Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
36 495 Uitvoering van verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (Uitvoeringswet digitalemarktenverordening)
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
Inhoud
I.
ALGEMEEN DEEL
2
1.
Inleiding
2
2.
Achtergrond bij de verordening en het wetsvoorstel
2
2.1
Inleiding
2
2.2
Aanleiding
2
2.3
Probleembeschrijving
4
2.4
Kern van het Nederlandse beleid
4
2.5
Kort overzicht van de totstandkoming van de verordening
5
3.
De verordening op hoofdlijnen
6
3.1
Inleiding
6
3.2
Doel van de verordening
6
3.3
Werkingssfeer: kernplatformdiensten van poortwachters
7
3.4
Verplichtingen voor poortwachters
9
3.5
Toezicht en handhaving
14
3.6
Rol voor de lidstaten
16
3.7
Verhouding tot andere EU-wetgeving
18
4.
Inhoud wetsvoorstel
23
4.1
Inleiding
23
4.2
Toezicht door de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
24
4.3
Andere taken, bevoegdheden en verplichtingen voor autoriteiten en instanties van lidstaten
29
5.
Gevolgen
31
5.1
Gevolgen voor zakelijke gebruikers en eindgebruikers
31
5.2
Gevolgen voor poortwachters
32
6.
Uitvoering
33
7.
Advies en consultatie
35
II.
ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
46
I. ALGEMEEN DEEL
1. Inleiding
Met dit wetsvoorstel wordt uitvoering gegeven aan Verordening (EU) 2022/1925 over
betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector (de digitalemarktenverordening,
hierna: de verordening)1. De verordening bevat regels voor de grootste online platforms die door hun aanzienlijke
marktpositie binnen de sector als zogenaamde poortwachters kwalificeren. De handhaving
van de verordening ligt bij de Europese Commissie (hierna: Commissie). Nationale autoriteiten
hebben geen rol bij de handhaving, maar vervullen een ondersteunende functie bij het
toezicht door de Commissie op de naleving van de verordening.
Met dit wetsvoorstel wordt de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) aangewezen
als de bevoegde nationale autoriteit in Nederland. Verder regelt het wetsvoorstel
de bevoegdheid van de ACM om zelfstandig toezicht uit te oefenen op de naleving van
de verordening in Nederland, onder andere door uit eigen beweging onderzoeken te starten
en informatie uit te wisselen met de Commissie. Daarnaast voorziet het wetsvoorstel
in de overige bepalingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de verordening,
waaronder een wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzake de
samenwerking tussen de Commissie en de nationale civiele rechter in zaken waarin de
toepassing van de verordening aan de orde is. In de bijlage bij deze memorie van toelichting
is een transponeringstabel opgenomen.
2. Achtergrond bij de verordening en het wetsvoorstel
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de achtergrond bij de verordening en dit wetsvoorstel geschetst.
Achtereenvolgens wordt hieronder ingegaan op de aanleiding (paragraaf 2.2), de probleembeschrijving
(paragraaf 2.3), kern van het Nederlandse beleid (paragraaf 2.4) en de totstandkoming
van de verordening (paragraaf 2.5).
2.2. Aanleiding
Grote online platforms hebben zich de afgelopen jaren in een hoog tempo ontwikkeld
en zijn uitgegroeid tot onvermijdelijke spelers in de huidige digitale economie. Digitale
markten kenmerken zich door een klein aantal grote platforms en een marktdynamiek
die vaak wordt omschreven als winner-takes-all of winner-takes-most. In deze situatie bedienen één of enkele platforms vrijwel alle gebruikers. Netwerkeffecten,
hoge opstartkosten voor nieuwe toetreders, het belang van (het bezit van) data en
toenemende schaalvoordelen versterken deze marktdynamiek met als gevolg dat de positie
van bepaalde platforms op een zeker moment onaantastbaar wordt. Dit betekent dat een
platform zo dominant is in een bepaalde markt dat concurrentie op die markt bijna
niet meer mogelijk is. De markt beweegt dan toe naar een situatie van dominantie of
(quasi-)monopolie (ook wel tipping genoemd).2
De grootste online platforms hebben een significante impact op digitale markten. Vaak
hebben zij een belangrijke en dominante marktpositie verworven. Daarmee kunnen zij
de toegang controleren tot bepaalde digitale markten, waarmee zij als het ware als
poortwachter fungeren. Naast het verhogen van toetredingsdrempels voor potentiële
concurrenten, kunnen platforms zich oneerlijk gedragen ten opzichte van hun gebruikers.
Het risico hierop is door de specifieke kenmerken van platformmarkten groter dan op
veel andere markten. Zo wordt een platform aantrekkelijker voor nieuwe gebruikers
wanneer het meer bestaande gebruikers heeft (ook wel netwerkeffecten genoemd). Van
directe netwerkeffecten is sprake als extra gebruikers een direct voordeel opleveren
voor bestaande gebruikers, bijvoorbeeld bij sociale media of berichtenapps op de telefoon.
Hoe meer personen mee doen, hoe groter het bereik van een gebruiker is. Bij indirecte
netwerkeffecten neemt de waarde van het platform toe voor andere type gebruikers naarmate
er meer gebruikers bij komen. De effecten werken dan door op andere markten. Voorbeelden
zijn adverteerders bij zoekmachines en recruiters bij zakelijke netwerksites. Door
dataverzameling kunnen deze netwerkeffecten bovendien worden versterkt. Een platform
met meer gebruikers kan immers meer data verzamelen en daarmee de kwaliteit van het
platform verhogen. Door schaal- en synergievoordelen kan het ook moeilijker worden
met een groot platform te concurreren. Doordat de grootste platforms vaak een heel
ecosysteem aan diensten aanbieden, kunnen gebruikers ingesloten raken in het ecosysteem
van een platform. Denk bijvoorbeeld aan een platform dat zowel een socialenetwerkdienst
als een onlinetussenhandelsdienst verleent. Of bijvoorbeeld een platform dat een onlinezoekmachine
aanbiedt en tegelijkertijd een webbrowser. Bovendien zijn veel bedrijven en consumenten
afhankelijk van de online diensten van deze platforms, bijvoorbeeld om klanten te
bereiken in binnen- en buitenland of om bepaalde producten en diensten te vinden.
De relatie tussen de grote online platforms en hun (zakelijke) gebruikers wordt gekenmerkt
door een sterke mate van afhankelijkheid en onevenwichtige onderhandelingsmacht. Dit
maakt digitale markten bijzonder kwetsbaar voor zogenoemd marktfalen. De zwakke concurrentie
op platformmarkten en oneerlijke handelspraktijken ten aanzien van zakelijke gebruikers
en eindgebruikers leiden in de praktijk tot inefficiënte marktresultaten in de vorm
van hogere prijzen, lagere kwaliteit, minder keuze en minder innovatie. Om oneerlijke
gedragingen door de grote online platforms tegen te gaan hebben diverse lidstaten
zelf maatregelen getroffen. Dergelijke maatregelen leveren een risico op tot fragmentatie
van nationale regelgeving en het toezicht binnen de Europese Unie (hierna: EU). Dit
is onwenselijk omdat veel platforms in meerdere Europese lidstaten actief zijn en
het de nalevingskosten voor zowel platforms als zakelijke gebruikers verhoogt. De
verordening belegt de handhaving op een centraal punt, bij de Commissie. Daardoor
is er minder sprake van fragmentatie van regelgeving en handhaving. Er is bewust gekozen
voor een verordening in plaats van een richtlijn, zodat verschillen in de uitvoering
van het toezicht tussen de lidstaten worden voorkomen.3
2.3. Probleembeschrijving
Het reguliere mededingingsrecht4 en consumentenrecht5 zijn in het recente verleden met wisselend succes ingezet om machtsmisbruik en onwenselijke
gedragingen van online platforms op digitale markten te bestrijden. Zowel de Commissie
als de ACM hebben recentelijk opgetreden tegen oneerlijke gedragingen van de grote
online platforms via het mededingings- en consumentenrecht en ondernemingen sancties
opgelegd.6 Het is echter gebleken dat dit instrumentarium in sommige gevallen onvoldoende toereikend
is om de concurrentie op digitale markten te waarborgen, omdat met de huidige instrumenten
alleen achteraf kan worden ingegrepen. De markt kan dan al dusdanig verstoord zijn,
dat de schade aan de marktstructuur niet meer kan worden teruggedraaid. Bij onwenselijke
gedragingen van de grote online platforms kan vooraf (ex ante) ingrijpen daarom noodzakelijk
zijn. Met de komst van de digitalemarktenverordening wordt dit mogelijk gemaakt. De
verordening vormt hiermee een aanvulling op het bestaande mededingingstoezicht. Hoe
de verordening zich verhoudt tot het concentratietoezicht7, waarbij de concentratie vooraf wordt beoordeeld, wordt nader toegelicht in paragraaf
3.4.4.
2.4. Kern van het Nederlandse beleid
Nederland maakte zich al in een vroeg stadium sterk voor nieuwe Europese ex-ante regulering om proactief op te kunnen treden tegen onwenselijk gedrag van grote online
platforms. Onder meer vanuit de Tweede Kamer is herhaaldelijk opgeroepen tot modernisering
van de Europese en nationale mededingingsregels om deze beter te laten aansluiten
bij de ontwikkelingen in het digitale domein.8 In een Kamerbrief in 2019 gaf de Staatssecretaris van Economische Zaken aan in Europa
te zullen pleiten voor nieuwe regels om structurele mededingingsproblemen op digitale
markten, die onder het bestaande instrumentarium van mededingingsregels niet doeltreffend
kunnen worden aangepakt, te kunnen adresseren.9 Samen met Frankrijk en België publiceerde Nederland in 2020 een discussiepaper waarin
de noodzaak en behoefte tot aanvullende ex ante interventiemogelijkheden in digitale markten uiteen is gezet.10
De kern van de Nederlandse inzet gedurende de onderhandelingen was het vinden van
een juiste balans tussen rechtszekerheid en snelheid enerzijds en toekomstbestendigheid
en flexibiliteit anderzijds. De verordening moest duidelijke regels bevatten en snel
toepasbaar zijn op de grootste platforms. Tegelijkertijd moest de verordening ook
in de toekomst goed toepasbaar blijven in een snel veranderende markt. Met het oog
hierop had Nederland een aantal aandachtspunten voor de onderhandelingen. Deze zijn
toegelicht in het fiche van de werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen (BNC).11
Na publicatie van het voorstel voor de verordening heeft Nederland samen met Frankrijk
en Duitsland, de zogenoemde «Vrienden van een Effectieve DMA», in verschillende non-papers
aangedrongen op een sterkere rol voor nationale autoriteiten bij de handhaving van
de verordening.12 Ook het Nederlandse bedrijfsleven liet in consultaties over de DMA blijken het belangrijk
te vinden dat de nationale toezichthouder een formele rol zou krijgen en goed zou
worden betrokken bij de handhaving en marktonderzoeken van de Commissie.
Speerpunt in het huidige kabinetsbeleid is de aanpak van marktmacht en datamacht van
grote tech- en platformbedrijven en de inzet op een slagvaardig toezicht.13 Uit het rapport Strategie Digitale Economie14 van de Minister van Economische Zaken en Klimaat volgt dat het creëren van de juiste
randvoorwaarden voor goedwerkende digitale markten en diensten één van de beleidsprioriteiten
van het kabinet-Rutte IV is. De zorg voor effectieve handhaving van nieuwe regelgeving
in digitale markten is cruciaal voor het bereiken van die doelstelling. Dit betekent
voldoende toezichtcapaciteit, een duidelijke rolverdeling tussen toezichthouders en
een consequente en gecoördineerde aanpak gericht op het voorkomen van fragmentatie
en ogenschijnlijke willekeur binnen de EU. Zo moeten bedrijven en consumenten meer
duidelijkheid krijgen over waar zij aan toe zijn.
2.5. Kort overzicht van de totstandkoming van de verordening
De Commissie publiceerde op 19 februari 2020 haar strategie Shaping Europe’s digital future (strategie voor de digitale toekomst van Europa)15. In deze strategie kondigde de Commissie nader onderzoek aan naar aanvullende regelgeving
om vooraf (ex ante) optreden tegen dominante platforms mogelijk te maken.10 Na een openbare consultatie publiceerde de Commissie in december 2020 het voorstel
voor deze verordening. Het voorstel kon op brede steun rekenen van lidstaten. In november
2021 werd er een algemene oriëntatie bereikt in de Europese Raad en in december 2021
stelde het Europees Parlement haar positie vast. Over het verloop van de onderhandelingen
is geregeld verslag gedaan aan de Tweede Kamer en dit was ook regelmatig onderwerp
van gesprek in de Tweede Kamer.16 In maart 2022 werd er een voorlopig politiek akkoord bereikt in de Trilogen tussen
het Europees Parlement, de Commissie en de Raad. Vervolgens is er in de zomer formeel
gestemd over de verordening in het Europees Parlement en de Raad. Na ondertekening
van de verordening op 14 september 2022 werd de verordening een maand later op 12 oktober
2022 gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU.
De verordening is op 1 november 2022 in werking getreden en de meeste onderdelen zullen
per 2 mei 2023 van toepassing zijn. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat dit nog
niet het moment is dat poortwachters aan de verplichtingen uit de verordening moeten
voldoen. Dat is pas het geval nadat de Commissie een besluit tot aanwijzing van een
poortwachter heeft genomen en vervolgens dient een aangewezen poortwachter binnen
zes maanden na zijn aanwijzing te voldoen aan de verplichtingen van de verordening.
3. De verordening op hoofdlijnen
3.1. Inleiding
De digitalemarktenverordening is van toepassing op de grootste online platforms, waar
consumenten en ondernemers niet of nauwelijks omheen kunnen. In de terminologie van
de verordening worden deze platforms «poortwachters» genoemd. Het betreft veelal platforms
die zo machtig zijn dat zij zelfstandig de voorwaarden kunnen bepalen waaronder zij
bedrijven en consumenten toegang verlenen tot een bepaalde digitale markt. De verordening
legt verplichtingen op aan deze platforms en voorziet in de handhaving van die verplichtingen.
In dit hoofdstuk wordt de verordening op hoofdlijnen inhoudelijk behandeld. In paragraaf
3.2 wordt het doel van de verordening toegelicht. In paragraaf 3.3 wordt de werkingssfeer
van de verordening besproken, waarbij wordt verduidelijkt onder welke voorwaarden
platforms als poortwachter kunnen worden aangewezen. In paragraaf 3.4 komen de verplichtingen
voor poortwachters aan de orde. In paragraaf 3.5 wordt ingegaan op het toezicht en
de handhaving van de verordening en paragraaf 3.6 behandelt de rol die de lidstaten
hebben op grond van de verordening. In paragraaf 3.7 wordt tot slot de verhouding
tussen de verordening en andere EU-wetgeving toegelicht. In hoofdstuk 4 van deze memorie
van toelichting wordt vervolgens ingegaan op de wijze van uitvoering van de verordening
in Nederland, zoals geregeld wordt in dit wetsvoorstel, en de rol van de ACM bij het
toezicht op de naleving van de verordening.
3.2. Doel van de verordening
De verordening heeft als doel te zorgen voor goedwerkende digitale markten en eraan
bij te dragen dat poortwachters zich eerlijk gedragen tegenover ondernemers die hun
producten of diensten via die poortwachter aanbieden.17 Volgens overweging 7 van de preambule van de verordening beogen de regels van de
verordening waarborgen te bieden tegen oneerlijke praktijken van poortwachters om
daarmee de digitale interne markt beter te laten functioneren. De verordening dient
daarmee een tweeledig doel: het aanpakken van oneerlijke gedragingen van poortwachters
en het vergroten van de betwistbaarheid van de marktpositie van poortwachters.
Van oneerlijke praktijken is sprake als de poortwachter misbruik maakt van de afhankelijke
positie van zakelijke gebruikers en eindgebruikers (overweging 33 bij de verordening).
De verordening richt zich op ongelijkheden in onderhandelingsmacht als gevolg van
de afhankelijkheid van zakelijke gebruikers van de diensten van grote platforms. Met
de verordening kan misbruik worden tegengegaan en kunnen mogelijke oneerlijke gedragingen
worden beteugeld.
De betwistbaarheid van digitale markten ziet op de mate waarin toegangs- en expansiedrempels
aanwezig zijn. De verordening beoogt deze drempels tegen te gaan door het verbieden
van praktijken van poortwachters die deze drempels kunnen verhogen. Daarnaast worden
verplichtingen opgelegd aan poortwachters die deze drempels kunnen verlagen (overweging
32 bij de verordening). De verordening moet er aldus voor zorgen dat bepaalde belangrijke
diensten openlijk toegankelijk blijven voor hun gebruikers en dat nieuwe spelers eenvoudiger
een plaats op de markt kunnen verwerven.
3.3. Werkingssfeer: kernplatformdiensten van poortwachters
3.1.1. Kernplatformdiensten
De verordening is van toepassing op kernplatformdiensten die door poortwachters worden
verleend of aangeboden aan zakelijke gebruikers of aan eindgebruikers (artikel 1,
tweede lid, van de verordening). Poortwachters kunnen verschillende typen kernplatformdiensten
aanbieden. Onder de verordening wordt niet iedere dienst die een poortwachter aanbiedt,
aangemerkt als kernplatformdienst. De kernplatformdiensten bepalen dan ook de reikwijdte
van de verordening. Specifiek de volgende diensten worden onder de verordening als
kernplatformdienst aangemerkt (artikel 2, onderdeel 2, van de verordening):
a) onlinetussenhandelsdiensten;
b) onlinezoekmachines;
c) online socialenetwerkdiensten;
d) videoplatformdiensten;
e) nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten;
f) besturingssystemen;
g) webbrowsers;
h) virtuele assistenten;
i) cloudcomputingdiensten;
j) onlineadvertentiediensten.
De kernplatformdienst moet worden verleend of aangeboden aan zakelijke gebruikers
die in de Unie zijn gevestigd of aan eindgebruikers die in de Unie zijn gevestigd
of zich daar bevinden, anders is de verordening niet van toepassing. Op grond van
de verordening wordt een zakelijke gebruiker gedefinieerd als een natuurlijke of rechtspersoon
die in commerciële of professionele hoedanigheid gebruikmaakt van kernplatformdiensten
ten behoeve van of in het kader van het aanbieden van goederen of diensten aan eindgebruikers
(artikel 2, onderdeel 21, van de verordening). Elke natuurlijke of rechtspersoon die
gebruikmaakt van kernplatformdiensten, anders dan als zakelijke gebruiker, wordt op
grond van de verordening aangemerkt als eindgebruiker (artikel 2, onderdeel 20, van
de verordening).
De plaats van vestiging of de verblijfplaats van het platform dat de dienst aanbiedt
is niet relevant (artikel 1, tweede lid, van de verordening). Dat kan ook buiten het
grondgebied van de EU zijn. Het is ook niet van belang of er ander recht van een derde
land op de dienstverlening van toepassing is.
3.3.2. Poortwachters
De verordening is enkel van toepassing op de grootste platforms die kernplatformdiensten
aanbieden. Deze platforms worden in de DMA aangeduid als «poortwachters», omdat zij
zelfstandig kunnen bepalen wie toegang krijgt tot een bepaalde digitale markt (de
poort openen of sluiten) en tegen welke voorwaarden (zie paragraaf 2.2). Een onderneming
die kernplatformdiensten aanbiedt (hierna: platform) wordt op grond van de verordening
als poortwachter aangewezen indien wordt voldaan aan drie cumulatieve vereisten (artikel
3, eerste lid, van de verordening).
Deze vereisten zijn dat een platform:
(i) een aanzienlijke impact heeft op de Europese interne markt,
(ii) een kernplatformdienst aanbiedt die voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort
tot eindgebruikers vormt, en
(iii) met betrekking tot haar activiteiten een stevig verankerde en duurzame positie inneemt
of naar verwachting in de nabije toekomst een dergelijke positie zal innemen.
Of een platform voldoet aan deze vereisten, wordt in beginsel bepaald door te bezien
of het platform per criterium een bepaalde drempel overschrijdt (artikel 3, tweede
lid, van de verordening). Aan het vereiste «aanzienlijke impact op de interne markt»
is voldaan als het platform in minstens drie lidstaten dezelfde kernplatformdienst
aanbiedt en in de laatste drie boekjaren in de Unie een jaaromzet van ten minste € 7,5
miljard heeft behaald, of in het laatste boekjaar een gemiddelde marktkapitalisatie
of equivalente marktprijswaarde van minstens € 75 miljard heeft behaald. Met het begrip
«laatste boekjaar» wordt in de verordening het afgelopen boekjaar bedoeld.
