Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

ALGEMEEN

§ 1. Inleiding

Dit wetsvoorstel voorziet in wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft),
de Faillissementswet (Fw) en de Bankwet 1998 en geeft hiermee nadere uitvoering aan
de implementatie van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen
(BRRD I)1 en de richtlijn verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen
(BRRD II)2. Deze twee richtlijnen vormen samen met de verordening inzake een gemeenschappelijk
afwikkelingsmechanisme (SRMR)3 het Europeesrechtelijk afwikkelingskader voor banken en beleggingsondernemingen en
zijn in Nederlandse wetgeving omgezet middels de Implementatiewet Europees kader voor
herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen en de Implementatiewet
verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen.
Omdat het noodzakelijk is gebleken om op onderdelen de implementatie van de BRRD4 aan te vullen en te verbeteren, is onderhavig wetsvoorstel opgesteld. Het onderhavige
wetsvoorstel treedt bij koninklijk besluit in werking op een nader te bepalen tijdstip.
Naast dit voorstel zal met een algemene maatregel van bestuur en een ministeriële
regeling worden voorzien in de wijzigingen van lagere regelgeving die gepaard gaan
met dit wetsvoorstel. Het voorliggende wetsvoorstel en bijbehorende toelichting is
in overeenstemming met de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid – Rechtsbescherming
opgesteld.

Op Europees niveau wordt onderhandeld door de Raad en het Europees Parlement over
de in april 2023 gepubliceerde voorstellen5 tot aanpassing van de BRRD, SRMR en de richtlijn depositogarantiestelsels (Deposit
Guarantee Schemes Directive – DGSD).6 De eventuele wijzigingen die uit dit traject zullen voortvloeien zullen middels een
separaat wetgevingstraject worden geïmplementeerd.

In paragraaf 2 wordt kort ingegaan op het afwikkelingraamwerk dat met de BRRD en de
SRMR tot stand is gekomen. Daarna wordt de aanleiding voor dit voorstel besproken
in paragraaf 3. In paragraaf 4 worden de hoofdlijnen van het onderhavige wetsvoorstel
beschreven. In paragraaf 5 wordt stilgestaan bij de financiële gevolgen en de regeldruk.
In paragraaf 6 wordt aandacht besteed aan de uitvoering en in paragraaf 7 wordt de
uitkomst van de internetconsultatie besproken. Daarna volgt een artikelsgewijze toelichting.
Als bijlage is een tabel opgenomen ter aanvulling op de implementatietabellen van
de BRRD I en BRRD II, om weer te geven welke artikelen in de Nederlandse wetgeving
zijn aangepast en welke BRRD-artikelen daarmee corresponderen.

§ 2. Afwikkelingsraamwerk

Banken en beleggingsondernemingen7 vervullen een kritieke functie in de economie, de financiële markten en het betalingsverkeer.
Omdat het belangrijk is dat dergelijke instellingen gezond zijn en goed functioneren,
moeten zij voldoen aan allerhande (kapitaal)vereisten en wordt er toezicht op gehouden.
Ondanks deze vereisten, die zijn vastgelegd in de verordening kapitaalvereisten8 en richtlijn kapitaalvereisten9 voor banken en de verordening prudentiële vereisten beleggingsondernemingen10 en richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen11 voor beleggingsondernemingen, kan het toch gebeuren dat een instelling faalt. Om
ervoor te zorgen dat de kritieke functies van dergelijke instellingen, zoals bijvoorbeeld
de beschikbaarheid van deposito’s en het verstrekken van leningen, gecontinueerd kunnen
worden is een Europees herstel- en afwikkelingsraamwerk opgesteld waar instellingen
aan moeten voldoen. Het doel van het raamwerk is, naast het continueren van de kritieke
functies, een falende instelling op een gecontroleerde manier afwikkelen zodat de
overheid niet hoeft bij te springen en steun moet verlenen.

De BRRD geeft hiervoor een raamwerk waarbij de prudentieel toezichthouder toezicht
houdt in de fase dat een instelling nog going concern is. Instellingen moeten herstelplannen opstellen met maatregelen die zij kunnen nemen
als bijvoorbeeld de ondergrens van de kapitaalbuffers doorbroken wordt. De toezichthouder
beoordeelt deze plannen en kan, indien een situatie dreigt waarin een instelling in
zwaar weer komt te verkeren, de instelling opdragen om het herstelplan uit te voeren,
dan wel als toezichthouder vroegtijdige interventiemaatregelen nemen.

Als er ondanks deze herstelplannen en het mogelijk nemen van vroegtijdige interventiemaatregelen
toch een instelling faalt of waarschijnlijk zal falen (failing or likely to fail – FOLTF), komt de instelling in de afwikkelingsfase terecht. De Nederlandsche Bank
(DNB) is in Nederland aangewezen als afwikkelingsautoriteit die beoordeelt of een
instelling die onder haar bevoegdheid valt, in afwikkeling zal gaan, of in een normaal
faillissement geliquideerd zal worden. Een instelling gaat in afwikkeling als de afwikkelingsautoriteit
beoordeelt dat er a) sprake is van FOLTF, b) geen private oplossingen of toezichtmaatregelen
te nemen zijn die het falen voorkomen en c) afwikkeling in het publiek belang is.
Afwikkeling is in het publiek belang als de afwikkelingdoelstellingen, zoals het continueren
van de kritieke functies, beter gewaarborgd zijn in afwikkeling dan in een faillissement.

De BRRD I en II bevatten het kader voor herstel- en afwikkeling van instellingen,
aangevuld voor banken die deelnemen aan de bankenunie met de SRMR. In de SRMR is de
gemeenschappelijke afwikkelingsraad (Single Resolution Board – SRB) verantwoordelijk
voor het nemen van afwikkelingbeslissingen voor de significante banken die onder toezicht
staan van de Europese Centrale Bank (ECB) en grensoverschrijdende groepen. De SRMR
is dus nauw verweven met het systeem van Europees bankentoezicht uit de verordening
bankentoezicht (Single Supervisory Mechanism Regulation – SSMR).12 Ook volgt uit de SRMR dat de nationale afwikkelingsautoriteiten, waaronder DNB, verantwoordelijk
zijn voor de kleinere, niet-significante banken. Voor de significante banken in Nederland
zou, indien een dergelijke bank faalt of waarschijnlijk zou falen, de SRB het besluit
tot afwikkeling nemen. De SRB zal dan een opdracht geven aan DNB om deze afwikkeling,
en de gekozen afwikkelingmaatregelen, uit te voeren. In een aantal gevallen kan DNB
zich rechtstreeks baseren op de bevoegdheden uit de SRMR, voor andere besluiten volgen
haar bevoegdheden uit de implementatie van de BRRD in de Wft.

In de memorie van toelichting bij de Implementatiewet Europees kader voor herstel
en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen en de Implementatiewet verliesabsorptie-
en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen is uitgebreid
stilgestaan bij de inhoud van het afwikkelingskader.13

§ 3. Aanleiding voor het wetsvoorstel

DNB is sinds 2015, na implementatie van de BRRD I, aangewezen als afwikkelingsautoriteit.
Hiermee is DNB verantwoordelijk voor de uitvoering van het afwikkelingskader voor
instellingen.14 Teneinde voorbereid te zijn op een mogelijke afwikkelingcasus heeft DNB sinds 2015
gewerkt aan de praktische kant van afwikkeling: welke besluiten zullen daadwerkelijk
genomen moeten worden als een instelling in afwikkeling gaat? Tijdens deze praktische
uitwerking heeft DNB een aantal onduidelijkheden in de wetgeving geconstateerd die
een effectieve uitvoering van haar afwikkelingsbevoegdheden kunnen verhinderen. Daarbij
speelt mee dat de BRRD wel richting geeft aan de instrumenten die een afwikkelingsautoriteit
kan inzetten bij afwikkeling, maar niet in detail voorschrijft hoe de toepassing daarvan
in de praktijk dient te verlopen. De bevoegdheden van DNB kunnen met enkele aanpassingen
aan de Wft verduidelijkt worden. Hierdoor kan DNB haar taak als afwikkelingsautoriteit
op juiste wijze uitvoeren en wordt de afwikkeling van banken of beleggingsondernemingen,
mocht het geval zich voordoen, beter uitvoerbaar.

In de tweede plaats komt dit wetsvoorstel voort uit bevindingen van de Europese Commissie
waarbij ten aanzien van de Nederlandse implementatie van de BRRD I en II is geconstateerd
dat een aantal wetstechnische aanpassingen en verbeteringen nodig zijn om de implementatie
te voltooien. Daarbij is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de BRRD-implementatie
nog eens goed tegen het licht te houden. Dat heeft ertoe geleid dat voor verschillende
artikelen die dienen ter implementatie van de BRRD I of II is besloten om aanpassingen
te maken zodat de artikelen in de Wft beter aansluiten op de tekst van de richtlijn.
Hiermee zijn enerzijds een aantal onduidelijkheden verholpen. Anderzijds maakt dit
de implementatie van een (eventuele) volgende wijziging van de BRRD eenvoudiger.

Tot slot is er in Nederland op 22 april 2022 een bank failliet gegaan, te weten Amsterdam
Trade Bank N.V. (ATB).15 Deze bank kwam in moeilijkheden doordat het, vanwege de Amerikaanse en Engelse sancties
opgelegd in het kader van de inval van de Russische Federatie in Oekraïne, onmogelijk
werd om gebruik te maken van softwarepakketten en hiermee de bank operationeel werkend
te houden. Hoewel het hier niet afwikkeling, maar een faillissement betrof, en de
afwikkelingsautoriteit geen besluit tot afwikkeling heeft genomen, heeft deze casus
wel inzichten opgeleverd over de werking van de afdeling in de Faillissementswet over
het faillissement van banken met betrekking tot de rollen van de toezichthouders en
afwikkelingsautoriteiten. Dit leidt tot aanpassing van de Faillissementswet.

§ 4. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

De belangrijkste wijzigingen waarin het onderhavige voorstel voorziet, worden in de
navolgende paragrafen besproken. Naast deze wijzigingen worden ook technische verbeteringen
aangebracht aan de geïmplementeerde wetgeving. In de tabel aan het slot van deze toelichting
is per artikelwijziging opgenomen waar de wijziging uit voortvloeit.

§ 4.1 Praktische uitvoering afwikkeling

DNB heeft als afwikkelingsautoriteit meerdere afwikkelingsinstrumenten ter beschikking
die zij kan inzetten indien een instelling in afwikkeling gaat. Met behulp van het
bail-in instrument kan DNB verliezen van de entiteit in afwikkeling bij de houders
van bail-inbare passiva neerleggen door deze passiva af te schrijven en de falende
instelling te herkapitaliseren, door bail-in bare passiva te converteren naar eigen
vermogen. Hiertoe houden instellingen een minimumvereiste voor eigen vermogen en in
aanmerking komende passiva (minimum requirement for eligible liabilities, MREL) aan, wat gebruikt kan worden voor de verliesabsorptie en de herkapitalisatie
van een instelling. De uitoefening van de bail-in bevoegdheid door DNB wordt altijd
onmiddellijk voorafgegaan door, of vindt tegelijkertijd plaats met, de uitoefening
van haar bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten (afomki).
De afschrijving en omzetting vindt plaats in een bepaalde volgorde. Zo worden de verliezen
eerst neergelegd bij de aandeelhouders van de entiteit in afwikkeling door de waarde
van de aandelen te verminderen tot nihil.16 Deze aandelen moeten vervolgens worden ingetrokken of overgaan op de crediteuren
wier vorderingen zijn geconverteerd. Vervolgens worden door DNB de relevante kapitaalinstrumenten
ten belope van de verliezen verminderd, gevolgd door de afschrijving van bail-inbare
passiva met behulp van haar bail-in bevoegdheden. Wanneer alle verliezen op deze wijze
zijn genomen, vindt omzetting plaats, dat wil zeggen de omzetting van schuld in eigen
vermogen. In dat kader worden de schulden eerst omgezet in rechten op aandelen of
andere eigendomsinstrumenten, de zogenoemde claimrechten. Deze claimrechten kunnen
recht geven op de bestaande aandelen of andere eigendomsinstrumenten in de entiteit
in afwikkeling maar ook op nieuw door de instelling uitgegeven aandelen of eigendomsinstrumenten
(bijvoorbeeld certificaten).

In de toelichting staat beschreven hoe de omzetting van schuld in eigen vermogen vormgegeven
kan worden. Daarbij wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat de regeling niet de werkwijze
zoals deze in de toelichting staat beschreven, voorschrijft. Het staat DNB derhalve
vrij de omzetting ook op andere wijze vorm te geven in het licht van de afwikkelingsdoelstellingen
of de omstandigheden van het geval.

Het meest aannemelijk is dat op het moment dat de instelling in afwikkeling wordt
geplaatst en het bail-in instrument wordt toegepast, de waardering op basis waarvan
de omzettingskoers voor de claimrechten in aandelen of certificaten kan worden vastgesteld,
nog niet definitief is. Dit kan enige tijd in beslag nemen. De consequentie daarvan
is dat de bestaande (of nieuw uitgegeven) aandelen of certificaten op het moment van
afwikkeling nog niet kunnen worden toegekend aan de houders van de claimrechten. Om
dat probleem te ondervangen, zal DNB de instelling in afwikkeling de instructie geven
om de aandelen of certificaten uit te (doen) geven aan een door DNB opgerichte Stichting
Administratiekantoor Afwikkeling (SAA), of zal DNB de bestaande aandelen doen overgaan
aan de SAA. De SAA gaat de aandelen of certificaten tijdelijk houden ten behoeve van
de houders van de claimrechten. Op het moment dat de definitieve waardering en de
conversiekoers bepaald is, zullen de claimrechten worden omgewisseld in de aandelen
of certificaten.

Om deze constructie te voorzien van een expliciete wettelijke basis, wordt voorzien
in de bevoegdheid voor DNB om een SAA op te richten, en waar nodig deze SAA ook te
instrueren met betrekking tot haar taakuitoefening. Bij algemene maatregel van bestuur
kunnen nadere regels gesteld worden met betrekking tot de inrichting van de SAA, de
werkwijze, en de mogelijkheid om te consigneren als er aandelen of certificaten niet
opgeëist worden door rechthebbenden. Mocht dat het geval zijn, dan zal DNB de aandelen
of certificaten kunnen doen verkopen, en het overgebleven bedrag consigneren zodat
een rechthebbende terecht kan bij de consignatiekas van het Ministerie van Financiën.

Ter ondersteuning aan de praktische uitvoerbaarheid van afwikkeling en de werkzaamheden
van de SAA, zijn er nog twee andere aanpassingen gemaakt.

Allereerst is dit de mogelijkheid dat DNB de entiteit in afwikkeling instrueert om
nieuwe aandelen eerst ter certificering uit te geven aan een stichting administratiekantoor
(STAK), waarna de STAK op instructie van DNB certificaten kan uitgeven aan de SAA.
Deze constructie kan gebruikt worden indien de entiteit in afwikkeling reeds een bestaande
beschermingsconstructie kende met een STAK die certificaten uitgeeft.17

Daarnaast is een wijziging opgenomen om het mogelijk te maken dat DNB voorziet in
de modaliteiten en voorwaarden die zij nodig acht om een goede uitvoering te kunnen
geven aan afomki of bail-in en de uitgifte van nieuwe kernkapitaalinstrumenten of
eigendomsinstrumenten aan de houders van claimrechten. Door middel van het vaststellen
van de voorwaarden die de claimrechten kunnen beheersen, ook wel aangeduid met terms & conditions, kan de omzetting van claimrechten in aandelen of certificaten administratief eenvoudig
verlopen.

§ 4.2 Consolidatie van de jaarrekening

De inzet van afwikkelingsmaatregelen leidt ertoe dat DNB als afwikkelingsautoriteit
vergaande bevoegdheden krijgt over de entiteit in afwikkeling. Zo kan DNB de zeggenschap
overnemen of hiervoor een bijzonder bestuurder aanwijzen. Deze bijzonder bestuurder
handelt in eigen naam maar staat onder toezicht van DNB en kan te allen tijde door
DNB ontslagen worden. DNB kan daarnaast indirect zeggenschap uitoefenen op bijvoorbeeld
de overbruggingsinstelling door in de overbruggingsinstelling, in overeenstemming
met de artikelen 40 en 41 BRRD, het bestuur van de overbruggingsinstelling te benoemen
en te ontslaan.

Vanwege de zeggenschap die DNB bij inzet van afwikkelingsmaatregelen kan uitoefenen,
bestaat er behoefte aan duidelijkheid dat op DNB geen consolidatieplicht rust voor
een entiteit in afwikkeling. Een verplichting tot consolidatie onder het Nederlandse
jaarrekeningenrecht kan bestaan indien er sprake is van overheersende zeggenschap
(artikel 2:406, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Een rechtspersoon waarop
een consolidatieplicht rust moet de activa, passiva, baten en lasten van de maatschappijen
die tot haar consolidatiekring behoren opnemen in een geconsolideerde jaarrekening.
Hiermee beoogt consolidatie recht te doen aan de economische werkelijkheid van een
groep; door de groep als één geheel te zien en niet als een verzameling van onafhankelijke
rechtspersonen.

Door het nemen van afwikkelingsmaatregelen ontstaat er geen economische verbondenheid
tussen DNB en de entiteit in afwikkeling. De economische activiteiten van DNB en de
entiteit in afwikkeling blijven strikt gescheiden en van het dragen van economische
risico’s of het verkrijgen van economische voordelen door DNB is geen sprake. DNB
verkrijgt de zeggenschap uit hoofde van de haar door de wet toekende afwikkelingstaak
die een maatschappelijk doel dient. Hiermee hangt samen dat DNB deze zeggenschap naar
zijn aard tijdelijk uitoefent, namelijk enkel voor de periode waarin de af te wikkelen
entiteit in afwikkeling is. Een geconsolideerde jaarrekening van DNB waarin de gegevens
van de af te wikkelen entiteit zijn opgenomen zal de gebruiker van de jaarrekening
dus geen inzicht bieden over de economische verbondenheid tussen deze entiteiten.
Daarentegen zal, onder meer als gevolg van de verschillen tussen de gebruikte verslaggevingstandaarden,
het verkrijgen en verwerken van de financiële gegevens van de entiteit in afwikkeling
voor DNB tot aanzienlijke inspanningen en moeilijkheden leiden die tot gevolg zouden
kunnen hebben dat de jaarrekening van DNB niet binnen de daarvoor gestelde termijnen
zou kunnen worden opgemaakt.

Naast DNB zou ook bij andere rechtspersonen geconcludeerd kunnen worden dat zij als
gevolg van afwikkelingsmaatregelen overheersende zeggenschap in een andere rechtspersoon
verkrijgen. Dit betreft de reeds genoemde SAA en andere rechtspersonen die op grond
van de Wft gebruikt kunnen worden voor de afwikkeling van instellingen. Deze zeggenschap
zou het gevolg kunnen zijn van hun aandeelhouderschap of, in het geval van de bijzonder
bestuurder, de bevoegdheid die deze ontleent aan zijn benoeming. Ook voor deze rechtspersonen
geldt echter dat zij deze zeggenschap alleen verkrijgen voor zover dit nodig is om
hun bij wet gestelde taak te kunnen vervullen en dat deze zeggenschap niet gepaard
gaat met enige economische verbondenheid. Ook deze rechtspersonen zouden daarom vrijgesteld
moeten zijn van de verplichting tot consolidatie.

Voor zowel DNB, als de hierboven genoemde rechtspersonen kent de wet nog geen algemene
vrijstelling van de verplichting tot consolidatie van de entiteit in afwikkeling of
de overbruggingsinstellingen. Weliswaar kunnen maatschappijen onder voorwaarden uit
de consolidatiekring worden weggelaten, maar deze voorwaarden sluiten slecht aan op
een afwikkelingsscenario.

In een dergelijke vrijstelling van consolidatie wordt voor DNB daarom nu voorzien
in de Bankwet 1998. De nieuwe regeling in de Bankwet 1998 heeft als gevolg dat DNB
niet verplicht wordt te consolideren indien zij vanwege een wettelijk taak de zeggenschap
verwerft of heeft over een entiteit in afwikkeling danwel een entiteit die gebruikt
wordt voor de afwikkeling. Voor de genoemde rechtspersonen wordt een aparte vrijstelling
opgenomen in de Wft.

§ 4.3 Reikwijdte SRMR en BRRD en verbetering BRRD implementatie

Zoals eerder beschreven volgt het raamwerk voor het herstel en afwikkeling van banken
en beleggingsondernemingen uit de BRRD en de SRMR. De reikwijdte van die verordening
en richtlijn lopen echter enigszins uiteen, omdat de SRMR ziet op de banken(groepen)
in landen die deelnemen aan de bankenunie, en de BRRD een richtlijn is die voor alle
banken(groepen) en beleggingsondernemingen geldt en door alle EU lidstaten geïmplementeerd
moet worden. In hoofdstuk 3A.1 Wft zijn verschillende verwijzingen naar de SRMR opgenomen,
waarbij de SRMR-artikelen van overeenkomstige toepassing worden verklaard op entiteiten
en groepen die juist niet onder de SRMR vallen. Dit ziet bijvoorbeeld op het uitoefenen
van bevoegdheden die aan DNB zijn toegekend volgens de wijze waarop die bevoegdheid
beschreven staat in de SRMR. Door die uiteenlopende reikwijdten van de SRMR en BRRD
is er echter onduidelijkheid ontstaan of hiermee een sluitend systeem in de Wft is
gecreëerd ter implementatie van alle bevoegdheden uit de BRRD. Om deze onduidelijkheid
weg te nemen zijn zoveel mogelijk verwijzingen naar de SRMR voor entiteiten die daar
niet onder vallen vervangen door de corresponderende bepalingen in de BRRD.

Daarnaast bleek dat niet alle bepalingen van de BRRD I en BRRD II optimaal geïmplementeerd
zijn in de Wft. Mede naar aanleiding van de vragen van de Europese Commissie is daarom
besloten een aantal artikelen aan te passen en daarbij soms dichter bij de richtlijntekst
te blijven. Hiermee is de implementatie van de BRRD verbeterd en levert dat in de
toekomst met een mogelijke wijziging van de BRRD minder problemen op bij de volgende
implementatie.

§ 4.4 Aanpassingen faillissementsregime

Naar aanleiding van het eerder beschreven faillissement van ATB Bank worden er enkele
aanpassingen gemaakt in de afdeling met betrekking tot het faillissement van banken
in de Faillissementswet. Dit betreft allereerst de bepaling omtrent het horen van
de toezichthouders en afwikkelingsautoriteiten. Deze bepaling wordt aangepast zodat
dit artikel a) een juiste implementatie van de BRRD vormt en b) rekening houdt met
de praktijk van een bankenfaillissement waarbij DNB als toezichthouder en afwikkelingsautoriteit,
de SRB en de ECB betrokken kunnen zijn.

Voorts is gebleken dat de reikwijdte van de huidige Faillissementswet te beperkt is
voor wat betreft het type ondernemingen dat onder de BRRD valt. De BRRD schrijft voor
dat bepaalde faillissementsregels ook gelden voor andere entiteiten dan banken en
beleggingsondernemingen die onder de BRRD vallen, zoals financiële holdings. De reikwijdte
van afdeling 11AB Fw wordt daartoe uitgebreid.

