Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 25 oktober 2023 en het nader rapport d.d. 19 december 2023, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 juli 2023, nr. 2023001751,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 25 oktober 2023, nr. W16.23.00210/II, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling
of de Afdeling advisering) aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen ten aanzien
van de voorgestelde wijzigingen van de Overleveringswet en ten aanzien van de voorgestelde
wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht die verband houden met een correcte omzetting
van het kaderbesluit 2008/913/JBZ betreffende de bestrijding van bepaalde vormen en
uitingen van racisme en vreemdelingenhaat. De opmerkingen ten aanzien van de voorgestelde
wijzigingen van de Overleveringswet zien op de bevoegdheidsverdeling tussen de officier
van justitie en de rechter met betrekking tot de overlevering, de terugkeergarantie,
de uiterlijke termijn van overlevering en op de waarborgen die gelden voor het opleggen
van vrijheidsbeperkende maatregelen als de vrijheidsbeneming in afwachting van de
overlevering eindigt. De opmerkingen ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen van
het Wetboek van Strafrecht hebben betrekking op voorgestelde expliciete strafbaarstelling
van het vergoelijken, ontkennen of verregaand bagatelliseren van genocide, misdrijven
tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven.

De Afdeling is van oordeel dat aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting in
verband met deze opmerkingen wenselijk is. Graag ga ik op deze opmerkingen in het
navolgende in.

Bij Kabinetsmissive van 20 juli 2023, no. 2023001751, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende Wijziging
van de Overleveringswet, de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende
en voorwaardelijke sancties en het Wetboek van Strafrecht ter herimplementatie van
onderdelen van het kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het Europees aanhoudingsbevel,
van onderdelen van het kaderbesluit 2008/913/JBZ betreffende de bestrijding van bepaalde
vormen en uitingen van racisme en vreemdelingenhaat, van onderdelen van de richtlijn
(EU) 2013/48 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures
en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en van onderdelen
van de richtlijn (EU) 2017/1371 betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude
die de financiële belangen van de Unie schaadt (Wet herimplementatie Europees strafrecht),
met memorie van toelichting.

Met het oog op een correcte implementatie van enkele Europese kaderbesluiten en richtlijnen
wijzigt het wetsvoorstel de Overleveringswet, de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging
vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS) en het Wetboek van Strafrecht.
Aan de voorgestelde wijzigingen van de Overleveringswet ligt jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de Europese Unie ten grondslag die raakt aan de bevoegdheidsverdeling
tussen de officier van justitie en de rechter met betrekking tot de overlevering.

De Afdeling advisering begrijpt de keuze van de regering om de rechter meer bevoegdheden
te geven. Zij wijst er echter tegelijkertijd op dat de achtergrond en overwegingen
bij deze keuze in de toelichting tot uitdrukking moeten komen. Daarnaast maakt de
Afdeling opmerkingen over de terugkeergarantie en de uiterlijke termijn van overlevering.
Ook stelt de Afdeling vragen over de waarborgen die gelden voor het
opleggen van vrijheidsbeperkende maatregelen als de vrijheidsbeneming in afwachting
van de overlevering eindigt.

Ten behoeve van een correcte omzetting van het Kaderbesluit racisme en vreemdelingenhaat
wordt een expliciete strafbaarstelling voorgesteld van het vergoelijken, ontkennen
of verregaand bagatelliseren van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven.
De Afdeling adviseert deze strafbaarstelling in de toelichting te toetsen aan de Grondwet
en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Daarnaast adviseert
zij de strafbaarstelling van het ontkennen of bagatelliseren van bedoelde misdrijven
te beperken tot enkel die misdrijven die onherroepelijk door een nationaal of internationaal
gerecht zijn vastgesteld.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting
wenselijk.

1. Overleveringswet

a. Inleiding

De Overleveringswet bevat de regels voor de overlevering van personen door de justitiële
autoriteiten tussen lidstaten van de Europese Unie. Overlevering vindt plaats ten
behoeve van een tegen die persoon gericht strafrechtelijk onderzoek of ten behoeve
van de tenuitvoerlegging van een hem opgelegde vrijheidsbenemende straf of maatregel
in de betreffende lidstaat. De Overleveringswet is de implementatie van het Kaderbesluit
2002/584/JBZ.2

Aanleiding voor de voorgestelde wijzigingen van de Overleveringswet is gelegen in
twee ingebrekestellingen die de Nederlandse regering heeft ontvangen van de Europese
Commissie. Deze ingebrekestellingen zien op een niet-correcte implementatie van Kaderbesluit
2002/584/JBZ inzake het Europees aanhoudingsbevel (EAB) (Kaderbesluit EAB) en de Richtlijn
inzake het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures.3 Enkele wijzigingen zijn daarnaast het gevolg van ontwikkelingen in de Europese jurisprudentie.
De Afdeling maakt hierbij een algemene opmerking en heeft tevens opmerkingen bij twee
specifieke voorgestelde wijzigingen.