Aan het tweede vereiste «belangrijke toegangspoort voor zakelijke gebruikers tot eindgebruikers»
is voldaan als de door het platform aangeboden kernplatformdienst in het laatste boekjaar
ten minste 45 miljoen maandelijkse actieve eindgebruikers heeft die in de Unie zijn
gevestigd of zich daar bevinden en minstens 10.000 jaarlijkse actieve in de Unie gevestigde
zakelijke gebruikers.
Indien in elk van de laatste drie boekjaren is voldaan aan het tweede criterium, is
ook voldaan aan het derde vereiste: «een stevig verankerde en duurzame positie».
Een platform dat alle drempels overschrijdt, moet zich binnen twee maanden nadat de
drempels zijn overschreden melden bij de Commissie (artikel 3, derde lid, van de verordening).
Een platform kan in de melding argumenten aanvoeren waarom het, ondanks dat het de
drempels van het tweede lid van artikel 3 overschrijdt, toch niet aan de vereisten
van het eerste lid voldoet (artikel 3, vijfde lid, van de verordening). Als het platform
die argumenten voldoende heeft onderbouwd, beoordeelt de Commissie op basis van een
marktonderzoek of deze argumenten gegrond zijn. Artikel 17 van de verordening bevat
voorschriften voor dat marktonderzoek. Zijn de argumenten die het platform aanvoert
onvoldoende onderbouwd, dan kan de Commissie die argumenten verwerpen en het platform
als poortwachter aanwijzen. De Commissie wijst het platform binnen 45 werkdagen na
de melding aan als poortwachter (artikel 3, vierde lid, van de verordening) en het
platform moet binnen zes maanden na de aanwijzing voldoen aan de verplichtingen uit
de verordening (artikel 3, tiende lid, van de verordening).
Ook een platform dat niet elk van de drempels overschrijdt, kan alsnog worden aangewezen
als poortwachter (artikel 3, achtste lid, van de verordening). De Commissie moet dan
beargumenteren dat het platform alsnog voldoet aan de criteria van het eerste lid
van artikel 3 van de verordening. Daarbij kan de Commissie de volgende aspecten meewegen:
de omvang, activiteiten en positie van het platform, het aantal zakelijke gebruikers
en eindgebruikers, netwerkeffecten, de schaal- en breedtevoordelen waarvan het platform
profiteert, de hoeveelheid gegevens die het bezit, de mate waarin zakelijke gebruikers
of eindgebruikers ingesloten zijn (lock-in), de bedrijfsstructuur in de vorm van een conglomeraat of verticale integratie van
het platform en andere structurele bedrijfs- of dienstkenmerken.
De Commissie beoordeelt ten minste elke drie jaar of een als poortwachter aangewezen
platform nog steeds een poortwachter is. Daarnaast heeft de Commissie altijd de bevoegdheid
om het besluit tot aanwijzing van een platform als poortwachter te heroverwegen, wijzigen
of in te trekken bij een wezenlijke verandering in de feiten uit het aanwijzingsbesluit,
of als het aanwijzingsbesluit berust op onvolledige, onjuiste of misleidende informatie.
Een poortwachter mag tot slot niet zijn kernplatformdiensten opsplitsen om de kwantitatieve
drempels van artikel 3, tweede lid, van de verordening te ontduiken (artikel 13, eerste
lid, van de verordening).
Het berekenen van de aantallen zakelijke gebruikers en eindgebruikers van een platformdienst
is een belangrijk aspect bij het bepalen of de DMA van toepassing is. Deze berekeningen
worden gemaakt op basis van de methode en de indicatoren in de bijlage bij de verordening
(artikel 3, tweede lid, onderdeel b, van de verordening). Bij het vaststellen van
het aantal zakelijke gebruikers wordt ieder zakelijk account dat gebruikmaakt van
een kernplatformdienst die wordt verleend door een poortwachter aangemerkt als één
unieke (eind-)gebruiker van de desbetreffende kernplatformdienst. Daarnaast bevat
de bijlage op de verschillende kernplatformdiensten toegespitste definities van de
begrippen «actieve eindgebruikers» en «actieve zakelijke gebruikers».
3.4. Verplichtingen voor poortwachters
3.4.1. Algemeen
De artikelen 5, 6, 7, 14 en 15 van de verordening bevatten verschillende verplichtingen
waar een aangewezen poortwachter aan moet voldoen. Deze verplichtingen hebben twee
doelen: het aanpakken van oneerlijke gedragingen van poortwachters en het vergroten
van de betwistbaarheid van de marktpositie van poortwachters. Deze doelen zijn met
elkaar verweven, dus een verplichting kan één van de doelen of beide doelen dienen.18 De artikelen 5 en 6 van de verordening bevatten de belangrijkste inhoudelijke verplichtingen
die poortwachters ten aanzien van al hun kernplatformdiensten dienen na te leven (artikelen
5, eerste lid, en 6, eerste lid, van de verordening); artikel 7 van de verordening
bevat verplichtingen inzake de interoperabiliteit van nummeronafhankelijke interpersoonlijke
communicatiediensten.
Bij de artikelen 5, 6 en 7 van de verordening is voorts sprake van twee typen verplichtingen:
verplichtingen die volledig zijn uitgewerkt in de verordening (artikel 5 van de verordening)
en verplichtingen die nader kunnen worden ingevuld in overleg tussen de Commissie
en de poortwachter in kwestie (artikelen 6 en 7 van de verordening). In dat laatste
geval kan er sprake zijn van een zogenoemde «regulatoire dialoog» tussen de aangewezen
poortwachter en de Commissie.19 Een poortwachter kan de Commissie verzoeken in gesprek te gaan om te bepalen hoe
het deze verplichtingen in het concrete geval dient na te komen. De Commissie kan
beslissen al dan niet op dat verzoek in te gaan. Of de maatregel van toepassing is
op de poortwachter staat niet ter discussie in de dialoog. De dialoog behelst een
toetsing of de acties die de poortwachter neemt doeltreffend zijn om het doel van
de betreffende maatregel te behalen. De Commissie kan ook uit eigen beweging (ex officio) in dialoog gaan of maatregelen voorschrijven ter nadere invulling van de verplichtingen
uit artikel 6 van de verordening, bijvoorbeeld als de Commissie meent dat maatregelen
van de poortwachter ter naleving van de verplichtingen onvoldoende doeltreffend zijn.
De procedurele bepalingen daaromtrent zijn opgenomen in artikel 8 en 20 van de verordening.
De verplichtingen uit artikelen 5, 6 en 7 worden hierna inhoudelijk toegelicht in
de paragrafen 3.4.2 en 3.4.3.
De Commissie kan de toepassing van een specifieke verplichting geheel of gedeeltelijk
schorsen voor een poortwachter op diens verzoek, indien de toepassing ervan als gevolg
van uitzonderlijke omstandigheden buiten de wil van de poortwachter de economische
levensvatbaarheid van zijn activiteiten in de Unie in gevaar zou brengen (artikel
9 van de verordening). Bij het besluit tot schorsing houdt de Commissie ook rekening
met de gevolgen voor derden, in het bijzonder kleine en middelgrote ondernemingen
en consumenten. Ook kunnen poortwachters geheel of gedeeltelijk worden vrijgesteld
van een specifieke verplichting om redenen van volksgezondheid of de openbare veiligheid
(artikel 10 van de verordening).
In artikel 12 van de verordening is voorzien in een mechanisme voor het actualiseren
van de lijst van verplichtingen in de artikelen 5, 6 en 7 van de verordening door
middel van gedelegeerde handelingen van de Commissie. Dit mechanisme is bedoeld om
de verordening toekomstbestendig te maken, zodat adequaat op snel wijzigende ontwikkelingen
in digitale markten kan worden ingespeeld. De Commissie kan gebruik maken van deze
bevoegdheid als uit een marktonderzoek, uitgevoerd op grond van artikel 19 van de
verordening, blijkt dat de actualisering nodig is om praktijken aan te pakken die
de betwistbaarheid van kernplatformdiensten beperken of die oneerlijk zijn. In het
tweede lid van artikel 12 van de verordening zijn de gevallen opgesomd waarin de Commissie
van deze bevoegdheid gebruik kan maken. Deze mogelijkheid voor de actualisatie van
verplichtingen, die resulteert in een uitbreiding van de in de verordening opgenomen verplichtingen, moet worden onderscheiden van
de hiervoor genoemde nadere specificatie van verplichtingen, die resulteert in een
nadere invulling van de verplichtingen.
De artikelen 14 en 15 van de verordening bevatten een plicht tot het melden van voorgenomen
concentraties en tot het laten uitvoeren van onafhankelijke audits naar de methoden
van profilering van consumenten (het geautomatiseerd verwerken van persoonsgegevens).
Deze verplichtingen worden nader toegelicht in de paragrafen 3.4.4 en 3.4.5.
3.4.2. Uitgewerkte verplichtingen (artikel 5 van de verordening)
Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt er onder andere een verbod op het
combineren van data van de kernplatformdienst met data van andere diensten van de
poortwachter en mag de poortwachter eindgebruikers niet automatisch bij andere diensten
van de poortwachter laten inloggen, zodat data kunnen worden gecombineerd. Dit is
wel toegestaan na expliciete keuze en toestemming van de gebruiker. In de verordening
wordt op dit punt een relatie gelegd met de regels van de Algemene verordening gegevensbescherming
(hierna: AVG; zie nader paragraaf 3.7.4 van deze memorie van toelichting).20
Daarnaast bevat dit artikel een aantal verplichtingen voor poortwachters die zien
op het borgen van de mogelijkheden voor zakelijke gebruikers om ook buiten de kernplatformdienst
van de poortwachter hun activiteiten te ontplooien. Zo moeten poortwachters ondernemers
de mogelijkheid bieden buiten het platform om contracten met klanten te sluiten, waarbij
een ondernemer niet mag worden verboden zijn product of dienst op andere platforms
of eigen verkoopkanalen tegen een lagere prijs of gunstigere voorwaarden aan te bieden
(derde lid). Ondernemers moeten ook rechtstreeks kunnen communiceren met eindgebruikers
die ze via de poortwachter als klant hebben gekregen. Bijvoorbeeld bij het aanbieden
van acties aan eindgebruikers en het afsluiten van contracten buiten het platform
om tegen andere voorwaarden dan op het verkoopkanaal van de poortwachter (vierde lid).
Verder geldt dat een abonnement of softwareapplicatie die buiten de poortwachter om
is gekocht, maar ook op het platform van de poortwachter wordt aangeboden, alsnog
via het platform van een poortwachter moet kunnen worden gebruikt (vijfde lid).
Ook is het poortwachters verboden om de toegang tot de kernplatformdienst voor gebruikers
afhankelijk te maken van het gebruik van een andere dienst die de poortwachter aanbiedt.
Poortwachters mogen gebruikers in dat kader niet verplichten om gebruik te maken van
identificatie- of betaaldiensten, browser-engines (software die webinformatie met opmaak weergeeft) of betalingssystemen voor in-app-aankopen
van de poortwachter (zevende lid) of van andere kernplatformdiensten van de poortwachter
(achtste lid).
Artikel 5 van de verordening bevat verder informatieverplichtingen voor poortwachters
met betrekking tot online-advertentiediensten. Op dagelijkse basis moet de poortwachter
aan adverteerders kosteloos informatie sturen over de betaalde prijs, kosten, ontvangen
vergoedingen en de maatstaven waarop die drie posten worden berekend (negende lid).
Ook moeten adverteerders en uitgevers die gebruik maken van adverteerdiensten (gratis
en binnen een maand na hun verzoek) informatie krijgen over de prijs die is betaald
door de adverteerder/uitgever en het bedrag dat is betaald aan de uitgever voor het
plaatsen van een bepaalde advertentie (tiende lid). Het gaat daarbij dus om informatie
over de transactie tussen de poortwachter en een derde partij waar wordt geadverteerd,
zoals een nieuwssite.
Tot slot mogen poortwachters zakelijke gebruikers niet beletten om niet-naleving van
EU- of nationaal recht bij bevoegde instanties te melden (zesde lid).
3.4.3. Verplichtingen die nader kunnen worden gespecificeerd (artikelen 6 en 7 van
de verordening)
Artikel 6 bevat in de eerste plaats verplichtingen voor poortwachters met betrekking
tot de situatie waarin zij concurreren met zakelijke gebruikers van hun kernplatformdiensten,
bijvoorbeeld als de poortwachter zelf ook goederen of diensten aanbiedt. In die situatie
is het verboden om gebruik te maken van door zakelijke gebruikers verstrekte gegevens
of gegenereerde gegevens (tweede lid, eerste alinea). Door zakelijke gebruikers gegenereerde
gegevens zijn gegevens die kunnen worden afgeleid uit of verzameld aan de hand van
de commerciële activiteiten van zakelijke gebruikers of hun klanten, tenzij die gegevens
openbaar zijn (tweede lid, tweede alinea). Verder geldt er een verbod op bevoordeling
van eigen producten of diensten in rangschikkingen en bijbehorende website-indexatie
en webcrawling (vijfde lid). Webcrawling betreft het proces waarbij een zoekmachine het internet
afspeurt op zoek naar nieuwe informatie. Poortwachters mogen hun eigen producten of
diensten niet hoger rangschikken dan die van anderen (self-preferencing). Dit verbod heeft als doel om ervoor te zorgen dat de concurrentie tussen de poortwachter
en zijn zakelijke gebruikers wordt gewaarborgd.
In de tweede plaats bevat artikel 6 van de verordening verplichtingen voor poortwachters
over het gebruik van softwareapplicaties (apps) in relatie tot de kernplatformdienst.
Poortwachters zijn verplicht om eindgebruikers de mogelijkheid te bieden vooraf geïnstalleerde
apps te verwijderen (derde lid) en om apps van derden en andere appstores te installeren,
te gebruiken en interoperabel te maken met het besturingssysteem van de poortwachter
(vierde lid). Met interoperabiliteit wordt bedoeld dat apps zonder problemen moeten
kunnen samenwerken, communiceren en informatie moeten kunnen uitwisselen met dat besturingssysteem.
In de derde plaats bevat artikel 6 van de verordening verplichtingen en beperkingen
voor poortwachters betreffende de mogelijkheden van gebruikers om toegang te krijgen
tot de kernplatformdienst, over te stappen naar andere diensten of zich uit te schrijven
van de dienst. Zo mogen poortwachters de mogelijkheid voor eindgebruikers om over
te stappen of zich in te schrijven bij apps en diensten van derden niet beperken (zesde
lid). Ook moeten poortwachters bij de toegang tot hun appstores, onlinezoekmachines
en online socialenetwerkdiensten eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden
hanteren aan zakelijke gebruikers (twaalfde lid). Ten slotte geldt dat poortwachters
geen onevenredige algemene voorwaarden mogen opleggen aan zakelijke en eindgebruikers
om zich uit te kunnen schrijven van een kernplatformdienst (dertiende lid).
In de vierde plaats bepaalt het zevende lid van artikel 6 van de verordening dat poortwachters
kosteloos moeten zorgen voor effectieve interoperabiliteit met het besturingssysteem,
de virtuele assistent, de hardware en software, ten behoeve van aanbieders van digitale
diensten en aanbieders van hardware. Daartoe moet de poortwachter toestaan dat aanvullende
diensten van derden interoperabel zijn met het besturingssysteem, en toegang hebben
tot dezelfde hardware of softwarefuncties als de diensten van de poortwachter. Voor
deze toegang en interoperabiliteit moeten poortwachters gebruik maken van voorwaarden
die eerlijk, redelijk en niet discriminerend zijn.
In de vijfde plaats bevat dit artikel verplichtingen met betrekking tot de toegang
tot gegevens die de poortwachter heeft verzameld. Zo zijn poortwachters voor hun kernplatformdiensten
verplicht adverteerders en uitgevers kosteloos toegang te geven tot gegevens over
de prestatie (zoals het bereik) van een advertentie, inclusief geaggregeerde data
(achtste lid). Eindgebruikers moeten op verzoek hun gegevens mee kunnen nemen naar
andere diensten en daar kosteloos hulp bij krijgen van de poortwachter, ook wel dataportabiliteit
genoemd (negende lid). Ook moeten poortwachters zakelijke gebruikers op verzoek gratis
toegang geven tot de data (inclusief klantgegevens) die zijn gegenereerd bij het gebruik
van de kernplatformdienst van de poortwachter en het gebruik daarvan mogelijk maken
(tiende lid). Tot slot moeten poortwachters gegevens over rangschikkingen, zoekopdrachten,
kliks en weergaven op hun onlinezoekmachines (geanonimiseerd) delen met derden onder
eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden (elfde lid).
In artikel 7 van de verordening zijn bijzondere verplichtingen opgenomen voor poortwachters
die nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten21 aanbieden. Er geldt een verplichting tot het interoperabel maken van de basisfuncties
van dergelijke diensten van de poortwachter met die van een andere aanbieder die zulke
diensten verleent (eerste lid). Een andere aanbieder moet de poortwachter om die interoperabiliteit
verzoeken (vijfde lid). Het gaat daarbij in eerste instantie om individuele berichten
tussen twee afzonderlijke eindgebruikers en de uitwisseling van media en bestanden
tussen die gebruikers. Voor interoperabiliteit tussen groepen eindgebruikers en voor
spraak- en videogesprekken geldt een langer tijdspad van twee jaar respectievelijk
vier jaar na aanwijzing als poortwachter (tweede lid). Hiervoor geldt echter wel dat
het veiligheidsniveau en eind-tot-eindversleuteling niet in gevaar mag komen (derde
lid). Poortwachters mogen de noodzakelijke maatregelen treffen die dat veiligheidsniveau
moeten borgen (negende lid).
3.4.4. Plicht tot melden voorgenomen concentraties (artikel 14 van de verordening)
Op basis van artikel 14 van de verordening geldt de verplichting voor aangewezen poortwachters
om een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 3 van de EU-concentratieverordening
aan te melden bij de Commissie. Deze verplichting geldt wanneer de fuserende ondernemingen
of de beoogde concentratie betrekking heeft op kernplatformdiensten, andere diensten
in de digitale sector of gegevensverzameling mogelijk maken. De Commissie deelt de
verkregen informatie met de lidstaten. Deze verplichting geldt ongeacht of de concentratie
de ter zake geldende drempels overschrijdt en uit dien hoofde moet worden aangemeld
bij de Commissie op grond van de concentratieverordening of bij de nationale mededingingsautoriteit
op grond van het nationale recht.
De verordening schrijft geen inhoudelijke beoordeling van de concentratie voor. De
functie van de melding op grond van de verordening is in de eerste plaats dat de Commissie
de concentratie kan betrekken bij de beoordeling van de poortwachtersstatus van een
platform. In de tweede plaats kunnen nationale mededingingsautoriteiten de meldingen
gebruiken bij de beoordeling van concentraties op grond van het nationale recht.
Tot slot kan de informatie worden gebruikt in het kader van de toepassing van artikel
22 van de concentratieverordening22, op grond waarvan lidstaten de Commissie kunnen verzoeken om een concentratie te
onderzoeken die de geldende Europese of nationale drempels niet overschrijdt, maar
die de handel tussen lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt
te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat. De Commissie kan
de verordening vervolgens beoordelen op de verenigbaarheid met de interne markt.
De mogelijkheid om concentraties, die de geldende Europese of nationale drempels niet
overschrijden, toch te kunnen onderzoeken op de mededingingseffecten, is een belangrijk
instrument in het kader van de regulering van poortwachters. Een bedrijf dat wordt
overgenomen omdat het in de toekomst een uitdager voor een gevestigde onderneming
kan vormen, maakt namelijk niet altijd een hoge omzet. De meldingsplicht in artikel
14 van de verordening kan bijdragen aan een goede werking van dit instrument, omdat
de ter zake bevoegde autoriteiten op deze wijze over de informatie beschikken die
nodig is om een verzoek op grond van artikel 22 van de concentratieverordening te
overwegen.
3.4.5. Audit van profileringstechnieken (artikel 15 van de verordening)
Het is van belang dat poortwachters transparant zijn over de wijze waarop zij grote
hoeveelheden gegevens van eindgebruikers verzamelen en gebruiken voor profilering.
Met profilering wordt gedoeld op het proces van het geautomatiseerd verwerken van
persoonsgegevens om profielen op te bouwen waardoor mensen in bepaalde categorieën
kunnen worden ingedeeld. 23 Aan de hand van zulke profielen kunnen voorspellingen worden gedaan over gedrag en
interesses. Meer transparantie zorgt ervoor dat andere ondernemingen die kernplatformdiensten
aanbieden, zich beter kunnen differentiëren door een betere bescherming van de persoonlijke
levenssfeer te garanderen. Een poortwachter wordt daarom op grond van artikel 15,
eerste lid, van de verordening verplicht om door hem op of tussen zijn kernplatformdiensten
toepaste technieken voor het profileren van consumenten aan een onafhankelijke audit
te onderwerpen. De poortwachter maakt een overzicht van de audit openbaar (derde lid).
