Voorlichting Afdeling advisering Raad van State : Voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State inzake de verkenningsfase van de kabinetsformatie

Nr. 224
VOORLICHTING VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 11 oktober 2023

Bij brief van 4 oktober 2023 heeft de voorzitter van de Tweede Kamer op de voet van
artikel 21a van de Wet op de Raad van State gevraagd een voorlichting uit te brengen
over de huidige verkenningsfase in de kabinetsformatie. De voorlichting is gevraagd
naar aanleiding van de op 21 september 2023 aangenomen motie-Stoffer c.s.1 Deze motie is ingediend ter voorbereiding van het Kamerdebat over de evaluatie van
de kabinetsformatie 2021/22.

De in het voorlichtingsverzoek gestelde vragen luiden als volgt:

1. Langs welke modaliteiten kan de verkenningsfase worden ingevuld en afgebakend?

2. Welke aandachtspunten en voor- en nadelen zijn verbonden aan de verschillende functionarissen
genoemd in de evaluatie van de kabinetsformatie 2021/22 ten aanzien van de verkenning?

3. Welke aanbevelingen kan de Raad van State verder doen over de inrichting van de verkenningsfase?

De Afdeling advisering van de Raad van State expliciteert dat het voorlichtingsverzoek
uitsluitend betrekking heeft op de verkenningsfase van de kabinetsformatie. Deze bestrijkt een beperkt deel van de gehele kabinetsformatie.
Daarnaast merkt de Afdeling op dat blijkens de genoemde motie dient te worden uitgegaan
van de kaders van artikel 11.1 van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer (hierna:
RvO TK) waarbij de Kamer één of meer informateurs aanwijst.

De Afdeling is verzocht de voorlichting met spoed uit te brengen. Mede in dat licht
beperkt de Afdeling zich tot de hoofdlijnen. Zij schetst eerst de context van het
voorlichtingsverzoek (punt 1) en het constitutionele kader (punt 2). Vervolgens gaat
zij specifieker in op de thematiek van het voorlichtingsverzoek: de verkenningsfase
(punt 3). Daartoe geeft zij een nadere afbakening van wat de verkenningsfase precies
behelst (punt 3a), gaat zij in op de taak van de verkenner (punt 3b) en op wie er
verkenner zouden kunnen zijn (punt 3c). Afgesloten wordt met een slotbeschouwing.
Daarin geeft de Afdeling een samenvatting van haar bevindingen en komt zij tot aanbevelingen
met betrekking tot de nadere vormgeving van de verkenningsfase (punt 4).

1. Context van het voorlichtingsverzoek

a. De verkenningsfase sinds 2012

Het voorlichtingsverzoek moet worden begrepen tegen de achtergrond van de kabinetsformatie
als geheel. Het formatieproces is over een langere periode stapsgewijs aangepast waarbij
de invloed van de Tweede Kamer geleidelijk

Is toegenomen. Dit proces van «parlementarisering» heeft uiteindelijk geleid tot de
wijziging van het RvOTK in 2012.2 Deze wijziging houdt in de kern in dat niet meer de Koning maar de Tweede Kamer het
initiatief neemt om te komen tot de vorming van een nieuw kabinet.

De procedure waarbij de Kamer het voortouw heeft is geregeld in artikel 11.1 van het
RvO TK.3 Het eerste lid daarvan luidt als volgt:

«De Kamer beraadslaagt na aanvang van een nieuwe zitting zo spoedig mogelijk, maar
uiterlijk na een week, over de verkiezingsuitslag. Het doel van de beraadslaging is
een of meer informateurs onderscheidenlijk formateurs aan te wijzen en de door hen
uit te voeren opdracht vast te stellen. Indien dat doel niet in de vergadering wordt
bereikt, besluit de Kamer daarover zo spoedig mogelijk in een volgende vergadering.»

Uit deze bepaling volgt dat de Tweede Kamer in de nieuwe samenstelling een debat voert
over de verkiezingsuitslag. Het doel daarvan is één of meer informateurs of formateurs
aan te wijzen en de door hen uit te voeren opdracht vast te stellen.4 In de verkenningsfase wordt deze beraadslaging voorbereid. Deze fase wordt niet in
artikel 11.1 RvO TK geregeld.

In de context van deze regeling heeft de praktijk zich sinds 2012 verder ontwikkeld.
De verkenningsfase begon in 2012, 2017 en 2021 daags na de verkiezingen en dus vóór
de installatie van de nieuw gekozen Tweede Kamer. De installatie van de nieuwe Kamer
vindt op basis van een recente wetswijziging plaats op de veertiende dag na de verkiezingen.5 Gegeven het doel van de verkenningsfase – de voorbereiding van de beraadslaging door
de nieuwe Kamer – duurt deze, gelet op de in artikel 11.1 RvO TK genoemde termijn,
maximaal 21 dagen.