b. Bevoegdheidstoedeling

De afgelopen jaren is er discussie geweest over de vraag wie welke bevoegdheden heeft
ten aanzien van de overlevering. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie
(Hof van Justitie) moet het begrip «uitvaardigende rechterlijke autoriteit» in de
zin van artikel 6, eerste lid, Kaderbesluit EAB zo worden uitgelegd dat het geen betrekking
heeft op de openbare ministeries van een lidstaat waarbij de uitvoerende macht, zoals
een Minister, in individuele gevallen rechtstreeks of indirect aan kan sturen of instructies
kan geven in het kader van de vaststelling van een besluit over de uitvaardiging van
een Europees aanhoudingsbevel.4 Een overeenkomstige uitleg geeft het Hof van Justitie voor het begrip «uitvoerende
rechterlijke autoriteit».5 Volgens de Europese Commissie voldoen de Nederlandse officieren van justitie hier
niet aan. Zij kunnen daarom geen uitvoerende rechtelijke autoriteit zijn in de zin
van het Kaderbesluit. Om die reden moet de Overleveringswet worden aangepast.

Naar aanleiding van voornoemde jurisprudentie heeft de Minister van Justitie en Veiligheid
aan het WODC opdracht gegeven tot het uitvoeren van een onderzoek naar de rol en positie
van het Nederlands openbaar ministerie in het kader van de strafrechtelijke samenwerking.6 In dat onderzoek worden enkele oplossingsrichtingen verkend met betrekking tot de
rol en de positie van het openbaar ministerie. Die oplossingen variëren van het overhevelen
van de taken van de officier van justitie in de Overleveringswet naar de rechter tot
het veranderen van de positie van de officier van justitie ten opzichte van de Minister
van Justitie en Veiligheid.

In het wetsvoorstel is gekozen voor de eerste optie en worden diverse bevoegdheden
van de officier van justitie overgeheveld naar de rechtbank Amsterdam.7 In enkele gevallen is dit al gebeurd bij een eerdere herimplementatie van onderdelen
van het Kaderbesluit.8 Uit de toelichting blijkt echter niet welke overwegingen bij deze keuze een rol hebben
gespeeld.

De Afdeling begrijpt de gekozen bevoegdheidsverdeling, maar vindt het voor de kwaliteit
van de wetgeving van belang dat de achtergrond en overwegingen bij deze keuze in de
toelichting een plek krijgen. Zij adviseert de toelichting aan te passen en hierin
ook aandacht te besteden aan de uitkomsten van het WODC-rapport.

b. Bevoegdheidstoedeling

Het advies van de Afdeling is opgevolgd. Naar aanleiding hiervan is in paragraaf 2
van de memorie van toelichting nader ingegaan op de achtergrond en overwegingen van
de keuze om ook in dit wetsvoorstel tot herimplementatie bevoegdheden van de officier
van justitie over te hevelen naar de rechtbank Amsterdam. De conclusie van de onderzoekers
van het WODC-rapport waar de Afdeling op doelt, het rapport «De rol en positie van
het openbaar ministerie als justitiële autoriteit in Europees strafrecht. Een verkennende
studie naar een toekomstbestendige vormgeving van de rol en de positie van het openbaar
ministerie in de EU-brede justitiële samenwerking in strafzaken»9, dat dit de meest duurzame optie is, heeft een doorslaggevende rol gespeeld bij die
keuze en deze en andere bevindingen van de onderzoekers worden in de toelichting besproken.

c. Terugkeergarantie

Op grond van het huidige artikel 6, eerste lid, van de Overleveringswet kan de overlevering
van een Nederlander, ten behoeve van een tegen hem gericht strafrechtelijk onderzoek,
slechts worden toegestaan onder de voorwaarde dat hij zijn straf in Nederland mag
ondergaan indien hij wordt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Met
de voorgestelde wijziging wordt deze terugkeergarantie een facultatieve mogelijkheid.10

De internationale rechtshulpkamer van de rechtbank Amsterdam legt de huidige regeling
reeds op die manier uit. Het verbinden van een terugkeergarantie aan de overlevering
mag naar aanleiding het voorstel uitsluitend plaatsvinden op basis van de vraag of
het ondergaan van de straf in Nederland zal bijdragen aan de maatschappelijke re-integratie
van de verdachte. Andere overwegingen mogen geen rol spelen.11

Het voorstel beperkt daarmee de beoordelingsruimte van de rechter met betrekking tot
de weging of een terugkeergarantie kan worden verbonden aan de overlevering, ten opzichte
van de huidige beoordelingsruimte. Uit de toelichting bij het wetsvoorstel blijkt
niet dat de praktijk hiertoe aanleiding geeft. Het Kaderbesluit noopt hier ook niet
toe.