§ 5. Financiële gevolgen en regeldruk

Met dit wetsvoorstel wordt een nieuwe verplichting opgenomen voor entiteiten als bedoeld
in artikel 3A:2 Wft ter implementatie van artikel 81, eerste lid, BRRD. Dit betreft
de verplichting dat het bestuur of de raad van commissarissen van een dergelijke entiteit
melding maakt als zij van oordeel is dat de entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen.
Dit zou niet moeten leiden tot additionele regeldruk, aangezien de constatering dat
een entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen reeds zou moeten volgen uit een beheerste
bedrijfsvoering en een melding eenvoudig te maken is op het moment dat geconstateerd
wordt dat een instelling faalt of waarschijnlijk zal falen.

Tijdens de internetconsultatie is een ontwerp van het wetsvoorstel en de memorie van
toelichting voorgelegd aan het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR). Het dossier
is door ATR niet geselecteerd voor een formeel advies, omdat het geen significante
gevolgen voor de regeldruk heeft.

§ 6. Uitvoering

DNB heeft op verzoek een uitvoeringstoets uitgevoerd. DNB geeft in haar reactie aan
dat de aanpassingen aan de Wft ervoor zorgen dat DNB haar taak als afwikkelingsautoriteit
op de juiste wijze kan uitvoeren en dat het beter aansluiten bij de tekst van de richtlijn
ervoor zorgt dat de uitvoerbaarheid van het afwikkelingskader wordt verbeterd. Het
wetsvoorstel heeft geen significante gevolgen voor de taakuitoefening door DNB en
het leidt naar verwachting niet tot een toename van capaciteitsinzet of uitvoerings-
en handhavingskosten.

De Raad voor de rechtspraak is eveneens verzocht om advies te geven over het ontwerp
van het wetsvoorstel. De Raad voor de rechtspraak heeft geen inhoudelijke opmerkingen
gemaakt over het wetsvoorstel en verwacht niet dat het wetsvoorstel leidt tot substantiële
werklastgevolgen voor de rechtspraak.

§ 7. Consultatie

Een ontwerp van het wetsvoorstel en van de memorie van toelichting zijn openbaar geconsulteerd
op www.internetconsultatie.nl van 14 februari 2025 tot en met 28 maart 2025. Er zijn drie consultatiereacties ingediend,
door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), advocatenkantoor De Brauw Blackstone
Westbroek N.V. (De Brauw) en de Vereniging Jonge InsolventieRecht Advocaten (JIRA).
Waar opmerkingen uit de consultatiereacties gelijkluidend zijn, zijn deze zoveel mogelijk
gezamenlijk behandeld. Voor het overzicht worden de consultatiereacties hieronder
besproken op volgorde van de desbetreffende artikelen waarop de reactie ziet. Enkele
kleine technische opmerkingen van de NVB en De Brauw zijn doorgevoerd in het wetsvoorstel
en/of in de memorie van toelichting maar worden hier niet afzonderlijk besproken.

1. 1:75/1:75a Wft

a. JIRA betoogt dat in de praktijk onduidelijk blijft hoe en wanneer welke maatregelen
uit de artikelen 1:75 of 1:75a Wft zullen moeten worden toegepast. JIRA beveelt aan
om nader uit te werken hoe en wanneer de afwikkelingsautoriteit en de toezichthouder
met elkaar in gesprek moeten treden en wat ieders rol hierin is. Wel moet die uitwerking
niet leiden tot bureaucratie en toenemende regeldruk.

De artikelen 1:75 en 1:75a Wft bevatten maatregelen om indien een onderneming de Wft
overtreedt een aanwijzing te geven (1:75 Wft) of specifieke maatregelen op te leggen
indien de onderneming onder het herstel- en afwikkelingsraamwerk van de BRRD valt
(1:75a Wft). Omdat de aanleiding (overtreding van bepalingen van de Wft) hetzelfde
is (maar een ander doel dient), kan het in theorie zo zijn dat DNB als toezichthouder
beide bevoegdheden zou kunnen inzetten.18 Omdat het doel van 1:75a Wft het voorkomen van een falen of waarschijnlijk falen
van een onderneming is, is het raadzaam als de toezichthouder, indien een dergelijk
geval zich zou voordoen bij een onderneming, contact zoekt met de afwikkelingsautoriteit.
De samenloop hierbij hoeft niet wettelijk geregeld te worden omdat het in de rede
ligt dat DNB, in Nederland zowel toezichthouder als afwikkelingsautoriteit, dit overleg
intern voert indien een dergelijke situatie zich bij een bank, beleggingsonderneming
of EU-moederonderneming voordoet. Een formele raadpleging kan bovendien, zoals JIRA
zelf ook al schrijft, leiden tot vertraging in een situatie waar dat niet gewenst
is. Voor de significante banken betekent dit overigens overleg tussen enerzijds de
ECB als prudentieel toezichthouder en de SRB als afwikkelingsautoriteit. In een formele
vastlegging van een dergelijk overleg is ook in de SRMR niet voorzien.

b. Tevens geeft JIRA als overweging mee artikel 1:75/1:75a Wft nog niet aan te passen
nu op Europees niveau de artikelen die hierin zijn geïmplementeerd (artikel 27 en
28 BRRD) mogelijk aangepast worden door de onderhandelingen over een nieuwe BRRD-wijziging.

Op dit moment wordt onderhandeld door het Europees Parlement en de Raad over aanpassing
van de BRRD, SRMR en DGSD.19 Niettemin is er nog geen definitief triloogakkoord bereikt, waardoor onzeker is of,
en hoe, de aanpassingen van de artikelen 27 en 28 BRRD zullen plaatsvinden. Gezien
de tijd die het kost om nieuwe wijzigingen, wanneer die eenmaal officieel gepubliceerd
zijn, te implementeren wordt ervoor gekozen deze bevoegdheden nu al te verduidelijken.

2. 3A:20aa Wft

De NVB verzoekt om overtreding van artikel 3A:20aa Wft, wat ziet op de melding door
het bestuur of de raad van commissarissen bij DNB of de ECB dat de onderneming FOLTF
is, niet handhaafbaar te stellen door opname van dit artikel in de bijlagen behorende
bij de artikelen 1:79 en 1:80 Wft. Argument hiervoor is dat de vaststelling of een
onderneming FOLTF is niet een volledig objectieve beoordeling betreft. Naar de mening
van de NVB kan de beboeting leiden tot onbedoelde neveneffecten en is een boete buitenproportioneel.

Artikel 81, eerste lid, jo. artikel 111, eerste lid, onderdeel d, BRRD vergt van de
lidstaten dat zij het niet doen van een «FOLTF-melding» door een entiteit expliciet
handhaafbaar stellen met onder meer een last onder dwangsom en bestuurlijke boete.
De verplichting om het niet doen maken van een FOLTF-melding handhaafbaar te stellen
volgt dus expliciet uit de BRRD, zodat daar met onderhavig wetsvoorstel ook in Nederland
moet worden voorzien. Uiteraard moet DNB bij de toepassing van deze handhavingsbevoegdheid
alle omstandigheden van het geval meewegen en een proportionele inzet van haar bevoegdheden
waarborgen, zoals ook voorgeschreven door artikel 114 BRRD, artikel 1b Besluit bestuurlijke
boetes financiële sector en de artikelen 3:4, 5:32b en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht.

Naar aanleiding van de opmerking van de NVB is artikel 3A:20aa Wft aangepast om hierbij
toe te voegen dat de melding verloopt met inachtneming van de ingevolge artikel 82,
derde lid, BRRD gestelde regels. Artikel 82, derde lid, BRRD bevat een delegatiegrondslag
voor het opstellen van technische reguleringsnormen door EBA om voor te schrijven
waaraan de melding die de entiteit moet maken moet voldoen.

3. 3A:21–3A:23/3A:44 Wft met betrekking tot directe conversie

a. Het verzoek van de NVB is om de methode van directe conversie toe te voegen, waarbij
schuldinstrumenten direct omgezet worden in aandelen, in plaats van de indirecte route
waarbij eerst claimrechten worden uitgegeven. De NVB geeft aan dat in verreweg de
meeste Europese landen is gekozen voor implementatie van de directe conversie en dat
hiermee Nederland een uitzonderingspositie inneemt door enkel de indirecte conversie
mogelijk te maken.

De implementatie van de BRRD in de nationale wetgeving van de verschillende lidstaten
heeft inderdaad, zoals de NVB aangeeft, geleid tot verschillende manieren waarop lidstaten
de afomki-bevoegdheid en het bail-in instrument hebben vormgegeven.20 In Nederland is gekozen voor een «indirecte» omzetting, waarbij schuld eerst wordt
omgezet in een recht op een aandeel (of ander eigendomsinstrument), te weten een claimrecht.
Dit claimrecht wordt vervolgens omgewisseld voor een aandeel (of een ander eigendomsinstrument).
Met deze wijze van omzetting bevindt Nederland zich, anders dan de NVB stelt, niet
in een uitzonderingspositie. Ook Portugal, België, Frankrijk, Ierland en Zweden maken
bij hun omzetting naar aandelen gebruik van een vorm van een «interim-»recht op een
aandeel. Buiten de EU zet ook het Verenigd Koninkrijk om naar aandelen middels een
interim-recht op een aandeel.21 De door de NVB voorgestelde toevoeging van de mogelijkheid van directe conversie
naar aandelen draagt in het licht van het voorgaande niet noodzakelijkerwijs bij tot
de gestelde harmonisatie en simplificatie van het resolutie-instrumentarium.

Belangrijker is dat het onder de huidige regelgeving al mogelijk is om de claimrechten
op aandelen direct na totstandkoming om te zetten in aandelen, zodat de geconverteerde
crediteuren de facto direct aandelen verkrijgen. Directe conversie is in een bail-in
scenario mogelijk als de waardering op grond van artikel 20, eerste lid, SRMR definitief
is en de conversiekoers voor het claimrecht in aandelen op grond van artikel 50 BRRD
(via artikel 3A:21, derde lid, en artikel 3A:44, derde lid, Wft) kan worden bepaald.
Als aan deze voorwaarden is voldaan, en voor zover dit bijdraagt aan het bereiken
van de afwikkelingsdoelstellingen, kan DNB op basis van de Wft zoals deze nu luidt,
maar ook na aanpassing van de Wft als gevolg van dit wetsvoorstel, de claimrechten
die door haar besluit tot omzetting van schuld zijn ontstaan, onmiddellijk omzetten
in aandelen. Dat kan DNB doen doordat DNB in hetzelfde besluit van omzetting van de
schuld in claimrechten, de entiteit in afwikkeling tegelijkertijd instrueert om over
te gaan tot uitgifte van nieuwe aandelen aan de houders van de claimrechten, waar
de entiteit dan direct toe overgaat. Voor zover een voormalig crediteur geen aandeelhouder
wenst te blijven, kan hij het aandeel overdragen. Op het moment waarop DNB besluit
tot toepassing van het bail-in instrument, zal de waardering van de activa en passiva
van de entiteit in afwikkeling en de groep waartoe zij behoort, gelet op de grote
complexiteit, waarschijnlijk nog niet definitief zijn in de zin van artikel 20, tweede
lid, SRMR. Zolang de waardering niet definitief is, kan in beginsel niet worden voldaan
worden aan artikel 50 BRRD, namelijk de bepaling van de juiste omzettingskoers voor
het claimrecht in een aandeel. Voor de toepassing van artikel 50 BRRD zijn daarnaast
de richtsnoeren van de EBA betreffende de koers voor de omzetting van vreemd vermogen
in eigen vermogen bij een bail-in van belang.22 Tot op heden is afwikkeling in de EU alleen toegepast door gebruikmaking van de mogelijkheid
van artikel 20, tiende lid, SRMR om een voorlopige waardering op te stellen, omdat
het, wegens het spoedeisende karakter van afwikkeling, onmogelijk was om een definitieve
waardering te bepalen. In dergelijke gevallen biedt de omzetting naar claimrechten
in het geval van bail-in uitkomst, omdat de toekenning van aandelen aan de houders
van claimrechten pas plaatsvindt als de waardering definitief is vastgesteld en de
conversiekoers voor het claimrecht in aandelen kan worden bepaald.

b. Ten tweede verzoekt de NVB om in artikel 3A:23, eerste lid, Wft een onderdeel d
op te nemen om te duiden waaruit volgt dat DNB ook besluit «door welke voorwaarden
de in artikel 3a:21 eerste lid, onderdeel c en d of 3a:44 eerste lid bedoelde rechten
worden beheerst».

Onderdeel a van artikel 3A:23, eerste lid, Wft, zoals voorgesteld met onderhavig voorstel,
bevat al de mogelijkheid dat DNB bepaalt op welke wijze en onder welke voorwaarden
de afschrijving, uitgifte of omzetting plaatsvindt.

4. 3A:23 Wft met betrekking tot nominale waarde van aandelen en statuten

a. De NVB vraagt naar artikel 3A:23, eerste lid, onderdeel c, met betrekking tot het
vaststellen van de nominale waarde van aandelen en de statutenwijziging die daarvoor
benodigd zou zijn ingevolge het BW. De NVB maakt daarbij drie opmerkingen. Allereerst
stelt de NVB dat niet geheel duidelijk is of DNB de statuten moet wijzigen om een
andere nominale waarde mogelijk te maken, of dat DNB een andere nominale waarde bepaalt
en de statuten daarop aangepast moeten worden. Bovendien is de vraag hoe een aanpassing
van de statuten middels notariële akte moet plaatsvinden in een resolutieweekend,
wat niet onmogelijk is, maar wel onpraktisch.

Als DNB besluit tot het verlagen van de hoofdsom van kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten
op grond van artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel b, Wft, komt dat neer op het verlagen
van de nominale waarde van de aandelen van de instelling. De nominale waarde van die
aandelen is dan, per het moment van het afwikkelingsbesluit, verlaagd zonder dat hiervoor
een statutenwijziging vereist is. De aandelen kunnen daarna op grond van artikel 3A:21
Wft worden ingetrokken of overgaan. In geval van intrekking van de aandelen zal DNB
vervolgens de instelling op grond van artikel 3A:22 Wft een instructie geven om nieuwe
aandelen uit te geven. Als dat dezelfde klasse aandelen betreft waarvan de waarde
is verlaagd, zouden deze aandelen ook geen nominale waarde hebben. Het Nederlandse
ondernemingsrecht kent echter geen aandelen zonder nominale waarde. In dat geval dient
DNB dus tevens vast te stellen wat de nieuwe nominale waarde van de aandelen wordt.

Dat deze nieuwe nominale waarde van de aandelen bij het besluit van DNB wordt vastgesteld
volgt uit artikel 3A:6, derde lid, Wft. Dit artikellid beschrijft namelijk dat een
besluit tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten, toepassing van een
afwikkelingsinstrument of omzetting van de rechtsvorm van de entiteit in afwikkeling,
alsmede de voorbereiding en uitvoering van dat besluit, niet is onderworpen aan enige
andere beperking uit hoofde van de wet, statuten of overeenkomst. In de memorie van
toelichting bij de Uitvoeringswet herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen23 is verduidelijkt dat hieronder ook bepaalde vormvereisten zoals het verlijden van
een notariële akte van uitgifte moeten worden begrepen. Uit het gegeven dat voor de
uitgifte geen notariële vormvereisten van toepassing zijn, kan reeds worden afgeleid
dat dit evenmin geldt voor het vaststellen van de nominale waarde van de nieuwe aandelen.
De uitgifte van de aandelen met de nieuwe nominale waarde komt immers bij het besluit
van DNB tot stand. Zowel een akte van uitgifte, als een akte van statutenwijziging
zijn hiervoor niet vereist. Dit geldt ook voor de overige in artikel 3A:23, tweede
lid, Wft genoemde handelingen. Artikel 3A:23, eerste lid, Wft maakt dan ook duidelijk
dat dit artikel in samenhang met de artikelen 3A:21 en 3A:22 Wft gelezen moet worden
zodat artikel 3A:6, derde lid, Wft ook geldt ten aanzien van besluiten op grond van
artikel 3A:23, eerste lid, Wft zoals het vaststellen van een nieuwe nominale waarde.

Hetgeen de NVB in haar consultatiereactie «optie 1» noemt, is dus van toepassing bij
het verminderen en verhogen van de nominale waarde. Dit betekent inderdaad dat de
statuten van de instelling direct na het afwikkelingsbesluit van DNB niet langer de
juiste nominale waarde zullen weergeven en daarmee dus afwijken van de vennootschapsrechtelijke
werkelijkheid. Een vergelijkbare situatie kan zich voordoen als de structuurregeling
na de inlooptijd van rechtswege van toepassing wordt op een vennootschap. De vennootschap
dient haar statuten in dat geval in overeenstemming te brengen met de voor haar geldende
structuurregeling (voor de naamloze vennootschap, zie artikel 2:154, derde lid, BW).
Voor de wijziging van de nominale waarde van de aandelen in de statuten is voldoende
dat DNB hiertoe op grond van artikel 3A:23, tweede lid, onderdeel e, Wft een aanwijzing
geeft aan de notaris. Een apart besluit van de algemene vergadering tot statutenwijziging
van de instelling is hiervoor niet vereist. Het betreft de vastlegging van de gevolgen
van de besluiten op basis van artikel 3A:21 of 3A:22 door DNB ten tijde van de aanwijzing.
Het is niet nodig om de kapitaalverminderingsprocedure van Boek 2 BW te doorlopen
en evenmin om een notariële akte voor statutenwijziging te passeren die vastlegt dat
de nominale waarde van de aandelen onmiddellijk voorafgaand aan de verhoging werd
verminderd.

Een uitdrukkelijke verplichting voor DNB om deze handelingen binnen een bepaalde periode
te verrichten, zoals voorgesteld door de NVB, is niet nodig. Deze handelingen houden
verband met de (administratieve) verwerking van de in artikel 3A:6, derde lid, Wft
beschreven besluiten van DNB. De verwerking van dergelijke besluiten is onderdeel
van de taakuitoefening van DNB, waarbij zij ervoor zorg draagt de verwerking zo spoedig
mogelijk te laten plaatsvinden.

b. Tevens merkt de NVB op dat DNB, naast een besluit tot het verhogen van de nominale
waarde (wat volgt uit 3A:23, eerste lid, onderdeel c, Wft), ook zal moeten besluiten
hoe de aandelen worden volgestort (op grond van artikel 3A:23, eerste lid, onderdeel
b, Wft). De NVB betoogt dat om die reden het wenselijk is dat onderdeel b wetstechnisch
gezien niet eindigt op «of» maar op «en».

Aan deze oproep is geen gehoor gegeven. Indien in wetgeving in een opsomming «of»
wordt gebruikt, betekent dit dat zich ook de situatie kan voordoen dat het niet «of»
is, maar «en». Als het de bedoeling van de wetgever is om de opsomming limitatief
te maken (slechts één onderdeel is mogelijk) dan zal in de aanhef van het artikellid
een woord als «uitsluitend», «slechts» of «alleen» zijn opgenomen.24

5. 3A:49 Wft

a. De NVB verzoekt om op te nemen hoe DNB toezicht houdt op de bijzonder bestuurders
als door DNB geen natuurlijk persoon wordt aangesteld maar een rechtspersoon en hoe
zij de geschiktheid beoordeelt van de daadwerkelijke personen die de werkzaamheden
verrichten.

Indien een entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen, kan DNB een bijzonder bestuurder
benoemen bij de entiteit. Een bijzonder bestuurder hoeft niet alleen een natuurlijk
persoon te zijn, maar kan ook een rechtspersoon zijn. De gezamenlijke richtsnoeren
van EBA en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) over het beoordelen
van de geschiktheid van leden van het leidinggevend orgaan en medewerkers met een
sleutelfunctie25 bevat informatie over de toetsing van geschiktheid in afwikkelingssituaties bij benoeming
van een tijdelijk bewindvoerder of bijzonder bestuurder. Indien er een rechtspersoon
wordt aangesteld, zal DNB ook de persoon of personen die de rechtspersoon vertegenwoordigen
toetsen op geschiktheid volgens het bestaande stramien voor de benoeming van tijdelijk
bewindvoerders en bijzonder bestuurders.

b. Zowel de NVB als De Brauw merken op dat het voorgestelde artikel 3A:49, zesde lid,
Wft moet komen te vervallen nu deze bepaling, die ook in artikel 1:76a Wft is opgenomen,
geen betekenis toekomt als een bijzonder bestuurder is geplaatst bij een entiteit
in afwikkeling.

De consultatiereacties van de NVB en De Brauw lijken te veronderstellen dat bij aanstelling
van een bijzonder bestuurder bij een entiteit in afwikkeling deze bijzonder bestuurder
het leidinggevend orgaan (bestuur en raad van commissarissen) van de entiteit in afwikkeling
altijd volledig vervangt. Volgens de consultatiereactie van De Brauw leidt dat tot
de conclusie dat het niet mogelijk is dat er nog bevoegdheden van het bestuur of de
raad van commissarissen achterblijven bij niet-vervangen leden van die organen omdat
de BRRD in artikel 35 die ruimte niet biedt. In dat geval zou artikel 3A:49, zesde
lid, met betrekking tot de aansprakelijkheid van leden van het leidinggevend orgaan,
niet logisch zijn.

Het algemene afwikkelingsbeginsel dat het leidinggevend orgaan en het hoger management
worden vervangen als de entiteit in afwikkeling gaat (in artikel 34, eerste lid, onderdeel
c, BRRD26) bevat echter ook een uitzondering: namelijk indien het aanblijven van het volledige
leidinggevende orgaan en het hoger management of een deel ervan, naar gelang van de
omstandigheden, voor het verwezenlijken van de afwikkelingsdoelstellingen noodzakelijk
wordt geacht.27 Daaraan gekoppeld is het algemene beginsel (in artikel 34, eerste lid, onderdeel
d, BRRD) dat het leidinggevend orgaan en het hoger management van de entiteit in afwikkeling
alle steun verleent die voor het verwezenlijken van de afwikkelingsdoelstellingen
nodig is. De hiervoor genoemde afwikkelingsbeginselen verzetten zich daarmee niet
tegen een bijzonder bestuurder die naast het leidinggevend orgaan wordt benoemd en
aan wie taken worden toebedeeld die normaliter, op grond van het vennootschapsrecht,
aan het leidinggevend orgaan toekomen.

In de memorie van toelichting bij de Implementatiewet Europees kader voor herstel
en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen28 werd reeds opgemerkt dat uit het bepaalde in artikel 34, eerste lid, onderdeel c,
BRRD voortvloeit dat «het bestuur en het hogere management in beginsel worden vervangen». Bij de Implementatiewet verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit
van banken en beleggingsondernemingen werd in 2021 artikel 3A:49a Wft ingevoerd dat
bepaalt dat DNB het bestuur «kan», en dus niet «moet», vervangen. Daarnaast wordt
in de eerder genoemde memorie van toelichting opgemerkt dat DNB kan kiezen om de zeggenschap
slechts gedeeltelijk over te nemen en dat daarmee wordt bedoeld dat DNB slechts op
een bepaald terrein de bevoegdheid om bestuursbeslissingen te nemen overneemt, maar
op andere terreinen de beslissingsbevoegdheid aan het bestuur laat.

Het nieuwe artikel 3A:49, zesde lid, Wft, waarmee de eerdere verwijzing naar artikel
1:76, achtste lid, Wft wordt vervangen, ziet op de situatie waarbij het leidinggevend
orgaan naast een bijzonder bestuurder aanblijft omdat dit voor het verwezenlijken
van de afwikkelingsdoelstellingen noodzakelijk wordt geacht. Dat is waarom, anders
dan de NVB en De Brauw betogen in hun consultatiereacties, het voorgestelde artikel
3A:49, zesde lid, Wft wel degelijk betekenis toekomt. Dit artikellid is bovendien
niet strijdig met de BRRD, in tegenstelling tot wat De Brauw betoogt, omdat de BRRD
de ruimte biedt aan de mogelijkheid dat leden van het leidinggevend orgaan in de afwikkelingsfase
in functie blijven.