In 2012, 2017 en 2021 startte de verkenningsfase op de dag na de verkiezingen met
een bijeenkomst van de beoogde fractievoorzitters van de Tweede Kamer.6 Deze bijeenkomst stond onder leiding van de «oude» Kamervoorzitter. Bij deze formaties
deed de beoogd voorzitter van de grootste fractie een voorstel voor het benoemen van
een verkenner. Zowel in 2012 als in 2021 was aan het overleg met alle fractievoorzitters
reeds overleg tussen de twee grootste partijen onderling vooraf gegaan. Na de bijeenkomst
met de beoogd fractievoorzitters benoemde de voorzitter van de Tweede Kamer «op initiatief»
van de beoogd voorzitter van de grootste fractie en «met instemming van de overige
fractievoorzitters» de verkenner en overhandigde diens opdracht. In de kabinetsformatie
van 2021/2022 zijn, anders dan in 2012 en 2017, twee verkenners aangewezen.

De verkenners voerden gesprekken met alle beoogd fractievoorzitters van de Tweede
Kamer en, in 2012 en 2017, met de voorzitter van de Eerste Kamer. Op basis van de
gevoerde gesprekken bracht de verkenner in 2012 en 2017 een verslag uit. Daarop vond
vervolgens een debat plaats in de Tweede Kamer. De verkenner(s) waren daarbij aanwezig
en aan hen konden vragen worden gesteld. In 2021 leidde de verkenningsfase niet tot
een (tijdig) verslag. Na het debat op 1 april 2021 besloot de Kamer op 6 april 2021
om een informateur aan te wijzen.

Gelet op artikel 11.1 RvO TK en de hiervoor beschreven feitelijke gang van zaken in
2012, 2017 en 2021 is de verkenningsfase zoals die zich sinds 2012 heeft ontwikkeld
als volgt schematisch weer te geven:

b. Evaluatie kabinetsformatie 2021/22

Naar aanleiding van de kabinetsformatie in 2021/22 nam de Tweede Kamer in het debat
van 1 april 2021 de motie-Segers c.s. aan. Daarin gaf de Kamer in meerderheid aan
dat de aanwijzing van één of meer verkenners transparant en volgens vaste procedures
moet verlopen en de vaststelling van de door hen uit te voeren opdracht helder moet
zijn. In het licht daarvan achtte de Kamer het wenselijk ook de aanwijzing van de
verkenners, de wijze van vaststellen van de door hen uit te voeren opdracht en het
verschaffen van inlichtingen door verkenners ordentelijk worden geregeld in het RvO
TK. Daartoe zou, aldus de motie, de commissie voor de Werkwijze een voorstel moeten
doen.7

Daarnaast is toen de motie-Van der Staaij/Segers aangenomen die in bredere zin verzocht
om een evaluatie van het formatieproces.8 De motie verzocht bij de evaluatie uitdrukkelijk in te gaan op de mogelijkheid om
een «externe partij» te belasten met de eerste stappen in de kabinetsformatie en daarbij
uitdrukkelijk een mogelijke rol voor het staatshoofd mee te nemen.

De kabinetsformatie 2021/22 is vervolgens geëvalueerd.9 Daaruit komt naar voren dat de verkenningsfase door de meeste geïnterviewden ter
discussie is gesteld. Op basis van de opgedane ervaringen zijn meerdere kritiekpunten
geformuleerd en verschillende suggesties gedaan voor een andere vormgeving van de
verkenningsfase.

Naar aanleiding hiervan stelt de evaluatiecommissie kabinetsformatie 2021/22 (hierna:
de evaluatiecommissie) vast dat de meeste geïnterviewden het aanstellen van twee personen
als verkenner achteraf gezien «ongelukkig» vonden: de verkenners waren representanten
van twee partijen (de grootste fractie en de grootste winnaar) waardoor het leek alsof
een coalitiekeuze «al ten gronde voorlag».10 De werkwijze waarbij al inhoudelijke punten ter tafel kwamen wekte volgens de evaluatiecommissie
de indruk dat de verkenningsfase de facto werd overgeslagen en men meteen al aan het
informeren was. Ook droeg de gegeven opdracht er aan bij dat het onderscheid tussen
verkenners en (in)formateurs en tussen verkenningsopdracht en (in)formatieopdracht
vervaagde.11