3.5. Toezicht en handhaving
3.5.1. Algemeen
De Commissie is de enige handhaver van de verordening.24 Dit betekent dat de Commissie de enige autoriteit is die kan besluiten dat een poortwachter
een verplichting heeft overtreden die op grond van de verordening op hem rust. Deze
centrale rol van de Commissie sluit aan bij het gegeven dat poortwachters vaak in
de gehele Unie opereren. Bij de uitvoering van de verordening werkt de Commissie op
sommige onderdelen samen met nationale instanties.
3.5.2. Toezicht op de naleving
De verordening bevat verschillende toezichtsinstrumenten. In de eerste plaats moeten
poortwachters zelf zorgen voor volledige en doeltreffende naleving van de artikelen
5, 6 en 7 van de verordening en daar bewijs voor leveren (de artikelen 8, eerste lid,
en 13, derde lid, van de verordening). Poortwachters moeten ook zorgen voor een onafhankelijke
nalevingsfunctie. Deze houdt intern toezicht op de naleving van de verordening en
dient als contactpunt voor de Commissie (artikel 28 van de verordening). Daarnaast
dienen poortwachters op basis van artikel 11 van de verordening een verslag in bij
de Commissie met een gedetailleerde en transparante beschrijving van de maatregelen
die zijn getroffen om de naleving van de verplichtingen uit artikel 5, 6 en 7 van
de verordening te waarborgen.
Een andere bron van informatie over de naleving van de verordening is informatie van
derden, zoals zakelijke gebruikers, eindgebruikers en concurrenten van de poortwachter.
Op grond van artikel 27 van de verordening kunnen deze derden informatie over praktijken
of gedragingen van poortwachters in het kader van de verordening melden aan de Commissie
of bij de nationale bevoegde autoriteit. In Nederland is dit de ACM.
Ook geeft de verordening de Commissie verschillende onderzoeksbevoegdheden om te controleren
of poortwachters voldoen aan de verplichtingen uit de verordening. Daarbij gaat het
om het verzoeken om inlichtingen (artikel 21 van de verordening), het horen en afnemen
van verklaringen (artikel 22 van de verordening) en het verrichten van inspecties
in een onderneming of een ondernemersvereniging (artikel 23 van de verordening). De
Commissie heeft de bevoegdheid om de nodige toezichtsmaatregelen te nemen, waaronder
een plicht tot het bewaren van documenten (artikel 26 van de verordening). Ook kan
de Commissie voorlopige maatregelen opleggen in gevallen waarin de belangen van zakelijke
gebruikers of eindgebruikers ernstig en onherstelbaar dreigen te worden geschaad (artikel
24 van de verordening).
3.5.3. Sanctionering
Indien de Commissie reden heeft om aan te nemen dat een poortwachter een verplichting
uit de verordening heeft overtreden, dan neemt zij het besluit tot inleiding van een
handhavingsprocedure (artikel 20 van de verordening). Deze procedure kan leiden tot
een besluit van niet-naleving (artikel 29, eerste lid, van de verordening). In dit
besluit geeft de Commissie de poortwachter de opdracht om de niet-naleving te beëindigen
en daarover te rapporteren (artikel 29, vijfde lid, van de verordening).
In het besluit van niet-naleving kan de Commissie ingeval van opzet of nalatigheid
ook een boete opleggen, ter hoogte van maximaal tien procent van de totale wereldwijde
omzet van de poortwachter uit het vorige boekjaar (artikel 30, eerste lid, van de
verordening). Bij een herhaalde overtreding kan de boete worden verhoogd tot twintig
procent van de omzet (artikel 30, tweede lid, van de verordening). Bij lichtere overtredingen,
zoals het niet voldoen aan een kennisgevingsplicht uit de verordening, kan de Commissie
een boete van maximaal één procent van de omzet opleggen (artikel 30, derde lid, van
de verordening). Deze laatste boete kan ook worden opgelegd aan andere ondernemingen
dan poortwachters, bijvoorbeeld in het geval dat een onderneming wel voldoet aan de
kwantitatieve drempels voor aanwijzing als poortwachter, maar niet aan de criteria
van artikel 3, eerste lid, van de verordening. Als de onderneming in dat geval verzuimt
een kennisgeving te doen, kan hij alsnog een boete krijgen opgelegd.
Naast een boete kan de Commissie ook een dwangsom opleggen aan ondernemingen, ter
hoogte van maximaal vijf procent van de omzet (artikel 31 van de verordening). Hiermee
heeft de Commissie de mogelijkheid om een onderneming te dwingen om bepaalde verplichtingen,
die zijn opgesomd in artikel 31, eerste lid, van de verordening na te komen.
3.5.4. Systematische niet-naleving
De Commissie kan tot slot een marktonderzoek uitvoeren om na te gaan of een poortwachter
de verplichtingen van artikel 5 tot en met 7 van de verordening op systematische wijze
overtreedt (artikel 18). Hiervan is sprake als de Commissie in een periode van acht
jaar minstens drie besluiten van niet-naleving heeft genomen. Als de Commissie vaststelt
dat er sprake is geweest van systematische niet-naleving, dan kan zij een uitvoeringshandeling
vaststellen. Het gevolg hiervan is dat aan de poortwachter gedragscorrigerende of
structurele maatregelen kunnen worden opgelegd, zodat naleving van de verordening
wordt gewaarborgd. De verordening noemt een specifiek voorbeeld van een corrigerende
maatregel. Zo kan aan een poortwachter het verbod worden opgelegd om gedurende een
beperkte periode een concentratie25 in de digitale sector26 aan te gaan. Indien de poortwachter in het kader van deze procedure toezeggingen
doet, dan kunnen die op grond van artikel 25 van de verordening bindend worden gemaakt.
3.6. Rol voor de lidstaten
3.6.1. Algemeen
In het algemeen verplicht de verordening de Commissie en lidstaten om nauw samen te
werken en handhavingsmaatregelen te coördineren (artikel 37, eerste lid, van de verordening).
De Commissie is bovendien bevoegd om nationale autoriteiten te raadplegen over de
toepassing van de verordening (artikel 37, tweede lid, van de verordening). Ook kunnen
lidstaten de Commissie verzoeken een marktonderzoek te openen (artikel 41 van de verordening).
Naast deze algemene bepalingen bevat de verordening nog een aantal meer specifieke
bepalingen met betrekking tot nationale bevoegde autoriteiten en nationale rechterlijke
instanties en hun samenwerking met de Commissie. Deze bepalingen worden hierna toegelicht.
3.6.2. Nationale bevoegde autoriteiten
De verordening bevat verschillende taken voor de «nationale bevoegde autoriteiten
die de concurrentieregels handhaven». Het gaat daarbij om de regels die staan opgesomd
in artikel 1, zesde lid, van de verordening: de artikelen 101 VWEU (kartelverbod)
en 102 VWEU (verbod op misbruik van een economische machtspositie), de Europese concentratieverordening
en de nationale mededingingsregels. In Nederland gaat het om de ACM, die uit hoofde
van de Mededingingswet belast is met het toezicht op en de handhaving van het Europese
en nationale mededingingsrecht.
Deze nationale bevoegde autoriteiten hebben verschillende taken ter ondersteuning
van de Commissie bij de uitvoering van de verordening. Zo kunnen zij de Commissie
helpen bij marktonderzoeken (artikel 16, vijfde lid, van de verordening) en dienen
zij op verzoek informatie te verstrekken aan de Commissie (artikel 21, vijfde lid,
van de verordening). Zoals genoemd in paragraaf 3.5.2 van deze memorie van toelichting,
kunnen derden meldingen over de niet-naleving van de verordening door poortwachters
ook bij deze autoriteiten indienen (artikel 27 van de verordening). Tot slot dienen
deze autoriteiten de Commissie op de hoogte te stellen van eventuele onderzoeken naar
overtreding van het Europese en nationale mededingingsrecht door poortwachters en
eventuele opgelegde maatregelen (artikel 38, tweede en derde lid, van de verordening).
De nationale bevoegde autoriteiten moeten ook (op verzoek) de Commissie op basis van
artikel 23, zevende lid, van de verordening actief bijstand verlenen bij inspecties.
Indien een onderneming medewerking aan een inspectie weigert, moet daarbij ook de
politie of een gelijkwaardige handhavingsautoriteit kunnen worden ingeschakeld (artikel
23, achtste lid, van de verordening). In het nationale recht kan aan deze laatste
vorm van actieve bijstand de eis worden gesteld van een voorafgaande machtiging van
een rechterlijke instantie (artikel 23, negende en tiende lid, van de verordening).
De nationale bevoegde autoriteiten zijn ook bevoegd om op eigen initiatief onderzoek
te doen naar mogelijke niet-naleving van de artikelen 5, 6 en 7 van de verordening
op het grondgebied van de lidstaat (artikel 38, zevende lid, van de verordening).
Deze mogelijkheid is er enkel als het nationale recht die autoriteit daartoe competentie
en onderzoeksbevoegdheden verleent. In dit wetsvoorstel wordt deze ruimte gebruikt
om de ACM de benodigde bevoegdheden te geven om op eigen initiatief onderzoek te doen
(zie daarvoor paragraaf 4.2.1 van deze toelichting). Het gaat enkel om het instellen
van een onderzoek. De rol van de nationale mededingingsautoriteiten eindigt nadat
zij verslag hebben uitgebracht aan de Commissie over de bevindingen van het onderzoek
en de Commissie een handhavingsprocedure start. Hiermee wordt fragmentatie voorkomen.
De nationale bevoegde autoriteiten en de Commissie werken samen via het Europees Mededingingsnetwerk
(ECN; artikel 38, eerste lid, van de verordening). Via dit netwerk informeren zij
elkaar over alle feitelijke of juridische aangelegenheden, ook als het vertrouwelijke
informatie betreft.
3.6.3. Nationale rechterlijke instanties
Aangewezen poortwachters dienen uiterlijk zes maanden na hun aanwijzing te voldoen
aan de verplichtingen van de verordening (zie de paragrafen 3.3 en 3.4 van deze memorie
van toelichting). Overtreding van deze verplichtingen kan niet alleen leiden tot een
handhavingsbesluit van de Commissie (zie paragraaf 3.5 van deze memorie van toelichting),
maar ook tot de onrechtmatigheid van de gedraging. Deze bepalingen hebben daarmee
een directe horizontale werking in de verhouding tussen poortwachters en zakelijke
gebruikers of eindgebruikers. Laatstgenoemden kunnen in het geval van een onrechtmatige
gedraging van een poortwachter een civiele rechtsvordering instellen bij de nationale
rechter. Ook wordt deze verordening opgenomen in de bijlage van de richtlijn representatieve
vorderingen voor consumenten27 (artikel 52 van de verordening), waardoor het ook mogelijk is voor eindgebruikers
om een collectieve rechtsvordering in te stellen bij de nationale civiele rechter
in het geval van niet-naleving van de verordening door een poortwachter.
Artikel 39 van de verordening voorziet voor dit soort gevallen in samenwerking tussen
nationale rechterlijke instanties en de Commissie. Zo kunnen de nationale rechterlijke
instanties de Commissie verzoeken om informatie of om advies (artikel 39, eerste lid,
van de verordening). Ook kan de Commissie uit eigen beweging schriftelijke opmerkingen
maken en, met toestemming van de rechter, eveneens mondelinge opmerkingen (artikel
39, derde lid, van de verordening). Ten behoeve van een dergelijke interventie kan
de Commissie schriftelijke stukken opvragen (artikel 39, vierde lid, van de verordening).
De nationale rechterlijke instanties mogen geen uitspraken doen die in strijd zijn
met besluiten van de Commissie en moeten strijdigheid met mogelijke besluiten van
de Commissie in lopende procedures vermijden (artikel 39, vijfde lid, van de verordening).
Tot slot moeten de lidstaten afschriften zenden van uitspraken die betrekking hebben
op de verordening (artikel 39, tweede lid, van de verordening). Dit wetsvoorstel regelt
door wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat dergelijke afschriften
door de griffier in kwestie, in de meeste gevallen door tussenkomst van de Raad voor
de Rechtspraak (RvdR), aan de Commissie worden verzonden (artikel 5 van het wetsvoorstel).
Zie daartoe verder de artikelsgewijze toelichting.
3.7. Verhouding tot andere EU-wetgeving
3.7.1. Verbod op misbruik van een economische machtspositie (artikel 102 VWEU)
Artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU)
verbiedt één of meer ondernemingen misbruik te maken van een machtspositie op de interne
markt of op een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor
ongunstig kan worden beïnvloed. Artikel 24 van de Mededingingswet bevat eenzelfde
verbod. Het toezicht op deze verbodsbepalingen vindt achteraf plaats (ex post).
Aangewezen poortwachters moeten ten aanzien van hun kernplatformdiensten voldoen aan
de verplichtingen van de artikelen 5, 6 en 7 van de verordening. Voor de toepassing
van deze verplichtingen is dus niet vereist dat wordt vastgesteld dat deze ondernemingen
een machtspositie hebben en daar misbruik van maken. Dat neemt niet weg dat sprake
kan zijn van overlap tussen de verordening en het verbod op misbruik van een economische
machtspositie: een overtreding van een verplichting uit de verordening kan een overtreding
van het verbod op misbruik van een economische machtspositie inhouden en andersom.
Deze overlap betekent dat bij het uitvoeren van toezicht ten aanzien van poortwachters
niet altijd vooraf duidelijk zal zijn op welk wettelijk kader het toezicht ziet. Om
die reden voorziet de verordening in regels over de coördinatie van onderzoeks- en
handhavingsmaatregelen tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten
(artikel 38, tweede tot en met vijfde lid, van de verordening).
3.7.2. Concentratietoezicht
Hoe de verordening zich verhoudt tot de concentratieverordening is uiteengezet in
paragraaf 3.4.4 van deze memorie van toelichting.
3.7.3. Consumentenrecht
In het geval dat poortwachters diensten aanbieden aan consumenten, en daarmee aangemerkt
kunnen worden als handelaar, zijn zij verplicht om de consumentenbeschermingsregels
na te leven. Voor deze aanbieders zijn de regels verduidelijkt in de Richtlijn modernisering
consumentenbescherming.28
Daarnaast worden poortwachters op grond van de verordening verplicht om de consumentenbeschermingsregels
in acht te nemen wanneer zij maatregelen treffen om aan artikelen 5, 6 en 7 van de
verordening te voldoen. In overweging 12 bij de verordening worden daarbij een aantal
regels specifiek genoemd, waaronder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken29 en de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten30.
3.7.4. Algemene verordening gegevensbescherming
Artikel 5, tweede lid, van de verordening heeft betrekking op de omgang van poortwachters
met persoonsgegevens van eindgebruikers van hun eigen diensten of van eindgebruikers
van diensten van derden. Op grond van deze bepaling is het voor poortwachters in bepaalde
gevallen verboden deze persoonsgegevens van eindgebruikers te verwerken, waaronder
een verbod om ze te combineren met persoonsgegevens uit andere bron, tenzij de eindgebruiker
de specifieke keuze heeft gekregen en toestemming heeft verleend, of als de verwerking
noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke verplichting, om vitale belangen
van personen te beschermen of om een taak van algemeen belang of openbaar gezag uit
te oefenen.
Voor de definitie en toepassing van de kernbegrippen «persoonsgegevens» en «toestemming»
wordt in de verordening verwezen naar de eerder aangehaalde AVG31, het algemene kader voor de bescherming van natuurlijke personen in verband met de
verwerking van persoonsgegevens. Op grond van die verordening is de verwerking van
persoonsgegevens, waar mede het combineren van persoonsgegevens onder wordt begrepen,
alleen rechtmatig indien dit gebaseerd is op een van de rechtsgrondslagen in artikel
6 van de AVG.
Artikel 5, tweede lid, van de digitalemarktenverordening gaat op enkele punten verder
dan wat de AVG vereist. Ten eerste staat de verordening het niet toe om de verwerkingen
van persoonsgegevens, genoemd in artikel 5, tweede lid, van de verordening, te baseren
op de grondslagen genoemd in artikel 6, eerste lid, onderdelen b en f van de AVG (verwerkingen
die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een overeenkomst, respectievelijk voor
de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of een derde).
In de tweede plaats bepaalt de verordening dat als een eindgebruiker een toestemming
weigert of intrekt, de poortwachter binnen één jaar niet meer dan eenmaal opnieuw
toestemming mag vragen voor hetzelfde doel. De AVG kent deze – of een vergelijkbare
bepaling – niet.
Tot slot bepaalt artikel 5, tweede lid, van de verordening dat indien de verwerking
berust op de toestemming van de eindgebruiker, deze daartoe «de specifieke keuze»
moet hebben gekregen. In de eisen die aan de toestemming worden gesteld in artikel
7 van de AVG wordt het begrip «specifieke keuze» niet genoemd. Wel moet op grond van
de AVG de toestemming zelf een specifiek karakter hebben. Uit de tekst van beide verordeningen
wordt niet duidelijk welke betekenis aan deze verschillende formuleringen gegeven
moet worden. Het is aan de rechter om hierover duidelijkheid te verschaffen.
Artikel 6, negende lid, van de verordening bepaalt dat eindgebruikers op verzoek hun
gegevens mee moeten kunnen nemen naar andere diensten en daar kosteloos hulp bij krijgen
van de poortwachter (dataportabiliteit). Dit recht op dataportabiliteit gaat op een
aantal onderdelen verder dan het recht op dataportabiliteit dat is verankerd in artikel
20, eerste lid, van de AVG. In de eerste plaats heeft het recht op dataportabiliteit
uit de verordening betrekking op alle gegevens en niet enkel op persoonsgegevens zoals
in de AVG het geval is.
In de tweede plaats is het recht op dataportabiliteit in de AVG beperkt tot verwerkingen
van persoonsgegevens die berusten op de toestemming van een betrokkene of een overeenkomst
tussen betrokkenen en de verwerkingsverantwoordelijke, terwijl het recht op grond
van de verordening zich uitstrekt tot alle verwerkingen van gegevens.
In de derde plaats heeft de AVG op dit punt enkel betrekking op door de betrokkenen
verstrekte gegevens, terwijl het recht op dataportabiliteit op grond van de verordening
ook betrekking heeft op «gegevens die gegenereerd worden middels de activiteiten van
de eindgebruiker». Tot slot verplicht de verordening om «continue realtimetoegang»
tot de gegevens te verlenen. De AVG geeft enkel het recht om de betreffende persoonsgegevens
«in een gestructureerde, gangbare en machineleesbare vorm» te verkrijgen.
Uit het bovenstaande blijkt dat er inhoudelijke raakvlakken bestaan tussen de normen
van de verordening en de AVG. Een nauwe samenwerking tussen de verschillende autoriteiten
is nodig om een consistentie uitleg van deze normen te borgen. Artikel 37 van de verordening
voorziet in afstemming van handhavingsmaatregelen tussen de Europese Commissie en
de (autoriteiten van) lidstaten om te zorgen voor coherente, effectieve en complementaire
handhaving van beschikbare rechtsinstrumenten zoals de AVG. In de paragrafen 4.2.6.
en 4.2.7 wordt verder ingegaan op de inhoudelijke afstemming van deze normen in nationaal
en Europees verband.
3.7.5. Platform-to-business verordening
Verordening 2019/1150 ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke
gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten32 (platform-to-business-verordening; hierna: P2B-verordening) legt transparantievereisten op aan platforms
in hun relatie met zakelijke gebruikers die goederen of diensten via een platform
aanbieden aan consumenten en bevat bepalingen over geschillenbeslechting tussen deze
partijen. De P2B-verordening heeft tot doel te zorgen voor een eerlijke en voorspelbare
bedrijfsomgeving voor zakelijke gebruikers die platforms gebruiken om hun goederen
of diensten aan te bieden op de Europese interne markt.
Het doel en de reikwijdte van beide verordeningen komen deels overeen. Zo hebben beide
verordeningen (mede) tot doel om de positie te versterken van de zakelijke gebruiker
ten opzichte van het platform waarop hij actief is. De definitie van het begrip «zakelijke
gebruikers» in beide verordeningen komt in grote mate overeen. Verder heeft de P2B-verordening
betrekking op «onlinetussenhandelsdiensten» en «onlinezoekmachines». Deze diensten
worden in de digitalemarktenverordening aangemerkt als kernplatformdienst en voor
de definitie ervan wordt verwezen naar de P2B-verordening.