De Afdeling wijst er op dat er mogelijk andere relevante overwegingen kunnen zijn
om al dan niet een terugkeergarantie te verbinden aan de overlevering. Te denken valt
aan familiebanden of passender detentieomstandigheden. Het is op basis van het voorstel
onvoldoende duidelijk of dergelijke overwegingen kunnen worden geschaard onder maatschappelijke
re-integratie. Met de voorgestelde beperkte toetsingsmogelijkheid heeft de rechter
minder mogelijkheden tot het verrichten van maatwerk.

De Raad voor de rechtspraak heeft bovendien terecht opgemerkt dat de voorgestelde
inperking zich niet goed verhoudt tot de voorgestelde wijziging van artikel 6a Overleveringswet.12 Dat artikel ziet op overlevering ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf.
De rechtbank toetst ook in dat kader of de overlevering zal bijdragen aan de maatschappelijke
re-integratie van de opgeëiste persoon. De toetsing is daartoe echter niet beperkt.
De toelichting gaat niet in op de verhouding tussen beide artikelen.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling de keuze voor de inperking van
de beoordelingsmogelijkheid van de rechter nader te motiveren in de toelichting en
anders het wetsvoorstel aan te passen.

c. Terugkeergarantie

Het advies van de Afdeling is opgevolgd. Het voorgestelde artikel 6 is aangepast in
die zin dat de rechtbank bij de beoordeling om al dan niet de voorwaarde te stellen
dat de opgeëiste persoon zijn straf in Nederland mag ondergaan niet «uitsluitend»,
maar «in het bijzonder» betrekt of het ondergaan van de straf in Nederland zal bijdragen
aan diens maatschappelijke re-integratie. In de memorie van toelichting is daarnaast
verduidelijkt dat de verwezenlijking van het doel van het verhogen van de kansen op
sociale re-integratie in beginsel leidend is bij het oordeel over het al dan niet
eisen van een terugkeergarantie, maar dat de rechtbank daarbij ook andere overwegingen
kan betrekken, waaronder de door de Afdeling genoemde familiebanden of passender behandelmethoden
in detentie (zie onderdeel B van artikel I van de artikelsgewijze toelichting).

d. Termijn voor overlevering

Artikel 35 van de Overleveringswet bevat de termijnen waarbinnen de feitelijke overlevering
dient plaats te vinden. Het voorgestelde tweede lid bepaalt dat de termijn voor feitelijke
overlevering telkens met ten hoogste dertig dagen kan worden verlengd indien feitelijke
overlevering wegens omstandigheden buiten de macht van enige lidstaat niet binnen
die termijn kan plaatsvinden. Voorwaarde is dat een nieuwe datum wordt overeengekomen
met de uitvaardigende lidstaat die valt binnen de te verlengen termijn van dertig
dagen.

Het wetsvoorstel bevat echter een uitzonderingsmogelijkheid op basis waarvan het overeenkomen
van een nieuwe overleveringsdatum achterwege kan worden gelaten. Dat is mogelijk als
redelijkerwijs valt aan te nemen dat de feitelijke overlevering niet kan plaatsvinden,
gelet op het voortduren van de genoemde omstandigheden. Ter illustratie wordt in de
toelichting gewezen op de omstandigheden van oorlog in de uitvaardigende lidstaat,
een besmettelijke epidemie of natuurgeweld.13

Deze bepaling is de implementatie van artikel 23, derde lid, van het Kaderbesluit
EAB. Anders dan in geval van opschorting wegens ernstige humanitaire redenen,14 geeft het artikel echter niet de ruimte tot de voorgestelde uitzonderingsmogelijkheid
waarbij het vaststellen van een nieuwe datum achterwege wordt gelaten. Dit ligt temeer
niet in de rede gelet op de bedoeling van het Kaderbesluit dat overlevering zo spoedig
mogelijk plaatsvindt. Zo heeft het Hof van Justitie ten aanzien van artikel 23, vierde
lid, van het Kaderbesluit EAB overwogen dat het uitstellen van de overlevering voor
langere of zelfs onbepaalde tijd in strijd zou zijn met de tekst en opzet van dat
artikel.15

Het ontbreken van een verplichting tot het overeenkomen van een overleveringsdatum
in artikel 35 van de Overleveringswet kan ertoe leiden dat een opgeëist persoon voor
lange tijd in overleveringsdetentie zit zonder zicht op een feitelijke overlevering.
Hoewel de verlenging van die vrijheidsbeneming elke dertig dagen wordt getoetst door
de rechter,16 ontbreekt het de opgeëiste persoon gedurende deze periode aan duidelijkheid over
de maximale lengte van de overleveringsdetentie. Dit is onwenselijk en niet in lijn
met artikel 23 Kaderbesluit en de Europese jurisprudentie.