De suggesties voor aanpassingen die volgen uit het idee dat alle leden van het leidinggevend
orgaan vervangen moeten worden, worden niet overgenomen. Dit geldt ook voor de suggestie
van De Brauw om te verduidelijken dat de bijzonder bestuurder ook in de rechten van
de leden van het leidinggevend orgaan treedt. De Brauw verwijst hierbij expliciet
naar de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen (voor de N.V.: artikel
2:130, tweede lid, BW). Voor zover de bijzonder bestuurder bevoegdheden van het bestuur
uitoefent, omvatten deze bevoegdheden tevens de bevoegdheid van dit orgaan tot vertegenwoordiging
van de vennootschap, wat voor de N.V. volgt uit artikel 2:130, eerste en derde lid,
BW.

In het geval waarin DNB besluit dat een of meer leden van het bestuur of de raad van
commissarissen niet zullen worden vervangen en tevens een bijzonder bestuurder wordt
benoemd, dan zal zij bij besluit een bevoegdheidsverdeling tussen deze organen en
de bijzonder bestuurder moeten vaststellen. Een heldere vastlegging van deze bevoegdheidsverdeling
in het afwikkelingsbesluit is in deze gevallen van belang – alleen al omdat deze verdeling
logischerwijs niet voortvloeit uit het vennootschapsrecht, dat de figuur van de bijzonder
bestuurder immers niet kent.

c. Zowel De Brauw als JIRA vragen om verduidelijking met betrekking tot de rol en
bevoegdheden van bestuurders en commissarissen op het moment dat een bijzonder bestuur
is aangesteld bij een onderneming.

De Brauw en JIRA vragen in hun consultatiereacties aandacht voor de wijze waarop het
leidinggevend orgaan haar taak dient te vervullen in geval van benoeming van een bijzonder
bestuurder en het risico van aansprakelijkheid van leden van deze organen daarbij.
Daarbij kan een spanningsveld ontstaan tussen het behalen van de afwikkelingsdoelstellingen
en het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Artikel 3A:49,
vierde lid, Wft bepaalt, in lijn met artikel 35, derde lid, BRRD, dat de bijzonder
bestuurder de plicht heeft om de noodzakelijke maatregelen te nemen om de afwikkelingsdoelstellingen
te verwezenlijken en dat deze plicht prevaleert boven iedere andere bestuursplicht
uit hoofde van wet of statuten indien deze niet consistent zijn. Overigens omvat de
term «bestuursplicht» ook de verplichtingen die de wet oplegt aan de raad van commissarissen.
Deze woordkeuze is terug te voeren op de Nederlandse taalversie van de BRRD, uit andere
taalversies wordt duidelijk dat deze plicht terugslaat op het gehele leidinggevende
orgaan. Naar aanleiding van de consultatiereactie van De Brauw is dit verduidelijkt
in de memorie van toelichting.

In artikel 35, derde lid, BRRD wordt het leidinggevend orgaan niet genoemd. Voor de
leden van het leidinggevend orgaan blijft het vennootschapsrechtelijke uitgangspunt
gelden dat zij zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met
haar verbonden onderneming.29 Hier kan het genoemde spanningsveld ontstaan tussen de taken van het leidinggevend
orgaan en de taken van de bijzonder bestuurder. Dit spanningsveld komt ook tot uiting
in het in artikel 3A:49, zesde lid, Wft neergelegde beginsel dat het leidinggevend
orgaan tot medewerking verplicht is op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voor
schade die het gevolg is van handelingen die strijdig zijn met de benoeming van de
bijzonder bestuurder en de taken en bevoegdheden die door DNB aan de bijzonder bestuurder
zijn toebedeeld.

Het is niet op voorhand uit te sluiten dat de belangen van de vennootschap niet parallel
lopen met de afwikkelingsdoelstellingen in een situatie waarin de bijzonder bestuurder
handelt naast het leidinggevend orgaan. Voor zover deze handeling verband houdt met
taken en bevoegdheden die bij het afwikkelingsbesluit zijn toebedeeld aan de bijzonder
bestuurder, dient de laatste hierover te besluiten en zal de uiteindelijke afweging
door de bijzonder bestuurder gemaakt worden. Voor zover het bevoegdheden betreft die
in het besluit tot afwikkeling duidelijk aan het leidinggevend orgaan zijn toebedeeld
(of het verplichtingen betreft die bij het leidinggevend orgaan zijn achtergebleven)
dient het leidinggevend orgaan zich bij de uitoefening van deze bevoegdheden te richten
naar de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en niet
het afwikkelingsbelang. Dat belang wordt al vertegenwoordigd door de bijzonder bestuurder.
Zoals eerder opgemerkt is het daarom van belang dat DNB in haar afwikkelingsbesluit
de bevoegdheden van de bijzonder bestuurder en de eventueel zittend blijvende leden
van het leidinggevend orgaan helder afbakent zodat met name voor laatstgenoemden helder
is welke bevoegdheden zij nog kunnen uitoefenen, en voor welke bevoegdheden zij akkoord
nodig hebben van de bijzonder bestuurder.

Art. 3A:49, zesde lid, onderdeel b, Wft bepaalt dat de (aangebleven) bestuurders en
commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de entiteit in afwikkeling
als zij in strijd handelen met het besluit tot het aanstellen van de bijzonder bestuurder
of de besluiten van de bijzonder bestuurder die daarmee verband houden en uit dat
handelen schade voortkomt, tenzij het verrichten van de betreffende handeling niet
aan de (achterblijvende) bestuurder of commissaris is te wijten en deze bestuurder
of commissaris niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen
daarvan af te wenden.

d. De Brauw merkt op dat in de memorie van toelichting bij artikel 3A:49, vierde lid,
Wft genoemd wordt dat de bijzonder bestuurder een aantal maatregelen kan nemen, wat
niet strookt met de tekst van artikel 35, derde lid, BRRD.

De tekst van de toelichting is hierop aangepast om duidelijk te maken dat de bijzonder
bestuurder de bevoegdheden van de organen van de instelling kan uitoefenen en daarmee
bijvoorbeeld het kapitaal van de instelling kan verhogen.

6. 3A:50a Wft

a. Met betrekking tot artikel 3A:50a merkt de NVB het volgende op. Allereerst verzoekt
zij ter simplificering en om rekening te kunnen houden met eventueel (niet-EU) effectenrecht
dat de houders van claimrechten alleen hun claimrechten kunnen omwisselen in aandelen
en dat zij niet de mogelijkheid hebben de opbrengst van de verkoop van niet-geclaimde
aandelen bij de consignatiekas kunnen claimen. Als suggestie geeft de NVB mee om in
de wet op te nemen dat de afwikkelingsautoriteit kan bepalen dat de aandelen tot 5
jaar opeisbaar zijn en dat dat recht na 5 jaar vervalt, waarna de SAA de aandelen
verkoopt. De verkoopopbrengst zou dan na 5 jaar terug moeten vloeien naar de entiteit
in afwikkeling, of naar de staat.

Uit de BRRD volgt dat de crediteuren die zijn geconverteerd gecompenseerd moeten worden.
Aan DNB is in artikel 3A:23 Wft de bevoegdheid gegeven om de omzetting van schuld
in claimrechten en de uiteindelijke omwisseling van de claimrechten in aandelen of
andere eigendomsinstrumenten vorm en invulling te geven. Onderdeel hiervan is dat
bepaald kan worden hoeveel jaar de SAA de aandelen of certificaten onder zich houdt
alvorens deze te verkopen omdat de rechthebbenden zich niet gemeld hebben. Door na
de verkoop van de aandelen de opgebrachte geldsom te consigneren, zijn geconverteerde
crediteuren in staat om tot twintig jaar bij de Consignatiekas van het Ministerie
van Financiën een vordering in te dienen met het verzoek om uitbetaald te worden.
Op deze wijze kan recht worden gedaan aan de omzetting die heeft plaatsgevonden waarvoor
de geconverteerde crediteuren gecompenseerd worden. Alle gelden die na 20 jaar niet
zijn geclaimd bij de Consignatiekas komen daarna toe aan de staat. Het is niet goed
in te zien waarom het noodzakelijk zou zijn om de aandelen die bij de SAA zijn ondergebracht
slechts 5 jaar opeisbaar te laten zijn voor de geconverteerde crediteuren waarna dat
recht komt te vervallen.

b. Daarnaast vraagt de NVB om op te nemen dat de SAA het stemrecht (omdat zij als
aandeelhouder optreedt) uit te oefenen in overeenstemming met het vennootschappelijk
belang.

De taken van de SAA worden uitgewerkt bij algemene maatregel van bestuur op grond
van het voorgestelde artikel 3A:50a, derde en vierde lid, Wft. Verder is de voornaamste
taak het houden van aandelen/certificaten en, waar nodig en op instructie van DNB
als afwikkelingsautoriteit, stemmen. De SAA gaat niet handelen in het vennootschappelijk
belang van de entiteit waarvan zij aandelen/certificaten houdt aangezien dat niet
haar taak is.

c. De NVB en JIRA vragen om in de wet of bij algemene maatregel van bestuur regels
op te nemen omtrent de verkoop van de claimrechten (zoals verkoopprijs, conversieratio
en timing), de afstemming tussen verkopende SAA en de entiteit in afwikkeling, de
kwalificaties van de bestuurders en raad van commissarissen van de SAA en wanneer
een SAA zijn functies beëindigd en ophoudt te bestaan.

Op grond van het voorgestelde artikel 3A:50, derde en vierde lid, Wft kunnen bij algemene
maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de hiervoor
genoemde onderwerpen bij de SAA. De reacties van de NVB en JIRA zullen bij de totstandkoming
van deze algemene maatregel van bestuur worden betrokken.

d. JIRA merkt op dat het aanbeveling verdient om te verduidelijken onder welke omstandigheden
DNB haar instructiebevoegdheid ten opzichte van de STAK zal mogen aanwenden.

Zoals ook bij de artikelsgewijze toelichting van artikel 3A:22 Wft is opgenomen kan
het voorkomen dat er een STAK is opgericht als beschermingsmaatregel. Reeds in de
memorie van toelichting bij de implementatie van BRRD I is opgenomen dat het uitgangspunt
van toepassing van afwikkelingsinstrumenten moet zijn dat beschermingsmaatregelen
worden gerespecteerd, dan wel opnieuw worden opgezet, voor zover dit de verwezenlijking
van de doelstellingen van afwikkeling niet belemmert.30 In dat licht kan DNB bepalen dat het claimrecht recht geeft op de bestaande of nieuw
door de STAK uit te geven eigendomsinstrumenten, dat wil zeggen certificaten van aandelen.
Een STAK is een door de entiteit opgerichte stichting, waarover DNB als afwikkelingsautoriteit
geen directe zeggenschap heeft, ook niet als DNB de zeggenschap over de entiteit zelf
overneemt of wanneer een bijzonder bestuurder deze zeggenschap verkrijgt. Door DNB
de expliciete bevoegdheid te geven tot instructie van de STAK om mee te werken aan
de uitgifte van certificaten aan de SAA, wordt verduidelijkt dat DNB gevolg kan geven
aan de voortzetting van de beschermingsmaatregel van de entiteit in resolutie.

e. JIRA benadrukt verder dat het aanbeveling verdient om de wijze van oprichting,
samenstelling en verantwoordelijkheden van de STAK explicieter te beschrijven, evenals
de verhouding tussen de STAK en DNB.

De suggestie van JIRA is niet opgevolgd, nu DNB als toezichthouder en als afwikkelingsautoriteit
niet gaat over de oprichting van de STAK die dient ter bescherming van een entiteit.
Dit is een aangelegenheid van de entiteit zelf. Ook indien er, om de afwikkelingsdoelstellingen
te verwezenlijken, een STAK opgezet zou moeten worden, is dit een handeling die de
entiteit zelf moet verrichten, al dan niet daartoe geïnstrueerd door DNB als afwikkelingsautoriteit.
De enige verhouding die speelt tussen de STAK en DNB is hetgeen hiervoor beschreven
is met betrekking tot het instructierecht zodat de STAK meewerkt aan de uitgifte van
certificaten van aandelen aan de SAA. Deze medewerking van de STAK is noodzakelijk
om gevolg te geven aan het besluit van DNB dat claimrechten recht geven op certificaten
van aandelen.

7. 3A:64 Wft

JIRA geeft aan dat het onduidelijk is welke toetsingscriteria gehanteerd worden bij
administratief beroep tegen besluiten van de tijdelijk bewindvoerder. De aanbeveling
is om aanvullende procedurele waarborgen hiervoor op te nemen, gezien de snelheid
van de benodigde beslissing en de ernst van de situatie. Tevens meent JIRA dat er
geen aanvullende waarborgen naast de algemene bestuursrechtelijke bepalingen gelden
ten aanzien van de verkorte beroeps- en beslistermijn. Daarnaast is niet duidelijk
voor welke partijen administratief beroep openstaat. Dit zou verduidelijkt kunnen
worden meent JIRA.

De rechtsbescherming tegen besluiten in het kader van vroegtijdige interventie (tijdelijk
bewindvoerder) en in de fase van afwikkeling (en ook dus besluiten van de bijzonder
bewindvoerder) is uitvoerig besproken in de memorie van toelichting bij de BRRD I.31 De wijzigingen in dit wetsvoorstel veranderen hier niets aan, waardoor de paragraaf
over rechtsbescherming en administratief beroep uit die memorie van toelichting nog
onverkort geldt. Afdeling 3A.1.6 van de Wft bevat specifieke procedurele bepalingen
voor de rechtsbescherming bij afwikkeling.

8. 212pp Fw

JIRA geeft mee dat niet elke holding in een (banken)groep een kritieke functie voor
die groep vervult, zodat het faillissement van de holding niet altijd grote gevolgen
heeft. JIRA vraagt of is nagedacht over het aanpassen van de reikwijdte van afdeling
11AA Fw, zodat bepaalde (lege) holdings uitgesloten kunnen worden van voornoemde afdeling.
Dit zou ten goede komen aan het verminderen van regeldruk.

Aan deze suggestie is geen gevolg gegeven. Het belang van deze bepaling is dat voorkomen
wordt dat een afwikkelingshandeling doorkruist kan worden doordat er een faillissementsprocedure
gestart kan worden. Dit vergt artikel 86 BRRD van lidstaten.

Artikel 1, eerste lid, tweede alinea, BRRD met betrekking tot de proportionaliteit,
waarnaar JIRA verwijst, bevat een opdracht aan de afwikkelingsautoriteiten en bevoegde
autoriteiten om proportionaliteit te betrachten indien zij voorschriften vaststellen
en toepassen en afwikkelingsinstrumenten gebruiken. Dit is geen opdracht aan de nationale
wetgever om de binnen de reikwijdte van artikel 1, eerste lid, eerste alinea, BRRD
vallende entiteiten te beperken.

Binnen de reikwijdte van artikel 212pp vallen alleen financiële holdings, gemengde
financiële holdings en gemengde holdings. Financiële holdings en gemengde holdings,
waarvan de definities te vinden zijn in artikel 4, eerste lid, onderdelen 20 en 22,
van de verordening kapitaalvereisten, zijn per definitie holdings die als dochteronderneming
een bank onder zich hebben. Zij zijn daarmee te beschouwen als de moederonderneming
van de bank, en kunnen dus relevant zijn in faillissement. Overigens bestaat er voor
DNB de mogelijkheid om een holding niet aan te merken als financiële holding op grond
van artikel 4, eerste lid, onderdeel 20, tweede alinea, van de verordening kapitaalvereisten.
Met een dergelijke aanwijzing zou die holding ook niet binnen het bereik van artikel
212pp Fw vallen.

Gemengde financiële holdings kunnen, maar hoeven niet per se, een bank als dochteronderneming
te bevatten. Niettemin vallen ook dit type holdings alleen binnen de reikwijdte van
artikel 212pp indien zij een bank binnen de groep bevatten en de gemengde financiële
holding de moederonderneming is van die bank zoals is opgenomen in artikel 3A:2 ter
implementatie van artikel 1, eerste lid, BRRD.

ARTIKELSGEWIJS

Artikel I (Wet op het financieel toezicht)

A (1:1)

In artikel 1:1 Wft worden drie definities toegevoegd. Dit betreft allereerst de definitie
van financiëlezekerheidsovereenkomst, die voorheen was opgenomen in artikel 3A:1 Wft. Met deze definitie wordt verwezen
naar de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot overdracht, welke is beschreven
in artikel 7:51, onderdeel b, BW. Omdat deze definitie ook buiten hoofdstuk 3A van
de Wft gebruikt wordt op precies dezelfde wijze is de definitie verplaatst naar artikel
1:1 Wft zodat de definitie voor de gehele wet geldt. Vanwege de verplaatsing van de
definitie van financiëlezekerheidsovereenkomst is in de artikelen 3A:77 en 4:89a Wft
een aanpassing gemaakt om ervoor te zorgen dat deze artikelen ook de definitie uit
artikel 1:1 Wft kunnen gebruiken.

De definitie van gedekte deposito’s die is opgenomen in zowel de BRRD als de richtlijn depositogarantiestelsels (DGSD)32 werd voorheen niet gebruikt in de Wft. Wel komt de ongedefinieerde term gegarandeerde deposito’s voor in de Wft. Beide termen komen op hetzelfde neer: gedekte deposito’s als bedoeld
in artikel 2, eerste lid, onderdeel 5, DGSD. Hierom is die definitie nu opgenomen
in artikel 1:1 Wft en is in de Wft en Fw overal «gegarandeerde deposito» omgezet in
«gedekte deposito».

De term hoger management kwam voorheen niet voor in de Wft. Omdat deze term zowel gebruikt wordt in het aangepaste
artikel 1:75a Wft, als in artikel 3A:49a Wft is deze term opgenomen in artikel 1:1
Wft met een dynamische verwijzing naar de definitie in de BRRD.

B (1:25d)

Artikel 1:25d Wft ziet op de uitzondering van aansprakelijkheid voor DNB voor haar
handelen ter uitvoering van haar wettelijke taken uit de Wft. In dit artikel is een
aantal wijzigingen doorgevoerd. Allereerst is de aanhef van het derde lid aangepast.
De aanhef bevatte de lacune dat een aantal van de genoemde entiteiten, zoals bijvoorbeeld
het Depositogarantiefonds of het Afwikkelingsfonds, ook aangewezen kunnen worden om
een bepaalde wettelijke taak te vervullen. Weliswaar geldt voor de betrokkenen bij
de rechtspersoon een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel, voor de rechtspersoon zelf
geldt deze niet. In lijn met de uitzondering van aansprakelijkheid voor DNB bij uitvoering
van haar wettelijke taken, wordt deze uitzondering ook gemaakt voor de verschillende
personen die genoemd worden in het derde lid. Hierbij wordt gewezen op de definitie
van «persoon» in artikel 1:1 Wft: dit behelst zowel een natuurlijk persoon als een
rechtspersoon.

Tevens is aan artikel 1:25d Wft de SAA toegevoegd (zie onderdeel AAA). In artikel
3A:50a is de bevoegdheid voor DNB geregeld om deze stichting op te richten die essentieel
is voor de uitoefening van de bail-in bevoegdheid door DNB. Idealiter zou een element
dat essentieel is voor de uitvoering van bail-in zijn oorsprong vinden in de BRRD
of SRMR. De Europese wetgever heeft hierin helaas niet voorzien, waardoor er voor
de nationaalrechtelijke vormgeving van bail-in het noodzakelijk is om deze bevoegdheid
toe te kennen aan DNB. Evenals andere vehikels die in afwikkeling gebruikt kunnen
worden (zoals een overbruggingsinstelling of een entiteit voor activa- en passivabeheer)
wordt ook de SAA toegevoegd aan artikel 1:25d, derde lid, Wft.

Naast de toevoeging van de SAA is tevens de volgorde van opgesomde personen gewijzigd
zodat deze nu in numerieke volgorde van de artikelen in de Wft zijn opgesomd.

C (1:47)

Dit betreft slechts een aanpassing van de naam van de bewindvoerder in verband met
de wijzigingen in artikel 1:76a Wft. Zie onderdeel F.

D en E (1:75, 1:75a)

Artikel 1:75 Wft is een kernbepaling van de afdeling over handhaving in de Wft. Artikel
1:75 Wft geeft, kort gezegd, de toezichthouder de mogelijkheid om een natuurlijk persoon
of rechtspersoon die niet voldoet aan de Wft een aanwijzing te geven om iets te doen
of te laten om ervoor te zorgen dat deze persoon weer voldoet aan de regels in de
Wft.

Tijdens de implementatie van de BRRD I is ervoor gekozen om de bepalingen rondom vroegtijdige
interventiemaatregelen, die zien op de situatie dat er een snel verslechterende financiële
toestand is bij een instelling, en het afzetten van hoger management en bestuur of
raad van commissarissen te integreren in artikel 1:75 Wft. Bij nader inzien levert
dat problemen op doordat de voorwaarden waaronder een aanwijzing gegeven kan worden
en de voorwaarden die volgen uit de BRRD voor inzet van vroegtijdige interventiemaatregelen
en afzetting niet geheel overeenkomen. Dit gold in het bijzonder voor de twee maatregelen
uit artikel 1:75a Wft.

Teneinde het raamwerk te vereenvoudigen en de onduidelijkheid rondom toepassing van
maatregelen die specifiek volgen uit de BRRD weg te nemen, komt het derde lid van
artikel 1:75 Wft te vervallen, en worden de artikelen 27 en 28 BRRD als geheel geïmplementeerd
in artikel 1:75a Wft. Hiermee wordt ervoor gezorgd dat de implementatie zo dicht mogelijk
aansluit bij hetgeen de BRRD voorschrijft en is tevens duidelijk dat artikel 1:75a
Wft een expliciete oorsprong heeft in een Europese richtlijn.

Het eerste lid van het opnieuw vastgestelde artikel 1:75a Wft is grotendeels gelijk
gebleven aan het reeds bestaande eerste lid van artikel 1:75a Wft. Hierin is opgenomen
dat de toezichthouder bij overtreding van vergunningsbepalingen uit Deel 2 (waarbij
de vergunningsvereisten voor beleggingsondernemingen uit artikel 2:96 Wft zijn toegevoegd
nu artikel 27 BRRD dit voorschrijft), Deel 3 en 4 van de Wft, de verordening kapitaalvereisten
of specifieke artikelen uit de verordening markten voor financiële instrumenten, één
of meerdere maatregelen kan nemen. Verschil met het oude artikel 1:75a is dat een
overtreding van de Wft of de hiervoor genoemde verordening niet gerangschikt hoeft
te zijn in de derde boetecategorie. Dat is een vereiste dat niet voorgeschreven wordt
door de BRRD. Uiteraard dient de toezichthouder steeds te beoordelen of het noodzakelijk
en proportioneel is om bij een overtreding de maatregelen uit artikel 1:75a Wft op
te leggen.