Het verschil tussen de P2B-verordening en de digitalemarktenverordening is dat de
P2B-verordening betrekking heeft op alle aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten
en onlinezoekmachines, ongeacht hun omvang, terwijl de digitalemarktenverordening
enkel betrekking heeft op poortwachters. Een ander verschil is dat de P2B-verordening
de positie van zakelijke gebruikers versterkt door platforms te verplichten om transparant
te zijn, met name in hun algemene voorwaarden, over de positie en rechten van die
gebruikers in hun contractuele relatie met het platform. De digitalemarktenverordening
bevat materiële verplichtingen voor poortwachters die de positie van zakelijke gebruikers
versterken.
In sommige gevallen vullen de verplichtingen uit beide verordeningen elkaar aan. Beide
verordeningen stellen bijvoorbeeld algemene eisen aan de algemene voorwaarden33 en aan de opzegging van de dienstverlening aan de zakelijke gebruiker.34 De P2B-verordening verplicht platforms voorts om in hun algemene voorwaarden of anderszins
transparant te zijn over de positie en rechten van zakelijke gebruikers. De digitalemarktenverordening
bevat inhoudelijke verplichtingen over die onderwerpen. Zo bevat de P2B-verordening
bepalingen die zien op transparantie over het gebruik van data van zakelijke gebruikers
door de aanbieder van de tussenhandelsdienst en het toestaan van het gebruik van andere
verkoopkanalen door de zakelijke gebruiker.35 De digitalemarktenverordening bevat inhoudelijke verplichtingen over deze onderwerpen.36
Verder bevatten beide verordeningen bepalingen over de situatie waarin de poortwachter
zelf ook producten of diensten aanbiedt via zijn platform en daarmee dus concurreert
met de zakelijke gebruikers van zijn platform. De P2B-verordening verplicht platforms
om transparant te zijn over de voorwaarden waaronder die concurrentie plaatsvindt.
De digitalemarktenverordening bevat inhoudelijke verplichtingen over dit onderwerp,
bijvoorbeeld dat poortwachters hun eigen producten of diensten geen gunstigere behandeling
mogen geven de rangschikking. De verordeningen vullen elkaar dus aan ten aanzien van
deze onderwerpen.
3.7.6. Digitaledienstenverordening
De digitaledienstenverordening37 is een gedeeltelijke herziening van de richtlijn elektronische handel.38 De digitaledienstenverordening bevat regels voor aanbieders van zogenaamde tussenhandeldiensten
met betrekking tot het tegengaan van online illegale inhoud. Aanbieders van tussenhandeldiensten
zijn, kort gezegd, online dienstverleners die informatie van hun afnemers doorgeven,
opslaan of verspreiden. Het betreft onder meer internetaanbieders, aanbieders van
online zoekmachines en online platforms. De digitaledienstenverordening beoogt bij
te dragen aan een goede werking van de interne markt voor tussenhandeldiensten door
te voorzien in geharmoniseerde regels voor een veilige, voorspelbare en betrouwbare
online omgeving die innovatie bevordert en waarin de in het Handvest van de grondrechten
van de Europese Unie verankerde grondrechten, waaronder de doeltreffende bescherming
van consumentenrechten, gewaarborgd worden (artikel 1 van de digitaledienstenverordening).
De doelstellingen van de digitaledienstenverordening liggen dus in het verlengde van
de digitalemarktenverordening. Beide verordeningen zijn onderdeel van samenhangende
inspanningen van de Commissie om belangrijke online diensten, en de aanbieders daarvan,
te reguleren op basis van Europese waarden. Waar de digitalemarktenverordening voornamelijk
ziet op marktordening gaat de digitaledienstenverordening over het reguleren van de
verspreiding van illegale inhoud via tussenhandelsdiensten.
Binnen de categorie online platforms en online zoekmachines onderscheidt de digitaledienstenverordening
zogenaamde zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines, die gemiddeld
45 miljoen of meer maandelijks actieve gebruikers hebben in de Europese Unie. De digitalemarktenverordening
richt zich op poortwachters, waarvoor andere criteria en definities gebruikt worden
(zie artikel 3 en de bijlage, onderdeel A, van de verordening) dan voor de zeer grote
online platforms en zeer grote online zoekmachines onder de digitaledienstenverordening.
Poortwachters onder de digitalemarktenverordening zijn dus niet per definitie ook
aanbieders van zeer grote online platforms of onlinezoekmachines in de zin van de
digitaledienstenverordening, en andersom. Het is echter wel waarschijnlijk dat er
in de praktijk overlap zal zijn, waardoor sommige ondernemingen onder de reikwijdte
van beide verordeningen vallen.
3.7.7. Telecomcode
In artikel 7 van de digitalemarktenverordening zijn inhoudelijke verplichtingen opgenomen
op het gebied van interoperabiliteit van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten
aangeboden door poortwachters.
Nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten vallen ook binnen het
bereik van de Telecomcode.39 De Telecomcode vormt het Europese wettelijke kader voor elektronische communicatienetwerken
en -diensten, waaronder nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten.
De Telecomcode biedt de mogelijkheid voor nationale regelgevende instanties om ondernemingen
met aanmerkelijke marktmacht die nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten
aanbieden een interoperabiliteitsverplichting op te leggen (artikel 61, tweede lid,
onderdeel c, van de Telecomcode). Een dergelijke verplichting kan worden opgelegd
als een aantal procedurele stappen is gezet. Eerst dient de Commissie vast te stellen
dat er een noemenswaardig gevaar bestaat voor eind-tot-eindverbindingen tussen eindgebruikers
in de gehele Unie of in ten minste drie lidstaten. Dit doet zij na advies van BEREC
(het orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie).
Nadat deze vaststelling voor één of meer diensten heeft plaatsgevonden stelt de Commissie
uitvoeringshandelingen vast waarin de aard en het toepassingsgebied van de op te leggen
verplichtingen worden gespecificeerd. Vervolgens kan de bevoegde instantie de verplichtingen
opleggen. In Nederland is de ACM daartoe bevoegd op grond van artikel 6.2, derde lid,
van de Telecommunicatiewet.
Momenteel heeft de Commissie nog geen uitvoeringshandelingen vastgesteld op grond
van artikel 61, tweede lid, onderdeel c, van de Telecomcode. Echter, op het moment
dat de Commissie hiertoe wel overgaat, ligt het in de rede dat zij beziet of daar
noodzaak toe bestaat in het licht van de verplichtingen inzake interoperabiliteit
in artikel 7 van de verordening.
3.7.8. Richtlijn audiovisuele mediadiensten
De gewijzigde richtlijn audiovisuele mediadiensten40, zoals geïmplementeerd in de Mediawet 2008, bevat verplichtingen voor aanbieders
van videoplatformdiensten die in een EU-lidstaat zijn gevestigd. Het is aannemelijk
dat een of meer aangewezen poortwachters ook aanbieders van videoplatformdiensten
zullen zijn in de zin van die richtlijn. De richtlijn legt onder meer een indirecte
verplichting op aan aanbieders van videoplatformdiensten om transparant te zijn jegens
hun gebruikers over audiovisuele commerciële communicatie die via hun videoplatformdienst
wordt verspreid (artikel 28ter, tweede lid, van de verordening). De verordening bevat
verplichtingen over onlineadvertentiediensten, maar die zijn gericht op transparantie
en informatieverstrekking aan de adverteerder en uitgever (artikel 5, negende en tiende
lid, van de verordening). De richtlijn en de verordening kennen dus een raakvlak als
het gaat om welke dienstaanbieders onder de reikwijdte vallen, maar geen inhoudelijke
raakvlakken.
4. Inhoud wetsvoorstel
4.1. Inleiding
Een EU-verordening werkt rechtstreeks en lidstaten van de Europese Unie zijn verplicht
om alle maatregelen te nemen die nodig zijn voor de volledige verwezenlijking van
een verordening. Gelet op het rechtstreekse karakter, maakt een verordening automatisch
deel uit van de nationale rechtsorde en is het verboden om bepalingen ervan in het
nationale recht over te nemen. Wel kan het voor de goede werking van een verordening
nodig zijn om bepalingen met betrekking tot toezicht en handhaving, rechtsbescherming
en aanwijzing van uitvoeringsorganen op te nemen in nationale regelgeving.
De uitvoering van de digitalemarktenverordening vergt maar beperkt nationale regelgeving,
omdat de Commissie grotendeels is belast met de uitvoering van de verordening. Zo
is de Commissie als enige bevoegd tot handhaving van de verordening en het opleggen
van sancties. De grote rol van de Commissie neemt niet weg dat enkele onderdelen van
de verordening nationale regelgeving vereisen. Daarin voorziet dit wetsvoorstel.
De belangrijkste beleidskeuze die de verordening aan de lidstaten geeft, is om de
nationale bevoegde instantie te belasten met de bevoegdheid om onderzoek te doen naar
mogelijke overtredingen van de verordening. In dit wetsvoorstel wordt van die ruimte
gebruik gemaakt en wordt de ACM belast met het toezicht op de naleving van de verordening
op Nederlands grondgebied. Deze beleidskeuze wordt in paragraaf 4.2 nader toegelicht.
Ook voor de actieve bijstand bij inspecties door de Commissie op Nederlands grondgebied
en de rol van de Commissie in procedures bij de nationale civiele rechter zijn bepalingen
in nationale wetgeving vereist. Dit wetsvoorstel bevat de nodige bepalingen daartoe.
Deze onderdelen van het wetsvoorstel worden nader toegelicht in paragraaf 4.3.
4.2. Toezicht door de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
4.2.1. Noodzaak additionele toezichtsbevoegdheden voor de ACM
Nederland kiest ervoor om gebruik te maken van de discretionaire ruimte die wordt
geboden in artikel 38, zevende lid, van de verordening om een nationale autoriteit
te belasten met toezicht op de verordening. Het is om verschillende redenen belangrijk
dat de ACM op eigen initiatief onderzoek kan doen naar de naleving van de verordening.
Allereerst is het voor ondernemers laagdrempeliger om mogelijke overtredingen van
de verordening door poortwachters aan te kaarten bij de ACM dan bij de Commissie.
Op grond van artikel 27 van de verordening hebben derden, met inbegrip van zakelijke
en eindgebruikers, hoe dan ook het recht om informatie over de naleving van de verordening
door poortwachters aan de ACM te melden. De verwachting is dat deze partijen vaker
van dit recht gebruik zullen maken als de ACM ook zelf bevoegd is om onderzoek te
doen naar deze meldingen.
Een laagdrempelige en effectieve nationale autoriteit die de kennis en bevoegdheden
heeft om zelf onderzoek te doen, draagt bij aan het doel van de verordening om zakelijke
en eindgebruikers te beschermen tegen oneerlijke praktijken van poortwachters.
Daarnaast bezit de ACM specifieke kennis over de werking van digitale markten in Nederland.
Deze kennis kan goed worden ingezet bij het onderzoeken van meldingen door ondernemers.
Een grotere betrokkenheid van de ACM bij het toezicht op de naleving van de verordening
helpt ook om samenwerkingsvoordelen in het toezicht op digitale markten te behouden
en te creëren. De verordening vormt namelijk een aanvulling op het Europese en nationale
mededingingsrecht, dat naast de verordening van toepassing blijft. Ook is synergie
te verwachten met het toezicht op de eerder aangehaalde P2B-verordening en de digitaledienstenverordening.
Hierover wordt meer toegelicht in paragraaf 4.2.5 van deze memorie van toelichting.
Tot slot is het voor een effectief toezicht van de verordening nodig dat er voldoende
capaciteit beschikbaar is. Gelet op de middelen die poortwachters veelal tot hun beschikking
hebben, is het wenselijk en van belang dat nationale mededingingsautoriteiten de Commissie
ondersteunen en met hun middelen bijdragen aan een doeltreffend toezicht. Het inzetten
van de expertise en toezichtscapaciteit van de nationale toezichthouder zorgt voor
effectiever toezicht.
4.2.2. Reikwijdte van het onderzoek
Voor de afbakening van de gevallen waarin de ACM onderzoek kan doen naar niet-naleving
van de verordening, is allereerst de werkingssfeer van de verordening zelf bepalend.
Zoals toegelicht in paragraaf 3.3 van deze memorie van toelichting, is de werkingssfeer
van de verordening beperkt tot aangewezen kernplatformdiensten van poortwachters (artikel
1, tweede lid, van de verordening). Voor de toepassing van de verordening is niet
relevant of de poortwachter is gevestigd binnen de Europese Unie of daarbuiten. Bepalend
is of de poortwachter de kernplatformdiensten verleent of aanbiedt aan zakelijke gebruikers
die in de Unie zijn gevestigd en aan eindgebruikers die in de Unie zijn gevestigd
of zich daar bevinden.
Artikel 38, zevende lid, van de verordening beperkt de reikwijdte van de onderzoeken
door de nationale bevoegde autoriteiten tot «niet-naleving van de verordening op het
grondgebied van de lidstaat». In samenhang bezien met de afbakening van de werkingssfeer
in artikel 1, tweede lid, van de verordening, kan daaruit worden afgeleid dat de onderzoeken
van de ACM zich dienen te beperken tot het verlenen en aanbieden van aangewezen kernplatformdiensten
aan zakelijke gebruikers die in Nederland zijn gevestigd en eindgebruikers die in
de Nederland zijn gevestigd of zich daar bevinden. De betekenis van de begrippen «aanbieden»
en «verlenen» van kernplatformdiensten wordt niet nader geduid in de verordening.
Aangenomen kan worden dat die begrippen volgens vaste rechtspraak van het Hof van
Justitie moeten worden begrepen als de activiteiten die zich klaarblijkelijk richten
op zakelijke of eindgebruikers die zich in Nederland bevinden.41
4.2.3. Bevoegdheid tot nalevingstoezicht
Op grond van artikel 38, zevende lid, van de verordening moet het nationale recht
aan de nationale bevoegde autoriteit «competentie» verlenen om «op eigen initiatief
onderzoek in te stellen naar mogelijke niet-naleving». Deze onderzoeksbevoegdheid
moet worden onderscheiden van het verlenen van bijstand door de nationale autoriteit
bij onderzoeken van de Commissie. Zie over dat laatste paragraaf 4.3.3 van deze memorie
van toelichting.
Het verlenen van de competentie aan de ACM gebeurt in artikel 2, eerste lid, van dit
wetsvoorstel, waarin de ACM wordt belast met het toezicht op de naleving van de artikelen
5, 6 en 7 van de verordening. Het begrip «onderzoek instellen naar mogelijke niet-naleving»
is niet gedefinieerd in de verordening. Het omvat in elk geval niet handhaving, want
die taak is voorbehouden aan de Commissie. Het begrip komt inhoudelijk daarmee overeen
met wat in het nationale bestuursrecht «toezicht op de naleving» wordt genoemd, de
werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan
of voorschriften worden nageleefd.42
4.2.4. Onderzoeksbevoegdheden
Op grond van artikel 38, zevende lid, van de verordening moet het nationale recht
aan de nationale bevoegde autoriteit «onderzoeksbevoegdheden» verlenen. In de verordening
wordt niet bepaald welke bevoegdheden dit zijn, al dienen ze in elk geval niet verder
te gaan dan het verrichten van onderzoek. De Commissie heeft immers de rol van «enige
handhaver» en kan dus als enige vaststellen dat een overtreding van de verordening
heeft plaatsgevonden en om die reden maatregelen en sancties opleggen. Verder is het
dus aan de nationale wetgever om te bepalen over welke onderzoeksbevoegdheden de nationale
bevoegde autoriteit beschikt.
Bij de verlening van onderzoeksbevoegdheden aan de toezichthoudende ambtenaren van
de ACM43 zijn twee overwegingen bepalend: welke bevoegdheden zijn noodzakelijk om effectief
toezicht te kunnen houden en welke bevoegdheden heeft de ACM in het kader van andere
wetgeving waarvan zij belast is met het toezicht op de naleving. De toezichthoudende
ambtenaren van de ACM beschikken van rechtswege over de toezichtsbevoegdheden in titel
5.2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Meest relevant in dit kader zijn
de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen anders dan woningen (artikel 5:15 van
de Awb), het vorderen van inlichtingen (artikel 5:16 van de Awb), het inzage vorderen
in zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17 van de Awb) en het onderzoeken van
zaken (artikel 5:18 van de Awb). Hoofdstukken 2 en 3 van de Instellingswet Autoriteit
Consument en Markt (hierna: Instellingswet) bevatten ook relevante bepalingen die
van rechtswege gelden. Op grond van artikel 6b van de Instellingswet verstrekt een
ieder de ACM desgevraagd gegevens en inlichtingen of geeft inzage in gegevens en bescheiden.
Op grond van artikel 12b van de Instellingswet zijn de ambtenaren voorts bevoegd om
ter ondersteuning van de bevoegdheid tot het inzage vorderen in zakelijke gegevens
en bescheiden (artikel 5:17 van de Awb) ruimten te verzegelen en zo nodig de sterke
arm in te schakelen. Al deze bevoegdheden zijn noodzakelijk om effectief onderzoek
te kunnen doen naar naleving van de verordening.
Op grond van de artikelen 12c tot en met 12f van de Instellingswet heeft de ACM voorts
de bevoegdheid om ter uitvoering van haar toezichtstaken woningen te betreden (Let
op: de bevoegdheid tot betreden van woningen houdt niet in de bevoegdheid tot het
doorzoeken van woningen. Zie paragraaf 6.1 van deze memorie van toelichting). Vanwege
de relatief grote inbreuk op de rechten van burgers die met het betreden van woningen
gepaard gaat, voorziet de Instellingswet in een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris
en specifieke verslagleggingsverplichtingen. De ACM kan de bevoegdheid tot het betreden
van woningen daarom enkel inzetten wanneer ze aantoont dat dat noodzakelijk en proportioneel
is. Deze bevoegdheid wordt door de ACM in haar reguliere toezicht dan ook terughoudend
ingezet. Het belang van deze bevoegdheid bij het toezicht op de naleving van de verordening
is gelegen in de toenemende mate waarin werknemers, waaronder die van poortwachters,
thuis werken. Het is dus niet uit te sluiten dat de voor de naleving van de verordening
relevante zakelijke gegevens en bescheiden zich in een woning bevinden.
Artikel 5:20 van de Awb bevat de verplichting om medewerking te verlenen aan een toezichthouder
bij de uitoefening van zijn toezichthoudende bevoegdheden. Overtreding van die verplichting
kan strafrechtelijk worden gesanctioneerd (artikel 184 van het Wetboek van strafrecht).
Ook is de ACM krachtens artikel 12m, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Instellingswet
bevoegd om een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen in die gevallen.
Hoewel de verordening bepaalt dat de Commissie de rol heeft van «enige handhaver»
van de verordening, voorziet de verordening niet in de bevoegdheid voor de Commissie
om het niet-meewerken aan onderzoeken door nationale bevoegde autoriteiten door poortwachters
te sanctioneren. Om de effectiviteit van de onderzoeksbevoegdheden van de ACM – en
daarmee een effectieve uitvoering van de verordening – te borgen, wordt voorgesteld
om de mogelijkheden tot strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sanctionering van
niet-medewerking niet uit te zonderen bij het nalevingstoezicht op de verordening
door de ACM op grond van dit wetsvoorstel.
4.2.5. Relatie met andere toezichtstaken ACM
Zoals is toegelicht in paragraaf 3.7 van deze memorie van toelichting, heeft de verordening
raakvlakken met andere wetgeving ten aanzien waarvan de ACM belast is met het toezicht
op de naleving, zoals de Mededingingswet, de Wet handhaving consumentenbescherming,
het voorstel voor de Uitvoeringswet P2B-verordening44 en – zo is het voornemen van het kabinet – de digitaledienstenverordening. Dit betekent
dat bij onderzoeken door de ACM de naleving van meerdere wetten aan de orde kan zijn.
In het wetsvoorstel is er bewust voor gekozen bij de uitvoering van het ondersteunende
toezicht op de verordening zoveel mogelijk aan te sluiten bij het toezicht in het
kader van andere aangrenzende normenkaders en dit toezicht onder te brengen bij één
nationale autoriteit. De ACM fungeert als centraal meldpunt voor ondernemers en consumenten
om signalen in te dienen en coördineert vervolgens intern de inleiding van onderzoeken.
Door de onderzoeksbevoegdheden voor het toezicht op de verordening toe te wijzen aan
één nationale autoriteit wordt fragmentatie in de onderzoeken naar signalen onder
verschillende normenkaders voorkomen. Daarnaast wordt hierdoor voor klachtenindieners
duidelijk waar ze terecht kunnen met vragen over de vervolgstappen die worden gezet
naar aanleiding van hun ingediende klacht.