De Afdeling adviseert dit onderdeel van het wetsvoorstel in lijn te brengen met het
bepaalde in artikel 23, derde lid, van het Kaderbesluit EAB door de verplichting op
te nemen dat een nieuwe datum voor overlevering moet worden overeengekomen.

d. Termijn voor overlevering

Het advies van de Afdeling is opgevolgd. De regering volgt de redenering van de Afdeling
en de eerder voorgestelde mogelijkheid om bij wijze van uitzondering geen nieuwe overleveringsdatum
overeen te komen in situaties van voortdurende overmacht is uit artikel 35, tweede
lid, geschrapt.

e. Vrijheidsbeperkende maatregelen

Indien de termijnen uit het eerste tot en met het derde lid van artikel 35 van de
Overleveringswet zijn verstreken en de opgeëiste persoon nog niet is overgeleverd,
wordt de vrijheidsbeneming van die opgeëiste persoon beëindigd. De regering stelt
voor dat aan het beëindigen van die vrijheidsbeneming door de rechtbank vrijheidsbeperkende
maatregelen kunnen worden verbonden. Ter motivering wordt in de toelichting verwezen
naar een arrest van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat een lidstaat alle maatregelen
moet treffen die hij noodzakelijk acht om de vlucht van die persoon te voorkomen.17 Volgens het Hof mogen die maatregelen niet zien op vrijheidsbeneming.

De Afdeling wijst erop dat noch uit de voorgestelde wijziging van artikel 35, vierde
lid, Overleveringswet, noch uit de toelichting blijkt welke vrijheidsbeperkende maatregelen
kunnen worden opgelegd. Vrijheidsbeperkende maatregelen grijpen echter per definitie
in op de grondrechten van burgers, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer dat wordt beschermd in artikel 10 van de Grondwet, artikel 7 van het Handvest
en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Daarvoor
is een expliciete wettelijke grondslag vereist zodat het voor eenieder duidelijk is
welke maatregelen kunnen worden opgelegd (lex certa-beginsel). Ook moet de noodzaak,
de proportionaliteit en subsidiariteit van dergelijke maatregelen in de toelichting
behandeld worden.

Voor een inbreuk op grondrechten geldt bovendien dat voldoende procedurele waarborgen
moeten worden aangebracht zodat de betrokkene tegen de inbreuk kan opkomen. Dit volgt
onder andere uit artikel 47 Handvest en artikel 13 EVRM. Het is echter onduidelijk
hoe de procedure van het opleggen van de vrijheidsbeperkende maatregelen vorm krijgt
en of de rechtsbescherming in dat geval voldoende gewaarborgd zal zijn.

De Afdeling adviseert in de Overleveringswet te expliciteren welke vrijheidsbeperkende
maatregelen kunnen worden opgelegd. In de toelichting dienen deze vrijheidsbeperkende
maatregelen vervolgens getoetst te worden aan de relevante grondrechten. Daarbij adviseert
de Afdeling in te gaan op de procedurele waarborgen die voor het opleggen van dergelijke
maatregelen zullen gelden. Indien noodzakelijk adviseert de Afdeling deze procedures
eveneens in de Overleveringswet op te nemen.

e. Vrijheidsbeperkende maatregelen

Het advies van de Afdeling is opgevolgd. De vrijheidsbeperkende voorwaarden die na
de verplichte beëindiging van de overleveringsdetentie als gevolg van overschrijding
van een termijn kunnen worden opgelegd, zijn opgenomen in het vierde lid van artikel 35.
Dit zijn het locatiegebod, de meldplicht, een beperking van het recht om Nederland
te verlaten en, als restcategorie, «andere vrijheidsbeperkende voorwaarden die strekken
ter voorkoming van vlucht». Een nieuw vijfde lid vormt bovendien de wettelijke grondslag
voor het kunnen verbinden van elektronisch toezicht aan deze voorwaarden.