De evaluatiecommissie heeft op grond van deze bevindingen geadviseerd de verkenningsfase
duidelijk af te bakenen.12 Tegen de achtergrond dat de Tweede Kamer nog niet in de nieuwe samenstelling bijeen
is, heeft de verkenning slechts een beperkte functie. Deze bestaat volgens de commissie
uit het inventariseren hoe de fracties in de Tweede Kamer, bij monde van hun voorzitter,
de verkiezingsuitslag interpreteren en welke mogelijkheid of mogelijkheden zij zien
voor de vorming van een kabinet. Uit deze gesprekken leidt de verkenner af welke conclusies
getrokken kunnen worden met het oog op de aanwijzing van (in)formateurs in het eerste
Kamerdebat van de Kamer in nieuwe samenstelling.

Omdat het gaat om een informele activiteit in een overgangsfase na de verkiezingen,
acht de evaluatiecommissie het niet nodig om te komen tot reglementering van de verkenningsfase
in de RvO TK. Wel adviseert zij om voor volgende formaties «een heldere afbakening
aan te houden van doel en strekking van de verkenningsopdracht, het een en ander kort
en bondig te omschrijven en die beschrijving ter beschikking te stellen aan lijsttrekkers,
fracties en verkenners na verkiezingen.»13

Tijdens de evaluatie is aan de orde gekomen aan wie de verkenningstaak zou kunnen
worden opgedragen. Daarbij is in de door de commissie gehouden interviews met een
aantal betrokkenen gesproken over een «bovenpartijdig (eventueel ook extern) persoon»,
waarbij onder meer de Koning, de voorzitter van de Tweede Kamer en de Vice-President
van de Raad van State zijn genoemd. De verkenning moet volgens de evaluatiecommissie
worden verricht door één persoon, «bij voorkeur ... een prominent en ervaren (oud-)politicus
met enige afstand tot de actuele politiek». De evaluatiecommissie adviseert daarbij
de sinds 2012 bestaande praktijk dat de verkenner op voorstel van de grootste Kamerfractie
wordt aangewezen (in een bijeenkomst met alle gekozen lijsttrekkers onder leiding
van de «oude» Kamervoorzitter) te handhaven.14

c. Brief voorzitter van de Tweede Kamer en motie-Stoffer c.s.

De voorzitter van de Tweede Kamer heeft op 22 september 2023 aan de leden van de Tweede
Kamer een brief gezonden waarin zij reageert op de aanbevelingen van de evaluatiecommissie.15 De voorzitter sluit zich aan bij de conclusie van de evaluatiecommissie dat reglementering
van de verkenningsfase niet strikt noodzakelijk is. In de tweede plaats onderschrijft
de voorzitter de aanbeveling om de verkenningsfase klein te houden en om één persoon
te benoemen «met enige afstand tot de actuele Haagse politiek».

De voorzitter omschrijft als taak van de verkenner een verslag uit te brengen ter
voorbereiding op het debat dat de nieuwe Kamer over de verkiezingsuitslag voert. Omdat
het doel van dat debat is het aanwijzen van een informateur, moet het verslag van
de verkenner «een voorstel voor een informateur en een richting voor de informatieopdracht
bevatten». Het is volgens de voorzitter niet de bedoeling om tijdens de verkenningsfase
al te spreken over beleidsthema’s of over andere personen dan de gewenste informateur(s).

Op de dag vóór de brief van de voorzitter is de motie-Stoffer c.s. aangenomen. Daarin
verzoekt de Kamer het presidium met spoed de Raad van State om voorlichting te vragen
over de huidige verkenningsfase en daarbij alle mogelijke stabiele varianten te betrekken
maar uitdrukkelijk binnen de kaders en zonder wijziging van artikel 11.1 van het RvO
TK, waarbij de Kamer een of meer informateurs aanwijst. De motie overweegt dat het
op basis van het evaluatierapport aan de Tweede Kamer is om een keuze te maken tussen
vasthouden aan de bestaande werkwijze dan wel tot een aanpassing te komen.16

2. Constitutioneel kader

De Grondwet bevat geen bepalingen over de procedure om te komen tot een nieuw kabinet,
en daarmee ook niet over de verkenningsfase. De Grondwet regelt enkel het sluitstuk
van de formatie: de benoeming van de Ministers en staatssecretarissen bij koninklijk
besluit, met contraseign van de Minister-President, opgevolgd door de beëdiging.17 Wel speelt de vertrouwensregel bij de procedure van de kabinetsformatie een belangrijke
rol. Een formatie kan alleen slagen als het nieuw aan te treden kabinet niet al bij
voorbaat wordt geconfronteerd met een gebrek aan vertrouwen van de Tweede Kamer.18 Het ligt daarom voor de hand om te streven naar de vorming van een kabinet waarvan
zeker is gesteld dat het op voldoende steun van de Tweede Kamer kan rekenen.19