Het meldpunt bij de ACM verwacht niet aan de voorkant van een ondernemer of consument
precies te weten onder welke regelgeving zijn klacht of probleem valt. Een signaal
over een handeling van een poortwachter wordt dus behandeld zonder op voorhand vast
te laten leggen binnen welk normenkader de klacht moet worden afgedaan. Na ontvangst
van een signaal bepaalt de ACM onder welk kader of kaders zij de betreffende handeling
gaat onderzoeken. Dit kunnen in eerste instantie dus verschillende kaders zijn waar
de ACM toezicht op houdt. De ACM zal daarover ook steeds tijdig communiceren met de
gebruiker die het signaal heeft ingediend, mits het belang van het onderzoek dat toelaat.
Artikel 7, eerste lid, van de Instellingswet maakt het mogelijk dat door de ACM verkregen
gegevens en inlichtingen binnen de gehele organisatie voor alle taken van de ACM kunnen
worden gebruikt, dus niet alleen voor de taak waarvoor de gegevens en inlichtingen
zijn verkregen. Dit betekent dat de ACM de gegevens en inlichtingen die zij verkrijgt
bij de uitvoering van dit wetsvoorstel, eenmaal tot wet verheven, ook kan gebruiken
bij haar andere wettelijke taken. Hetzelfde geldt andersom. Deze interne informatie-uitwisseling
draagt bij aan een effectieve en efficiënte uitoefening van de toezichttaken van de
ACM. Waar het gegevens betreft die worden ontvangen in het kader van de uitwisseling
van gegevens met de Commissie en de andere nationale autoriteiten, bevatten de artikelen
36, vierde lid, en 38, vijfde lid, van de verordening een specifieke regeling voor
met welk doel de gegevens mogen worden gebruikt. In die gevallen is artikel 7, eerste
lid, van de Instellingswet niet van toepassing, zo is bepaald in het tweede lid van
dat artikel.
4.2.6. Relatie met andere toezichthouders
Zoals is toegelicht in paragraaf 3.7 van deze memorie van toelichting, heeft de verordening
raakvlakken met andere wetgeving ten aanzien waarvan andere toezichthouders dan de
ACM belast zijn met het toezicht op de naleving, zoals de Uitvoeringswet AVG, de Telecommunicatiewet
en de Mediawet 2008. Het is derhalve denkbaar dat de onderzoeken die de ACM doet gegevens
en inlichtingen oplevert die relevant zijn voor de toezichthouders op die wetten,
respectievelijk de Autoriteit persoonsgegevens, de Rijksinspectie digitale infrastructuur
en het Commissariaat voor de Media. Op grond van artikel 7 van de Instellingswet is
de ACM bevoegd om gegevens te verstrekken aan andere bestuursorganen. De Autoriteit
persoonsgegevens en het Commissariaat voor de Media zijn daartoe specifiek aangewezen
in de Regeling gegevensverstrekking ACM 2019. De beperkingen die de verordening oplegt
met betrekking tot het gebruik van uitgewisselde gegevens, zoals beschreven in paragraaf
4.2.5, zijn hier ook van toepassing. De ACM heeft voorts met deze toezichthouders
bilaterale samenwerkingsovereenkomsten en werkt met een deel van deze toezichthouders
samen in het Samenwerkingsplatform Digitale Toezichthouders.45
Dit kader stelt de ACM in staat om af te stemmen met andere autoriteiten met het oog
op haar ondersteunende rol bij het toezicht op de verordening. Denk hierbij bijvoorbeeld
aan de afstemming met de Autoriteit Persoonsgegevens van de inhoudelijke raakvlakken
tussen normen uit de verordening en de AVG.
4.2.7. Internationale afstemming en uniforme toepassing
De verordening bevat in het kader van internationale afstemming relevante bepalingen.
Zo is opgenomen dat de nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie samenwerken
via het Europees Mededingingsnetwerk (ECN). Via dit netwerk informeren zij elkaar
over alle feitelijke of juridische aangelegenheden, ook als het vertrouwelijke informatie
betreft. Naast het al bestaande ECN, bepaalt de verordening ook dat de Commissie een
raadgevend comité digitale markten en een groep op hoog niveau opricht. Deze groep
bestaat uit Europese organen en netwerken46 en kan de Commissie advies en expertise verlenen. Dit advies is tweeledig. Enerzijds
bestaat het uit advies en aanbevelingen die relevant zijn voor algemene kwesties in
het kader van de uitvoering of handhaving van de verordening. Anderzijds bestaat het
uit advies en expertise om een consistente reguleringsaanpak te bevorderen. Het raadgevend
comité digitale markten adviseert onder meer over voorgenomen uitvoeringshandelingen.
Een voorbeeld van de rol van de hiervoor genoemde groep op hoog niveau (High Level
Group; HLG) is bij de inhoudelijke afstemming tussen normen uit de verordening en
de AVG. De Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming (EDPS) en het Europees
Comité voor gegevensbescherming (EDPB) maken deel uit van de HLG. De Autoriteit Persoonsgegevens
is als nationale bevoegde gegevensbeschermingsautoriteit lid van de EDPB. De verwachting
is niet dat de HLG specifieke dossiers op detailniveau zal bespreken. Echter, waar
het onderdelen van specifieke zaken betreft die betrekking hebben op algemene kwesties
die zien op de uitvoering of handhaving van de verordening kan de HLG advies uitbrengen
aan de Commissie.
De Commissie faciliteert een uniforme toepassing van de bepalingen uit de verordening.
Zo kan de Commissie bij het uitvoeren van marktonderzoeken om ondersteuning vragen
aan nationale mededingingsautoriteiten. Als centrale toezichthouder op de verordening
neemt de Commissie dan ook een coördinerende rol op zich ten opzichte van de nationale
mededingingsautoriteiten die haar ondersteunen in het toezicht. In de verordening
is al rekening gehouden met het feit dat overlap kan bestaan in de werkzaamheden van
nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie. Zie in dit verband bijvoorbeeld
artikel 38, zevende lid, tweede alinea, van de verordening. Hierin is bepaald dat
de onderzoeksbevoegdheid van nationale mededingingsautoriteiten naar naleving van
de verordening in een concreet geval eindigt als de Commissie een onderzoek start
naar dezelfde inbreuk van een poortwachter. De ACM zal haar initiële onderzoek naar
niet-naleving van de verordening in een dergelijk geval moeten beëindigen en verslag
moeten doen aan de Commissie van de bevindingen in dat onderzoek. Zie hiertoe ook
paragraaf 4.3.4 van deze toelichting. Dit betekent echter niet automatisch dat de
ACM lopende onderzoeken naar overtreding van andere normen dan de verordening zal
beëindigen. Poortwachters dienen ook te voldoen aan normen uit het mededingingsrecht,
consumentenrecht, privacywetgeving en andere verordeningen voor digitale markten.
De ACM kan een onderzoek naar overtreding van die andere normen door een onderneming
die is aangewezen als poortwachter in beginsel dan ook voortzetten, maar zal per geval
beoordelen of dat opportuun is.
Vanwege het grensoverschrijdend opereren van poortwachters zou het voor kunnen komen
dat verschillende nationale toezichthouders onderzoek doen naar dezelfde mogelijke
inbreuk. Vanuit de eerder beschreven coördinerende rol kan de Commissie helpen voorkomen
dat onnodig overlappende onderzoeken plaatsvinden.
Het beeld is dat meerdere lidstaten van plan zijn om gebruik te maken van de discretionaire
bevoegdheid die wordt geboden in de verordening om een nationale autoriteit bevoegd
te maken om zelfstandig onderzoek te doen naar naleving van de verordening. In samenhang
met het toezicht door de Commissie ontstaat hiermee een goed fundament van aanvullende
toezichtscapaciteit op nationaal niveau.
4.3. Andere taken, bevoegdheden en verplichtingen voor autoriteiten en instanties
van lidstaten
4.3.1. Inleiding
Naast de mogelijkheid dat nationale bevoegde autoriteiten zelfstandig onderzoeken
doen naar niet-naleving van de verordening, zie paragraaf 4.2 van deze memorie van
toelichting, hebben lidstaten op grond van de verordening verschillende andere taken
en bevoegdheden. Een deel van deze taken en bevoegdheden is belegd bij de nationale
bevoegde autoriteiten die de mededingingsregels handhaven (in Nederland de ACM), maar
de verordening bevat ook taken, bevoegdheden en verplichtingen voor «lidstaten» en
«bevoegde autoriteiten» en «nationale rechterlijke instanties» in het algemeen. Hierna
wordt toegelicht hoe deze taken, bevoegdheden en verplichtingen in het nationale recht
en in onderhavig wetsvoorstel doorwerken.
4.3.2. Taken, bevoegdheden en verplichtingen voor lidstaten en autoriteiten in het
algemeen
De verordening verplicht de Commissie en lidstaten om nauw samen te werken en handhavingsmaatregelen
te coördineren (de artikelen 1, zevende lid, tweede volzin, en 37, eerste lid, van
de verordening). Nationale autoriteiten mogen voorts geen besluiten nemen die in strijd
zijn met een Commissiebesluit op grond van deze verordening (artikel 1, zevende lid,
eerste volzin). Deze verplichtingen hebben rechtstreekse werking en behoeven geen
nationale regelgeving. Ook de mogelijkheid dat de Commissie nationale autoriteiten
kan raadplegen en dat die autoriteiten de Commissie alle nodige inlichtingen dienen
te verstrekken (respectievelijk de artikelen 37, tweede lid, en 21, vijfde lid, van
de verordening) vereist geen regeling in nationale wetgeving.
Artikel 41 van de verordening bepaalt dat lidstaten de Commissie kunnen verzoeken
om marktonderzoeken te doen. Een dergelijk verzoek is een feitelijke handeling en
behoeft dus geen regeling in het nationale recht. De bevoegdheid om een dergelijk
verzoek te doen ligt op grond van de verordening bij de lidstaat zelf, en niet specifiek
bij de bevoegde nationale autoriteit. Het is dus in beginsel aan de Minister van Economische
Zaken en Klimaat, als het ter zake bevoegde orgaan van de lidstaat Nederland, om een
dergelijk verzoek te doen. Het voornemen is om de ACM te machtigen deze verzoeken
namens de Minister van Economische Zaken en Klimaat te doen, vanwege de inhoudelijke
expertise van de ACM over de toepassing van de verordening.47
4.3.3. Bijstand bij inspecties van de Commissie door de ACM
Naast de mogelijkheid dat nationale bevoegde autoriteiten zelfstandig onderzoek naar
niet-naleving van de verordening kunnen doen, waarbij deze gebruik maken van hun nationale
bevoegdheden, eist artikel 23, zevende lid, van de verordening voorzieningen voor
het verlenen van bijstand door ambtenaren van de nationale bevoegde autoriteit bij
inspecties door de Commissie naar mogelijke overtreding van de verordening. De ambtenaren
van de autoriteit handelen in het laatste geval onder de verantwoordelijkheid en het
gezag van de Commissie en beschikken over dezelfde bevoegdheden als ambtenaren van
de Commissie. Artikel 3, eerste lid, van het wetsvoorstel bepaalt dat de toezichthoudende
ambtenaren van de ACM belast zijn met het verlenen van deze bijstand.
Artikel 23, achtste lid, van de verordening schrijft voor dat deze ambtenaren de nodige
bijstand moeten verlenen om de Commissie in staat te stellen haar inspectie te verrichten,
in het geval dat een onderneming of ondernemingsvereniging zich tegen een inspectie
door de Commissie verzet. Daarbij moet zo nodig een beroep gedaan kunnen worden op
de politie of een andere handhavingsautoriteit. Dit is vastgelegd in artikel 3, derde
lid, van het wetsvoorstel.
4.3.4. Andere taken van de ACM
Op grond van artikel 2, derde lid, van het wetsvoorstel is de ACM bevoegd om de taken
en bevoegdheden uit te oefenen die de verordening opdraagt aan de nationale bevoegde
autoriteiten die de mededingingsregels handhaven. In het algemeen is de ACM gehouden
om samen te werken en informatie uit te wisselen over onderzoeks- en handhavingsmaatregelen
met andere nationale bevoegde autoriteiten en de Commissie (artikel 38, eerste, tweede
en derde lid, van de verordening). De verordening geeft ook de bevoegdheid om informatie
uit te wisselen (artikel 38, eerste lid) en bepaalt met welk doel die uitwisseling
kan geschieden (artikel 38, vijfde lid). De informatie-uitwisseling wordt daarmee
beheerst door de verordening en vereist geen nadere nationale regelgeving. Tot slot
kan de Commissie de ACM verzoeken om steun te verlenen bij de uitvoering van marktonderzoeken
op grond van de verordening. Dit betreft een feitelijke handeling en behoeft dus ook
geen nadere regeling in het nationale recht.
De ACM is ook de nationale autoriteit die derden in kennis kunnen stellen van praktijken
en gedragingen van poortwachters die onder de reikwijdte van de verordening vallen
(artikel 27, eerste lid, van de verordening). Als de ACM op basis van de ontvangen
informatie vaststelt dat er mogelijkerwijs sprake is van een overtreding, moet zij
de informatie doorgeven aan de Commissie (artikel 27, tweede lid, van de verordening).
De ACM kan naar aanleiding van de informatie uiteraard ook een onderzoek starten naar
de naleving van de verordening en dan aan de Commissie verslag uitbrengen over de
bevindingen van het onderzoek ingevolge artikel 38, zevende lid, van de verordening.
4.3.5. Samenwerking tussen de Commissie en de burgerlijke rechter
Zoals toegelicht in paragraaf 3.6.3 van deze memorie van toelichting, bevat artikel
39 van de verordening een aantal voorschriften inzake de samenwerking tussen de Commissie
en de nationale rechter. Voor Nederland zal alleen de burgerlijke rechter zich kunnen
uitspreken over de toepassing van de verordening. Om die reden geschiedt de implementatie
van artikel 39, eerste tot en met vierde lid, van de verordening door aanpassing van
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel 5 van het wetsvoorstel). Bij
de vormgeving van deze bepalingen is aangesloten bij de bepalingen die ter zake gelden
ter uitvoering van de gelijkluidende bepalingen in het mededingingsrecht48 over de samenwerking tussen de Commissie en de burgerlijke rechter.
5. Gevolgen
Naar verwachting heeft het wetsvoorstel zeer beperkte regeldrukeffecten voor poortwachters,
ondernemers en consumenten. De verordening werkt immers rechtstreeks. Wel zijn er
als gevolg van dit wetsvoorstel regeldrukeffecten voor poortwachters in verband met
de mogelijkheid van de ACM om op eigen initiatief onderzoek te doen naar de naleving
van de verordening.
5.1. Gevolgen voor zakelijke gebruikers en eindgebruikers
Het voorliggende wetsvoorstel heeft naar verwachting enkel positieve effecten voor
zakelijke gebruikers en eindgebruikers van kernplatformdiensten van poortwachters.
Op basis van het wetsvoorstel wordt het voor deze gebruikers mogelijk om een melding
te doen bij de ACM over de naleving van de verordening door een poortwachter. De ACM
kan naar aanleiding van die melding een onderzoek starten naar de vermeende niet-naleving
van de verordening door een poortwachter en kan daarna besluiten dit onderzoek door
te verwijzen naar de Commissie. Deze mogelijkheid vormt een ondersteunende en laagdrempelige
manier voor deze gebruikers om op te komen tegen oneerlijke handelspraktijken van
poortwachters. De verordening zorgt ervoor dat zakelijke gebruikers onder gunstigere
voorwaarden hun producten of diensten via platforms aan kunnen bieden, met als gevolg
meer concurrentie en meer kansen en groeimogelijkheden voor kleine ondernemers. Het
wetsvoorstel draagt eraan bij dat Nederlandse zakelijke gebruikers en eindgebruikers
de vruchten van de verordening ten volle kunnen plukken doordat niet alleen de Commissie
maar ook de ACM naleving van de verordening monitort. Het doen van een melding kan
eenvoudig via de website van de ACM. De tijdsbesteding hiervan is te verwaarlozen.
5.2. Gevolgen voor poortwachters
Aangewezen poortwachters moeten zich al aan de verplichtingen houden die vanuit de
verordening op hen rusten. Regeldrukeffecten van de verordening staan dus los van
de regeldrukeffecten van dit wetsvoorstel. De Commissie houdt toezicht op de verplichtingen
in de verordening. De verwachting is dat er in ieder geval tussen de tien en vijftien
poortwachters door de Commissie zullen worden aangewezen. Door de Commissie zijn de
totale nalevingskosten van de verordening voor alle poortwachters samen geschat op
€ 21,15 miljoen tot € 28,2 miljoen per jaar. Dit komt gemiddeld ongeveer neer op € 1,4
miljoen per poortwachter per jaar. De nalevingskosten zijn naar verwachting laag in
verhouding tot de omzet die de poortwachters maken. De indirecte kosten voor poortwachters
zouden hoger kunnen zijn, omdat de voorgestelde maatregelen naar verwachting een effect
hebben op hun bedrijfsmodellen en mogelijk invloed hebben op hun winst. Deze kosten
zijn moeilijk te kwantificeren.49
Met dit wetsvoorstel kunnen poortwachters wel aanvullend worden onderworpen aan toezicht
door de ACM op de naleving van de verordening wanneer er sprake is van niet-naleving
van de verordening op Nederlands grondgebied (zie paragraaf 4.2.2). Dit zou kunnen
leiden tot extra toezichtlasten bij poortwachters, in verband met contactmomenten
met de toezichthouder en het reageren op de informatie-uitvragen. Poortwachters zullen
als gevolg van dit wetsvoorstel immers informatie moeten verstrekken over de eigen
organisatie indien de ACM daar op basis van haar onderzoeksbevoegdheden om verzoekt.
De betrokken totale lasten worden echter als zeer beperkt ingeschat.
Er is geen sprake van extra inhoudelijke nalevingskosten als gevolg van dit wetsvoorstel.
Het wetsvoorstel introduceert namelijk geen nieuwe, additionele maatregelen waar poortwachters
zich aan moeten houden. Wel leidt het wetsvoorstel mogelijk tot administratieve meerkosten
waar het gaat om het aanvullende toezicht door de ACM. Het gaat daarbij om incidentele
kosten. Poortwachters zullen vooral aan dergelijke lasten worden onderworpen wanneer
er een vermoeden van een overtreding bestaat. Verwacht wordt dat dit een zeer beperkt
aantal zaken betreft. De hoogte van de betrokken kosten laat zich door diverse onzekere
factoren moeilijk voorspellen. Zo is nog onduidelijk hoeveel poortwachters er precies
zullen worden aangewezen en is onzeker hoe vaak er door gebruikers melding zal worden
gedaan van overtreding van de DMA. Bovendien hangt de omvang van de toezichtslasten
af van de wijze waarop het toezicht in een specifieke zaak wordt vormgegeven. Dit
verschilt per geval. Zo zal er soms sprake zijn van een langdurige handhavingszaak,
terwijl in andere gevallen na een eerste analyse de zaak wordt afgesloten. De handelingen
die van poortwachters worden verwacht kunnen ook per zaak verschillen. Zo kan de ACM
per zaak besluiten tot een bedrijfsinval of het afnemen van verhoren, dan wel het
opvragen van bepaalde informatie. De exacte administratieve toezichtslasten voor poortwachters
zijn daarom vooraf lastig te kwantificeren. Uitspraken over de betrokken lasten zijn
slechts gebaseerd op zeer ruwe inschattingen.
De voorlopige verwachting is dat de ACM tussen de één tot drie keer per jaar uit eigen
beweging een onderzoek zal starten naar de naleving van de verordening onder de door
de Commissie aangewezen poortwachters. Zoals hiervoor is toegelicht, zal de omvang
van een dergelijk onderzoek per geval verschillen. De ACM kan in het kader van een
onderzoek besluiten tot een bedrijfsbezoek. Volgens het Handboek Meting Regeldrukkosten
202350 moet voor de kostenberekening van zo’n complexe inspectie gerekend worden met een
gemiddelde tijdsbesteding van 540 minuten (per medewerker). Gezien de complexiteit
zullen waarschijnlijk voornamelijk managers (uurtarief: EUR 77) en hoogopgeleide medewerkers
(uurtarief: EUR 54) bij een bedrijfsbezoek betrokken zijn. De betrokken kosten van
een bedrijfsbezoek liggen dan per medewerker ongeveer tussen EUR 486–693,-. Voor verhoren
en externe vergaderingen liggen die kosten per medewerker mogelijk iets lager, namelijk
ongeveer tussen EUR 432–616 per medewerker, uitgaande van een gemiddelde tijdsbesteding
van 480 minuten. Ook zal de ACM waar nodig om inlichtingen van poortwachters verzoeken.