Verder is in het vierde lid ook de procedure verduidelijkt: na overschrijding van
de termijn is het de rechtbank die, op vordering van de officier van justitie, de
genoemde voorwaarden kan stellen. Echter, de rechtbank kan dat laatste niet doen zonder
dat de opgeëiste persoon in de gelegenheid is gesteld om hierover gehoord te worden.
Deze bepaling bevat daarmee een belangrijke processuele waarborg.

In de memorie van toelichting zijn deze vrijheidsbeperkende voorwaarden nader toegelicht
en getoetst aan de relevante grondrechten, het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer (artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie)
en het recht op vrijheid van verkeer en van verblijf uit artikel 45 van het Handvest.
Bij deze bespreking wordt eveneens aandacht besteed aan de verschillende waarborgen
en de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit (zie onderdeel S,
onder het kopje «artikel 35, vierde, vijfde en zesde lid», van artikel I van het artikelsgewijs
deel).

Van de gelegenheid is tot slot gebruik gemaakt om een nieuw zesde lid toe te voegen,
dat voor de officier van justitie de plicht bevat om de uitvaardigende justitiële
autoriteit onverwijld in kennis te stellen van een verplichte invrijheidstelling en
de daarbij gestelde voorwaarden.

2. Strafbaarstelling van het vergoelijken, ontkennen of bagatelliseren van internationale
misdrijven

a. Inleiding

Onderdeel van het wetsvoorstel is de strafbaarstelling van het vergoelijken, ontkennen
of verregaand bagatelliseren van genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden.
Met deze strafbaarstelling wordt uitvoering gegeven aan het Kaderbesluit 2008/913/JBZ
over racisme en vreemdelingenhaat.18 De directe aanleiding voor deze wetswijziging is de ingebrekestelling van Nederland
door de Europese Commissie op 9 juni 2021 wegens het nalaten van de omzetting van
artikel 1, eerste lid onder c en d van dit kaderbesluit.

Met het wetsvoorstel wordt een nieuw lid toegevoegd aan artikel 137c van het Wetboek
van Strafrecht, waarin groepsbelediging strafbaar is gesteld.19 Van groepsbelediging is sprake als iemand zich in het openbaar mondeling, schriftelijk
of met een afbeelding opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen vanwege
onder andere hun ras, godsdienst of levensbeschouwing. De voorgestelde wetswijziging
verduidelijkt dat hiervan ook sprake is als de groepsbelediging plaatsvindt door het
vergoelijken, ontkennen of verregaand bagatelliseren van genocide, misdaden tegen
de menselijkheid en oorlogsmisdaden in de zin van de artikelen 6, 7 en 8 van het Statuut
van het Internationaal Strafhof of in de zin van artikel 6 van het Handvest van het
Internationale Militaire Tribunaal, gehecht aan het Verdrag van Londen van 8 augustus
1945 omschreven misdrijven (hierna kortweg aangeduid als «internationale misdrijven»).

b. Grondrechten

De strafbaarstelling van het vergoelijken, ontkennen of verregaand bagatelliseren
van internationale misdrijven gaat in essentie over de vraag hoe ver de vrijheid van
meningsuiting in een vrije, democratische samenleving reikt. Dit grondrecht wordt
beschermd in artikel 7 van de Grondwet, artikel 11 van het Handvest en artikel 10
EVRM.20 Dit grondrecht is echter niet onbegrensd. De Grondwet, het Handvest en het EVRM laten
onder voorwaarden beperkingen van dit grondrecht toe. In de toelichting wordt enkel
getoetst aan het EVRM.

In de toelichting wordt geen aandacht besteed aan de bescherming van de vrijheid van
meningsuiting in artikel 7 van de Grondwet. Artikel 7, eerste en derde lid, van de
Grondwet verbiedt voorafgaand verlof (censuur) wegens de inhoud van de uiting.21 Het artikel geeft echter ook de mogelijkheid om achteraf, na het doen van de uiting,
beperkingen te stellen. De grondslag hiervoor is gelegen in de clausule «behoudens
ieders verantwoordelijkheid voor de wet» in het eerste en derde lid van artikel 7
van de Grondwet. Deze grondslag houdt echter niet alleen in dat beperkingen moeten
worden vastgelegd in een wet in formele zin die voldoende duidelijkheid en afbakening
biedt. Het betekent ook dat de beperkingen moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit
en subsidiariteit en dat de uitingsvrijheid in de kern niet wordt aangetast.