De maatregelen die bij overtreding genomen kunnen worden zijn volledigheidshalve uitgeschreven
in de Wft. Hierbij doemt wellicht wel de vraag op waar de scheidslijn komt te liggen
tussen de inzet van artikel 1:75 Wft met de reguliere aanwijzing, en de vroegtijdige
interventie van artikel 1:75a Wft. Beide kunnen tenslotte ingezet worden bij een overtreding
van de Wft. Vooropgesteld wordt dat de BRRD zelf hier ook geen volledige duidelijkheid
over geeft. Zo wijst overweging 40 van de BRRD I er al op dat «ter behoud van de financiële
stabiliteit het belangrijk is dat de bevoegde autoriteiten de verslechtering van de
financiële en economische situatie van een instelling kunnen oplossen voordat de instelling
het punt bereikt waarop de autoriteiten geen andere mogelijkheid meer hebben dan deze
af te wikkelen». In dezelfde overweging wordt er tevens op gewezen dat vroegtijdige-interventiebevoegdheden
ook de bevoegdheden uit de richtlijn kapitaalvereisten kunnen omvatten, hoewel niet
geheel duidelijk wordt welke bevoegdheden dat dan precies zijn. Op papier is de scheidslijn
tussen de twee typen bevoegdheden, en dus de uitoefening van artikel 1:75 of 1:75a
Wft niet geheel scherp te trekken. In de praktijk zal dit erop neerkomen dat de toezichthouder
in gesprek zal moeten zijn met de afwikkelingsautoriteit om te bezien of bepaalde
ontwikkelingen bij een instelling louter een financieel probleem zijn dat geadresseerd
kan worden met de standaard bevoegdheden uit artikel 1:75 Wft en de richtlijn kapitaalvereisten,
of dat de ontwikkelingen dermate bedreigend kunnen zijn voor de instelling dat het
nodig is om gebruik te maken van het instrumentarium van vroegtijdige interventiemaatregelen
ter voorkoming van het falen van de instelling.

Het tweede lid, dat reeds bestond, is overgenomen, maar licht aangepast. Het oude
tweede lid sprak over een overtreding die in de nabije toekomst waarschijnlijk is.
Dat is niet geheel conform de tekst van artikel 27 BRRD, aangezien dat slechts ziet
op een verslechterende situatie. Of die verslechterende situatie in de nabije toekomst
leidt tot een overtreding van bijvoorbeeld de verordening kapitaalvereisten is in
de BRRD in het midden gelaten, en zou daarom ook niet als vereiste in de Wft opgenomen
moeten worden. Voor de voorwaarden werd terugverwezen naar artikel 27, eerste lid,
BRRD. Er zijn door EBA echter ook richtsnoeren opgesteld, op grond van artikel 27,
vierde lid, BRRD, om consistente voorwaarden te schetsen waaronder er sprake is van
een snel verslechterende financiële toestand.33 In het uiterste geval kan EBA een technische reguleringsnorm opstellen (artikel 27,
vijfde lid, BRRD) die, na aanname door de Commissie als gedelegeerde verordening,
een uniform kader schetst voor de voorwaarden waaronder de vroegtijdige interventiemaatregelen
toegepast kunnen worden. Deze richtsnoeren of gedelegeerde verordening moeten door
de toezichthouder ook worden meegewogen bij de beoordeling of er sprake is van een
snel verslechterende financiële toestand.

In het derde lid is de maatregel uit het tweede lid van artikel 27 BRRD opgenomen.
Dit betreft de bevoegdheid voor de afwikkelingsautoriteit om, ter voorbereiding op
een mogelijke afwikkeling, een beleggingsonderneming die niet valt onder de werking
van de SRMR te verplichten reeds contact op te laten nemen met potentiële verkrijgers.
Hierbij wordt opgemerkt dat deze bevoegdheid, in tegenstelling tot het eerste en tweede
lid van dit artikel, zich niet uitstrekt tot een bank en beleggingsonderneming, maar
alleen tot beleggingsondernemingen die niet vallen onder de werking van de verordening
gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. Dit is gedaan omdat deze bevoegdheid zich
ook bevindt in artikel 13, derde lid, SRMR en dit rechtstreeks door de SRB onderscheidenlijk
DNB toegepast kan worden op entiteiten die wel onder de SRMR vallen.

Het vierde lid bevat de implementatie van artikel 28 BRRD waarmee de toezichthouder
bij een significante verslechtering van de positie van een instelling, het hoger management
of leidinggevend orgaan kan afzetten. Deze maatregel kan alleen toegepast worden na
toepassing van een maatregel uit het eerste lid, waarbij tevens moet blijken dat deze
maatregel uit het eerste lid de verslechtering van de financiële positie niet kan
keren en verder ingrijpen noodzakelijk is.

Het vijfde lid schrijft voor dat bij elke maatregel die op grond van het eerste of
derde lid van artikel 1:75a Wft wordt genomen de toezichthouder een gepaste termijn
vaststelt waarbinnen die maatregel genomen moet zijn door de instelling.

F (Artikel 1:76a)

Artikel 1:76a Wft bevat de implementatie van artikel 29 BRRD en is opnieuw vastgesteld,
zodat het beter aansluit op dit artikel in de BRRD. Daarbij is ervoor gekozen om de
term «tijdelijk bewindvoerder» te gebruiken, zodat dit ook aansluit op de BRRD, en
het verschil met de bijzondere bewindvoerder uit artikel 1:76aa Wft bij premiepensioeninstellingen
duidelijker is.

Het eerste lid betreft de implementatie van artikel 29, eerste lid, BRRD en bevat
de voorwaarden wanneer een tijdelijk bewindvoerder aangesteld kan worden. Dit kan
op het moment dat de toezichthouder van oordeel is dat de maatregelen bedoeld in artikel
1:75a, vierde lid, Wft niet volstaan. De maatregel in 1:75a, vierde lid, Wft betreft
de afzetting van het hoger management, het bestuur of de raad van commissarissen,
dan wel van individuele leden bij een instelling.

Het tweede lid bevat implementatie van artikel 29, eerste, tweede, derde en vijfde
lid, BRRD omtrent alle bepalingen rondom de rol, taken en bevoegdheden van de tijdelijk
bewindvoerder.

Het derde lid is de implementatie van artikel 29, vierde lid, BRRD, wat de bevoegdheid
geeft om de tijdelijk bewindvoerder op elk moment uit zijn functie te ontheffen of
de aanstellingsvoorwaarden aan te passen.

Het vierde lid is de implementatie van artikel 29, eerste lid, BRRD, waarin is opgenomen
dat de benoeming van een tijdelijk bewindvoerder openbaar gemaakt wordt.

Het vijfde lid is de implementatie van artikel 29, zevende lid, BRRD met betrekking
tot de benoemingsperiode van 1 jaar voor de tijdelijk bewindvoerder en mogelijk verlenging
daarvan indien de voorwaarden voor het aanstellen van de tijdelijk bewindvoerder nog
steeds gelden.

Het zesde lid verklaart artikel 1:76, zesde en zevende lid, Wft met betrekking tot
de curator van overeenkomstige toepassing op de tijdelijk bewindvoerder. Dit zijn
artikelleden die zien op verslaglegging (1:76, zesde lid, Wft), en de mogelijkheid
om administratief beroep in te stellen tegen besluiten (1:76, zevende lid, Wft).

Artikel 29, achtste en tiende lid, BRRD behoeft geen implementatie. Artikel 29, negende
lid, BRRD met betrekking tot de inperking van de aansprakelijkheid van de tijdelijk
bewindvoerder is reeds geïmplementeerd in artikel 1:25d, derde lid, Wft. Daar is alleen
de naamvoering aangepast zodat de persoon daar ook tijdelijke bewindvoerder heet,
in plaats van bijzondere bewindvoerder.

G (1:76b)

In artikel 1:76b, eerste lid, Wft vervalt de verwijzing naar artikel 1:75, derde lid,
Wft, wat komt te vervallen. Ter voorkoming van onduidelijkheid wordt hierbij opgemerkt
dat het eerste zinsdeel van artikel 1:76b Wft als één geheel gelezen moet worden en
dus enkel betrekking heeft op maatregelen in artikel 1:75, eerste lid, Wft met betrekking
tot het in artikel 3:17 Wft genoemde herstelplan en dus niet tot maatregelen die met
een ander doel op grond van artikel 1:75, eerste lid, Wft kunnen worden genomen. Deze
zinsnede implementeert artikel 68 BRRD voor zover de daarin genoemde crisispreventiemaatregelen
zien op het onmiddellijk wegnemen van tekortkomingen of belemmeringen voor herstel
op grond van artikel 6, zesde lid, BRRD dat gaat over de door de instelling op te
stellen herstelplannen.

Daarnaast wordt er, onder vernummering van het huidige vijfde lid tot zesde lid, een
vijfde lid ingevoegd. Hierin is opgenomen dat het eerste tot en met vierde lid van
overeenkomstige toepassing is op een besluit tot toepassing van een crisispreventiemaatregel
door een toezichthoudende instantie van een lidstaat. Op grond van artikel 68 BRRD
moeten crisispreventiemaatregelen genomen door toezichthoudende instanties van andere
lidstaten niet tot gevolg hebben dat er sprake is van een van de in artikel 1:76b,
eerste lid, Wft genoemde gronden. Het gaat hier om de in artikel 2, eerste lid, onderdeel
101, BRRD opgenoemde crisispreventiemaatregelen waarvoor de bevoegdheid ligt bij de
toezichthoudende autoriteit in een lidstaat, en niet de afwikkelingsautoriteit in
een lidstaat.

H (3:265e)

Dit betreft een technische aanpassing in verband met het definiëren van gedekte deposito’s
in artikel 1:1 Wft.

I (3A:1)

Artikel 3A:1 Wft bevat de definities die gebruikt worden in hoofdstuk 3A.1 met betrekking
tot de afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen. Het eerste lid is opnieuw
vastgesteld omdat een aantal definities gewijzigd zijn. Daarnaast was er met invoering
van de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen
een onvolkomenheid ontstaan waardoor de definitie van afwikkelingsinstrument niet meer correct werd weergegeven. Hieronder wordt bij de gewijzigde definities stilgestaan.
Indien de definitie niet hier genoemd wordt, is deze niet gewijzigd. Het vervallen
van de definitie van financiëlezekerheidsovereenkomst is al besproken bij onderdeel A.

af te wikkelen entiteit

De definitie van af te wikkelen entiteit is aangepast. Voorheen bestond de definitie
van af te wikkelen entiteit uit twee onderdelen, te weten een af te wikkelen entiteit
als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel 24 bis, SRMR en een rechtspersoon
die door DNB is aangemerkt als een entiteit waarvoor het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel
voorziet. Deze twee onderdelen ondervangen niet alle entiteiten binnen de EU die aangemerkt
kunnen worden als af te wikkelen entiteit. Daarom is onderdeel b tussengevoegd. Op
grond van dat onderdeel wordt ook een in de EU gevestigde rechtspersoon die, op grond
van artikel 12 BRRD, door de afwikkelingsautoriteit is aangemerkt als een entiteit
ten aanzien waarvan het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel voorziet, als
af te wikkelen entiteit gedefinieerd. Instellingen in Nederland die deel uitmaken
van een groep binnen de EU, terwijl die groep niet onder de SRMR valt, kunnen ook
gehouden worden om interne MREL instrumenten uit te geven aan de in die groep aangewezen
af te wikkelen entiteit. Dit vindt plaats als onderdeel van de zogenaamde «single point of entry» strategie waarbij binnen de groep alleen op het niveau van de aangewezen af te wikkelen
entiteit een afwikkelingsmaatregel wordt genomen. In deze strategie worden de verliezen
van de Nederlandse instelling naar de af te wikkelen entiteit in de EU (niet vallend
onder de SRMR) doorgeleid en wordt de Nederlandse instelling geherkapitaliseerd zonder
dat zij zelf in afwikkeling is of in faillissement wordt afgewikkeld.

af te wikkelen groep

De definitie van af te wikkelen groep verwees voorheen naar artikel 3, eerste lid,
onderdeel 24 ter, SRMR. Die definitie gebruikt echter het begrippenkader en de reikwijdte
van de SRMR, die wezenlijk anders is dan de BRRD. Voor het nationale kader is het
daarom handiger om aan te sluiten bij de definitie in de BRRD van af te wikkelen groep.
De definitie zoals nu vormgegeven sluit aan bij de definitie in de BRRD.

afwikkelingsinstrument

Door een eerdere wetswijziging was de tekst «afwikkelingsinstrument» komen te vervallen. Met deze wetwijziging wordt dit hersteld.

afwikkelingsmaatregel

De definitie van afwikkelingsmaatregel bevatte reeds het toepassen van een afwikkelingsinstrument
zoals gedefinieerd in artikel 3A:1 Wft, of het uitoefenen van een bevoegdheid ingevolge
hoofdstuk 3A.1 met uitzondering van de afdelingen 3A.1.2 en 3A.1.2A en paragraaf 3A.1.3.2
Wft. Hieronder vielen derhalve ook het nemen van een besluit tot afwikkeling op basis
van artikel 3A:18 tot en met 3A:19 Wft. Het kan echter zo zijn dat DNB ook een besluit
tot afwikkeling moet nemen dat gebaseerd is op artikel 16 en 18 SRMR, ten aanzien
van banken die krachtens artikel 7, derde lid, SRMR onder haar bevoegdheden vallen.
Daarom is in de definitie toegevoegd dat de afwikkelingsmaatregel ook kan zijn een
besluit op grond van de artikelen 16 en 18 SRMR.

De BRRD definieert de term afwikkelingsmaatregel als de afwikkelingsbesluiten, het
gebruik van een afwikkelingsinstrument en de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden.
In de Wft was echter ook afomki (zie ook paragraaf 4.1) toegevoegd aan de definitie van afwikkelingsmaatregel. Dit
leidt tot een te breed begrip. Om die reden is ervoor gekozen om de definitie opnieuw
vast te stellen. De definitie van afwikkelingsmaatregel behelst nu een besluit op
grond van de artikelen 3A:18 tot en met 3A:19 Wft of een besluit op grond van artikel
16 of 18 SRMR (dit zijn alle afwikkelingsbesluiten), de toepassing van een afwikkelingsinstrument
of het uitoefenen van een bevoegdheid ingevolge afdeling 3A.1.5 Wft.

afwikkelingsmaatregel van een staat die geen lidstaat is

De definitie van afwikkelingsmaatregel van een derde land is toegevoegd nu deze definitie
gebruikt wordt in artikel 3A:5 Wft.

bail-inbare passiva

De verwijzing naar de SRMR is vervangen door een verwijzing naar de BRRD.

eigendomsinstrumenten

In de opsomming van wat te beschouwen valt als eigendomsinstrument is opgenomen dat
ook «rechten op certificaten van aandelen» kwalificeren als eigendomsinstrumenten.
Uit de opsomming wordt duidelijk dat onder eigendomsinstrumenten mede certificaten
van aandelen worden verstaan. In het verlengde van de definitie is het dus logisch
dat een recht op eigendomsinstrumenten tevens een recht kan inhouden op certificaten
van aandelen. Dit wordt door deze toevoeging verduidelijkt.

in aanmerking komende deposito’s

Deze definitie is toegevoegd gezien deze term vaker voorkomt in hoofdstuk 3A.1 Wft.
Het betreft in aanmerking komende deposito’s zoals gedefinieerd in de richtlijn depositogarantiestelsels
en betreft deposito’s die niet op grond van artikel 5 van die richtlijn zijn uitgesloten.

in aanmerking komende passiva

De verwijzing naar de SRMR is vervangen door een verwijzing naar de BRRD.

Naast de aanpassing in verschillende definities, vervalt ook het derde lid van artikel
3A:1 Wft. Het derde lid bevatte een van overeenkomstige toepassingsbepaling voor enkele
artikelen uit de SRMR. Aangezien deze artikelen uit de SRMR niet meer voorkomen in
hoofdstuk 3A.1 Wft is dit lid niet meer nodig en kan het vervallen.

J (3A:2)

Dit betreft een technische aanpassing nu artikel 28 van de richtlijn kapitaalvereisten
is komen te vervallen door de richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen.
Het aanvangskapitaal van beleggingsondernemingen waar artikel 28 naar verwees is inmiddels
opgenomen in artikel 9, eerste lid, van de richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen.

K (3A:3)

Om dichter bij de tekst van de BRRD aan te sluiten is ervoor gekozen de zinsnede «activa
of passiva» telkens te vervangen door «activa, rechten of passiva» in hoofdstuk 3A.1
Wft. Naast de artikelen genoemd in onderdeel K is een dergelijke wijzigingsopdracht
ook terug te vinden in andere wijzigingsonderdelen.

L (3A:5)

Artikel 3A:5 Wft betreft de besluiten die genomen worden door afwikkelingsautoriteiten
in staten die geen lidstaat zijn. De wijziging in het eerste lid volgt de introductie
van de definitie van afwikkelingsmaatregel van een staat die geen lidstaat is in artikel
3A:1 Wft. Tevens is hierbij het opschrift van het artikel aangepast zodat er gesproken
wordt over (de Wft-term) staten die geen lidstaat zijn en niet over (de BRRD-term)
derde landen.

In het tweede lid is de reikwijdte van de afdelingen in hoofdstuk 3A.1 Wft versmald
van 3A.1.8 naar 3A.1.7 Wft nu paragraaf 3A.1.8 Wft niet bestaat. Tevens is in het
tweede lid toegevoegd dat artikel 3A:8b Wft van toepassing is. Deze toevoeging is
noodzakelijk omdat 3A:8b, voorheen artikel 3A:57 Wft, zich bevond in paragraaf 3A.1.5.6.
Door de verplaatsing naar 3A:8b Wft valt dit artikel niet meer onder de opsomming
in artikel 3A:5, tweede lid, Wft terwijl artikel 94, vierde lid, BRRD wel vereist
dat DNB bepaalde bevoegdheden kan uitoefenen zonder dat dit leidt tot de in artikel
1:76b Wft genoemde gronden tot bijvoorbeeld afdwinging of beëindiging. Als laatste
is een omissie hersteld door de verwijzing naar de reeds vervallen afdeling 3.5.5
Wft te verwijderen.

M (3A:6)

Artikel 3A:6 Wft ziet op de toepassing van afwikkelingsbesluiten. In het derde lid
was, met betrekking tot afomki (zie paragraaf 4.1 voor een toelichting), opgenomen
dat een besluit tot afomki niet is onderworpen aan enige andere beperking uit hoofde
van de wet, statuten of overeenkomst. In het betreffende artikel over afomki (3A:21
Wft) is echter ook opgenomen dat, naast kapitaalinstrumenten, in bepaalde gevallen
in aanmerking komende passiva afgeschreven en omgezet kunnen worden. Ter verduidelijking
daarvan is in het derde lid toegevoegd dat de afschrijving en omzetting ook ziet op
de in artikel 3A:21, tweede lid, Wft beschreven passiva.

N (3A:8a tot en met 3A:8c)

Artikel 3A:8a Wft is nieuw ingevoegd. Met dit artikel wordt geregeld dat afdeling
13 van titel 9 van Boek 2 BW, met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening,
niet van toepassing is op een entiteit die wordt ingezet voor de afwikkeling van een
instelling. Dit betreft de rechtspersonen die tot taak hebben om de eigendom in een
overbruggingsinstelling of een entiteit voor activa- en passivabeer te houden, een
bijzonder bestuurder-rechtspersoon als bedoeld in artikel 3A:49 Wft en een SAA als
bedoeld in artikel 3A:50a Wft. Voor DNB wordt een vergelijkbare regeling opgenomen
in de Bankwet 1998. Zie tevens de algemene toelichting en artikel IV.

De beschreven vrijstelling van de consolidatieplicht is echter niet van toepassing
op de overbruggingsonderneming en de entiteit voor activa- en passivabeheer. Tot de
activa van de entiteit in afwikkeling die met de inzet van een afwikkelingsinstrument
op de in de voorgaande zin genoemde entiteiten overgaan, kunnen ook deelnemingen van
de entiteit in afwikkeling behoren. Economische verbondenheid tussen deze overbruggingsinstelling
of de entiteit voor activa- en passivabeheer en de rechtspersonen waarin zij deelnemingen
verkrijgen, kan niet worden uitgesloten. Het is dan ook mogelijk dat een overbruggingsonderneming
of de entiteit voor activa- en passivabeheer fungeert als groepshoofd van een nieuwe
groep. Voor deze gevallen dient een consolidatieplicht niet bij voorbaat te worden
uitgesloten.

Artikelen 3A:8b en 3A:8c Wft zijn de vernummerde artikelen 3A:57 en 3A:57a Wft. De
keuze om deze artikelen te verplaatsen is gebaseerd op het volgende. Voorheen waren
de artikelen 3A:57 en 3A:57a Wft opgenomen in paragraaf 3A.1.5 Wft getiteld afwikkeling.
Op grond van artikel 3A:27 Wft is voornoemde afdeling van toepassing indien er een
besluit tot afwikkeling is genomen op grond van de SRMR of de artikelen 3A:18 tot
en met 3A:19 Wft. Dat is voor de artikelen 3A:57 en 3A:57a Wft echter te beperkt,
deze bepalingen gelden ook als er geen sprake is van afwikkeling. Hierom is ervoor
gekozen deze twee artikelen te verplaatsen naar afdeling 3A.1.1 Wft en te vernummeren.

In artikel 3A:8b Wft zijn enkele wijzigingen doorgevoerd om dichter aan te sluiten
bij de tekst van de BRRD en specifieker te benoemen in welke gevallen artikel 1:76b
Wft van overeenkomstige toepassing is. Daarnaast is voor de besluiten van afwikkelingsautoriteiten
van andere lidstaten geduid waarover dat gaat, namelijk het toepassen van een crisisbeheersingsmaatregel
of crisispreventiemaatregel zoals gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, onderdelen
101 en 102, BRRD voorzover de besluiten ten aanzien van crisispreventiemaatregelen
inderdaad door de betreffende afwikkelingsautoriteit worden genomen.

Artikel 3A:8c bevat dezelfde tekst als 3A:57a Wft, op het tweede lid na. Dit tweede
lid is opnieuw vastgesteld naar aanleiding van bevindingen van de Europese Commissie.
Artikel 71 bis BRRD schrijft voor dat een EU-moederonderneming ervoor zorg draagt
dat dochterondernemingen in staten die geen lidstaat zijn in financiële contracten
een bepaling opnemen die uitsluit dat de uitoefening van de bevoegdheid tot opschorting
of tot beperking van rechten en verplichtingen van de EU-moederonderneming door de
afwikkelingsautoriteit een geldige reden vormen voor vroegtijdige beëindiging, opschorting,
wijziging, verrekening, uitoefening van rechten op saldering of tenuitvoerlegging
van zekerheidsrechten met betrekking tot die contracten. Dit is anders dan hetgeen
voorheen geregeld was in artikel 3A:57, tweede lid, Wft. Dat verwees namelijk terug
naar het eerste lid van artikel 3A:57 Wft. Hierin was opgenomen dat entiteiten in
haar contracten opnemen dat de financiële overeenkomst onderworpen kan zijn aan de
uitoefening van bevoegdheden door de afwikkelingsautoriteit met het oog op het opschorten
of beperken van rechten en verplichtingen. Met de aanpassing in het nieuwe artikel
3A:8c, tweede lid, Wft is de implementatie van artikel 71 bis BRRD nu correct.

O (3A:9)

Artikel 3A:9 is aangepast door de van overeenkomstige toepassing-verwijzingen naar
de SRMR te vervangen door dynamische verwijzingen naar BRRD-artikelen. Daarnaast zijn
de procedurele vereisten voor het vaststellen van een afwikkelingsplan, die volgen
uit artikel 10 BRRD en voorheen los stonden opgenomen in het vierde lid van 3A:9 Wft,
opgenomen in het eerste lid. Hierom is het artikel opnieuw vastgesteld.