Hierbij wordt uitgegaan van een gemiddelde tijdsbesteding van 120 minuten (per medewerker),
waarbij de kosten per medewerker vermoedelijk ongeveer EUR 108–154 zullen bedragen.
Hieronder in de tabel volgt een zeer ruwe inschatting van de betrokken lasten voor
poortwachters naar gelang de aard van de handelingen en de omvang van het onderzoek
door de ACM:
Eenmalig
Incidenteel
Aard van de handeling:
Kennisneming van wetsvoorstel/DMA
Kleinschalig onderzoek ACM
Grootschalig onderzoek ACM
(Interne) kosten tijdsbesteding:
Kennisneming complexe materie: € 54–77 per medewerker
Inlichtingen ACM:
€ 108–154 /medewerker
Externe vergadering:
€ 432–616 / medewerker
Inlichtingen ACM:
€ 108–154 /medewerker
Inspecties/controle ACM:
€ 486–693 / medewerker
Verhoren ACM:
€ 432–616 / medewerker
Aantal betrokken medewerkers:
3 medewerkers
2 tot 5 medewerkers
10 tot 15 medewerkers
Verwachte kans/frequentie:
Grote kans op eenmalige lasten
Gemiddelde kans per poortwachter: 1/3 jaar
Kleine kans per poortwachter: 1/10 jaar
Betrokken lasten:
€ 162–231 per poortwachter
€ 1.080–3.850 per poortwachter per 3 jaar
€ 10.260–21.945 per poortwachter per 10 jaar
6. Uitvoering
Het wetsvoorstel is op uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid getoetst door de ACM, die
in dit wetsvoorstel wordt belast met de nationale ondersteuning van de Commissie bij
het toezicht op de verordening51. Hieronder wordt ingegaan op de uitkomsten van deze toets en op de verwerking daarvan
in het wetsvoorstel en memorie van toelichting.
6.1. Uitvoerings- en handhavingstoets ACM
Bij brief van 29 maart 2023 heeft de ACM aangegeven het wetsvoorstel uitvoerbaar en
handhaafbaar te achten. De ACM steunt het wetsvoorstel en heeft slechts een enkele
inhoudelijke opmerking gemaakt bij het wetsvoorstel en de toelichting daarop. Bij
de totstandkoming van de verordening en de voorbereiding van het wetsvoorstel is intensief
samengewerkt met de ACM. ACM benoemt ook dat hierdoor hun input goed is meegenomen
in het gepubliceerde concept.
De ACM beoordeelt het als positief dat met het wetsvoorstel gebruik wordt gemaakt
van de mogelijkheid in de verordening om de ACM de bevoegdheid te verlenen om op eigen
initiatief een onderzoek in te stellen naar de naleving van de verordening in Nederland.
De ACM deelt het belang van een ondersteunende rol voor de nationale toezichthouder
bij het toezicht op de verordening. Nationale toezichthouders staan dichter bij de
zakelijke gebruikers en eindgebruikers die moeten gaan profiteren van de verordening
en zijn daardoor beter benaderbaar indien gebruikers meldingen hebben over het handelen
van poortwachters. Volgens de ACM beschikken nationale toezichthouders zoals de ACM
over diepgaande kennis van een aantal van de kernplatformdiensten waarop de verordening
ziet. Deze kennis is waardevol voor het toezicht op de naleving van de verordening.
In haar toets benadrukt de ACM eveneens tevreden te zijn dat in het wetsvoorstel in
grote mate is aangesloten bij reeds bestaande bevoegdheden van haar toezichthouders
op grond van de Awb en de Instellingswet. Tegelijkertijd constateert ACM dat in het
ter toetsing aangeboden concept niet volledig is aangesloten bij alle bestaande bevoegdheden
van de ACM. Het wetsvoorstel kent namelijk niet de bevoegdheid toe aan de ACM om woningen
te doorzoeken in het kader van het (ondersteunende) toezicht op de naleving van de
verordening. De ACM heeft die bevoegdheid wel op grond van artikel 50 van de Mededingingswet
voor het toezicht op de naleving van die wet.
Volgens de ACM is het van belang dat haar onderzoeksbevoegdheden in het kader van
de verordening zoveel als mogelijk worden gestroomlijnd met bevoegdheden op grond
van andere regelingen. De verordening vormt een aanvulling op het Europese en nationale
mededingingsrecht en op de P2B-verordening en de ACM is ook (beoogd) toezichthouder
op deze wetten. De ACM constateert dat bij onderzoeken niet altijd vooraf duidelijk
zal zijn op basis van welke van deze wettelijke regelingen uiteindelijk een overtreding
wordt vastgesteld in het geval daar na onderzoek aanleiding toe is. Omwille van de
effectiviteit van haar toezicht op de naleving van de verordening acht de ACM het
daarom van belang om bij deze wettelijke regelingen over eensluidende onderzoeksbevoegdheden
te beschikken. Volgens de ACM gaat er ook een preventieve werking uit van die bevoegdheden
en is het betreden van woningen in de praktijk eerder uitzondering dan regel. Bovendien
benadrukt de ACM dat de inzet van haar bevoegdheden altijd een zaakspecifieke afweging
vergt en dat zij daarbij ook onderworpen is aan een aantal waarborgen, waaronder een
toetsing op proportionaliteit en evenredigheid.
Zoals de ACM terecht opmerkt in haar toets is het binnentreden en doorzoeken van een
woning een inmenging in het recht op eerbiediging van privéleven zoals vastgelegd
in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
De bevoegdheid tot het binnentreden van woningen moet worden onderscheiden van de
bevoegdheid tot het doorzoeken van woningen. De bevoegdheid tot het binnentreden van
woningen maakt het mogelijk om zonder toestemming van de bewoner woningen te betreden
om zakelijke gegevens te kunnen inzien. Daarbij mag niet in gesloten kasten en achter
gesloten deuren worden gezocht en moet het onderzoek zich beperken tot zaken die met
het blote oog te zien zijn na binnentreden. Deze bevoegdheid komt in het bestuursrecht
redelijk veel voor. Bij het doorzoeken van woningen mag de gehele woning doorzocht
worden om relevante informatie te verkrijgen. Het recht om een doorzoeking te doen
is dus een relatief grotere inbreuk op de rechten van betrokkenen. Deze bevoegdheid
komt in het bestuursrecht daarom zelden voor. De ACM heeft deze bevoegdheid tot doorzoeking
van woningen dan ook niet op grond van de Instellingswet bij al haar wettelijke toezichtstaken,
maar bij uitzondering wel op grond van artikel 50 van de Mededingingswet. De ratio
daarbij is dat de ACM ook de bevoegdheid heeft de Europese Commissie te assisteren
bij het verrichten van doorzoekingen in woningen ter handhaving van de Europese mededingingsregels.
Dat is niet het geval bij het toezicht op de verordening door de Commissie. Het betreft
een inspectiebevoegdheid waarvoor in het Nederlandse recht voorafgaande machtiging
van de rechter-commissaris nodig is.
Het kabinet acht het van belang dat de bevoegdheden van de ACM in verhouding blijven
staan tot de doelstellingen en de geest van de verordening. Het kabinet kiest er in
het wetsvoorstel voor om in het kader van het toezicht op de naleving van de verordening
waar mogelijk en passend aan te sluiten bij de bestaande bestuursrechtelijke inspectiebevoegdheden
van de ACM in de Awb en Instellingswet. De inspectiebevoegdheid tot het doorzoeken
van de woning van betrokkenen is in de bestaande bestuursrechtelijke inspectiebevoegdheden
niet opgenomen. In dat kader is relevant dat de verordening als regelgevend instrument
anders van aard is dan het mededingingstoezicht. Hoewel in beide gevallen sprake is
van handhaving en strenge sanctionering bij overtredingen, zorgt dit verschil wel
voor een andere dynamiek en relatie tussen de toezichthoudende autoriteit en de gereguleerde
entiteiten. Hoewel de verordening in zekere zin een aanvulling vormt op het mededingingstoezicht,
kan het daar dus niet aan worden gelijkgesteld. Zo kent de verordening ook een andere
rechtsgrondslag. Het kabinet acht een uitbreiding van de in het wetsvoorstel opgenomen
bevoegdheden naar de mededingingsrechtelijke onderzoeksbevoegdheid tot doorzoeking
van woningen als opgenomen in artikel 50 van de Mededingingswet daarom niet passend.
Het verzoek van de ACM om volledige aansluiting bij reeds bestaande bevoegdheden wordt
dan ook niet opgevolgd, omdat het kabinet de zwaarte van de onderzoeksbevoegdheid
tot doorzoeking van woningen niet in verhouding vindt staan tot de bedoeling en aard
van de verordening als vorm van regulering in de digitale sector.
6.2. Financiële gevolgen ACM
De ACM heeft in haar uitvoeringstoets opgemerkt dat zij als gevolg van de extra werkzaamheden
op jaarbasis structureel extra middelen nodig heeft. Zij verwacht, meer concreet,
structureel 7 fte nodig te hebben voor het toezicht, waarmee structureel € 929.000,
inclusief extern onderzoek en juridische ondersteuning, zou zijn gemoeid. Het inregelen
van voldoende capaciteit is van groot belang om effectief toezicht mogelijk te maken.
De ACM krijgt daarom structureel de beschikking over 7 fte (€ 929.000) voor haar ondersteunende
onderzoeksbevoegdheden in het kader van het toezicht op de naleving van de verordening.
Dit geld kan worden ingezet voor het behandelen van signalen, het doen van onderzoek
en de ondersteuning van de Commissie bij haar onderzoeken naar overtredingen van de
verordening.
7. Advies en consultatie
Het wetsvoorstel is in de periode van 13 maart 2023 tot en met 10 april 2023 via internet
geconsulteerd. Deze consultatie heeft 9 reacties opgeleverd, waarvan 4 openbaar. Daarnaast
is het wetsvoorstel voorgelegd aan het Adviescollege Toetsing Regeldruk (hierna: ATR)
en de Raad voor de Rechtspraak (hierna: RvdR).
7.1. Adviescollege toetsing regeldruk
Het ATR heeft, op grond van een toetsingskader, de gevolgen voor de regeldruk beoordeeld.
Het dossier is niet geselecteerd voor een formeel advies, omdat het geen omvangrijke
gevolgen voor de regeldruk heeft. Het ATR heeft aangegeven dat de beleidskeuzes op
nationaal niveau gedegen zijn uitgewerkt voor de gevolgen die er wel zijn.
7.2. Raad voor de rechtspraak
De RvdR heeft geadviseerd het wetsvoorstel op enkele onderdelen te verduidelijken
en aan te passen52. Hieronder wordt op deze onderdelen ingegaan.
Ten eerste merkt de RvdR op dat in artikel 2, eerste lid, van het wetsvoorstel onvoldoende
tot uitdrukking wordt gebracht dat de ACM slechts een ondersteunende rol heeft bij
het toezicht op de naleving. Naar aanleiding hiervan is in artikel 2, eerste lid,
van het wetsvoorstel een verwijzing opgenomen naar artikel 38, zevende lid, van de
digitalemarktenverordening. Tevens is de RvdR van opvatting dat in het wetsvoorstel
een voorziening ontbreekt ter uitvoering van de verplichting uit artikel 38, zevende
lid, van de verordening dat de ACM de Commissie schriftelijk in kennis stelt voordat
zij een eerste formele onderzoeksmaatregel neemt. Een dergelijke voorziening is echter
niet nodig, omdat de verordening rechtstreekse werking heeft.
Ten tweede stelt de RvdR de beroepsmogelijkheden aan de orde. De RvdR adviseert om
de rechtbank Rotterdam als rechter in eerste aanleg aan te wijzen en het College van
Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) als hogere beroepsinstantie. Een dergelijke
voorziening is enkel relevant wanneer de ACM een besluit in de zin van artikel 1:3
van de Awb neemt, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Deze situatie zal zich niet
snel voordoen, nu de handhaving en sanctionering van overtredingen van de digitalemarktenverordening
zijn voorbehouden aan de Commissie. Het advies van de RvdR is echter wel opgevolgd.
Bij de toezichtsuitoefening door de ACM kan immers ook sprake zijn van een besluit
in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Op deze wijze is een goede bevoegdheidsverdeling
bij beroepen geborgd.
Ten derde merkt de RvdR terecht op dat artikel 4, tweede lid, van het wetsvoorstel
niet nodig is en kan worden geschrapt. In artikel 4, eerste lid, is vastgelegd dat
de toezichthoudende ambtenaren van de ACM de nodige bijstand moeten verlenen bij inspecties
van de Commissie. Het tweede lid bepaalt dat voor het verlenen van deze bijstand,
voor zover de inspectie een doorzoeking omvat, een voorafgaande machtiging van de
rechter-commissaris is vereist. Hierin is de systematiek van artikel 89c van de Mededingingswet
gevolgd. Zoals de RvdR terecht opmerkt, voorziet dat onderdeel van de Mededingingswet
in een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, omdat daar ook de doorzoeking
van woningen aan de orde kan zijn. Op grond van de digitalemarktenverordening is de
Commissie echter niet bevoegd om woningen te betreden of te doorzoeken. Nu de bijstand
van de ACM geen betrekking heeft op doorzoekingen van woningen, is het dus niet nodig
om in voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris te voorzien. Artikel 4,
tweede, derde en vierde lid, van de ter consultatie voorgelegde versie van het wetsvoorstel
zijn derhalve geschrapt. Artikel 4, eerste lid, is verplaatst naar artikel 3.
De RvdR verzoekt voorts om in het wetsvoorstel een voorziening te treffen voor de
doorzoeking en inbeslagneming van stukken die bestemd zijn voor of afkomstig zijn
van personen die de bevoegdheid hebben zich te verschonen, zoals opgenomen in artikel
218 van het Wetboek van Strafvordering. Echter, hiervoor geldt dat wanneer bijstand
wordt verleend aan de Commissie, de verordening bepaalt onder welke voorwaarden bevoegdheden
mogen worden ingezet (zie artikel 23, zevende lid, van de verordening). Dat is anders
wanneer zelfstandig toezicht wordt gehouden op de naleving van de verordening. In
dat geval worden de bevoegdheden gereguleerd door het nationale recht dat in een dergelijke
voorziening wel voorziet (artikel 12g van de Instellingswet).
Tot slot wordt door de RvdR gewezen op de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering. In het nieuw voorgestelde artikel 44b, eerste lid, van de ter consultatie
voorgelegde versie van het wetsvoorstel is de volgende zin opgenomen: «De rechter
kan daartoe een roldatum bepalen». De RvdR merkt op dat deze zin onjuist is. Het bepalen
van een roldatum dient alleen om gelegenheid te geven schriftelijke stukken in te
dienen. De zin is derhalve geschrapt. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om ook
in artikel 44a, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de zin
«De rechter kan daartoe een roldatum bepalen» te laten vervallen.
7.3. Internetconsultatie
7.3.1. Algemene opmerkingen over de verordening en het wetsvoorstel
De algemene inzet van het wetsvoorstel en de aansluiting op bestaande bevoegdheden
van de ACM in het kader van het toezicht op de naleving van de verordening wordt door
veel partijen in de markt gesteund, zo volgt uit de reacties op de internetconsultatie.
Nationale partijen waaronder Koninklijke Horeca Nederland (hierna: KHN) en Stichting
Onderzoek Multinationale Ondernemingen (hierna: SOMO) delen het belang van een nationale
toezichthouder als laagdrempelig aanspreekpunt voor de verordening en zien ook meerwaarde
in zelfstandige onderzoeksbevoegdheden voor die toezichthouder. Verschillende partijen
benadrukken daarbij dat het belangrijk is dat de ACM voldoende middelen krijgt om
die extra taken op zich te nemen. Zo wijst SOMO erop dat het gegeven de middelen van
poortwachters van belang is dat via nationale toezichthouders wordt bijdragen aan
de onderbezette Commissie. Daartegenover staat dat een andere partij het risico heeft
benoemd van een versnipperd Europees toezichtslandschap als nationale toezichthouders
een te sterke rol krijgen bij het toezicht op de verordening. Zoals verder wordt toegelicht
in paragraaf 7.3.3, wordt dit risico echter juist ondervangen door de rol van de Commissie
als enige handhaver van de verordening.
Enkele partijen gaan in hun reactie in op de verhouding tussen het mededingingsrecht
en de maatregelen die de verordening oplegt. De Computer & Communications Industry
Association (hierna: CCIA) benoemt terecht dat de verordening een nieuw ex ante reguleringsinstrument betreft dat veeleer een aanvulling op het mededingingsrecht
vormt gebaseerd op een afzonderlijke rechtsgrondslag. Volgens CCIA moeten de verplichtingen
in de verordening en eventuele toekomstige overtredingen dan ook niet worden gezien
als bewijs van een machtspositie, concurrentieverstorend gedrag of enig ander onderdeel
van een mededingingsvordering. Feit dat bepaalde praktijken in de verordening als
problematisch en onwenselijk worden gezien vanwege de positie van een poortwachter,
wil inderdaad niet zeggen dat ook sprake is van misbruik van een economische machtspositie.
Tegelijkertijd staan het verbod op misbruik van een economische machtspositie en de
verordening niet los van elkaar en beïnvloeden elkaar wel.
CCIA wijst in haar reactie ook op het risico van parallelle handhaving en het belang
van rechtszekerheid voor ondernemingen. Voorkomen moet worden, aldus CCIA, dat het
monitoren van de naleving van maatregelen in de verordening door nationale toezichthouders
zijn doorwerking heeft in nationale handhaving van de mededingingsregels. Deze risico’s
worden in de verordening grotendeels ondervangen door de uitgebreide regelingen rond
informatie-uitwisseling en het primaat van de Commissie bij handhaving en lopende
onderzoeken. De vraag of een bepaalde gedraging moet worden beoordeeld naar het mededingingsrecht
of aan de verordening wordt getoetst is bovendien afhankelijk van de feiten en omstandigheden
van het geval en betreft een zaakspecifieke afweging door de toezichthouder.
Een andere partij benadrukt dat het van belang is dat de onderzoeksbevoegdheden van
de ACM evenredig zijn aan de doelstellingen en de geest van de verordening. De verordening
legt vooraf regels op en is daarom van een andere aard dan het mededingingsrecht,
waarbij achteraf wordt gekeken naar gedragingen uit het verleden en eventueel een
straf wordt opgelegd. Volgens deze partij zorgt dit voor een andere dynamiek en relatie
tussen de toezichthouder en gereguleerde entiteiten, die meer is gericht op samenwerking
en dialoog. Volgens de betreffende partij passen sommige onderzoeksbevoegdheden die
de ACM op grond van dit wetsvoorstel krijgt niet bij die andere dynamiek en relatie.
Verzoek is om die andere dynamiek en relatie in het wetsvoorstel en de toelichting
nader te duiden.
Hoewel het juist is dat de verordening een andere wijze van samenwerking vergt van
toezichthouder en gereguleerde entiteiten, vindt het kabinet dit niet strijdig met
ruimere onderzoeksbevoegdheden voor de ACM. De ACM moet bij het onderzoeken van naleving
van regels uit de verordening kunnen beschikken over de benodigde controlebevoegdheden.
Van deze bevoegdheden gaat ook een preventieve werking uit. De ACM dient per zaak
te bekijken welke bevoegdheden zij inzet en moet deze naar evenredigheid toepassen.
Bovendien is bij de voorbereiding van het wetsvoorstel voldoende rekening gehouden
met de andere aard van de verordening in vergelijking met het mededingingstoezicht.
Zo is ervoor gekozen om de ACM niet de bevoegdheid te geven tot het doorzoeken van
woningen die zij wel heeft in het kader van het mededingingstoezicht. Zie hiertoe
eveneens de toelichting op de reactie van de ACM onder paragraaf 6.1.
Ten slotte merkt deze partij ook op dat niet uit het oog moet worden verloren dat
poortwachters zelf ook afhankelijk kunnen zijn van de kernplatformdiensten van andere
potentiële poortwachters. Dat is volgens deze partij bijvoorbeeld het geval in het
mobiele ecosysteem, waarbij partijen die applicaties ontwikkelen afhankelijk zijn
van partijen die deze applicaties aanbieden voor gebruik op mobiele apparaten. Het
kabinet wil in reactie hierop benadrukken dat de verordening geen onderscheid maakt
tussen zakelijke gebruikers, waardoor de verplichtingen in de verordening ook van
toepassing kunnen zijn op de verhouding tussen poortwachters onderling. Het kabinet
acht het aan de Commissie als toezichthouder om te bepalen hoe zij haar toezicht op
de verordening inricht en daarmee ook op welke manier de Commissie zicht houdt op
bovenstaande situatie.