Aangezien het wetsvoorstel de implementatie van een Europees Kaderbesluit beoogt,
is ook het Handvest van toepassing. Het Handvest wordt in de toelichting genoemd,
maar hier wordt verder niet aan getoetst. De vrijheid van meningsuiting, als beschermd
in artikel 11 van het Handvest, kan worden beperkt als wordt voldaan aan de eisen
in artikel 52 van het Handvest. Dat wil zeggen dat deze beperking een wettelijke grondslag
kent, de wezenlijke inhoud van het recht wordt geëerbiedigd en voldaan is aan het
evenredigheidsbeginsel. De inhoud en reikwijdte van de grondrechten in het Handvest
komen in beginsel overeen met die in het EVRM. Er zijn vooralsnog geen aanwijzingen
dat het Handvest met betrekking tot de voorgestelde strafbaarstelling meer bescherming
dan het EVRM biedt.

Ondanks dat de voorgestelde strafbaarstelling in het verlengde ligt van een bestaande
strafbaarstelling, acht de Afdeling het, vanwege het fundamentele karakter van het
wetsvoorstel, van belang dat in de toelichting niet alleen aan het EVRM, maar ook
aan artikel 7 van de Grondwet en artikel 11 van het Handvest wordt getoetst. De Afdeling
adviseert de toelichting in deze zin aan te vullen.

b. Grondrechten

Naar aanleiding van het advies om in de memorie van toelichting ook uitdrukkelijk
in te gaan op de wijze waarop de voorgestelde strafbaarstelling zich verhoudt tot
de vrijheid van meningsuiting als gewaarborgd in artikel 7, eerste en derde lid, van
de Grondwet en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie,
is de memorie van toelichting op dit punt aangevuld (zie onderdeel A van artikel III
van het artikelsgewijs deel).

c. Genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven

De voorgestelde strafbaarstelling roept de vraag op in hoeverre de strafrechter zich
moet uitlaten over de historische gebeurtenissen en de kwalificatie daarvan om tot
een bewezenverklaring te komen. In de toelichting wordt voorop gesteld dat het strafproces
niet bedoeld is voor het beslechten van het debat over historische gebeurtenissen.
Het stellen van de eis dat in het strafproces over de groepsbelediging moet worden
bewezen dat het internationale misdrijf daadwerkelijk is begaan, zou volgens de toelichting
de procesgang dan ook onevenredig belasten.22

De Afdeling vult op dit punt aan dat er uiteraard wel andere mogelijkheden zijn om
aan een rechter de vraag voor te leggen of internationale misdrijven zijn gepleegd.
Daarbij kan gedacht worden aan de vervolging van personen wegens het plegen van internationale
misdrijven bij de Nederlandse strafrechter, bij het Internationaal Strafhof of bij
internationale tribunalen. In die zaken is het proces erop gericht om vast te stellen
of internationale misdrijven zijn gepleegd. Bij de vervolging wegens groepsbelediging
staat deze vraag echter niet voorop. Het gaat dan immers om de vraag of de gedragingen
en intentie van de verdachte zodanig waren dat hij of zij zich schuldig heeft gemaakt
aan een vorm van groepsbelediging.

Voorkomen moet worden dat het oordeel van deze strafrechter botst met dat van het
gerecht dat oordeelt in een geding waarin de kernvraag is of internationale misdrijven
zijn gepleegd. Met betrekking tot zaken over groepsbelediging deelt de Afdeling de
opvatting van de regering dat het onwenselijk is dat de rechter een kwalificatie moet
geven aan historische gebeurtenissen die maatschappelijk en politiek zeer gevoelig
kunnen liggen.

Om te voorkomen dat de strafzaak over het vergoelijken, ontkennen of verregaand bagatelliseren
van internationale misdrijven wordt gebruikt om historische debatten te beslechten,
mag volgens de toelichting worden uitgegaan van «algemene opvattingen» die een «objectieve
basis» hebben. Hiervan kan volgens de toelichting sprake zijn als hierover consensus
is onder wetenschappers. Ook wordt genoemd dat van een algemene opvatting over een
internationaal misdrijf kan blijken uit de uitspraak van een nationale rechter of
een internationaal gerecht.23 Het bestaan van een algemene opvatting kan door de officier van justitie worden
meegewogen bij de vraag of vervolging haalbaar en wenselijk is.24

Wanneer de officier van justitie meent dat een algemene opvatting bestaat over het
internationale misdrijf en vervolging instelt, kan volgens de toelichting de rechter
de gebeurtenissen omtrent het betreffende internationale misdrijf aanmerken als een
«feit of omstandigheid van algemene bekendheid».25 Zo’n feit of omstandigheid hoeft niet te worden bewezen om tot een veroordeling
te komen.26

Sommige gebeurtenissen, zoals de Holocaust of de genocide in Srebrenica, kunnen inderdaad
als feiten van algemene bekendheid worden beschouwd. Dit laat echter onverlet dat
bij andere gebeurtenissen discussie kan bestaan over de vraag of sprake is van een
internationaal misdrijf zoals bedoeld in de voorgestelde strafbaarstelling.