Het eerste lid schrijft voor dat DNB overeenkomstig artikel 10 BRRD een afwikkelingsplan
vaststelt wat voldoet aan de vereisten in dat artikel voor de entiteiten als bedoeld
in artikel 3A:2, onderdeel b, Wft. Dit zijn de beleggingsondernemingen die onder het
afwikkelingsraamwerk vallen. Daarnaast is een dynamische verwijzing opgenomen naar
artikel 10 BRRD. Dit artikel bevat zowel de procedure voor het vaststellen van de
plannen, als de vereisten waaraan dat plan moet voldoen.

In het tweede lid is opgenomen dat DNB, indien zij de groepsafwikkelingsautoriteit
is van een groep die niet onder de SRMR valt, een afwikkelingsplan vaststelt voor
de groep. Dit plan wordt opgesteld overeenkomstig de procedures en vereisten in de
artikelen 12 en 13 van de BRRD waarin specifieke procedures en vereisten zijn opgenomen
voor het opstellen van een groepsafwikkelingsplan.

In het derde lid is opgenomen dat een groepsafwikkelingsplan dat opgesteld is door
de groepsafwikkelingsautoriteit in een andere lidstaat van toepassing is op een Nederlandse
groep. Hierop is een uitzondering opgenomen, namelijk als er geen overeenstemming
is tussen afwikkelingsautoriteiten over het groepsafwikkelingsplan en DNB zelfstandig
een besluit neemt voor de Nederlandse groepsentiteit(en).

Het vierde lid bevat de mogelijkheid om bij het opstellen van de (groeps)afwikkelingsplannen
een bepaalde mate van proportionaliteit te betrachten door toepassing te geven aan
de vereenvoudigde verplichtingen zoals opgenomen in artikel 4, eerste tot en met vierde,
achtste en negende lid, BRRD.

P (3A:9a)

De situatie kan voorkomen dat DNB ingevolge artikel 7, derde lid, SRMR op grond van
de SRMR een afwikkelingsplan moet opstellen voor een groep die niet onder het SRMR
valt. Dit is bijvoorbeeld de situatie van een moederbank in Nederland, met een dochterbank
in een land buiten de EU. DNB stelt dan een groepsafwikkelingsplan op, op grond van
artikel 8, tiende tot en met twaalfde lid, SRMR. Artikel 8, tiende lid, onderdeel
d, SRMR geeft aan dat groepsafwikkelingsplannen maatregelen moeten bevatten die genomen
moeten worden tot «onder voorbehoud van artikel 33, de buiten de Unie gevestigde dochterondernemingen
die deel uitmaken van de groep». Artikel 33 SRMR ziet op de erkenning en handhaving
van afwikkelingsprocedures van derde landen. Hierin ligt de bevoegdheid voor de SRB
besloten over de erkenning en handhaving van afwikkelingsprocedures van afwikkelingsautoriteiten
uit derde landen. Artikel 33 SRMR is echter niet opgenomen in de opsomming van artikelen
in artikel 7, derde lid, SRMR die DNB toepast als zij op grond van de SRMR bepaalde
taken uitvoert. In de BRRD is in titel VI het regime van erkenning en handhaving van
afwikkelingsprocedures van derde landen opgenomen. Om te garanderen dat DNB bij de
uitvoering van de SRMR-taken rekening kan houden met de erkenning en handhaving van
afwikkelingsprocedures van derde landen, is artikel 3A:9a opgenomen in de Wft. Hierbij
wordt DNB opgedragen dat, indien zij taken uitvoert op grond van de SRMR en een groepsafwikkelingsplan
opstelt voor een EU-moederonderneming, dit plan zich onder voorbehoud van titel VI
van de BRRD ook uitstrekt tot dochterondernemingen in een derde land.

Q (3A:10)

Artikel 3A:10 Wft vormt de implementatie van artikelen 15 en 16 BRRD omtrent de beoordeling
van de afwikkelbaarheid van ondernemingen en groepen. De verwijzing die gemaakt werd
naar de SRMR is vervangen voor een verwijzing naar de artikelen 15 en 16 BRRD. Daarnaast
is de verwijzing naar de overwegingen die DNB mee moet nemen bij het nagaan of er
sprake kan zijn van vereenvoudigde verplichtingen voor bepaalde ondernemingen in het
kader van proportionaliteit vervangen en verwijst de tekst van artikel 3A:10 Wft nu
naar artikel 4, eerste lid, BRRD in plaats van naar de SRMR. Tevens is een tweede
lid toegevoegd. Dit tweede lid ziet onder meer op de implementatie van artikel 17,
eerste en tweede lid, BRRD als DNB als afwikkelingsautoriteit in het kader van de
beoordeling van de afwikkelbaarheid van de betrokken entiteit constateert dat er wezenlijke
belemmeringen voor de afwikkelbaarheid van een betrokken entiteit zijn. In dat geval
dient DNB de betrokken entiteit en andere autoriteiten hiervan in kennis te stellen.
Hierbij moet opgemerkt worden dat het eerste lid weliswaar ziet op de beoordeling
of de entiteit of groep afwikkelbaar is, maar dat de mededeling over wezenlijke belemmeringen
alleen aan «de entiteit» gedaan wordt. Dit verschil is ook zo opgenomen in artikel
17, tweede lid, BRRD. Voor de groep waarbij er wezenlijke belemmeringen zijn aangetroffen
is de te notificeren entiteit de entiteit in de groep die is aangewezen als de af
te wikkelen entiteit.

R (3A:10a)

In het ingevoegde artikel 3A:10a Wft wordt de verplichting voor de betrokken entiteit
genoemd in artikel 3A:10 neergelegd, ter implementatie van artikel 17, derde lid,
BRRD, om na een mededeling door DNB dat er belemmeringen voor afwikkeling zijn geconstateerd
een voorstel te doen voor maatregelen die de entiteit neemt om belemmeringen aan te
pakken of weg te nemen. De entiteit dient dit binnen vier maanden mede te delen, tenzij
de belemmeringen het gevolg zijn van een situatie zoals beschreven in de tweede alinea
van artikel 17, derde lid, BRRD. Die situatie ziet onder meer op gevallen waarin een
entiteit – niet vallende onder de SRMR – niet voldoet aan zijn kapitaalbuffer ingevolge
artikel 3:62a Wft en zijn MREL-vereisten.

Indien een entiteit niet binnen de in de BRRD opgenomen termijnen bij DNB een voorstel
aanlevert, kan DNB hierop handhaven. Dit wordt mogelijk gemaakt door toevoeging van
artikel 3A:10a Wft aan de bijlagen behorende bij de artikelen 1:79 en 1:80 van de
Wft.

S (3A:11)

Artikel 3A:11 Wft bevat maatregelen die DNB als afwikkelingsautoriteit kan opleggen
indien DNB belemmeringen voor afwikkeling geconstateerd heeft, en de entiteit voorstellen
heeft gedaan op grond van artikel 3A:10a Wft maar er toch nog belemmeringen geconstateerd
worden. In het gewijzigde artikel is de volgordelijkheid beter beschreven, nu artikel
3A:10 Wft ziet op het beoordelen van de afwikkelbaarheid door DNB, artikel 3A:10a
Wft op de voorstellen die een entiteit doet aan DNB als zij in kennis is gesteld van
geïdentificeerde belemmeringen, waardoor 3A:11 Wft specifiek ziet op de situatie dat
DNB belemmeringen heeft geconstateerd en de entiteit voorstellen ter wegneming heeft
gedaan. Artikel 3A:11 Wft beschrijft nu dat DNB nagaat of er nog wezenlijke belemmeringen
zijn en zo ja, welke maatregelen zij kan opleggen om die belemmeringen voor afwikkeling
in voldoende mate te verminderen of weg te nemen.

Het oude tweede lid zag op de groepssituatie die zich kan voordoen waarbij een groepsafwikkelingsautoriteit
maatregelen oplegt aan een entiteit in Nederland die niet valt onder de SRMR. Deze
situatie, en de samenwerking die daarvoor vereist is tussen DNB en de groepsafwikkelingsautoriteit,
wordt beschreven in artikel 18 BRRD, waarnaar nu in het tweede lid wordt verwezen.
Mocht die situatie zich voordoen, dan zal de procedure uit artikel 18 BRRD gevolgd
moeten worden voor oplegging van maatregelen om de belemmeringen te verminderen of
weg te nemen.

Het oude derde lid, dat op de vaststelling van belemmeringen en het opleggen van maatregelen
ingevolge de eerste twee leden artikel 10, tiende lid, SRMR van overeenkomstige toepassing
verklaarde, vervalt. Artikel 10, tiende lid, SRMR bevat de procedure voor de beoordeling
of de door de entiteit voorgestelde maatregelen afdoende zijn om belemmeringen weg
te nemen. Dit is nu gevat in de eerste twee leden, en volgt ook uit de BRRD, waardoor
het derde lid overbodig is.

T (3A:13c)

In artikel 3A:13c Wft is de verwijzing naar de SRMR vervangen door een verwijzing
naar de BRRD. Hiermee is beoogd te verduidelijken dat bij constatering dat het onuitvoerbaar
is om een bepaling als bedoeld in artikel 3A:13a, eerste lid, Wft in overeenkomsten
of de in dat artikel genoemde instrumenten op te nemen, en dit een substantiële belemmering
voor de afwikkelbaarheid vormt, de afwikkelingsautoriteit de procedures doorloopt
om deze belemmeringen weg te nemen. Door de aanpassing is nu duidelijk gemaakt dat
de procedure van artikel 10 SRMR met betrekking tot entiteiten waarvoor DNB krachtens
artikel 7, derde lid, SRMR bevoegd is of artikel 3A:10 en 3A:10a Wft doorlopen moet
worden.

U (3A:13d)

Artikel 3A:13d is opgenomen ter implementatie van artikel 55, tweede lid, zevende
alinea, BRRD waarin is bepaald dat passiva waarvoor een instelling nalaat het krachtens
artikel 55, eerste lid, BRRD vereiste beding op te nemen in een contractuele bepaling
of waarvoor dat vereiste overeenkomstig artikel 55, tweede lid, BRRD niet geldt, niet
worden meegerekend voor de berekening van het MREL vereiste. In artikel 55, tweede
lid, zevende alinea, BRRD staat echter dat alleen als een entiteit verplicht is om
een contractueel beding over bail-in op te nemen, en deze entiteit dat vervolgens
nalaat of een situatie als bedoeld in artikel 55, tweede lid, BRRD zich voordoet,
de passiva niet meegerekend worden voor berekening van de MREL-vereisten voor de entiteit.
Hierop is de tekst van artikel 3A:13d Wft aangepast om artikel 55, tweede lid, zevende
alinea, BRRD op de juiste wijze weer te geven.

V (3A:14)

De artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 bevatten in de huidige vorm bijna identieke bepalingen
voor entiteiten die niet onder de reikwijdte van het SRMR vallen, te weten beleggingsondernemingen
(3A:14), EU-moederondernemingen (3A:15) en overige groepsentiteiten (3A:16). De gedachte
achter de oorspronkelijke implementatie van BRRD I was dat 3A:14 tot en met 3A:16
voorzagen in implementatie van verschillende leden van artikel 45 wat in de BRRD I
het enige artikel was over MREL. Vanuit de gedachte die tijdens de BRRD I leidend
was, hoefde artikel 45 BRRD alleen geïmplementeerd te worden voor de entiteiten die
wel onder de BRRD zouden vallen, maar niet onder de SRMR. Dit betrof de drie hierboven
genoemde entiteiten. Dit wordt thans vereenvoudigd, waarbij ervoor gekozen is artikel
3A:14 opnieuw vast te stellen en artikel 3A:15 en 3A:16 te laten vervallen.

Het eerste lid van het opnieuw vastgestelde artikel 3A:14 bepaalt dat een entiteit
als bedoeld in artikel 3A:2, onderdeel b tot en met f, die niet onder de werking van
de SRMR valt, te allen tijde voldoet aan de MREL die door DNB wordt vastgesteld. In
vergelijking met het oude artikel is de zinsnede «te allen tijde» toegevoegd. Hoewel
het woord «voldoet» zoals dat was opgenomen in de oude versie reeds behelst dat een
entiteit hier doorlopend aan dient te voldoen, is deze zinsnede toch opgenomen, onder
meer om, conform ook een wens van de Europese Commissie, expliciet te maken dat dit
een continu en doorlopend vereiste is dat geldt voor de entiteiten waarop de verplichting
rust. Artikel 45 quaterdecies, derde en vierde lid, BRRD zijn bepalingen die gaan
over MREL indien bijvoorbeeld bail-in heeft plaatsgevonden. Te allen tijde voldoen
als er vrij recent sprake is geweest van bail-in, is praktisch gezien niet mogelijk.
Dit is waarom er in artikel 45 quaterdecies, derde en vierde lid, BRRD andere termijnen
gelden na ingrepen door de afwikkelingsautoriteit.

Het tweede lid is in grote mate vergelijkbaar met de vorige versies van de artikelen
3A:14 tot en met 3A:16 Wft. Het schrijft voor dat DNB de MREL bedoeld in het eerste
lid vaststelt op grond van de artikelen 45 tot en met 45 nonies en 45 quaterdecies,
eerste lid en vijfde tot en met achtste lid, BRRD. Voorheen verwezen de artikelen
3A:14 tot en met 3A:16 Wft naar de SRMR met een enkele verwijzing naar een aantal
bepalingen uit de BRRD. Vanwege de eerder beschreven keuze is dit volledig omgezet
naar de BRRD. De opsomming van artikelen bevatten alle mogelijke keuzes omtrent de
hoogte en omvang van de MREL, evenals de procedure en wijze van oplegging door DNB.
Hiermee is op eenvoudige wijze het gehele regime omtrent MREL-vaststelling uit de
BRRD opgenomen in de Wft en kan DNB de BRRD gebruiken om de MREL vast te stellen voor
de verschillende entiteiten die niet onder de SRMR vallen.

In het derde lid is vastgelegd dat een entiteit als bedoeld in het eerste lid van
artikel 3A:14 Wft aan DNB rapporteert. De informatie die gerapporteerd moet worden
is opgenomen in artikel 45 decies, eerste lid, BRRD. Hierbij is tevens opgenomen dat
deze rapportage gedaan zal worden met inachtneming van artikel 45 decies, vijfde lid,
BRRD. Dit doelt op de door EBA te ontwikkelen technische uitvoeringsnormen.34

In het vierde lid is vastgelegd dat de entiteiten de in het derde lid bedoelde informatie
rapporteren aan DNB volgens de in artikel 45 decies, tweede lid, BRRD genoemde frequenties.
Hierin is opgenomen dat de bedragen aan eigen vermogen als bedoeld in artikel 45 decies,
eerste lid, onderdeel a, BRRD ten minste halfjaarlijks gerapporteerd worden. Voor
de informatie over de bedragen van andere bail-inbare passiva als bedoeld in artikel
45 decies, eerste lid, onderdeel b, BRRD geldt een jaarlijkse rapportageplicht, evenals
begeleidende informatie als bedoeld in artikel 45 decies, eerste lid, onderdeel c,
BRRD over onder meer de samenstelling, het looptijdprofiel en de rangorde van de onderdelen
a en b. In artikel 45 decies, tweede lid, BRRD is ook de bevoegdheid opgenomen voor
DNB om te verzoeken dat een entiteit frequenter rapportages aanlevert.

Het vijfde lid bevat de openbaarmakingsverplichting uit artikel 45 decies, derde lid,
BRRD. Evenals in het derde lid is hierbij ook een verwijzing opgenomen naar de technische
uitvoeringsnormen voor de openbaarmaking die EBA op grond van artikel 45 decies, zesde
lid, BRRD opstelt.35 Het zevende lid van artikel 45 decies waarnaar verwezen wordt, schrijft voor dat
openbaarmaking later kan plaatsvinden als er gebruik gemaakt is van afomki of een
afwikkelingsmaatregel is genomen.

Het zesde lid bevat de implementatie van artikel 45 decies, vierde lid, BRRD waarin
is bepaald dat de rapportage- en openbaarmakingsverplichtingen niet gelden voor entiteiten
ten aanzien waarvan DNB in het afwikkelingsplan heeft bepaald dat zij het faillissement
zal aanvragen. Aan dat BRRD-artikellid is door de Richtlijn Daisy Chains36 een wijziging aangebracht. Hierbij is een uitzondering opgenomen op de regel dat
bepaalde artikelleden van artikel 45 decies BRRD (en de implementatie in de Wft daarvan)
niet van toepassing zijn op entiteiten waarvoor DNB heeft bepaald dat zij in faillissement
zullen gaan. Dit betreft zogenoemde «liquidatie-entiteiten» zoals gedefinieerd in
artikel 2, eerste lid, 83 bis, BRRD. Het kan zijn dat DNB toch MREL-vereisten vaststelt
voor dit type entiteiten. Als dat het geval is, bepaalt DNB de inhoud en frequentie
van de rapportage- en openbaarmakingsverplichtingen en deelt deze mede aan de entiteit
in kwestie. De laatste zin van artikel 45 decies, vierde lid, BRRD met betrekking
tot de proportionaliteit van de rapportage- en openbaarmakingsverplichtingen wordt
geïmplementeerd door middel van opname van artikel 45 decies, vierde lid, op de Regeling
taakuitoefening en grensoverschrijdende samenwerking financiële toezichthouders.

Het zevende lid vormt de implementatie van artikel 45 duodecies BRRD. Dit artikel
is opgenomen in de BRRD om overtreding van de vereisten voor MREL te kunnen handhaven.
De BRRD schrijft hierin voor dat de overtreding wordt aangepakt met een aantal bevoegdheden
die zijn geïmplementeerd in de artikelen 1:74 Wft (informatie opvragen), 1:75a Wft
(vroegtijdige interventiemaatregelen), 1:79 Wft (last onder dwangsom), 1:80 Wft (bestuurlijke
boete), 3:111a Wft (toezichtsbevoegdheden) en 3A:11 tot en met 3A:11c Wft (maatregelen
t.a.v. afwikkelbaarheid en het verbieden van uitkeringen).

W (3A:15 tot en met 3A:16c)

Met het aanpassen van artikel 3A:14 Wft om hier ook de gevallen uit de artikelen 3A:15
en 3A:16 Wft onder te brengen is de noodzaak voor de twee laatstgenoemde artikelen
komen te vervallen. Artikel 3A:16a Wft was een artikel dat nodig was om duiding te
geven aan de procedurele processen die volgen uit de van overeenkomstige toepassingsverklaring
van de SRMR. Nu het nieuwe artikel 3A:14 Wft geen verwijzing meer naar de SRMR bevat
is dit artikel overbodig en kan het komen te vervallen. De artikelen 3A:16b en 3A:16c
Wft blijven wel relevant, omdat deze artikelen zien op de praktische handelingen die
DNB moet verrichten ter uitvoering van de taken die zij opgedragen krijgt van de SRB
uit hoofde van de SRMR. Ter overzichtelijkheid zijn de artikelen vernummerd waarbij
artikel 3A:16b artikel 3A:15 is geworden en artikel 3A:16c is artikel 3A:16 Wft geworden.

X (3A:17)

Artikel 3A:17 bevat de mogelijkheid voor DNB om te besluiten tot toepassing van afomki
op een entiteit als bedoeld in artikel 3A:2, onderdeel b tot en met f, indien deze
entiteit niet valt onder de werking van het SRMR. Hierin zijn een aantal wijzigingen
gemaakt.

Het eerste lid van artikel 3A:17 is opnieuw vastgesteld. Opgenomen is dat DNB «onverwijld»
besluit tot toepassing van afomki indien een entiteit voldoet aan de voorwaarden daartoe.
Hoewel in principe in de huidige tekst reeds ligt besloten dat DNB het besluit tot
afomki neemt zodra de voorwaarden vervult zijn, is ervoor gekozen dit toch te expliciteren
om hiermee de tekst meer in lijn met de BRRD te brengen.

Daarnaast zag dit artikel eerst op beleggingsondernemingen die geen onderdeel zijn
van een groep of van entiteiten van een groep die niet vallen onder de werking van
de SRMR. Er is gekozen om dit te vereenvoudigen en te spreken over een entiteit als
bedoeld in artikel 3A:2 Wft die niet valt onder de werking van de SRMR, overeenkomstig
hoe artikel 3A:14 Wft is aangepast. Bovendien is opgenomen dat de omstandigheden,
bedoeld in artikel 59, derde lid, BRRD beoordeeld worden met inachtneming van artikel
59, eerste lid, laatste alinea, eerste lid bis, en het vierde tot en met zesde lid,
BRRD. Deze artikelleden schrijven voor hoe de afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten
plaatsvindt. Voorheen werd verwezen naar de «voorwaarden» bedoeld in de SRMR. Hoewel
deze artikelen dezelfde inhoud hebben, werd er verschillende terminologie gebruikt
tussen de SRMR en BRRD. Omdat nu verwezen wordt naar artikel 59, derde lid, BRRD,
wordt nu ook de term «omstandigheden» gebruikt. Ook is de verwijzing naar de SRMR
vervangen door een verwijzing naar artikel 59 BRRD waarin afomki is vastgelegd. Door
toevoeging van deze artikelen kan het vierde lid van artikel 3A:17 komen te vervallen.

Het tweede lid is aangepast naar aanleiding van vragen van de Europese Commissie en
sluit hiermee nauwer aan op de tekst van de BRRD. Afomki kan op twee momenten ingezet
worden: a) zonder dat er een afwikkelingsmaatregel genomen wordt, of b) onmiddellijk
voorafgaand of tegelijk met een afwikkelingsmaatregel. De zinsnede «onmiddellijk voorafgaand
of tegelijk» ontbrak in de eerdere implementatie en is daarom toegevoegd.

Het vijfde lid is opnieuw vastgesteld, zodat dit nu verwijst naar artikel 36 van de
BRRD over de waardering.

Y (3A:18)

Evenals in artikel 3A:17 is ook in artikel 3A:18 in het eerste lid de reikwijdte van
entiteiten waarvoor dit artikel geldt aangepast naar een entiteit als bedoeld in 3A:2,
onderdeel b tot en met f, die niet valt onder de SRMR. Daarnaast zijn de verwijzingen
naar de SRMR aangepast naar de BRRD-artikelen. Ter verduidelijking is het eerste lid
opnieuw vastgesteld waarbij het voorheen tweede lid verwerkt is in het eerste lid.
Hierdoor kan het tweede lid vervallen en zijn enkele leden hernummerd. Het vierde
lid (voorheen vijfde) is opnieuw vastgesteld gelijk met het nieuwe vijfde lid in artikel
3A:17.

Z (3A:18a)

Artikel 3A:18a betrof de afwikkeling van een centraal orgaan. Het centrale orgaan
werd niet verder gedefinieerd in de Wft, en overigens ook niet expliciet in de BRRD.
Wel wordt verwezen naar artikel 10 van de verordening kapitaalvereisten, waarin is
opgenomen dat een bank die blijvend is aangesloten bij een centraal orgaan ontheven
kan worden van de verordening. Artikel 10 van de verordening kapitaalvereisten sluit
aan bij het regime waarvan Nederland sinds lange tijd gebruik maakt om een centrale
kredietinstelling met daarbij blijvend aangesloten banken uit te zonderen van het
prudentiële regime. Voor dergelijke groepsconstructies is ook in de BRRD een bepaling
opgenomen dat de afwikkelingsautoriteit in staat is om ook de centrale kredietinstelling
af te wikkelen. Om te verduidelijken dat dit artikel ziet op hetgeen in de Wft met
centrale kredietinstelling bedoeld wordt, is «orgaan» vervangen door «kredietinstelling».
Tevens zijn de wijzigingen naar de SRMR aangepast naar de BRRD. Daarnaast is aangepast
dat DNB niet alleen kan besluiten tot afwikkeling, maar ook tot het nemen van een
afwikkelingsmaatregel.