7.3.2. Reikwijdte onderzoek ACM
In een aantal reacties wordt ingegaan op de inkadering van het onderzoek van de ACM
naar kernplatformdiensten van poortwachters. Partijen geven aan dat onduidelijk is
wanneer de ACM een onderzoek mag instellen naar vermeende gedragingen van poortwachters
die in strijd zouden zijn met de verordening.
Zo vraagt KHN zich af welke mogelijkheden de ACM heeft om onderzoek te doen wanneer
een poortwachter zich in een andere lidstaat niet aan de regels houdt. De ACM kan
zelf bepalen wanneer zij voldoende aanleiding ziet om tot het instellen van een onderzoek
over te gaan. Daarvoor is niet vereist dat eerst nationale signalen zijn ontvangen
over soortgelijke gedragingen in Nederland. Uiteraard kan de ACM dergelijke signalen
of meldingen wel gebruiken in haar prioritering. Goede informatie-uitwisseling tussen
verschillende bevoegde autoriteiten speelt hierbij een belangrijke rol. Informatie
over onderzoeken van de Commissie en bevoegde autoriteiten in andere lidstaten wordt
met de ACM gedeeld via het Europees Mededingingsnetwerk (ECN). Ook voorziet de verordening
in de oprichting van een raadgevend comité digitale markten en een groep op hoog niveau,
waarin informatie over toezicht en handhaving zal worden gedeeld.
Een partij meent dat uit paragraaf 4.2.2 van de toelichting volgt dat het onderzoek
van de ACM zich moet beperken tot kernplatformdiensten die door poortwachters worden
verleend aan gebruikers met een vestigingsplaats in Nederland. Volgens deze partij
vallen daarmee zakelijke gebruikers die niet in Nederland zijn gevestigd, maar wel
aan Nederlandse eindgebruikers diensten verlenen buiten de reikwijdte van de onderzoeksbevoegdheden
van de ACM. Het kabinet is het hier niet mee eens. Bepalend is immers of een poortwachter
kernplatformdiensten verleent of aanbiedt aan zakelijke gebruikers die in Nederland
zijn gevestigd, dan wel aan eindgebruikers die in Nederland zijn gevestigd of zich
daar bevinden. Als één van beide het geval is, kan de ACM onderzoek instellen naar
de naleving van de verordening. Het gaat er dus om of een partij actief is in Nederland
en om de inzet van bevoegdheden door de ACM op Nederlands grondgebied. Bij de verlening
of aanbieding van kernplatformdiensten aan eindgebruikers die in Nederland zijn gevestigd
of zich daar bevinden, is derhalve niet relevant of dat via een zakelijke gebruiker
gebeurt en waar deze laatste is gevestigd.
Ten slotte benadrukt CCIA terecht dat artikel 38, zevende lid, van de verordening
nationale toezichthouders zoals de ACM niet de bevoegdheid geeft om besluiten te nemen
over de naleving van de verordening door poortwachters. De Commissie is immers de
enige handhaver van de verordening. Om die reden verzoekt CCIA om erop toe te zien
en ervoor te zorgen dat deze bepaling in acht wordt genomen om zo versnippering van
de Europese interne markt te voorkomen en de doelstellingen van de verordening te
borgen. Het kabinet onderschrijft deze opmerking van CCIA over de reikwijdte van de
bevoegdheden van de ACM.
De bevoegdheden op grond van dit wetsvoorstel zien uitsluitend op het ondersteunen
van de Europese Commissie als enige handhaver van de verordening. De ACM krijgt in
het wetsvoorstel daarom ook niet de bevoegdheid om te besluiten over handhaving of/en
bijbehorende sancties te nemen. De ACM kan alleen besluiten om een zaak al dan niet
door te zetten naar de Commissie.
7.3.3. Samenwerking met de Commissie
Verschillende partijen zijn in hun reactie ingegaan op de wijze van samenwerking tussen
de ACM en de Commissie.
Bits of Freedom geeft in haar reactie aan dat de ACM haar ondersteunende taak niet
moet onderschatten. De ACM zou de Commissie proactief moeten informeren en aansporen
tot het actief plegen van interventies. Dit punt is terecht. Het is van belang dat
de ACM haar ondersteunende taak in het toezicht op de verordening op een goede manier
kan uitvoeren. Daarbij is voldoende capaciteit (fte) vrijgemaakt om de ACM deze rol
toe te kunnen delen. Daarnaast gaat handhaving plaatsvinden in joint teams waarbij
de ACM samenwerkt met de Commissie. Hierbij heeft de ACM voldoende ruimte om haar
visie op interventies door de Commissie en de prioritering hierin te delen.
Een andere partij geeft aan dat nationale toezichthouders zoveel mogelijk naar de
Commissie zouden moeten verwijzen, zodat een geharmoniseerde en consistente aanpak
bereikt kan worden in de gehele EU. De verordening voorziet hierin door de Commissie
als centrale toezichthouder en handhaver aan te wijzen. Deze systematiek voorkomt
fragmentatie in het toezicht. Ook kan de Commissie op grond van artikel 37, tweede
lid, van de verordening de nationale toezichthouders raadplegen over alle aangelegenheden
die betrekking hebben op de toepassing van de verordening.
SOMO is van mening dat de ACM voorgenomen fusies van poortwachters die haar bekend
zijn via de Commissie, grondig moet doornemen en moet verwijzen naar de Commissie
op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening53. SOMO stelt dat hierbij ook andere overwegingen meegenomen moeten worden, zoals de
impact op arbeid en privacy. Het proces dient open en transparant te zijn. Deze lijn
kan het kabinet niet volgen. Immers, de ACM maakt een afweging voordat wordt besloten
om een fusie te verwijzen voor verder onderzoek door de Commissie. In deze afweging
neemt de ACM verschillende factoren mee om de mededingingsrechtelijke gevolgen te
bepalen. In hoeverre daarin ruimte is voor andere factoren dan de reguliere parameters
(zoals prijs, productdifferentiatie, innovatie e.d.), hangt af van de wijze waarop
de ACM de ruimte invult die hiervoor wordt geboden door de Europese regelgeving bij
artikel 22 van de Concentratieverordening. Deze invulling ligt buiten de reikwijdte
van de Verordening (EU) 2022/1925.
CCIA kaart een drietal punten aan die betrekking hebben op de samenwerking tussen
Commissie en nationale toezichthouders. Allereerst roept CCIA de Nederlandse overheid
op om de Commissie te verzoeken gebruik te maken van de mogelijkheid in artikel 47
van de verordening om thematische richtsnoeren vast te stellen. Deze partij geeft
aan dat uit deze richtsnoeren duidelijk moet worden welke factoren worden meegenomen
bij het toewijzen van zaken. CCIA kaart dit terecht aan. Het is inderdaad belangrijk
dat het voor poortwachters duidelijk wordt hoe per kernplatformdienst voldaan moet
worden aan de verplichtingen uit de verordening. Dit kan bijvoorbeeld middels genoemde
richtsnoeren uit artikel 47 van de verordening. Aangezien in de verordening sprake
is van ex ante nalevingsvereisten wordt in een vroeg stadium gesproken tussen de Commissie en poortwachters
over de invulling van die verplichtingen. Via verschillende wegen (raadgevend comité
digitale markten, European Competition Network en de groep op hoog niveau) kan voorts
worden gesproken over de concrete invulling van de verplichtingen uit de verordening.
Volgens CCIA moet worden voorkomen dat een nationale toezichthouder een mededingingsrechtelijke
zaak simultaan start als de Commissie op grond van de verordening al optreedt tegen
dezelfde gedraging van de poortwachter. Dit is een terecht punt. Artikel 38, eerste,
tweede en derde lid, van de verordening zien op informatie-uitwisselingen tussen de
Commissie en lidstaten in dergelijke gevallen. De Commissie en nationale toezichthouders
informeren elkaar via het Europees mededingingsnetwerk (ECN) over hun handhavingsmaatregelen.
Zo zal zowel de Europese Commissie als een nationale bevoegde autoriteit zo spoedig
mogelijk melding maken van eerste formele onderzoekshandelingen en voornemens om handhavend
op te treden. Met deze coördinatie wordt het waarborgen van het ne bis in idem beginsel nagestreefd.
Indien in een bepaalde geval toch de vraag opkomt of bij gelijklopende procedures
sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel, is de recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
relevant. In de zaken b-post en Nordzucker54 heeft het Hof van Justitie de toepasselijkheid van het ne bis in idem in mededingingsrechtelijke zaken in lijn gebracht met de toepassing van dit beginsel
in andere rechtsgebieden. Dit betekent dat voor het idem-vereiste in mededingingsrechtelijke zaken voortaan enkel wordt gekeken naar de materiële
feiten en niet langer naar het te beschermen rechtsbelang55. Sinds b-post en Nordzucker geldt dat indien de materiële feiten van de procedures hetzelfde zijn, aan het idem-vereiste is voldaan. Om te kunnen spreken van dezelfde materiële feiten, dienen de
feiten identiek te zijn en in ieder geval hetzelfde grondgebied, dezelfde productmarkt
en dezelfde periode te beslaan.56 Wordt vervolgens ook aan het bis-vereiste van een eerdere veroordeling of vrijspraak voldaan, dan is er sprake van
een inbreuk op het ne bis in idem-beginsel.
Indien sprake blijkt te zijn van een inbreuk op het ne bis in idem-beginsel kan artikel 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
hiervoor nog een rechtvaardiging bieden. Via dit artikel kan een inbreuk worden gerechtvaardigd,
indien: (i) het optreden van de autoriteiten bij wet is voorzien (ii) het gaat om
een cumulatie op grond van verschillende regelingen, welke verschillende en aanvullende
doelstellingen nastreven, en (iii) het evenredigheidsbeginsel wordt gerespecteerd.
Met de verordening wordt aan het eerste vereiste in ieder geval voldaan. Artikel 1,
zesde lid, van de verordening staat expliciet toe dat de Europese Commissie en nationale
mededingingsautoriteiten het mededingingsrecht kunnen handhaven. Voor de andere twee
vereisten zijn de omstandigheden van het geval bepalend. Het is aan de rechter om
te bepalen of een eventuele inbreuk op het ne bis in idem-beginsel kan worden gerechtvaardigd.
CCIA geeft eveneens aan dat nationale toezichthouders ontwikkelingen binnen de nationale
rechtspraak moeten monitoren en de Commissie hierover dienen te informeren. Het kabinet
vindt dit niet opportuun. Immers, op grond van artikel 39, tweede lid, van de verordening
hebben nationale rechterlijke instanties al de verplichting om schriftelijke uitspraken
die zien op de toepassing van de verordening te verzenden aan de Commissie. Uiteraard
neemt de ACM wel kennis van ontwikkelingen van civiele rechtsvorderingen bij de nationale
rechter bij potentiële onrechtmatige gedragingen van poortwachters. Deze kennis kan
meegenomen worden in het assisteren van de Commissie op grond van de verordening.
Tot slot geldt dat één van de reagerende partijen adviseert om op korte termijn door
de Commissie en nationale toezichthouders een mededeling op te laten stellen over
geheimhouding bij informatieverstrekking en -uitwisseling. Het kabinet zal dit punt
meenemen in toekomstige besprekingen binnen het raadgevend comité digitale markten.
7.3.4. Procedurele opmerkingen over werkwijze ACM
In de reacties op de consultatie zijn partijen ingegaan op aspecten die zien op de
bedrijfsvoering en werkwijze van de ACM bij de opvolging van signalen en het vervolgproces
hierbij. Partijen noemen verder ook het belang van heldere, duidelijke en voorspelbare
procedures voor het melden van overtredingen of het indienen van een klacht over vermeende
overtredingen van de verordening.
Zo kaarten SOMO en enkele andere partijen aan dat in paragraaf 4.2.1. van de memorie
van toelichting wordt benoemd dat zakelijke en eindgebruikers de mogelijkheid hebben
om klachten (over gedragingen van poortwachters onder de verordening) in te dienen
bij en informatie te delen met de ACM. Dit zou nauwer zijn dan de reikwijdte van artikel
27 van de verordening, dat spreekt van «derden». Daarnaast vinden zij dat de ACM deze
derden op de hoogte moet houden van ontwikkelingen met betrekking tot hun klacht.
Voor wat betreft dit eerste punt van SOMO geldt dat het begrip «derden» breed is en
naast zakelijke en eindgebruikers, onder meer consumentenorganisaties, niet-gouvernementele
organisaties en onderzoeksinstellingen kan omvatten. In de onderdelen van deze toelichting
waar wordt gesproken over de mogelijkheid tot het melden van signalen bij de ACM zou
volgens SOMO ook vermeld moeten worden dat derde partijen de mogelijkheid hebben om
bepaalde zaken te signaleren bij de ACM. De toelichting is naar aanleiding van de
reactie aangepast. Tegelijkertijd is de ACM niet gebonden om op iedere signaal te
acteren en te vermelden wat daarmee is gedaan. Als onafhankelijk toezichthouder bepaalt
zij zelf haar prioritering en welke signalen kansrijk genoeg zijn om op te pakken.
Dit geldt ook met betrekking tot de manier waarop zij een meldende partij hiervan
op de hoogte houdt.
In haar reactie gaat SOMO eveneens in op de relatie tussen artikel 27 van de verordening
en het wetsvoorstel. Het geconsulteerde wetsvoorstel en de toelichting bevatten naar
haar mening geen methode waarmee derde partijen (zoals non-profit instellingen, onderzoeksinstellingen,
academici en media) toegang hebben tot informatie. De verordening zou volgens SOMO
moeten aansluiten bij Verordening (EG) 1049/200157 waarin de openbaarheid van (Europese) stukken wordt geregeld. Artikel 27 van de verordening
biedt de ruimte voor derde partijen om nationale toezichthouders en de Commissie te
informeren over praktijken of gedragingen van poortwachters onder de verordening.
Uit ervaring is gebleken dat informatie van derden waardevol kan zijn voor toezichthouders.
Echter, er is geen rol weggelegd voor deze partijen in het toezicht op de verordening
(anders dan het afgeven van signalen). Het is dan ook niet logisch om alle informatie
en/of documenten waarover de toezichthouders beschikken te openbaren voor deze derde
partijen. Vanuit het belang van een onderzoek of de gevoeligheid van een specifiek
document voor een onderneming kan het eveneens onwenselijk zijn als deze gegevens
wel gedeeld zouden worden. Hoewel Verordening (EG) 1049/2001 van toepassing is op
onderzoeken door de Commissie onder de verordening, wordt het handelen van de ACM
specifiek ingekaderd door regels over geheimhouding en openbaarmaking in artikel 7
en 12w van de Instellingswet ACM en de Nederlandse Wet open overheid58.
Een andere partij gaat eveneens in op de praktische uitvoering van de in artikel 27
van de verordening genoemde procedure voor het melden van signalen door derde partijen.
Deze partij benoemt bijvoorbeeld het belang van de bescherming van de identiteit van
meldende partijen, het prioriteringsbeleid van de ACM, de toepassing hiervan op het
toezicht op de naleving van de verordening en de afdeling binnen de ACM die bevoegdheden
uit het wetsvoorstel krijgt. Als reactie hierop geldt dat artikel 27 van de verordening
duidelijk aangeeft dat de Commissie en nationale toezichthouders een volledige discretionaire
bevoegdheid hebben voor de keuze van passende maatregelen naar aanleiding van informatie
van derden. Daarnaast zijn zij niet verplicht deze informatie in hun overwegingen
mee te nemen. De ACM vult deze ruimte in met interne protocollen die reeds vaststaan
en die eveneens onverkort van toepassing zijn op het toezicht op de verordening. Daarnaast
geldt dat klachten en signalen die binnenkomen bij de ACM intern worden doorgeleid
naar de juiste afdeling.
In haar reactie gaat SOMO in op paragraaf 4.2.4. uit de memorie van toelichting waarin
staat dat de ACM op grond van art. 5:17 van de Awb bevoegd is om inzage te vorderen
in zakelijke gegevens en bescheiden. Het is volgens deze partij belangrijk om dit
in lijn te brengen met de bevoegdheden uit de verordening waarin wordt gesproken over
«toegang tot data, IT-systemen, algoritmen, testinformatie en toelichtingen met betrekking
tot de werkwijze hiervan». Als reactie hierop geldt dat in artikel 5:17 van de Awb
bewust is gekozen voor een algemene formulering. Aanpassing aan de verordening is
derhalve niet wenselijk en daarbij ook niet nodig. Op grond van artikel 5:17 van de
Awb kan de ACM hetzelfde als de Commissie op grond van de verordening.
Voorts geeft SOMO aan dat de ACM openbare workshops kan organiseren om de implementatie
van de verordening op een nationaal niveau te bespreken. Het kabinet is eveneens van
mening dat het organiseren van dergelijke workshops een goede manier kan zijn om aan
het «veld» te laten zien wat op hoofdlijnen de laatste ontwikkelingen zijn op het
gebied van implementatie van de verordening. De ACM dient als onafhankelijk toezichthouder
te bepalen of zij de toegevoegde waarde hiervan ziet bij de uitvoering van de verordening
en het wetsvoorstel.
De ACM zou volgens SOMO bovendien een gedetailleerde samenvatting van haar onderzoeken
toegankelijk dienen te maken. Een algemeen uitgangspunt van de ACM in de Werkwijze
Openbaarmaking ACM is streven naar zoveel mogelijk openheid bij de uitvoering van
haar wettelijke taken. Tegelijkertijd kan het zijn dat bepaalde informatie niet passend
is om te openbaren gegeven de gevoeligheid hiervan voor de aan toezicht onderworpen
onderneming. Dit sluit aan bij de reactie van CCIA waarin zij aangeeft dat de informatie
die wordt verkregen door de ACM in een nationaal onderzoek naar gedragingen door een
poortwachter vertrouwelijk moet blijven en de onderzoeksresultaten niet gepubliceerd
moeten worden. De ACM dient op grond van de Instellingswet ACM de gevoeligheid van
openbaarmaking te bepalen en op basis hiervan te besluiten of zij een gedetailleerde
samenvatting van het onderzoek publiceert.
CCIA maakt in haar reactie ook andere procedurele opmerkingen over de werkwijze van
de ACM. Artikel 38, zevende lid, van de verordening geeft de nationale mededingingsautoriteiten
van lidstaten de bevoegdheid om onderzoek uit te voeren naar gedragingen van een poortwachter
en de resultaten te delen met de Commissie. CCIA kaart aan dat de verordening nationale
mededingingsautoriteiten niet de bevoegdheid geeft om beslissingen te nemen in dergelijke
gevallen. Dit is een terecht punt. In het wetsvoorstel wordt de ACM geen bevoegdheid
gegeven om zelfstandig beslissingen te nemen en hier eventueel sancties aan te koppelen.
De nieuwe bevoegdheden zien uitsluitend op het assisteren van de Commissie als enige
handhaver van de verordening.
Bovendien benoemt CCIA dat alle handhavingsmaatregelen, met inbegrip van onderzoeken
naar niet-naleving op nationaal niveau, in overeenstemming moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel.
Dit zou volgens CCIA onder meer moeten gebeuren door rekening te houden met de nalevingsinspanningen
van ondernemingen die als poortwachters zijn aangewezen, en met de kenmerken van hun
producten en diensten. Deze opmerking is terecht. Het kabinet deelt dat handhavingsmaatregelen,
en ook onderzoeken naar niet-naleving op nationaal niveau, in lijn dienen te zijn
met het principe van proportionaliteit. De ACM is gebonden aan de verplichting dat
onderzoeksbevoegdheden en handhavingsmaatregelen evenredig moeten worden ingezet.
7.3.5. Specifieke opmerkingen over de verordening
In de reacties op de consultatie zijn partijen eveneens ingegaan op specifieke praktijken
van bepaalde marktpartijen die onder de verordening aangemerkt zouden moeten worden
als overtreding. Het is goed dat deze partijen al in een vroeg stadium mogelijke overtredingen
signaleren. Echter, deze casusspecifieke signalen dienen gericht te worden tot toezichthouders.
Op basis van zulke signalen kunnen zij vervolgstappen in het kader van het toezicht
op de naleving van de verordening bepalen.
Volgens Bits of Freedom zijn de artikelen 5 tot en met 7 van de verordening vatbaar
voor doeltreffende omzeiling door poortwachters. Zo schetst Bits of Freedom een situatie
waarbij poortwachters de interoperabiliteitseis voor hun berichtenapplicaties met
concurrerende diensten ineffectief zouden kunnen inzetten. Bijvoorbeeld door alleen
trage, onwerkbare of slecht gedocumenteerde API’s aan te bieden, en door hun ontwerpen
zo vaak te wijzigen dat kleinere concurrenten moeite hebben om bij te blijven. Ook
benadrukt zij dat de Commissie moet zorgen voor een zeer nauwe definitie van de integriteitsvrijstelling
in artikel 6, vierde lid, van de verordening dat ziet op appstores. Dit om te voorkomen
dat deze bepaling in de praktijk irrelevant wordt. Het kabinet vindt het belangrijk
dat de verplichtingen uit de verordening door poortwachters ook daadwerkelijk effectief
worden uitgevoerd. De Commissie kan uit eigen beweging in dialoog gaan en/of maatregelen
voorschrijven om de verplichtingen in de verordening nader in te vullen. Daarnaast
gaat artikel 13 van de verordening ontduiking van bepalingen uit de verordening tegen.