Met het oog hierop lijkt het bijna onvermijdelijk dat de strafrechter in sommige zaken
over de voorgestelde strafbaarstelling in een debat terecht komt over de vraag of
dergelijke gebeurtenissen als internationaal misdrijf kunnen worden gekwalificeerd
als de wet hieraan geen beperkingen stelt. In andere landen is daarom wel gekozen
om enkel de vergoelijking, ontkenning en bagatellisering van genoemde internationale
misdrijven strafbaar te stellen als deze misdrijven door een nationaal of internationaal
gerecht zijn vastgesteld.27

Het vierde lid van artikel 1 van het Kaderbesluit laat hiertoe ook de ruimte ten aanzien
van het ontkennen en het verregaand bagatelliseren van de in het Kaderbesluit genoemde
misdrijven die «het voorwerp zijn van een eindbeslissing van een nationaal gerecht
van die lidstaat en/of van een internationaal gerecht». Omdat vergoelijken niet wordt
genoemd in dit lid, meent de regering echter dat hieraan niet deze beperking kan worden
gesteld. Om geen onderscheid te maken tussen vergoelijken enerzijds en ontkennen en
bagatelliseren anderzijds, wordt ervoor gekozen om deze beperking helemaal niet te
stellen.28

De argumentatie in de toelichting om dit onderscheid niet te maken, is niet overtuigend.
De vraag of en op welke wijze internationale misdrijven hebben plaatsgevonden, komt
in beginsel alleen voor in zaken over het ontkennen of bagatelliseren van dergelijke
misdrijven. Bij vergoelijking wordt het misdrijf als zodanig niet ontkend, maar wordt
dit gerechtvaardigd of goedgepraat. Kennelijk deelt de verdachte dan de opvatting
dat het internationale misdrijf heeft plaatsgevonden. De officier van justitie of
de rechter wordt niet gevraagd hierover een oordeel te vormen. Het is dus begrijpelijk
en logisch dat het vierde lid van artikel 1 van het Kaderbesluit enkel gaat over het
ontkennen of verregaand bagatelliseren van de in het Kaderbesluit genoemde misdrijven.

Bij het ontkennen of bagatelliseren van internationale misdrijven heeft het wel een
meerwaarde om de reikwijdte van de strafbepaling te beperken tot internationale misdrijven
die door een nationaal, in dit geval Nederlands, of internationaal gerecht onherroepelijk
zijn vastgesteld. Daarmee kan worden vermeden dat de officier van justitie of de rechter
in een debat geraakt over de kwalificatie van historische gebeurtenissen als internationaal
misdrijf terwijl in de strafzaak deze vraag niet voorop staat. Er is dus een goede
reden om een onderscheid te maken tussen vergoelijken enerzijds en ontkennen en bagatelliseren
anderzijds.

Wanneer aan het ontkennen en bagatelliseren van internationale misdrijven de beperking
wordt gesteld dat deze misdrijven door een Nederlands of internationaal gerecht onherroepelijk
moeten zijn vastgesteld, betekent dat niet dat bij gebreke van een dergelijke gerechtelijke
vaststelling deze gedragingen zonder strafrechtelijke reactie hoeven te blijven. Deze
gedragingen kunnen immers nog steeds vallen onder groepsbelediging in de zin van het
eerste lid van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht of andere uitingsdelicten.

Hoewel hier wellicht niet dezelfde erkenning of symbolische betekenis van uitgaat
als een veroordeling volgens het thans voorgestelde derde lid van dit artikel, kan
de verdachte in een dergelijk geval toch bestraft worden. Het voorgestelde derde lid
verduidelijkt immers voornamelijk wat nu al strafbaar is onder de generiek omschreven
delicten van artikel 137c tot en met 137e van het Wetboek van Strafrecht.

Ten aanzien van het ontkennen of verregaand bagatelliseren van internationale misdrijven
adviseert de Afdeling in het derde lid van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht
te bepalen dat dit gedrag enkel strafbaar is als een Nederlands of internationaal
gerecht deze internationale misdrijven onherroepelijk heeft vastgesteld.

c. Genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven

Met de regering deelt de Afdeling de opvatting dat – anders dan bij vervolging van
personen wegens het begaan van internationale misdrijven – in strafzaken over groepsbelediging
het proces niet erop is gericht om vast te stellen of het internationale misdrijf
waarop de ten laste gelegde uitlating betrekking heeft, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden,
en dat voorkomen moet worden dat in strafzaken over groepsbelediging hierover debat
ontstaat. De Afdeling constateert dat de vraag of en op welke wijze internationale
misdrijven hebben plaatsgevonden, zich in beginsel alleen voordoet in zaken over het
ontkennen of bagatelliseren van dergelijke misdrijven. Bij vergoelijking wordt het
internationale misdrijf als zodanig niet ontkend, maar wordt dit goedgepraat. De Afdeling
concludeert dat er dus een goede reden is om een onderscheid te maken tussen vergoelijken
enerzijds en ontkennen en bagatelliseren anderzijds.