AA (3A:18b)

In artikel 3A:18b Wft, wat ziet op de afwikkeling van entiteit van een groep met daarin
een gemengde holding, zijn twee aanpassingen gemaakt. Enerzijds is toegevoegd dat
DNB ook kan besluiten tot het nemen van een afwikkelingsmaatregel naast het nemen
van een afwikkelingsbesluit. Daarnaast wordt een verschrijving hersteld waarbij artikel
7, tweede lid, SRMR vervangen is door artikel 7, derde lid, SRMR.

BB (3A:19)

In artikel 3A:19 is allereerst het opschrift aangepast om de Wft-term «staten die
geen lidstaat zijn» te gebruiken en niet de BRRD-terminologie van »derde landen».
Daarnaast zijn de verwijzingen naar de SRMR vervangen door verwijzingen naar de BRRD.
Tevens is in het eerste lid ingevoegd dat het niet alleen gaat om een afwikkelingsmaatregel,
maar ook een besluit tot afomki nu dit niet onder de definitie van afwikkelingsmaatregel
valt. Zie daarvoor verder de bespreking van de definitie van afwikkelingsmaatregel
bij onderdeel I.

Het tweede lid is opnieuw vastgesteld, gelijk aan de artikelen 3A:17 en 3A:18 Wft.
De voorgenomen maatregelen bedoeld in het eerste lid ziet zowel op afwikkelingsmaatregelen,
als op de toepassing van afomki.

CC (3A:20)

In artikel 3A:20 Wft is het eerste lid aangepast vanwege de veranderingen in de definitie
van afwikkelingsmaatregel (zie onderdeel I). Artikel 3A:20 bevat het No Creditor Worse Off-beginsel uit artikel 34, eerste lid, onderdeel g, BRRD. Dit beginsel houdt in dat
de houders van kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten en schuldeisers van
de entiteit in afwikkeling, geen grotere verliezen lijden dan zij zouden hebben geleden
indien de entiteit onmiddellijk voorafgaand aan dat besluit in een faillissement zou
zijn geliquideerd. In de memorie van toelichting bij de BRRD I, wat ook herhaald is
in de memorie van toelichting bij de BRRD II, is dit omschreven als dat «Het eerste
en tweede lid (van artikel 3A:20) vormen in zekere zin een opdracht aan DNB om de
afwikkelingsinstrumenten zo vorm te geven dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. Toepassing
van deze bepalingen begrenst in die zin de mogelijkheden om vorderingen ongelimiteerd
af te schrijven of de waarde te bepalen van overgedragen activa of passiva.» Deze
tekst lijkt restrictiever te zijn dan de bedoeling is van de BRRD. Het NCWO-beginsel
is een belangrijk beginsel bij toepassing van afwikkeling. Maar dit betekent niet
dat dit een harde limiet op de mogelijkheden tot de in het voorbeeld genoemde afschrijving
zet. Het NCWO-beginsel zal, net als de overige beginselen genoemd in artikel 34, eerste
lid, BRRD zoveel mogelijk in acht genomen moeten worden bij de keuzes die DNB als
afwikkelingsautoriteit maakt om de afwikkelingsdoelstellingen uit artikel 31 BRRD
te realiseren. Het kan dus voorkomen dat houders van kernkapitaal- of eigendomsinstrumenten
en schuldeisers wel meer verliezen leiden dan in faillissement het geval zou zijn
geweest. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als dit grotere verlies nodig
was om de uiteindelijke doelstellingen van afwikkeling beter te kunnen verwezenlijken.
In het geval houders van instrumenten en schuldeisers grotere verliezen hebben geleden,
dan is het mogelijk, zoals ook artikel 75 BRRD voorschrijft, dat houders van instrumenten
en schuldeisers van een entiteit als bedoeld in 3A:2 die niet valt onder de SRMR gecompenseerd
worden uit het Afwikkelingsfonds (zie art. 3A:68 Wft). Voor houders van kernkapitaalinstrumenten
of andere eigendomsinstrumenten en schuldeisers van entiteiten die onder het SRMR
vallen, geldt artikel 76, eerste lid, onderdeel e, SRMR.

Naast aanpassing van het eerste lid zijn er twee technische aanpassingen gemaakt in
het derde en vierde lid. In het derde lid vervalt «onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen»,
omdat ook als DNB een besluit op basis van artikel 3A:17, eerste lid, Wft heeft genomen
onmiddellijk voorafgaand of tegelijk met een afwikkelingsmaatregel de waardering als
bedoeld in het derde lid heeft plaats te vinden. Daarnaast zijn artikel 3A:18a en
3A:18b Wft toegevoegd in de opsomming van artikelen omdat dit ook afwikkelingsbesluiten
zijn die DNB neemt en hierbij opgenomen moeten zijn. In de tweede zin werd verwezen
naar de SRMR. Nu het hier gaat om entiteiten als bedoeld in artikel 3A:2 Wft die niet
onder het SRMR vallen is de verwijzing naar de SRMR vervangen door een verwijzing
naar het corresponderende artikel 74 BRRD.

DD (3A:20a)

Artikel 3A:20a is toegevoegd om te duiden dat DNB de verantwoordelijke autoriteit
is bij de beoordeling of een kleine bank (less-significant institution) faalt of waarschijnlijk zou falen, omdat bleek dat de ECB die beoordeling, in tegenstelling
tot bij significante banken, niet maakt.37 Artikel 59, derde lid, BRRD bevat een aantal vaststellingen wanneer de afwikkelingsautoriteit
gebruik moet maken van de bevoegdheid tot toepassing van afomki. Op grond van de SRMR
kan de SRB vaststellingen doen voor de entiteiten waarvoor zij bevoegd is, ongeacht
of de ECB als toezichthoudende autoriteit deze vaststelling heeft gedaan. Voor de
entiteiten die onder de SRMR vallen en waarvoor DNB krachtens artikel 7 derde lid
SRMR bevoegd is en de entiteiten als bedoeld in artikel 3A:2 Wft die niet vallen onder
de werking van het SRMR, was onduidelijk wie deze vaststelling maakt. Artikel 61 BRRD
geeft de opdracht aan lidstaten om een autoriteit aan te wijzen die de vaststellingen
genoemd in artikel 59, derde lid, kan maken. Logischerwijs is dit toebedeeld aan DNB.
Gemakshalve is dit toegevoegd aan artikel 3A:20a.

EE (3A:20aa)

Artikel 3A:20aa Wft wordt ingevoegd ter implementatie van artikel 81, eerste lid,
BRRD. In dat artikel is opgenomen dat een entiteit de bevoegde autoriteit in kennis
stelt wanneer de entiteit van mening is dat zij faalt of waarschijnlijk gaat falen.
Dit is opgenomen als een verplichting van het leidinggevend orgaan van de entiteit
die dit dient te melden aan DNB of, in het geval van significante instellingen, aan
de ECB. Volgens de nota van toelichting is artikel 81, eerste lid, BRRD in artikel
23h van het Besluit prudentiële regels Wft geïmplementeerd. Bij nader inzien blijkt
artikel 81, eerste lid, BRRD nadere implementatie te behoeven nu dit artikellid een
verplichting bevat voor entiteiten om melding te maken dat zij faalt of waarschijnlijk
zal falen. Daarnaast moet op grond van artikel 45 duodecies, eerste lid, eerste alinea,
onderdeel e, BRRD het niet melden van het feit dat de entiteit faalt of waarschijnlijk
gaat falen gesanctioneerd kunnen worden met een bestuurlijke boete. Omdat dit een
wezenlijke melding betreft over het al dan niet falen van de entiteit, is ervoor gekozen
dit op wetsniveau op te nemen. Het bestuur of de raad van commissarissen zal deze
melding moeten maken met inachtneming van de ingevolge artikel 82, derde lid, BRRD
gestelde regels. Artikel 82, derde lid, BRRD betreft een delegatiegrondslag voor EBA
om de procedures en inhoud met betrekking tot de in artikel 81, eerste lid, BRRD genoemde
FOLTF-melding door een entiteit vast te stellen middels technische reguleringsnorm.
Deze uitwerking heeft plaatsgevonden in de Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/1075,
waar in artikel 45 en 46 van die gedelegeerde verordening bepalingen omtrent de FOLTF-melding
door de entiteit zijn opgenomen over de te maken FOLTF-melding. Een entiteit kan de
richtsnoeren van EBA gebruiken om invulling te geven aan wat objectieve elementen
zijn voor de vaststelling dat de entiteit faalt of waarschijnlijk gaat falen.38 Dat een entiteit geacht wordt de richtsnoeren te gebruiken voor de invulling van
wanneer zij een FOLTF-melding moet maken, wordt ook expliciet in de richtsnoeren zelf
benoemd.39

FF (3A:20c)

In artikel 3A:20c, derde lid, onderdeel b, is een verwijzing opgenomen naar het algemeen
belang als bedoeld in artikel 18, vijfde lid, SRMR. DNB zal dit artikel volgen als
zij een besluit tot opschorting neemt ten aanzien van een entiteit die onder haar
bevoegdheid op grond van het SRMR valt. Als DNB gebruik maakt van de opschorting voor
een entiteit die niet onder de SRMR valt, zal zij het algemeen belang echter baseren
op artikel 32, vijfde lid, BRRD in plaats van het artikel in de SRMR. Daarom is hier
zowel een verwijzing naar de SRMR als de BRRD opgenomen.

GG (3A:20d)

Artikel 3A:20d betreft de reikwijdte en motivering van de opschorting van betalings-
of leveringsverplichtingen van banken die DNB kan instellen. Naar aanleiding van een
opmerking van de Europese Commissie is deze bepaling aangepast. Het tweede lid betreft
de lidstaatoptie uit artikel 33 bis, derde lid, BRRD waarvan ten tijde van implementatie
van de BRRD II gebruik is gemaakt. Dit betreft de mogelijkheid voor DNB om opschortingen
beperken tot bepaalde betalings- en leveringsverplichtingen, inclusief betalingsverplichtingen
voortvloeiend uit in aanmerking komende deposito’s als bedoeld in artikel 2, eerste
lid, onderdeel 4 van de richtlijn depositogarantiestelsels. De Europese Commissie
wees erop dat als er gebruik gemaakt wordt van deze lidstaatoptie, het vervolgens
geen discretionaire bevoegdheid voor DNB is om een passend bedrag vast te stellen
waartoe depositohouders toegang hebben. Dit is een gebonden bevoegdheid die DNB moet
uitoefenen op het moment dat zij de opschorting beperkt tot dergelijke betalingsverplichtingen.
Door aanpassing van het tweede lid en toevoeging van het vierde lid is deze lidstaatoptie
nu op de juiste wijze geïmplementeerd.

Daarnaast is in het derde lid «gegarandeerde deposito’s» vervangen door «gedekte deposito’s».
Dit betreft een wijziging in verband met het opnemen van de definitie van gedekte
deposito in 1:1 Wft en het laten vervallen van gegarandeerd deposito in artikel 3A:1
Wft.

HH (3A:21)

Artikel 3A:21 bevat de bepalingen omtrent de toepassing van afomki. Het eerste lid,
onderdeel b, is opnieuw vastgesteld om precies de situaties te omschrijven op wie
de door of met medewerking van een entiteit uitgegeven kernkapitaalinstrumenten of
eigendomsinstrumenten kunnen overgaan doen worden en op wie. Dit betreft de houders
van de rechten bedoeld in artikel 3A:21 en 3A:44 maar ook een SAA als bedoeld in artikel
3A:50a Wft.

In het eerste lid, onderdeel c en d, van artikel 3A:21 Wft is opgenomen dat er omzetting
in rechten op nieuw uit te geven kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten
kan plaatsvinden. Maar het is tevens mogelijk dat de bestaande aandelen op de houders
van de rechten bedoeld in artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel c of d, Wft overgaan.
De ontstane rechten geven in dat geval recht op de bestaande aandelen en niet alleen
op nieuw uit te geven aandelen. Er is daarom gekozen om «nieuw uit te geven» te schrappen
uit de onderdelen c en d ter verduidelijking dat DNB ook de bevoegdheid heeft om bestaande
aandelen te doen overgaan. Al naar gelang van toepassing van de bevoegdheid van artikel
3A:21, eerste lid, onderdeel b, Wft kunnen de rechten waarin is omgezet ofwel recht
geven op nieuw uit te geven kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten dan
wel op bestaande kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten.

Tevens is in het vijfde lid een verwijzing naar de SRMR vervangen door verwijzing
naar de BRRD waarbij tevens het lid tekstueel iets aangepast is.

II (3A:22 en 3A:45)

Artikel 3A:22 (en het gelijkluidende artikel 3A:45) Wft is grondig aangepast. Dit
artikel gaat over de uitgifte van kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten
door een entiteit die daartoe door DNB geïnstrueerd is indien afomki is toegepast.
Het huidige artikel is bij nader inzien te beperkt en sluit niet goed aan bij de omzettingsbevoegdheid
van artikel 59, derde lid, BRRD en de instructiebevoegdheid van artikel 60, derde
lid, en artikel 63, eerste lid, onderdeel i, BRRD. Daarbij is ervoor gekozen om bij
toepassing van de conversiebevoegdheid bij afomki en bail-in, de relevante kapitaalinstrumenten
en bail-inbare passiva om te zetten in rechten op kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten.
Eerst wanneer de conversieratio is bepaald (met toepassing van artikel 50 BRRD) zal
dit recht worden omgezet in een (nieuw uit te geven) aandeel of ander eigendomsinstrument.
Hier kan enige tijd overheen gaan. De kern van het artikel blijft dat DNB kan voorschrijven
dat een entiteit kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten uitgeeft, of haar
medewerking verleent aan de uitgifte daarvan, aan de houders van de rechten, bedoeld
in artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel c of d, Wft. Dit wordt nu geëxpliciteerd in
het eerste lid.

In het eerste lid is reeds voorzien dat DNB kan voorschrijven dat de entiteit kernkapitaal-
en eigendomsinstrumenten uitgeeft en haar medewerking verleent aan de uitgifte daarvan.
DNB kan derhalve voorschrijven dat de entiteit medewerking dient te verlenen aan de
uitgifte van certificaten van aandelen, bijvoorbeeld als de entiteit middels een certificeringsstructuur
beschermd zal zijn. In het nieuwe tweede lid wordt uitdrukkelijk bepaald dat DNB hiertoe
kan voorschrijven dat de entiteit aandelen uitgeeft aan een STAK.

De STAK is een entiteit die niet onder zeggenschap van DNB staat in afwikkeling, maar
wel moet meewerken om de uitgifte aan de houders van claimrechten mogelijk te maken.
Hiertoe wordt een instructierecht opgenomen voor DNB om de STAK te instrueren een
bepaalde handeling (het uitgeven van certificaten aan de houders van rechten) te verrichten.
De instructie zal doorgaans zijn dat de certificaten moeten worden uitgegeven aan
de SAA die deze zal houden voor de claimrechthouders. De optie bestaat ook dat DNB
de STAK de instructie geeft om certificaten uit te keren aan een of meerdere personen.
Dit instructierecht wordt opgenomen in het derde lid

Het nieuwe vierde lid geeft aan dat bij de uitgifte bedoeld in het eerste tot en met
derde lid geen andere rechten uitgeoefend kunnen worden dan die bedoeld in artikel
3A:21, eerste lid, onderdeel c of d, Wft. Dit was voorheen opgenomen in het eerste
lid als laatste zin, maar wordt nu een zelfstandig artikellid. Daarbij komt de zinsnede
uit het eerste lid over een termijn verbinden aan de uitoefening van de rechten door
DNB te vervallen. Dit wordt behandeld in het nieuwe eerste lid van artikel 3A:23 Wft.

In het nieuwe vijfde (voorheen zesde) lid is opgenomen dat de voorwaarden bedoeld
in artikel 60, derde lid, BRRD, van toepassing zijn op de uitgifte bedoeld in het
eerste lid, al dan niet in samenhang met een uitgifte als bedoeld in het tweede of
derde lid.

JJ (3A:23)

De besluiten die DNB neemt, hebben gevolgen. Ter implementatie van artikel 53, tweede
lid, BRRD is artikel 3A:23 Wft opgenomen, dat DNB de bevoegdheid geeft tot het verrichten
of laten verrichten van hetgeen noodzakelijk is om afomki en het instrument van bail-in
goed te kunnen toepassen. Wanneer DNB haar omzettingsbevoegdheid ten aanzien van de
relevante kapitaalinstrumenten of bail-inbare passiva uitoefent op basis van artikel
3A:21 onderscheidenlijk 3A:44 Wft, zal er eerst omzetting plaatsvinden in een recht
op een kernkapitaalinstrument of andere eigendomsinstrumenten, de reeds genoemde claimrechten.
Deze claimrechten zullen worden omgezet in aandelen of andere eigendomsinstrumenten.
Teneinde deze omzetting goed te kunnen uitvoeren zal het nodig zijn om te bepalen
door welke voorwaarden deze claimrechten worden beheerst. Deze voorwaarden kunnen
worden vastgelegd in de in de praktijk gebruikelijke zogeheten Terms and Conditions. De Nederlandse entiteiten hebben allen hun eigen specifieke bijzonderheden die hun
oorsprong vinden in de rechtsvorm of de kapitaalstructuur van de entiteit. Gezien
het belang om de specifieke toegesneden voorwaarden te kunnen stellen om hiermee een
goede toepassing van de conversiebevoegdheid te kunnen bewerkstelligen door DNB, is
het noodzakelijk om te verduidelijken dat DNB dergelijke voorwaarden kan verbinden
aan de afschrijving, uitgifte of omzetting als bedoeld in de artikelen 3A:21 en 3A:22
Wft. Hierom is het eerste lid aangepast. Het eerste lid schrijft nu voor dat DNB in
haar besluiten op grond van artikel 3A:21 en 3A:22 Wft nader bepaalt a) op welke wijze
en onder welke voorwaarden de afschrijving, uitgifte of omzetting van kapitaalinstrumenten
en eigendomsinstrumenten plaatsvindt, b) wat de gevolgen zijn van deze besluiten voor
zover nodig en c) wat de nominale waarde is van de nieuw uit te geven aandelen dan
wel de bestaande aandelen bij overgang op de houders van rechten bedoeld in artikel
3A:21, eerste lid, onderdeel c, Wft. Hierdoor is DNB in staat om de modaliteit van
de inzet van haar instrumentarium ten volle te bepalen en voor te schrijven.

In het tweede lid, onderdeel b, wordt «kernkapitaalinstrumenten» toegevoegd naast
eigendomsinstrumenten. Hierdoor wordt beter aangesloten bij artikel 3A:21, eerste
lid, onderdeel b, Wft.

Tevens is in het tweede lid in onderdeel e, dat ziet op het wijzigen van de statuten
in geval van vermindering van het bedrag van de aandelen, het woord «vermindering»
gewijzigd in «aanpassing». Dit biedt de vrijheid om enerzijds het bedrag van een aandeel
te verminderen, maar ook dit te verhogen.

KK (3A:24)

Evenals in artikel 3A:21 vervalt de zinsnede «nieuw uit te geven». Zie onderdeel HH
voor meer toelichting.

LL (3A:25a)

Artikel 3A:25a bevat de bevoegdheid voor DNB om de hoofdsom van de instrumenten die
door afomki op grond van artikel 3A:21 getroffen worden te verhogen als deze hoofdsom
eerder verminderd is maar uit de definitieve waardering blijkt dat de afschrijving
minder fors hoeft te zijn. In artikel 3A:25a zijn, naast dynamische verwijzingen naar
de SRMR, ook dynamische verwijzingen naar de BRRD toegevoegd, nu DNB, afhankelijk
van het type entiteit, een van beide dient toe te passen. Gemakshalve is hiertoe het
eerste lid opnieuw vastgesteld.

Daarnaast is de zinsnede «eigendomsinstrument kapitaalinstrument in zowel het eerste
als tweede lid vervangen door «kernkapitaalinstrument, eigendomsinstrument, relevant
kapitaalinstrument». Hierdoor wordt beter aangesloten bij artikel 3A:21 eerste lid
Wft.

MM (3A:26)

Artikel 3A:26 ziet op het geval waarin de inzet van afomki of afwikkelingsmaatregelen
leiden tot een verwerving of een vergroting van een gekwalificeerde deelneming in
een bank of een beleggingsonderneming. In het eerste lid, onderdeel a, van artikel
3A:26 Wft is opgenomen dat de verwerving of vergroting een gevolg kan zijn van een
door toepassing van artikel 3A:21, eerste lid, verworven recht op nieuw uit te geven
eigendomsinstrumenten. Zoals ook bij artikel 3A:21 is opgemerkt worden niet in alle
gevallen kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten nieuw uitgegeven. Hierom
komt de zinsnede «nieuw uit te geven» te vervallen. In dit artikel wordt die zinsnede
vervangen door «kernkapitaalinstrumenten of» omdat abusievelijk kernkapitaalinstrumenten
niet in dit onderdeel waren opgenomen terwijl er wel een recht daarop verworven kan
worden door toepassing van artikel 3A:21, eerste lid, Wft. Verder wordt in de aanhef
naast een verwijzing naar de SRMR ook een verwijzing naar de BRRD opgenomen.

In het eerste lid, onderdeel b, van artikel 3A:26 Wft worden de artikelen 3A:18a en
3A:18b Wft ingevoegd in de opsomming, aangezien de besluiten uit die twee artikelen
ook kunnen leiden tot de uitgifte van eigendomsinstrumenten.

Daarnaast is in het vierde lid toegevoegd aan het slot «tenzij anders bepaald». Hiermee
wordt tot uitdrukking gebracht dat DNB in de verklaring van geen bezwaar kan aangeven
hoe het samenspel verloopt tussen enerzijds de houder van de eigendomsinstrumenten
en anderzijds een bijzondere bestuurder uit artikel 3A:49 Wft, indien deze is aangesteld
of de zeggenschap is overgenomen door DNB.

NN (3A:26a)

Afdeling 3A.1.5 Wft ziet op de afwikkeling als een besluit op grond van artikel 18
SRMR of de artikelen 3A:18 en 3A:19 Wft is genomen. Afomki vindt plaats op grond van
artikel 3A:17 en afdeling 3A.1.4 Wft. Een aantal bevoegdheden die in afdeling 3A.1.5
Wft met betrekking tot afwikkeling zijn opgenomen, moeten op grond van de BRRD echter
ook inzetbaar zijn bij de toepassing van afomki. Dit is de situatie beschreven in
artikel 59, eerste lid, onderdeel a, BRRD. De bevoegdheden die in dat geval toegepast
moeten kunnen worden zijn het omzetten van de rechtsvorm (art. 3A:50, eerste lid,
Wft), het vrij van enige bezwaring of aansprakelijkheid laten overgaan van eigendomsinstrumenten,
activa of passiva (art. 3A:51, derde lid), de uitsluiting van vernietigbaarheid (3A:58)
en het kunnen verwerken van persoonsgegevens (3A:63). Artikel 3A:26a schrijft voor
dat deze artikelen uit 3A.1.5 Wft ook van overeenkomstige toepassing zijn op de afschrijving
en omzetting als bedoeld in artikel 3A:21 Wft.