Zo geeft het vierde lid van dit artikel aan dat poortwachters geen gedrag moeten vertonen
dat de naleving van de verplichtingen uit de verordening ondermijnt. Eerder in de
memorie van toelichting (paragraaf 3.5.3) is aangekaart dat boeten opgelegd kunnen
worden aan poortwachters bij niet-naleving van de verplichtingen. Daarbij geldt dat
artikel 23, derde lid, van de verordening de Commissie de mogelijkheid biedt om onafhankelijke
auditoren aan te stellen om de Commissie bij te staan bij het toezicht op de verplichtingen
en maatregelen. Hiermee kan de Commissie specifieke kennis meekrijgen op dit technisch
vlak.
7.3.6. Overige opmerkingen
Verschillende partijen benoemen in hun reactie nog een aantal overige punten in het
kader van het wetsvoorstel en de verordening, die niet bij een van bovengenoemde categorieën
passen. Zo wijst een partij op het belang van een eerlijk speelveld bij de gelijke
toepassing van appstore regels voor grotere en kleinere bedrijven. Volgens deze partij
zouden grotere bedrijven speciale voorwaarden voor het gebruik van de appstore willen
bedingen. Voor dergelijke opmerkingen geldt dat de regels in de verordening zich specifiek
richten op de kernplatformdiensten van poortwachters en dat de effectieve uitwerking
daarvan niet gebonden is aan de omvang van de gebruiker van die betreffende dienst.
Volgens een reactie zou artikel 12i van de Instellingswet in het wetsvoorstel moeten
worden uitgesloten bij de uitvoering van het toezicht op de naleving van de artikelen
5, 6 en 7 van de verordening. Dit om onduidelijkheid over de reikwijdte van de medewerkingsplicht
bij de inzet van toezichtsbevoegdheden te voorkomen. Artikel 12i van de Instellingswet
regelt in aanvulling op artikel 5:10a Awb dat het zogenoemde «zwijgrecht» en de «cautieplicht»
voor alle bij een marktorganisatie werkzame personen geldt in het geval van verhoor.59 In artikel 5:10a Awb is bepaald dat degene die wordt verhoord met het oog op het
aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan
verklaringen af te leggen. Dit wordt ook wel het «zwijgrecht» genoemd. Volgens de
betreffende partij kan de ACM in tegenstelling tot de Commissie, in het kader van
het toezicht op de naleving van de verordening geen bestraffende sanctie opleggen
bij overtreding van de verordening. Dit is echter niet geheel juist, nu de ACM bij
niet-medewerking kan besluiten tot het opleggen van een sanctie. Een inperking van
de uitzondering op de medewerkingsplicht bij onderzoeken wordt door het kabinet niet
evenredig geacht. Dit zou de onderzochte onderneming een effectieve bescherming door
middel van het zwijgrecht ontnemen. Aan de uitzondering op de medewerkingsplicht wordt
door de ACM bovendien organisatiebreed toepassing gegeven, wat eenduidigheid van procedures
en duidelijkheid voor de marktorganisaties in kwestie waarborgt. Bij de keuze voor
eenduidige stroomlijning ligt een teruggang in rechtswaarborgen daarom ook niet voor
de hand.
Ten slotte gaat KHN in haar reactie ook specifiek in op het verbod op brede- en smalle
pariteit als opgenomen in artikel 5 van de verordening. Met brede- en smalle pariteit
wordt gedoeld op de situatie dat het gebruikers van kernplatformdiensten door poortwachters
wordt verboden om lagere prijzen of andere voorwaarden op hun eigen website of andere
platforms te hanteren. Dergelijke pariteitsclausules zijn strijdig met de verordening.
KHN meent dat de reikwijdte van het verbod op pariteitsclausules in de verordening
te beperkt is om een goede marktwerking te borgen. Volgens KHN moet daarom worden
nagedacht over een verbod op pariteitsclausules in nationale wetgeving als aanvulling
op de bepalingen in de verordening. Omdat voorliggend wetsvoorstel enkel strekt tot
uitvoering van de verordening en tot bevoegdheidsverlening aan de nationale toezichthouder,
ligt een dergelijk aanvullend nationaal verbod op pariteitsclausules echter buiten
de reikwijdte van dit wetsvoorstel.
II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
Artikel 1
Dit voorgestelde artikel bevat de begripsbepalingen van de «Autoriteit Consument en
Markt» en «verordening 2022/1925». Deze begrippen spreken voor zich en behoeven geen
nadere toelichting.
Artikel 2
Eerste lid
In dit lid wordt de ACM aangewezen als de bevoegde autoriteit, bedoeld in artikel
38, zevende lid, van de verordening en belast met het toezicht op de naleving van
de artikelen 5, 6 en 7 van de verordening. Zie voor een toelichting hierop nader paragraaf
4.2 van het algemene deel van deze memorie van toelichting.
Er is voor gekozen om het in het nationale recht gebruikelijke begrip «toezicht op
de naleving» te gebruiken en niet het in artikel 38, zevende lid, van de verordening
gebruikte begrip «onderzoek naar mogelijke niet-naleving». Zoals is toegelicht in
paragraaf 4.2.3 van deze memorie van toelichting, hebben deze begrippen dezelfde betekenis.
Voor het gebruik van het begrip «toezicht op de naleving» is gekozen omdat andere
termen dan «toezicht op de naleving» dienen te worden vermeden om verwarring te voorkomen
over de reikwijdte van de wettelijke bepaling waarin deze begrippen worden gebruikt.60
De betekenis van het begrip «toezicht op de naleving» moet voorts onderscheiden worden
van het begrip «toezicht op verplichtingen en maatregelen», gebruikt in de titel van
artikel 26 van de verordening. Dat begrip heeft een autonome betekenis en ziet specifiek
op de maatregelen die de Commissie kan nemen met het oog op de naleving van de verordening,
waaronder het opleggen van een plicht voor poortwachters om documenten te bewaren.
In dit lid is tot slot bepaald dat het toezicht door de ACM zich uitstrekt tot de
naleving van de verordening «in Nederland». Hiermee wordt aangesloten bij de formulering
in artikel 38, zevende lid, van de verordening dat het gaat om onderzoek naar mogelijke
niet-naleving door een bevoegde autoriteit van een lidstaat «op haar grondgebied».
Zie nader paragraaf 4.2.2 van deze memorie van toelichting over de reikwijdte van
het onderzoek.
Tweede lid
Zoals toegelicht in paragraaf 4.2.4 van het algemene deel van deze memorie van toelichting,
zijn alle bevoegdheden met betrekking tot het opleggen van maatregelen en sancties
in verband met de (niet-) naleving van deze verordening voorbehouden aan de Commissie.
Om die reden wordt in het voorgestelde tweede lid van artikel 2 een aantal bevoegdheden
uit de Instellingswet buiten toepassing verklaard. Het gaat om de bevoegdheden van
de ACM inzake het bindend maken van toezeggingen (artikel 12h van de Instellingswet)
en het opleggen van een bindende aanwijzing (artikel 12j van de Instellingswet). De
ACM is voorts op grond van dit wetsvoorstel niet bevoegd om een zelfstandige last
op te leggen aan een poortwachter en hoeft derhalve ook niet over de bevoegdheid te
beschikken om een bestuurlijke boete op te leggen bij de overtreding van een dergelijke
last (artikel 12m, eerste lid, aanhef en onderdeel b, en tweede lid, van de Instellingswet).
Derde lid
Op grond van dit voorgestelde lid is de ACM bevoegd om de taken en bevoegdheden uit
te voeren die bij of krachtens de verordening zijn toegekend aan de nationale bevoegde
autoriteit van de lidstaat die de regels, bedoeld in artikel 1, zesde lid, van de
verordening handhaaft. Deze taken en bevoegdheden zijn toegelicht in paragraaf 4.3.4
van deze memorie van toelichting. Met de bewoording «krachtens de verordening» wordt
rekening gehouden met de mogelijkheid dat er in de door de Commissie vast te stellen
uitvoeringsverordeningen taken of bevoegdheden bij deze autoriteiten worden belegd.
Artikel 3
Eerste lid
In het voorgestelde eerste lid van artikel 3 worden de ambtenaren van de ACM belast
met de bijstand bij inspecties bij ondernemingen door de Commissie. Deze bepalingen
zijn toegelicht in paragraaf 4.3.3 van deze memorie van toelichting.
Tweede lid
De functionarissen van de Commissie hebben op grond van interne regels van de Commissie
een legitimatieplicht. Er is echter niet voorzien in een legitimatieplicht voor de
nationale ambtenaren die bijstand verlenen. In artikel 5:12 van de Awb is bepaald
dat toezichthouders bij de uitoefening van hun taak een legitimatiebewijs bij zich
dienen te dragen, dat is uitgegeven door het desbetreffende bestuursorgaan. Omdat
de bepalingen inzake het toezicht op de naleving van de Awb niet van toepassing zijn
in het geval de ambtenaren van de ACM bijstand verlenen aan de Commissie, wordt artikel
5:12 van de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard in onderhavig tweede lid.
Derde lid
In het voorgestelde derde lid van artikel 3 worden de ambtenaren van de ACM belast
met de bijstand bij inspecties door de Commissie, in het geval de onderneming in kwestie
zich tegen de inspectie verzet. De verleende bijstand moet de Commissie in staat stellen
om alsnog de inspectie uit te voeren. De ambtenaren van de ACM zijn daarbij bevoegd
om zo nodig de hulp van de sterke arm in te roepen. Het begrip «sterke arm» omvat
de ambtenaren van politie die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak
(zie artikel 2, onderdelen a, c en d, van de Politiewet 2012), alsmede militairen
van de Koninklijke marechaussee voor zover deze politietaken uitvoeren (zie artikel
4, eerste lid, van de Politiewet 2012). Het gebruik van dit begrip wordt voorgeschreven
bij het regelen van de mogelijkheid om bij de uitoefening van een bevoegdheid de assistentie
van de politie in te roepen.61
Artikel 4
In de artikelen 7 en 11 van bijlage 2 bij de Algemene wet bestuursrecht wordt geregeld
tegen welke besluiten (hoger) beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank Rotterdam
en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Omdat de rechtbank Rotterdam en
het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor de besluiten van de ACM op grond
van de Mededingingswet, de gebruikelijke beroepsinstanties zijn, wordt daarbij aangesloten.
Dit wetsvoorstel en de digitalemarktenverordening worden daarom aan de genoemde artikelen
van bijlage 2 bij de Awb toegevoegd.
Artikel 5
Eerste lid
Uit artikel 39, tweede lid, van de verordening volgt dat de lidstaten een afschrift
van alle schriftelijke uitspraken van nationale rechterlijke instanties met betrekking
tot de toepassing van de verordening aan de Commissie dienen te zenden, onverwijld
nadat de volledige schriftelijke uitspraak aan de partijen ter kennis is gebracht.
Het gaat daarbij om gerechtelijke procedures bij de civiele rechter waarin de toepassing
van de verordening aan de orde is. Hierop is nader ingegaan in paragraaf 3.6.3 van
deze memorie van toelichting.
In het voorgestelde nieuwe negende lid van artikel 29 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering wordt de griffier aangewezen als degene die de afschriften van vonnissen,
arresten en beschikkingen verstrekt. De verstrekking van afschriften door gerechten
die onder de Raad voor de rechtspraak ressorteren, geschiedt door tussenkomst van
de Raad voor de rechtspraak. De griffier van de Hoge Raad voorziet in verstrekking
van afschriften van arresten en beschikkingen van de Hoge Raad zonder de tussenkomst
van de Raad voor de rechtspraak.
Afschriften van tussenbeslissingen kunnen tegelijk met afschriften van eindvonnissen
worden verzonden. Het gaat daarbij niet om tussenbeslissingen die slechts dienen ter
instructie van de procedure, omdat deze beslissingen geen betrekking hebben op de
toepassing van de verordening. Voorts wordt erin voorzien dat ter bescherming van
zwaarwegende belangen van anderen, waaronder die van partijen, de griffier kan volstaan
met de verstrekking van een geanonimiseerd afschrift van het vonnis, het arrest of
de beschikking.
Tweede lid
In artikel 44a, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald
«De rechter kan daartoe een roldatum» bepalen. De RvdR wijst er in zijn advies terecht
op dat deze zin onjuist is («Deze fout is overgenomen uit artikel 44a»). Van de gelegenheid
is derhalve gebruik gemaakt om genoemde zin te laten vervallen.
Derde lid
Artikel 39, derde lid, van de verordening bepaalt dat de Commissie uit eigener beweging
schriftelijke opmerkingen kan indienen en, met toestemming van de rechter, mondelinge
opmerkingen kan maken bij nationale rechterlijke instanties, «indien de coherente
toepassing van de verordening dat vereist». In het eerste lid van het voorgestelde
artikel 44b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt geregeld hoe de
Commissie in een Nederlandse civiele procedure uitvoering kan geven aan artikel 39,
derde lid, van de verordening. Zij dient daartoe de wens te kennen geven, waarop de
rechter haar een termijn zal stellen voor het maken van haar opmerkingen als niet-partij.
De rechter dient de wens van de Commissie om opmerkingen te maken steeds te honoreren,
met dien verstande dat de rechter de termijnen bepaalt en in het algemeen toeziet
op het verloop van de procedure en op het voorkomen van vertraging (zie ook de artikelen
20 en 279 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Voor het maken van mondelinge
opmerkingen kan de rechter de Commissie tijdens de mondelinge behandeling gelegenheid
bieden. Hij hoeft hiervoor niet een afzonderlijke zitting te houden.
Ingevolge artikel 39, vierde lid, van de verordening kan de Commissie, enkel met het
oog op de formulering van haar opmerkingen, de betrokken rechterlijke instantie verzoeken
haar alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken toe te zenden of te
laten toezenden. In het tweede lid van het voorgestelde artikel 44b van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering wordt erin voorzien dat de rechter deze stukken op
verzoek verstrekt. Partijen kunnen zich binnen een door de rechter te bepalen termijn
over de te verstrekken stukken uitlaten.
In verband met het beginsel van hoor en wederhoor moeten partijen kennis kunnen nemen
van en kunnen reageren op de opmerkingen van de Commissie. In het voorgestelde artikel
44b, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt hierin voorzien.
De rechter bepaalt de wijze waarop en de termijnen waarbinnen partijen mogen reageren.
Zo nodig kunnen partijen op elkaars commentaar reageren (artikel 19 van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering). Partijen kunnen aangeven door de Commissie gehoord
te willen worden tijdens de voorbereiding van de opmerkingen. De rechter kan de Commissie
er in zo'n geval op wijzen dat het hem verstandig lijkt beide partijen te horen voordat
de opmerkingen worden ingediend of voorgedragen.
Vierde lid
In artikel 39, eerste lid, van de verordening is voorzien in de mogelijkheid dat de
rechter de Commissie om informatie of advies vraagt met betrekking tot de toepassing
van de verordening. De voorgestelde wijziging van het eerste lid van artikel 67 van
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering houdt in dat de rechter aan partijen schriftelijk
opgave doet van de te stellen vragen en de te verzenden stukken, wanneer hij de Commissie
in dit kader om informatie of advies heeft verzocht.
Partijen kunnen over het verzoek van de rechter de opmerkingen maken die zij dienstig
achten. Wanneer partijen willen voorkomen dat de Commissie bepaalde vertrouwelijke
gegevens verstrekt of anderszins hun visie op de te stellen vragen of de te verzenden
stukken willen geven, kunnen zij hierover schriftelijk hun mening geven. Dit volgt
uit het tweede lid van artikel 67 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
dat ongewijzigd is gebleven. In het derde lid van artikel 67 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering is geregeld dat de rechter de inhoud van het verzoek bij tussenbeslissing
vaststelt. Ook kunnen partijen geen rechtsmiddel instellen tegen de vaststelling van
de inhoud van het verzoek tot verkrijging van inlichtingen of advies (artikel 67,
vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
De Minister van Economische Zaken en Klimaat,
M.A.M. Adriaansens
BIJLAGE TRANSPONERINGSTABEL
Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september
2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging
van Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening), (PbEU
2022, L 265)
Bepaling verordening
Bepaling in wetsvoorstel of bestaande regeling
Toelichting indien niet geïmplementeerd of naar zijn aard geen implementatie behoeft
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte
Artikel 1 (Onderwerp en toepassingsgebied)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 2 (Definities)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 3 (Aanwijzing van poortwachters)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 4 (Evaluatie van de status van poortwachter)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 5 (Verplichtingen voor poortwachters)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 6 (Verplichtingen voor poortwachters die nader kunnen worden gespecificeerd
uit hoofde van artikel 8)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 7 (Verplichting voor poortwachters inzake interoperabiliteit van nummeronafhankelijke
interpersoonlijke communicatiediensten)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 8 (Naleving van verplichtingen voor poortwachters)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 9 (Schorsing)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 10 (Vrijstelling om redenen inzake de volksgezondheid en de openbare veiligheid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 11 (Verslaglegging)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 12 (Actualisering van de verplichtingen voor poortwachters)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 13 (Bestrijding van ontduiking)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 14 (Informatieplicht inzake concentraties)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 15 (Auditverplichting)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 16 (Inleiding van een marktonderzoek)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 17 (Marktonderzoek voor de aanwijzing van poortwachters)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 18 (Marktonderzoek naar systematische niet-naleving)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 19 (Marktonderzoek naar nieuwe diensten en nieuwe praktijken)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 20 (Inleiding van de procedure)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 21 (Verzoeken om inlichtingen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.3.2 van deze MvT
Geen
Artikel 22 (Bevoegdheid tot het horen en het afnemen van verklaringen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 23 (Bevoegdheden voor het verrichten van inspecties)
Artikelen 3 en 4 van het wetsvoorstel; zie § 4.3.3 van deze MvT
Geen
Artikel 24 (Voorlopige maatregelen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 25 (Toezeggingen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.1 van deze MvT
Geen
Artikel 26 (Toezicht op verplichtingen en maatregelen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 27 (Informatie van derden)
Artikel 2, derde lid, van het wetsvoorstel; zie § 4.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 28 (Compliancefunctie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 29 (Niet-naleving)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 30 (Geldboeten)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 31 Dwangsommen
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 32 (Verjaringstermijnen voor de oplegging van sancties)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 33 (Verjaringstermijnen voor de tenuitvoerlegging van sancties)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 34 (Recht om te worden gehoord en toegang tot het dossier)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 35 (Jaarlijkse verslaglegging)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 36 (Geheimhoudingsplicht)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.2.5 van deze MvT
Geen
Artikel 37 (Samenwerking met nationale instanties)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.3.2 van deze MvT
Geen
Artikel 38 (Samenwerking en coördinatie met de bevoegde autoriteiten die de concurrentieregels
handhaven)
Artikel 2, eerste en tweede lid, van het wetsvoorstel
Het zevende lid geeft de keuze om in het nationale recht een nationale bevoegde autoriteit
competentie en onderzoeksbevoegdheden te verlenen om op eigen initiatief onderzoek
in te stellen naar mogelijke niet-naleving van de verordening.
Het wetsvoorstel belast de ACM met toezicht op de naleving van de verordening, zie
§ 4.2 van deze MvT
Artikel 39 (Samenwerking met de nationale rechterlijke instanties)
Artikel 5 van het wetsvoorstel, zie § 4.3.5 van deze MvT
Geen
Artikel 40 (Groep op hoog niveau)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.2.7 van deze MvT
Geen
Artikel 41 (Verzoek om een marktonderzoek)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; zie § 4.3.2 van deze MvT
Geen
Artikel 42 (Representatieve vorderingen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 43 (Melding van inbreuken en bescherming van melders)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 44 (Bekendmaking van besluiten)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 45 (Toetsing door het Hof van Justitie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 46 (Uitvoeringsbepalingen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 47 (Richtsnoeren)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 48 (Normalisatie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 49 (Uitoefening van de bevoegdheidsdelegatie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 50 (Comitéprocedure)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikelen 51 en 52 (Wijziging van andere EU-wetgeving)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 53 (Herziening)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 54 (Inwerkingtreding en toepassing)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
M.A.M. Adriaansens, minister van Economische Zaken en Klimaat
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.