Dat voor de vorming van een kabinet een formatieprocedure nodig is, hangt samen met
het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.20 Sinds de invoering van dit stelsel in 1917 is het niet voorgekomen dat één partij
de meerderheid van het aantal zetels in de Tweede Kamer behaalde. Dat heeft tot gevolg
dat partijen moeten samenwerken. De van elkaar onderscheiden partijen vóór de verkiezingen
zullen na die verkiezingen op basis van een coalitie een kabinet moeten vormen die
de steun heeft van een parlementaire meerderheid.

De vaak complexe onderhandelingen die voor de vorming van een coalitiekabinet nodig
zijn, vragen om spelregels in de vorm van afspraken over de te volgen procedure.21 In het verleden hebben zich dan ook praktijken en gewoonten ontwikkeld die het formatieproces
reguleren.22 Deze hebben niet alleen een ordenende functie, maar waarborgen ook een gelijk speelveld.
Alle partijen, zeker ook de kleinere en nieuwe fracties, moeten op gelijke voet hun
stem kunnen laten horen.23 Spelregels die een zorgvuldige en transparante procedure waarborgen, zijn ook in
het belang van de partijen die een kabinet vormen; zij legitimeren de uitkomst.

Zoals hiervoor al is geconstateerd heeft de regeling van artikel 11.1 RvO TK geen
betrekking op de fase direct na de verkiezingen. Zij regelt de situatie vanaf het
moment waarop de nieuwe Kamer is geïnstalleerd. De Afdeling stelt vast dat na de totstandkoming
van die bepaling in 2012 de te volgen procedure in de fase die daaraan voorafgaat,
nog niet is uitgekristalliseerd. Weliswaar zijn bepaalde praktijken van vóór 201224 voortgezet maar daarover bestaat in de context van de nieuwe regeling nog geen brede
consensus.

Uit de evaluatie van de kabinetsformatie 2021/22, die mede is verricht aan de hand
van interviews van de betrokken actoren, blijkt dat dat er uiteenlopende kritiek is
op de in 2021 gehanteerde aanpak en inhoud van de verkenningsfase. Overeenstemming
over de wenselijke inrichting van deze fase en wie met de verkenning belast zou moeten
worden, lijkt blijkens het evaluatieverslag te ontbreken.25 Ook de motie-Stoffer c.s. die de aanleiding vormt voor het voorlichtingsverzoek,
wijst daarop. Als gevolg hiervan bestaat over de verkenningsfase op dit moment veel
onduidelijkheid.

3. Verkenningsfase: beschouwing

a. Wat kenmerkt de verkenningsfase?

Op basis van het voorgaande komt naar voren dat de verkenningsfase een kwetsbare periode
is. Op de dag na de verkiezingen is sprake van een sterke (partij)politieke dynamiek.
De uitslag staat in de eerste periode van de verkenning nog niet vast en de Tweede
Kamer is nog niet in nieuwe samenstelling bijeen. Sinds de Koning geen rol meer heeft
in het formatieproces, heeft de nog zittende voorzitter van de Tweede Kamer in deze
eerste dagen een procedurele rol ingenomen. Diens mandaat is echter beperkt ook vanwege
het feit dat deze persoon mogelijk niet terugkeert als Kamerlid en ook bij terugkeer
is niet duidelijk of deze als voorzitter wordt herkozen (zie verder 3c.ii).

De verkenningsfase is niet alleen kwetsbaar maar tegelijkertijd ook een belangrijke
periode. Daarin wordt de basis gelegd voor de stappen in de volgende fasen van het
proces, namelijk de fase waarin op basis van inhoudelijke gesprekken wordt gepoogd
te komen tot een coalitie (informatiefase) en op basis daarvan tot de vorming van
een kabinet (formatiefase).

De Tweede Kamer heeft door aanvaarding van de motie Van der Staaij/Segers (zie hiervoor)
geconstateerd dat het in die fase van groot belang is dat de grootst mogelijke zorgvuldigheid
dient te worden betracht om het vertrouwen niet al bij voorbaat te schaden. Met het
oog daarop is het de wens van de Kamer dat de aanwijzing van een of meer verkenners
transparant en volgens vaste procedures moet verlopen en de vaststelling van de door
hen uit te voeren opdracht helder moet zijn.