OO (3A:27)

De Implementatiewet verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en
beleggingsondernemingen heeft de artikelen 3A:18a en 3A:18b Wft ingevoegd na artikel
3A:18 Wft ter implementatie van de artikelen 32 bis en 33, eerste lid, BRRD. Dit zijn
echter afwikkelingsbesluiten, evenals artikel 3A:18 en 3A:19 Wft. Abusievelijk is
vergeten 3A:18a en 3A:18b Wft toe te voegen aan de opsomming in 3A:27 Wft. Deze omissie
wordt hersteld en de verwijzing betreft nu de gehele reeks van artikelen 3A:18 tot
en met 3A:19 Wft. Ter verduidelijking is artikel 3A:27 Wft opnieuw vastgesteld.

Hierbij is ook een tweede lid toegevoegd, om te duiden dat de in deze afdeling (3A.1.5)
genoemde afwikkelingsinstrumenten individueel of gecombineerd toegepast kunnen worden.
Hiermee wordt artikel 37, vierde lid, BRRD geïmplementeerd. Voor banken volgt dit
uit de SRMR. De tenzij de wet anders bepaald formulering is bijvoorbeeld relevant
voor het instrument van de afsplitsing van activa en passiva als bedoeld in artikel
3A:41 Wft, nu dat instrument altijd tezamen met een ander afwikkelingsinstrument toegepast
moet worden.

PP (3A:28)

Artikel 3A:28 Wft bevat de implementatie van artikel 38 BRRD over de overgang van
de onderneming. Zoals in de memorie van toelichting bij de Implementatiewet Europees
kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen is opgemerkt,
biedt dit artikel eveneens de mogelijkheid voor DNB om niet alle instrumenten, activa
of passiva te doen overgaan aan een onderneming.40 Wat echter niet vermeld is, is dat DNB als afwikkelingsautoriteit ook meermaals een
overgang kan bewerkstelligen. Dit volgt uit artikel 38, vijfde lid, maar is niet geland
in de tekst van artikel 3A:28 Wft. Om dit buiten kijf te stellen, is opgenomen dat
DNB bij toepassing van het eerste lid van artikel 3A:28 Wft meermaals een overgang
kan bewerkstellingen. In de praktijk zal in het afwikkelingsbesluit dan wel het implementatiebesluit
dat DNB neemt worden opgenomen dat DNB door middel van aanvullende besluiten nader
te bepalen activa en passiva kan doen overgaan.

Daarnaast wordt een derde lid toegevoegd wat, kort gezegd, bepaalt dat DNB, teneinde
de overgang bedoeld in het eerste lid tot stand te brengen, kan besluiten om de in
het eerste lid bedoelde aandelen of andere eigendomsinstrumenten, activa, rechten
of passiva te verkopen, of voor de verkoop regelingen te treffen. Uiteraard kan ook
van beide gevallen sprake zijn (eerst de regelingen, dan de daadwerkelijke verkoop).

QQ (3A:29)

Artikel 3A:29 Wft betreft de voorwaarden waaronder er sprake kan zijn van overgang
van de onderneming uit artikel 3A:28, eerste lid, Wft. In het eerste lid is een kleine
aanpassing gemaakt, waarbij er niet alleen naar artikel 39, tweede en derde lid, BRRD
wordt verwezen, maar ook naar het eerste lid van dat artikel. Ook in het eerste lid
van artikel 39 BRRD zijn punten opgenomen waarmee DNB rekening dient te houden, zoals
dat zij regelingen moet treffen voor de verkoop en dat pools van rechten, activa en
passiva afzonderlijk verkocht kunnen worden. Daarnaast zijn ook kernkapitaalinstrumenten
opgenomen omdat DNB ook tot overgang van deze instrumenten kan besluiten.

In het tweede lid zijn, vanwege de aanpassingen in de artikelen 3A:17 en 3A:18, de
twee verwijzingen aangepast. Daarnaast wordt er een zin toegevoegd aan het tweede
lid van artikel 3A:29 Wft, waar uit volgt dat DNB alle redelijke stappen mogelijk
moet nemen om de commerciële voorwaarden, die genoemd worden in de eerste zin, te
bedingen. Dit betreft implementatie van artikel 38, tweede lid, BRRD. De memorie van
toelichting bij de implementatie van de BRRD I besprak dat de tweede zinsnede van
artikel 38, tweede lid, BRRD geen implementatie behoefde. Dat is juist, want die zinsnede
gaat over het laten geschieden van de overgang in overeenstemming met het Unierechtelijke
kader voor staatssteun. De eerste zinsnede van artikel 38, tweede lid, BRRD over de
commerciële voorwaarden is echter niet geïmplementeerd. Met de wijziging van artikel
3A:29, tweede lid, Wft wordt hiervoor alsnog gezorgd.

RR (3A:30)

Artikel 3A:30 ziet op het verzoek tot faillissement als DNB als afwikkelingsautoriteit
heeft besloten om een gedeelte van de activa of passiva van een entiteit in afwikkeling
over te dragen. Zij kan dan de rechtbank Amsterdam, die op grond van artikel 212h,
eerste lid, Fw de bevoegde rechtbank is bij faillissement van een bank of andere entiteit
als bedoeld in artikel 3A:2 Wft (zie daarvoor artikel 212nna Fw), vragen om het resterende
gedeelte van de entiteit in faillissement te plaatsen. Er is hierop een uitzondering
geformuleerd in artikel 3A:30 Wft, namelijk als het voortbestaan van het overgebleven
deel van de entiteit nodig is om de afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken of
aan de algemene beginselen met betrekking tot afwikkeling te voldoen. Voor die doelstellingen
en beginselen wordt verwezen naar artikel 14 en artikel 15, eerste lid, van de SRMR.
Deze doelstellingen gelden als er een bank in afwikkeling gaat. Voor entiteiten als
bedoeld in artikel 3A:2 Wft die niet onder de SRMR vallen, gelden echter artikel 31
en artikel 34, eerste lid, BRRD. Hierom is zowel de verwijzing naar de BRRD als de
SRMR opgenomen zodat, afhankelijk van het specifieke geval en entiteit, DNB zich baseert
op de juiste bepalingen.

SS (3A:37)

Artikel 3A:37 ziet op het instrument van de overbruggingsinstelling.

In het tweede lid werd verwezen naar de SRMR. Ter vervanging van die verwijzing is
hetgeen is opgenomen in artikel 40, derde lid, BRRD (wat het corresponderende artikel
van artikel 25, derde lid, SRMR is) geïmplementeerd in het tweede lid. Overigens geldt
voor banken onverkort artikel 25, derde lid, SRMR.

Evenals het geval is bij de toepassing van het instrument van de overgang van de onderneming
kan DNB ook bij het instrument van de overbruggingsinstelling een eventuele overgang
meermaals bewerkstelligen indien nodig. Hiervoor is een derde lid aan het artikel
toegevoegd.

TT (3A:40 en 3A:40a)

Zoals ook beschreven is bij artikel 3A:30 Wft kunnen de artikelen 3A:40 en 3A:40a
Wft over de vergunning van een overbruggingsinstelling voor een instelling zowel toepasbaar
zijn in gevallen die onder de SRMR vallen als onder de BRRD. Hierom is zowel een verwijzing
opgenomen naar de afwikkelingsdoelstellingen in artikel 14 SRMR als de afwikkelingsdoelstellingen
in artikel 31 BRRD.

UU (3A:44)

In artikel 3A:44 wordt, evenals in artikel 3A:21 en 3A:26 de zinsnede «nieuw uit te
geven» geschrapt. In het derde lid is tevens artikel 47 toegevoegd aan de opsomming
van artikelen. Het vierde lid ziet op entiteiten als bedoeld in artikel 3A:2 die niet
vallen onder het SRMR. Derhalve wordt de verwijzing naar de artikelen van de SRMR
vervangen door de corresponderende artikelen in de BRRD. Omdat daarmee tevens de tekst
van het vierde lid iets aangepast is, is het lid opnieuw vastgesteld.

VV (3A:45)

Artikel 3A:45 is de evenknie van artikel 3A:22 Wft, maar dan in de afwikkelingfase
als het instrument van bail-in is toegepast. Zie voor verdere toelichting daarvoor
de toelichting bij onderdeel GG.

WW (3A:47)

Artikel 3A:47 Wft betreft het bedrijfssaneringsplan dat een entiteit dient aan te
leveren bij DNB indien het instrument van bail-in is toegepast. In het eerste lid
is een verwijzing naar de SRMR vervangen door een verwijzing naar artikel 3A:44 Wft,
waar het corresponderende artikel 44 uit de BRRD is geïmplementeerd. Daarnaast is
in het vijfde lid niet alleen verwezen naar de SRMR, maar ook het corresponderende
artikel uit de BRRD nu dit artikellid kan zien zowel op situaties die onder de SRMR
vallen als op entiteiten als bedoeld in artikel 3A:2 die niet vallen onder het SRMR.

XX (3A:48)

Artikel 3A:48 Wft ziet op de beoordeling van het bedrijfssaneringsplan wat een entiteit
in afwikkeling opstelt op grond van artikel 3A:47 Wft nadat bail-in heeft plaatsgevonden.
In het eerste lid van artikel 3A:48 Wft is opgenomen dat DNB een entiteit binnen een
maand in kennis stelt van de beoordeling. In dit eerste lid wordt verduidelijkt dat
DNB bij de beoordeling voor zover van toepassing, artikel 27, zestiende lid, SRMR
in acht neemt. In dat artikel is beschreven hoe de besluitvorming geschiedt indien
dit op grond van de SRMR plaatsvindt tussen DNB, de SRB en de ECB. De in artikel 27,
zestiende lid, SRMR beschreven procedure vult de procedure die in artikel 52 BRRD
wordt beschreven aan. Het woord «onverminderd» in het eerste lid van dit artikel kon
dus vervallen.

YY (3A:49)

Artikel 3A:49 Wft betreft de bijzonder bestuurder en overname zeggenschap uit de artikelen
35 (bijzonder bestuurder), 63, eerste lid, onderdeel b, en 72 BRRD. Omdat een bijzonder
bestuurder of zeggenschap overnemen feitelijk op hetzelfde neerkomt is ervoor gekozen
om deze drie bepalingen in een Wft-artikel op te nemen. Voor de implementatie van
die BRRD-artikelen werd aangesloten bij de bepalingen omtrent de curator en tijdelijk
bewindvoerder uit de artikelen 1:76 en 1:76a Wft. Hoewel de curator, tijdelijk bewindvoerder
en bijzonder bestuurder veel op elkaar lijken, en de laatste twee beiden afkomstig
zijn uit de BRRD, zijn er toch ook verschillen, met name wat betreft de toepassing
van deze figuren op grond van de verschillende artikelen in de Wft. Hierdoor functioneren
de kruisverwijzingen in het derde lid van artikel 3A:49 Wft niet optimaal, omdat die
impliceren dat de voorwaarden waaronder een curator en tijdelijk bewindvoerder opereren
ook van toepassing zijn op de bijzonder bestuurder. Dat is niet altijd het geval.
Om er zeker van te zijn dat de regeling ten aanzien van de bijzonder bestuurder correct
geïmplementeerd is, is artikel 3A:49 Wft opnieuw vastgesteld waarbij zoveel mogelijk
is aangesloten bij de tekst van artikel 35 BRRD.

Het eerste lid is de implementatie van de artikelen 35, eerste lid, tweede zin, 63,
eerste lid, onderdeel b, en 72 BRRD. Hierin is de bevoegdheid voor DNB opgenomen dat
zij een bijzonder bestuurder kunnen benoemen, dan wel de zeggenschap overnemen. Tevens
bevat het eerste lid hetgeen in artikel 35, eerste lid, derde zin, BRRD is opgenomen
over de kwalificaties, vaardigheden en kennis van de bijzonder bestuurder. Deze beoordeling
volgt niet uit de gebruikelijke beoordeling voor bestuurders die een toezichthouder
uitvoert maar is een exclusieve competentie van de afwikkelingsautoriteit.41

Het tweede lid van artikel 3A:49 Wft is de implementatie van artikel 35, eerste lid,
tweede zin, vierde lid, tweede zin, en zesde lid, BRRD. Deze bepalingen gaan allemaal
over de termijn van benoeming en openbaarmaking van die benoeming.

Het derde lid van artikel 3A:49 Wft bevat de implementatie van artikel 35, tweede
lid, eerste zin, BRRD. Hierin is opgenomen dat de bijzonder bestuurder treedt in alle
rechten en bevoegdheden van de organen van de entiteit in afwikkeling en haar aandeelhouders
of leden. Het BW kent aan houders van certificaten van aandelen die met medewerking
van de instelling zijn uitgegeven bepaalde rechten toe die ook toekomen aan aandeelhouders
van de instelling. Het ligt daarom voor de hand dat overname zeggenschap door DNB
en de bevoegdheden die de bijzonder bestuurder kan uitoefenen, naast de rechten en
bevoegdheden van aandeelhouders, ook de rechten en bevoegdheden van deze groep certificaathouders
kan omvatten.

Het vierde lid van artikel 3A:49 is de implementatie van artikel 35, derde lid, BRRD
waarin de plicht voor de bijzonder bestuurder is neergelegd om alle noodzakelijke
maatregelen te nemen om de afwikkelingsdoelstellingen te bewerkstelligen en de afwikkelingsmaatregelen
uit te voeren die de afwikkelingsautoriteit heeft genomen. Daarbij geldt tevens dat
die plicht voor gaat op elke andere bestuursplicht op grond van de wet of de statuten
als deze niet consistent zijn met de afwikkelingsdoelstellingen en de afwikkelingsbesluiten.
Het gaat hier derhalve niet om de bevoegdheid van de bijzonder bestuurder om te kunnen
afwijken van uit wettelijke voorschriften of statutaire bepalingen voortvloeiende
verplichtingen van het bestuur. Met de aanpassingen van het nieuwe vierde lid van
artikel 3A:49 Wft is dit artikel in lijn gebracht met artikel 35, derde lid, BRRD.
Overigens omvat de term «bestuursplicht» ook de verplichtingen die de wet oplegt aan
de raad van commissarissen. Uit de andere taalversies van de BRRD wordt duidelijk
dat deze plicht terugslaat op het gehele leidinggevende orgaan, dus bestuur en raad
van commissarissen.

Mogelijke maatregelen die een bijzonder bestuurder kan uitvoeren doordat deze de bevoegdheden
van de organen van de instelling uitoefent zijn onder meer het kapitaal verhogen van
de entiteit, een reorganisatie van de eigendomsstructuur van de instelling of overnames
door instellingen die financieel en organisatorisch gezond zijn, overeenkomstig de
afwikkelingsinstrumenten.

Het vijfde lid van artikel 3A:49 bevat de implementatie van artikel 35, tweede lid,
tweede zin, en vierde lid, eerste zin, BRRD. Dit gaat over de uitoefening van de rechten
en bevoegdheden van de bijzonder bestuurder onder toezicht van DNB als afwikkelingsautoriteit.
Hierbij kan DNB grenzen stellen of eisen dat voor bepaalde handelingen voorafgaande
toestemming nodig is van DNB.

Het zesde lid betreft geen implementatie maar is overgenomen uit artikel 1:76, achtste
lid, Wft dat artikel 3A:49, derde lid, Wft voorheen van overeenkomstige toepassing
verklaarde. Dit omvat de plicht voor organen en vertegenwoordigers van de entiteit
om alle medewerking te verlenen aan de bijzonder bestuurder en anderzijds de hoofdelijke
aansprakelijkheid van de leden van de organen tegenover de instelling voor schade
door handelingen die door dat orgaan zijn verricht in strijd met het besluit tot benoeming
van een bijzonder bestuurder en de besluiten van de bijzonder bestuurder die daarmee
verband houden. Dit artikellid is alleen relevant voor zover bestuurders en commissarissen
in functie blijven naast een bijzonder bestuurder en DNB op grond van artikel 3A:49,
vijfde lid, Wft een bevoegdheidsverdeling heeft vastgesteld.

Het zevende lid betreft de implementatie van 35, vijfde lid, BRRD over de verslagen
die de bijzonder bestuurder opstelt.

Het achtste lid regelt dat tegen een besluit van de bijzonder bestuurder administratief
beroep ingesteld kan worden bij DNB.

Het negende lid verklaart het tweede lid, eerste zin, en het derde en zesde lid van
overeenkomstige toepassing als er sprake is van de overname van zeggenschap door DNB.

ZZ (3A:49a)

Vanwege de toevoeging van de definitie van hoger management in artikel 1:1 Wft is
de zinsnede die beschrijft wat het hoger management is vervangen door de definitie.

AAA (3A:50a)

In artikel 3A:50a Wft wordt de mogelijkheid opgenomen dat DNB een SAA opricht om uitvoering
te geven aan afomki (artikel 3A:21 Wft) of bail-in (3A:44 Wft). Op grond van het eerste
lid kan DNB overgaan tot oprichting van een SAA. Hierbij dient opgemerkt te worden
dat DNB ook een SAA kan oprichten ter voorbereiding van de uitvoering van afomki of
bail-in.

In het tweede lid is opgenomen dat DNB de SAA een aanwijzing kan geven met betrekking
tot de taakuitoefening. Hoewel DNB de SAA opricht en mogelijk DNB-medewerkers plaatsnemen
in het bestuur van de stichting, is het niettemin wenselijk om de mogelijkheid te
creëren dat DNB een expliciete opdracht geeft aan de SAA wat betreft de taakuitoefening.
De aanwijzing kan zich richten op elk onderdeel van het proces, van het initiële aanvaarden
van bijvoorbeeld certificaten van een STAK, toedeling van de aandelen of andere eigendomsinstrumenten
aan houders van de claimrechten, tot aan de uiteindelijk afwikkeling van de SAA na
voltooiing van haar taken. Evenals hetgeen is overwogen bij de overbruggingsinstelling
uit artikel 3A:38 Wft geldt voor het geven van deze aanwijzing dat niet is vereist
dat door de SAA een overtreding van de Wft is begaan.42

Het derde lid bevat een delegatiegrondslag zodat er bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur regels gesteld kunnen worden rondom de SAA met betrekking tot de oprichting
en ontmanteling, taak, financiering, inrichting, bestuur en werkwijze. De SAA heeft
als taak om slechts tijdelijk eigendomsinstrumenten te houden voor de houders van
de claimrechten. Het moet mogelijk blijven om de SAA te ontmantelen. Als in dit verband
het – na gedane inspanning – niet mogelijk is gebleken om de eigendomsinstrumenten
toe te delen aan de rechthebbenden, zou de SAA de mogelijkheid moeten hebben om deze
te verkopen.

In het vierde lid is de mogelijkheid opgenomen dat indien houders van de claimrechten
hun recht op een aandeel niet claimen en de SAA de resterende eigendomsinstrumenten
(de aandelen) verkoopt, de opbrengsten worden geconsigneerd in de Consignatiekas van
het Ministerie van Financiën zodat overgebleven rechthebbenden deze nog 20 jaar daar
kunnen claimen. Bij algemene maatregel van bestuur kan nader worden bepaald onder
welke omstandigheden consignatie kan plaatsvinden.

BBB (3A:51)

De wijziging in het tweede lid van artikel 3A:51 Wft betreft herstel van een verschrijving.
Het woord activa wordt vervangen door passiva.

CCC (3A:52)

De aanpassing van artikel 3A:52, vijfde lid, en de toevoeging van een zevende lid,
volgen uit hetgeen bij artikel 3A:20d is opgemerkt. Verder wordt in het zesde lid
van artikel 3A:52 de term «gegarandeerde deposito’s» vervangen door «gedekte deposito’s».
Dit betreft een wijziging in verband met het opnemen van de definitie van gedekte
deposito in 1:1 Wft en het laten vervallen van gegarandeerd deposito in artikel 3A:1
Wft.

DDD (3A:56)

Artikel 3A:56 bevat de bevoegdheid voor DNB om in te grijpen in de handel in financiële
instrumenten door een opdracht te geven aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
Vanwege de aanpassing in de definitie van afwikkelingsmaatregel (zie onderdeel I)
is het nodig hieraan toe te voegen dat het zowel gaat om de doeltreffende afwikkelingsmaatregelen
als het uitoefenen van afomki (op grond van enerzijds een besluit op basis van de
SRMR of anderzijds op basis van de Wft al naar gelang of de entiteit onder het SRMR
valt of niet, en artikel 3A:21 Wft) onmiddellijk voorafgaand of tegelijk met een afwikkelingsmaatregel.

EEE (3A:56a)

Artikel 3A:56a is nieuw opgenomen in de Wft. Het betreft een implementatie van artikel
86, derde lid, BRRD waarin voorheen nooit voorzien was. Het artikel schrijft voor
dat bij het nemen van een afwikkelingsmaatregel, dus als een instelling in afwikkeling
is gegaan, DNB aan de bevoegde rechtbank kan verzoeken om elke gerechtelijke actie
of procedure waaraan de entiteit is onderworpen op te schorten. Deze opschorting duurt
voor zolang het noodzakelijk is om de afwikkelingsdoelstellingen in artikel 31 BRRD
te garanderen.

FFF (3A:61)

Evenals in artikel 3A:52 wordt de term «gegarandeerde deposito’s» vervangen door «gedekte
deposito’s».

GGG (3A:63a)

Artikel 3A:63a bevat de uitwerking van artikel 45 decies, vierde lid, BRRD voor banken
die onder de SRMR vallen. Doordat artikel 45 decies, vierde lid, BRRD gewijzigd is
door de Richtlijn Daisy Chains dient ook artikel 3A:63a Wft aangepast te worden. De
zinsnede «, met uitzondering van de entiteiten waarvan het afwikkelingsplan bepaalt
dat de Nederlandsche Bank het faillissement zal aanvragen» komt te vervallen in het
eerste lid. Dit wordt ondervangen door de toevoeging van een nieuw derde lid, overeenkomstig
het in artikel 3A:14 opgenomen zesde lid. Hierin wordt verwezen naar de uitzonderingssituatie
voor liquidatie-entiteiten zoals gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, onderdeel
83 bis bis, BRRD.

HHH (3A:70)

Artikel 3A:70 Wft ziet op de bijdrage aan afwikkeling door middel van gebruik van
het Afwikkelingsfonds. In dit artikel zijn de dynamische verwijzingen naar de SRMR
omgezet in dynamische verwijzingen naar de BRRD en is hierbij het eerste en tweede
lid tekstueel iets aangepast.

III (3A:77)

In verband met de opname van de definitie van financiëlezekerheidsovereenkomst in
artikel 1:1 Wft kan hier de definitie van financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht
vervallen. De definitie in artikel 1:1 definieert de financiëlezekerheidsovereenkomst
namelijk als een overeenkomst tot overdracht.

JJJ (4:89a)

In verband met de opname van de definitie van financiëlezekerheidsovereenkomst in
artikel 1:1 Wft kan hier de zinsnede na het woord financiëlezekerheidsovereenkomst
in artikel 4:89a, eerste lid, vervallen. De definitie in artikel 1:1 Wft verwijst
namelijk al naar 7:51, onderdeel b, BW.

KKK (Bijlagen behorende bij de artikelen 1:79 en 1:80)

In de bijlagen behorende bij de artikelen 1:79 en 1:80 wordt een aantal ingevoegde
artikelen opgenomen ter handhaving, te weten de artikelen 3A:10a (voorstel entiteit
voor aanpak belemmeringen), 3A:14, eerste en derde tot en met vijfde lid (MREL vaststellen
welk artikel is herzien), 3A:15 (het oude 3A:16b wat voorheen ook handhaafbaar was),
3A:20aa (melding entiteit aan DNB van FOLTF), 3A:22, derde lid (instructie uitgifte
certificaten) en 3A:23, tweede lid (regeling gevolgen besluiten, waaronder de instructie
aan de STAK).