Tegen die achtergrond adviseert de Afdeling om ten aanzien van het ontkennen of verregaand
bagatelliseren van de internationale misdrijven die in de voorgestelde strafbaarstelling
zijn genoemd de ruimte die het vierde lid van artikel 1 van het kaderbesluit hiertoe
laat te benutten, door te bepalen dat deze gedragingen enkel strafbaar zijn als een
Nederlands of internationaal gerecht deze internationale misdrijven onherroepelijk
heeft vastgesteld.

Dit advies heeft geleid tot heroverweging van de aanvankelijke keuze om de drie uitlatingen
(vergoelijken, ontkennen en verregaand bagatelliseren) uniform te benaderen, door
telkens te eisen dat de desbetreffende uitlating betrekking heeft op een internationaal
misdrijf dat als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt. De voorgestelde
strafbaarstelling is in lijn met het advies aangepast. Anders dan de Afdeling is de
regering evenwel van oordeel dat het dan niet in de rede ligt dat het ontkennen of
verregaand bagatelliseren van een gebeurtenis ten aanzien waarvan niet onherroepelijk
gerechtelijk is vastgesteld dat deze kwalificeert als een internationaal misdrijf,
wel onder het bereik van de algemene strafbaarstelling van groepsbelediging kan vallen
(artikel 137c, eerste lid, Sr). Ook in het kader van die algemene strafbaarstelling
geldt immers dat het proces niet is gericht op de vaststelling of het internationale
misdrijf waarop de ten laste gelegde uitlating betrekking heeft, daadwerkelijk heeft
plaatsgevonden. Daarom is in de memorie van toelichting tot uitdrukking gebracht dat
is beoogd dat tussen de algemene strafbaarstelling van groepsbelediging (eerste lid)
en de bijzondere strafbaarstelling van specifieke vormen van groepsbelediging (voorgesteld
tweede lid) een specialiteitsverhouding zal bestaan. Die bijzondere rechtsverhouding
brengt mee dat het vergoelijken, ontkennen of verregaand bagatelliseren van de nader
aangeduide internationale misdrijven alleen langs de weg van de bijzondere strafbepaling
een vorm van groepsbelediging kan opleveren; op deze specifieke uitlatingen is de
algemene strafbepaling niet van toepassing (zie onderdeel A van artikel III van het
artikelsgewijs deel). Vanwege deze keuze wordt de voorgestelde strafbaarstelling – onder
vernummering van het tweede lid, waarin strafverzwarende omstandigheden zijn opgenomen,
tot derde lid – nu neergelegd in het tweede lid van artikel 137c Sr.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel nog een inhoudelijke
verbetering aan te brengen. In de voorgestelde delictsomschrijving is verduidelijkt
dat de specifieke strafbaarstelling van deze vormen van groepsbelediging zich ook
kan uitstrekken tot uitlatingen die betrekking hebben op feiten als omschreven in
de artikelen 3 (genocide), 4 (misdrijven tegen de menselijkheid), 5, 6 en 7, tweede
lid (oorlogsmisdrijven), 8 (foltering), 8a (gedwongen verdwijning) en 8b (agressie)
van de Wet internationale misdrijven (hierna: WIM). Zowel nationaal als internationaal
draagt Nederland uit dat voor deze internationale misdrijven in beginsel dezelfde
uitgangspunten moeten gelden, bijvoorbeeld ten aanzien van de verjaringsregeling en
het vestigen van rechtsmacht.29 De reikwijdte van de voorgestelde bijzondere strafbepaling past bij dat uitgangspunt.
Daarmee wordt voorzien in een ruimer beschermingsbereik dan waartoe de kaderbesluitbepalingen
– die zich beperken tot uitlatingen over genocide, misdaden tegen de menselijkheid
en oorlogsmisdaden in de zin van de artikelen 6, 7 en 8 van het Statuut van het Internationaal
Strafhof – verplichten. Dat is toegestaan.

Tot slot is van de gelegenheid ook nog gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel enkele
wetstechnische en redactionele verbeteringen aan te brengen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge u hierbij, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming verzoeken het gewijzigde
voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid, D. Yeşilgöz-Zegerius