Artikel II (Faillissementswet)

A (212ha)

Artikel 212ha Fw ziet op de aanvraag tot faillissement van een bank. Hierin zijn enkele
aanpassingen gemaakt om dit artikel meer in lijn te brengen met de huidige praktijk
en de bevoegdheidsverdeling binnen het afwikkelings- en toezichtraamwerk bij de samenwerking
tussen DNB als toezichthouder en afwikkelingsautoriteit, de ECB als toezichthouder
en de SRB als afwikkelingsautoriteit voor banken die onder het SRMR vallen. Hierbij
is het derde lid van artikel 212ha Fw aangepast. Voorheen gaf dit lid aan dat de ECB
of DNB gehoord diende te worden indien een bank zelf aangifte doet van haar faillissement.
Dat is niet geheel juist. Weliswaar moet de ECB of DNB als toezichthouder van een
bank genotificeerd worden, maar er is geen rol voor de ECB of DNB om gehoord te worden.
Daarom is het derde lid aangepast naar een kennisgevingsbepaling zoals ook artikel
86, tweede lid, onderdeel a, BRRD voorschrijft. Dat artikel schrijft tevens voor dat
de kennisgeving zowel aan de bevoegde autoriteiten als aan de afwikkelingsautoriteiten
gedaan moet worden. Het artikel regelt dat in elk geval DNB in kennis wordt gesteld,
of dit nu is als toezichthouder of nationale afwikkelingsautoriteit. DNB zorgt intern
ervoor dat beide onderdelen de kennisgeving tevens verstrekken aan elkaar. Bovendien
zal DNB als nationale afwikkelingsautoriteit fungeren als contact met de SRB. Hierom
is de SRB niet zelfstandig opgenomen in het derde lid en volstaat de notificatie aan
DNB die de notificatie zal doorgeleiden naar de SRB. Wanneer op grond van de artikelen
4 en 6 van de verordening bankentoezicht de Europese Centrale Bank bevoegd is, wordt
zij tevens in kennis gesteld. Daarnaast is er een vierde lid toegevoegd, ter implementatie
van artikel 86, tweede lid, onderdeel b, BRRD. Dit onderdeel schrijft voor dat niet
over een aanvraag tot faillissement beslist kan worden voordat a) de bevoegde afwikkelingsautoriteit
heeft laten weten dat zij geen afwikkelingsmaatregel zal nemen en b) een termijn van
zeven dagen na dagtekening van de kennisgeving van de aanvraag aan DNB en, indien
het geval, de ECB is verstreken. Hierbij is tevens opgenomen dat het naast DNB, de
SRB kan zijn die, voor banken die onder het SRMR vallen, geen afwikkelingsmaatregel
neemt. In het laatste geval zal de SRB dit aan DNB melden. DNB stelt vervolgens de
rechtbank Amsterdam, waar dit soort zaken aanhangig worden gemaakt (zie artikel 212h,
eerste lid, Fw), hiervan op de hoogte.

B (212hf)

Artikel 212hf Fw bevat de mogelijkheid voor een bank om zich te verweren tegen het
oordeel van DNB dat is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 212ha, eerste
lid, Fw. Met die voorwaarden wordt gedoeld op de voorwaarden van artikel 18, eerste
lid, SRMR waarin is opgenomen wanneer een bank in afwikkeling gaat. Een bank gaat
in afwikkeling indien deze a) faalt of waarschijnlijk zal falen, b) het redelijkerwijs
niet te verwachten valt dat alternatieve maatregelen van de private sector of maatregelen
van een toezichthouder het falen van de entiteit kunnen voorkomen en c) afwikkeling
in het publieke belang is. Met de Implementatiewet Europees kader voor herstel en
afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen is artikel 212ha Fw (waarnaar verwezen
wordt in 212hf Fw) aangepast. Na inwerkingtreding van deze wet bevatte artikel 212ha
alleen de onderdelen a en b uit artikel 18, eerste lid, SRMR.

Met de Implementatiewet verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken
en beleggingsondernemingen is artikel 212ha Fw aangepast. Hierdoor is ook voorwaarde
c uit artikel 18, eerste lid, SRMR toegevoegd. Hierdoor lijkt het alsof de bank zich
zou kunnen verweren tegen de beoordeling van DNB dat aan de voorwaarden a en b naar
niet aan voorwaarde c, van artikel 18, eerste lid, SRMR is voldaan, terwijl de rechtbank
op grond van artikel 212hg Fw het faillissement uitspreekt als summierlijk blijkt
dat is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 18, eerste lid, onderdelen a
en b, SRMR. Deze inconsistentie wordt nu hersteld. Dit betekent dat de bank zich alleen
kan verweren tegen het oordeel ten aanzien van het falen of waarschijnlijk falen van
de bank (onderdeel a) en tegen het oordeel dat het redelijkerwijs niet valt in te
zien dat alternatieve maatregelen het falen van de bank kunnen voorkomen (onderdeel
b). De beoordeling of de afwikkeling al dan niet in het publieke belang is, komt louter
toe aan DNB. Hiertegen kan de bank dan ook geen verweer voeren. Om de mogelijkheid
uit te sluiten dat een bank zich verweert tegen het oordeel van DNB over voorwaarde
c van artikel 18, eerste lid, SRMR, is de verwijzing in artikel 212hf aangepast zodat
alleen de voorwaarden a en b genoemd worden.

C (212ra)

Evenals in de Wft worden verwijzingen naar gegarandeerde deposito’s vervangen door
gedekte deposito’s zodat dit in lijn is met de BRRD en de richtlijn depositogarantiestelsels.
Door deze aanpassing wordt ook de Faillissementswet in lijn gebracht met de Wft waarnaar
wordt terugverwezen.

D (212nna)

Vanwege de wijziging in onderdeel E is 212nna komen te vervallen.

E (212oo en 212pp)

Afdeling 11AA Fw bevat het regime voor het faillissement van banken. Deze afdeling
strekt grotendeels ter implementatie van Richtlijn 2001/24/EG betreffende de sanering
en liquidatie van banken43, maar bevat ook bepalingen ter implementatie van enkele bepalingen uit de BRRD, en
bepalingen van nationaal recht uit hoofde van de Wet bijzondere maatregelen financiële
ondernemingen (Wbmfo). Een faillissement van een bank kan door DNB worden verzocht
als een bank voldoet aan de eerste twee afwikkelingsvoorwaarden (FOLTF en geen zicht
op private of toezichthoudersoplossing), maar er geen sprake is van publiek belang.

Afdeling 11AA Fw schrijft voor hoe dit faillissement procedureel in zijn werk gaat
en bevat tevens regels van internationaal privaatrecht. In artikel 212oo Fw is afdeling
11AA van gedeeltelijk overeenkomstige toepassing verklaard voor beleggingsondernemingen.
Daarbij is een onderscheid gemaakt tussen beleggingsondernemingen die wel en beleggingsondernemingen
die niet onder het afwikkelingsregime van de BRRD vallen. Beleggingsondernemingen
die wel onder dat regime vallen zijn beleggingsondernemingen met een aanvangskapitaal
van € 730.000 of meer.44 Kleinere beleggingsondernemingen vallen niet onder het afwikkelingsregime van de
BRRD. De achtergrond daarvan is dat kleinere beleggingsondernemingen veelal geen kritieke
functie zullen vervullen waardoor zij niet onder het raamwerk van de BRRD gebracht
zijn. De beleggingsondernemingen die wel onder de BRRD vallen kunnen in afwikkeling
worden genomen, waardoor het voor DNB als afwikkelingsautoriteit mogelijk is om kritieke
functies die een beleggingsonderneming eventueel vervult te beschermen. De beleggingsondernemingen
die niet onder de BRRD vallen, vallen wel onder Richtlijn 2001/24/EG. De bepalingen
waarmee die laatstgenoemde richtlijn geïmplementeerd is in afdeling 11AA gelden dus
wel voor die beleggingsondernemingen, maar de bepalingen die volgen uit de Wbmfo of
BRRD niet. Vanwege dit verschil zijn de artikelen die van overeenkomstige toepassing
zijn verklaard voor de twee groepen beleggingsondernemingen verschillend. Om deze
reden zijn twee leden opgenomen in artikel 212oo Fw. Na bestudering van dit artikel
is ervoor gekozen om de bepalingen enigszins aan te passen om beter weer te geven
welke artikelen van overeenkomstige toepassing zijn op welk type beleggingsondernemingen.
Voor kleine beleggingsondernemingen wordt de reeks artikelen die volgen uit de Wbmfo
of BRRD uitgezonderd. Dit betreft de bepalingen 212ha tot en met 212hi, 212k tot en
met 212n, en de artikelen 212ra tot en met 212rf Fw. De overige artikelen die wel
gelden zijn 212g, 212h, 212i en 212j, 212o tot en met 212r en 212s tot en met 212nn
Fw. Hierop is de reikwijdte voor deze type beleggingsondernemingen aangepast. Daarbij
is in het eerste lid opgenomen dat waar in afdeling 11AA «De Nederlandsche Bank N.V.»
is opgenomen, hiervoor in de plaats «de Autoriteit Financiële Markten» gelezen moet
worden. De AFM is hoofdzakelijk verantwoordelijk, als de vergunningverlenende toezichthouder,
voor het faillissement van beleggingsondernemingen.

Voor de beleggingsondernemingen die wel onder het afwikkelingsregime van de BRRD vallen
zijn de artikelen die al eerder uitgezonderd waren nog steeds uitgezonderd. Omdat
deze beleggingsondernemingen wel onder het afwikkelingsregime van de BRRD vallen,
behoudt DNB een rol in het faillissement als afwikkelingsautoriteit. De enige aanpassing
is dat in de artikelen 212ha en 212hb Fw staat opgenomen dat, indien een bepaling
in afdeling 11AA Fw als van overeenkomstige toepassing op beleggingsondernemingen
wordt gelezen, de «beleggingsonderneming» beschikt over een vergunning van de ECB
of DNB. Dat is niet het geval, aangezien de AFM voor alle beleggingsondernemingen
de vergunningverlenende toezichthouder is. Dit wordt met de zinsnede «met dien verstande»
in het tweede lid opgelost.

Voor beide type beleggingsondernemingen geldt dat de AFM, na het uitspreken van het
faillissement, de vergunning intrekt. Dit was voorheen niet geregeld voor beleggingsondernemingen,
terwijl dit op grond van artikel 12 van de Richtlijn 2001/24/EG wel de bedoeling is.
Het nieuwe derde lid van artikel 212oo Fw voorziet daar nu in.

Daarnaast wordt een extra artikel, 212pp Fw, toegevoegd om te voorzien in een meer
volledige implementatie van artikel 86 BRRD. In het eerste lid van dat artikel is
namelijk opgenomen dat er geen faillissement gestart kan worden met betrekking tot
een bank, beleggingsonderneming of de verschillende type holdings en financiële instellingen
die ook onder de BRRD vallen (dit zijn de entiteiten genoemd in artikel 3A:2, onderdelen
c tot en met f, Wft) behoudens bepaalde voorwaarden met betrekking tot het horen van
de afwikkelingsautoriteit. Dat dit niet mogelijk was voor de verschillende holdings
en financiële instellingen was nog niet opgenomen in de Faillissementswet.

De verschillende holdings, zoals genoemd in artikel 212pp Fw, zijn holdings in een
groep met een bank of een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 3A:2, onderdeel
b, Wft. Holdings die geen instelling in zich hebben vallen aldus niet onder dit artikel.
De financiële instellingen, die verschillende type financiële ondernemingen kunnen
zijn, vallen alleen onder het toepassingsbereik van dit artikel indien zij een dochteronderneming
zijn van een bank, een beleggingsonderneming zijn of een type holding als bedoeld
in artikel 3A:2 Wft zijn. Bovendien moeten zij onder het toezicht op geconsolideerde
basis van de moederonderneming vallen, overeenkomstig titel II van deel 1 van de verordening
kapitaalvereisten.45 Dit betekent dat holdings die geen instelling in zich hebben niet vallen onder het
toepassingsbereik van dit artikel. De groep van financiële instellingen die onder
deze bepaling is dus beperkt.

Alle drie de type holdings, zoals genoemd in artikel 212pp Fw, hebben geen vergunning.
(Gemengde) financiële holdings kennen wel de figuur van de goedkeuring uit artikel
3:280a Wft. Financiële instellingen, zoals genoemd in artikel 212pp Fw, hebben soms
een vergunning afhankelijk van het type onderneming dat zij zijn.46 Omdat de holdings en financiële instellingen onderdeel zijn van de groep waar de
instelling toe behoort, is ook minder relevant of en welk soort vergunning deze ondernemingen
hebben. Van belang is dat voorkomen wordt dat op aanvraag van een schuldeiser bijvoorbeeld
een financiële holding, als bedoeld in artikel 212pp Fw, failliet gaat. Hoewel deze
financiële holding weliswaar geen bank is, kan het niettemin zijn dat de holding in
de groepsstructuur waar een bank toebehoort, een belangrijke rol vervult met betrekking
tot de mogelijkheden om een bank af te wikkelen. Denk bijvoorbeeld aan groepsstructuren
waarbij onder een moederholding een bank zetelt. Hierbij is de financiële holding
als «hoogste» onderneming in de groep op grond van het afwikkelingsraamwerk uit de
BRRD aangewezen als af te wikkelen entiteit en de entiteit is die externe MREL zal
uitgeven, de aansturing van de groep verzorgt en deze holding op geconsolideerd niveau
aan kapitaalvereisten moet voldoen. Hierdoor zou een schuldeiser door de financiële
holding in faillissement te brengen de gehele bankengroep omver kunnen werpen en afwikkeling
van de bank kunnen verstoren. Deze situatie is mogelijk als de bank en andere dochters
van de holding interne MREL hebben uitgegeven aan de moederholding. Die interne MREL
zorgt ervoor dat verliezen stroomopwaarts naar de holding worden doorgezet, en door
conversie de dochter weer geherkapitaliseerd wordt. De verliezen bij de dochterbank
zorgen ervoor dat de holding in afwikkeling moet gaan. De door de holding uitgegeven
externe MREL worden op hetzelfde moment als de behandeling van de interne MREL, door
uitoefeningen van de bevoegdheid tot afomki en gebruik van het bail-in instrument
afgeschreven en geconverteerd. Hiermee wordt de dochterbank geherkapitaliseerd, en
wordt voorkomen dan de bank in een wanordelijk faillissement belandt, met alle gevolgen
van dien voor de kritieke functies van de bank.

Ook bij financiële instellingen die dochteronderneming van een bank zijn, kan een
dergelijk risico spelen, doordat een bank een kritiek proces heeft uitbesteed aan
een dergelijke dochter. Als bijvoorbeeld een bank haar hypothekenportefeuille houdt
en laat beheren door een dochter, zou het faillissement van die dochter grote gevolgen
kunnen hebben voor de bank.

Als een dergelijke holding of financiële instelling volgens het reguliere faillissementsproces
failliet zou kunnen gaan door een aanvraag van een schuldeiser, zou de correcte afwikkeling
van een bankengroep danig worden verstoord. Dit zou in principe al kunnen gebeuren
op het moment dat bekend wordt dat het faillissement is aangevraagd van een dergelijke
onderneming. Om dit soort scenario’s te voorkomen worden de verschillende type holdings
onder hetzelfde faillissementsregime als banken en beleggingsondernemingen gebracht.
Uiteraard is DNB hiervoor de aangewezen toezichthouder. Wanneer DNB echter te maken
krijgt met een faillissement van een financiële instelling die een AFM-vergunning
heeft, dan wordt ervan uitgegaan dat DNB de AFM nauw betrekt bij de verschillende
handelingen die DNB moet verrichten.

Artikel III (Bankwet 1998)

Artikel 17 van de Bankwet 1998 wordt aangepast. Er is gekozen om een vierde lid toe
te voegen, waarin geëxpliciteerd wordt dat het verkrijgen van zeggenschap, doordat
DNB haar wettelijke taken en bevoegdheden uitoefent, niet beschouwd moet worden als
overheersende zeggenschap als bedoeld in artikel 406 van Boek 2 BW. Hiermee rust er
voor die gevallen geen plicht tot het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening
op DNB.

Uit hoofde van bijvoorbeeld haar afwikkelingstaak is het mogelijk dat DNB gedurende
korte of langere tijd zeggenschap uitoefent over entiteiten genoemd in artikel 3A:2
Wft. Een ander voorbeeld vormt de zeggenschap die DNB kan uitoefenen over de in artikel
1:25d, derde lid, Wft genoemde rechtspersonen, of de zeggenschap die DNB kan uitoefenen
over de Stichting Beleggers Compensatiefonds of Stichting Depositogarantiefonds Caribisch
Nederland.

Zeggenschap die DNB verkrijgt over een rechtspersoon uit hoofde van de uitoefening
haar wettelijke taken zou niet tot gevolg moeten hebben dat deze rechtspersoon daardoor
tot de consolidatiekring van DNB zouden behoren.

ARTIKEL IV (Inwerkingtreding)

Dit wetsvoorstel treedt in werking bij koninklijk besluit. Het streven is om het wetsvoorstel
zo spoedig mogelijk in werking te laten treden, omdat het mede gaat om (het vervolmaken
van de) implementatie van de BRRD. Daarnaast betreft het voornamelijk bepalingen die
gaan over de bevoegdheden van DNB in het eventuele geval dat er afwikkeling van een
instelling plaats moet vinden.

De Minister van Financiën,
E. Heinen

BIJLAGE: REDEN VAN AANPASSING IN ARTIKELEN

Consistentie wetgeving: aanpassingen n.a.v. wijzigingen in andere artikelen en andere technische verbeteringen

Praktische uitwerking afwikkeling: aanpassingen i.r.t. de praktische uitvoerbaarheid van afwikkeling

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie: aanpassingen t.b.v. verbeterde implementatie BRRD

Praktische uitwerking faillissement: aanpassing n.a.v. ervaringen in recente faillissementscasus

Aangepast artikel in wetgeving

BRRD-artikel1

Reden van aanpassing

Wet op het financieel toezicht

1:1

N.v.t

Consistentie wetgeving

1:25d

N.v.t

Praktische uitwerking afwikkeling

1:47

N.v.t.

Consistentie wetgeving

1:75 en 1:75a

27 en 28

Consistentie wetgeving

1:76a

29

Consistentie wetgeving

1:76b

68

Consistentie wetgeving

3:265e

N.v.t

Consistentie wetgeving

3A:1

2

Praktische uitwerking afwikkeling / Aanpassingen i.v.m. de completeness check van
de Commissie / Consistentie wetgeving

3A:2

1

Consistentie wetgeving

3A:3

N.v.t.

Consistentie wetgeving

3A:4

68

Consistentie wetgeving

3A:5

93–95

Praktische uitwerking afwikkeling / Consistentie wetgeving

3A:6

38(1)(tweede zin), 40(1)(tweede zin),

42(1)(tweede zin),

54(3), 60(4)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:7

66(6)(c)

Consistentie wetgeving

3A:8a

N.v.t

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:8b

68(1–2), 71 bis(3)

Consistentie wetgeving

3A:8c

71 bis(1–2)

Consistentie wetgeving

3A:9

4(1–3, 8–9), 10(1,3–7), 12(1–3,5), 13(3–8, 10)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:9a

N.v.t.

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:10

12(4), 15(1–3), 16(1–3)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:10a

17(3), 18(3)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:11

10(2), 17(1–5), 18(1–8)

Praktische uitwerking afwikkeling / Consistentie wetgeving

3A:13c

55(2)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:13d

55(7)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:14–3A:16

45 t/m 45 quaterdecies

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:16a en 3A:16b

N.v.t.

Consistentie wetgeving

3A:16c

45 septies

Consistentie wetgeving

3A:17

36, 37(2), 59(3–6, 10), 60(5)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:18

36, 82(1), 91(3–6, 8), 92(4)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:18a

32 bis

Consistentie wetgeving

3A:18b

N.v.t.

Consistentie wetgeving

3A:19

96

Praktische uitwerking afwikkeling / Consistentie wetgeving

3A:20

34(1g), 73–75

Praktische uitwerking afwikkeling / Consistentie wetgeving

3A:20a

45 duodecies(1)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:20aa

81(1)

Praktische uitwerking afwikkeling / Aanpassingen i.v.m. de completeness check van
de Commissie

3A:20c

33 bis(4)

Consistentie wetgeving

3A:20d

33 bis (2–3,5)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie / Consistentie wetgeving

3A:21

47(1–2), 48(1–5), 49(1–4), 50(1–3), 59(1–2, 7), 60(1), 63(1g-1h)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:22

60(3), 63(1i), 64(1b)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:23

53(2)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:24

46(3), 60(2)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:25a

N.v.t

Praktische uitwerking afwikkeling / Consistentie wetgeving

3A:26

38(9), 47(4–5)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:26a

N.v.t

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:27

37(4)

Consistentie wetgeving

3A:28

37(1), 38(1), 39(1), 63(1, 1c-1d)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:29

38(2–3), 39(1–3), 41(4), 42(6)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:30

37(6)

Consistentie wetgeving

3A:32

38(6)

Consistentie wetgeving

3A:34

38(11)

Consistentie wetgeving

3A:34a

38(12)

Consistentie wetgeving

3A:37

63(1c-1d)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:38a

40(7)

Consistentie wetgeving

3A:40

40(9), 41(1e, 1f)

Consistentie wetgeving

3A:40a

N.v.t

Consistentie wetgeving

3A:41

42

Consistentie wetgeving

3A:42a

42(10)

Consistentie wetgeving

3A:44

37(1), 43(2), 44(1–3,5,9–10), 46, 48(1–5), 49(1–4), 50(1–3), 63(1e-1g)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:45

60(3), 64(1b)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:47

52(1–6)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:48

52(7–11)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:49

35, 67(1)(b), 72(1)

Praktische uitwerking afwikkeling / Consistentie wetgeving

3A:49a

63(1l)

Consistentie wetgeving

3A:50a

N.v.t

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:51

63(1j-1k), 64(1a,1f),

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:52

69(1–4)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie / Consistentie wetgeving

3A:54

71

Consistentie wetgeving

3A:56

64(1c)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:56a

86(3)

Aanpassingen i.v.m. de completeness check van de Commissie

3A:58

37(8)

Consistentie wetgeving

3A:61

77–79

Consistentie wetgeving

3A:62

37(7)

Consistentie wetgeving

3A:63a

N.v.t

Consistentie wetgeving

3A:70

100(3–4), 101(2)

Praktische uitwerking afwikkeling

3A:77

N.v.t

Consistentie wetgeving

4:89a

N.v.t

Consistentie wetgeving

Bijlagen bij 1:79 en 1:80

N.v.t

Praktische uitwerking afwikkeling / Consistentie wetgeving / Aanpassingen i.v.m. de
completeness check van de Commissie

 

Aangepast artikel

BRRD-artikel

Reden van aanpassing

Faillissementswet

212ha

86

Praktische uitwerking faillissement

212hf

N.v.t

Consistentie wetgeving

212ra

108

Consistentie wetgeving

212nna

117

Consistentie wetgeving

212oo

86(1)

Consistentie wetgeving

212pp

86(1)

Praktische uitwerking afwikkeling / Aanpassingen i.v.m. de completeness check van
de Commissie

 

Aangepast artikel

BRRD-artikel

Reden van aanpassing

Bankwet 1998

17

N.v.t

Praktische uitwerking afwikkeling

X Noot

1

De in deze kolom opgenomen artikelen zijn afkomstig uit de memorie van toelichting
bij de BRRD I (Kamerstukken II 2014/15, 34 208, nr. 3) en BRRD II (Kamerstukken II 2021/22, 35 908, nr. 3).