De Afdeling onderschrijft die wens. Juist in de periode waarin de nieuwe Kamer nog
niet is geïnstalleerd moet worden voorkomen dat het formatieproces informeel en achter
gesloten deuren wordt gestart en als gevolg daarvan kleinere of nieuwere partijen
op achterstand worden gezet.26 Om de nieuwe Kamer in positie te brengen en effectief in staat te stellen om zo spoedig
mogelijk na haar installatie te debatteren over de verkiezingsuitslag en het vervolg
van de kabinetsformatie, is het wenselijk dat alle fracties spoedig na de verkiezingen,
volgens een zorgvuldige en transparante procedure door een onafhankelijke verkenner
de mogelijkheid wordt geboden om hun standpunt in te brengen.27

Met het oog op de gewenste inrichting van de verkenningsfase is van belang dat het
een zeer korte periode van de gehele kabinetsformatie betreft. Het gaat om de periode
tussen de verkiezingsdag tot aan de dag waarop de nieuwe Tweede Kamer beraadslaagt
over de verkiezingsuitslag (zie hiervoor punt 1a). Aangezien de nieuwe Kamerleden
op de veertiende dag na de verkiezingen worden geïnstalleerd, en de beraadslaging
over de verkiezingsuitslag zo spoedig mogelijk daarna maar uiterlijk binnen een week
moet hebben plaatsgevonden, gaat het om een periode van minimaal 14 tot maximaal 21
dagen.28

De hiervoor genoemde kenmerken van de verkenningsfase hebben betekenis voor de gewenste
inrichting van de procedure. Het antwoord op de vraag wat de taak van de verkenner
is (zie hierna onder b) en wie als zodanig zouden kunnen optreden (zie hierna onder
c), wordt mede bepaald door het belang, de kwetsbaarheid en de duur van deze periode.
De verkenningsfase is meer staatsrechtelijk van aard en vraagt daarom bij uitstek
om een staatsrechtelijke benadering. Politiek-beleidsmatige vragen daarentegen behoren
in deze fase, in de aanloop naar het debat in de nieuwe Kamer, geen of slechts een
ondergeschikte rol te spelen.

b. Wat is de taak van de verkenner?

De formulering van de taakomschrijving van de verkenner luistert nauw. Uit de evaluatie
van de kabinetsformatie 2021/22 is gebleken dat de toenmalige opdracht («te onderzoeken
welke coalitiemogelijkheden er op basis van de verkiezingsuitslag op draagvlak kunnen
rekenen») tot discussie aanleiding heeft gegeven. De wijze waarop de verkenners deze
opdracht in de praktijk hebben gebracht, achtten de meeste betrokkenen achteraf bezien
ongelukkig. Het leek teveel op het werk dat de nog te benoemen informateur zou moeten
doen.29

Mede gelet op die ervaring onderschrijft de Afdeling het uitgangspunt van de evaluatiecommissie
om de verkennende fase «klein» te houden.30 De kenmerken van deze fase (per definitie kort, plaatsvindend in de periode vóór
installatie van de nieuwe Tweede Kamer en in een sterke partijpolitieke context kort
na de verkiezingen) brengen met zich dat de taak van de verkenner beperkt dient te
zijn.

De vraag is echter hoe beperkt deze precies moet zijn. Denkbaar is dat de rol van
de verkenner, naast het inventariseren van de opvattingen van de beoogde fractievoorzitters
in de nieuwe Tweede Kamer over hoe zij de verkiezingsuitslag interpreteren, beperkt
blijft tot het nagaan van de richting die de fractievoorzitters in de kabinetsformatie
zouden willen volgen en de mogelijkheden voor politieke samenwerking met oog op het
te vormen kabinet. Iets verder gaat de variant waarin de verkenner ook nagaat uit
welke politieke groepering(en) de informateur(s) zouden moeten komen en welke kandidaten
daarvoor in aanmerking zouden komen.

Gelet op een zo optimaal mogelijke voorbereiding van het debat in de nieuwe Kamer
is het wenselijk dat de opdracht van de verkenner in beginsel alle hiervoor genoemde
elementen bevat. De verkenner zou daarbij de mogelijkheid moeten hebben om met één
of meer fractievoorzitters separaat31 een tweede gesprek te voeren. De verkenner maakt een verslag op basis van deze gesprekken
en formuleert zo mogelijk op basis daarvan een voorstel voor aanwijzing van de informateur(s)
en de te verstrekken informatieopdracht. De nieuwe Kamer kan dan het debat voeren
op basis van een concreet voorstel zodat de formatie op basis van een besluit van
de nieuwe Kamer voortvarend kan worden voortgezet.

Tegelijkertijd mag de verkenner niet meer doen dan de hiervoor beschreven opdracht.
Diens opdracht kan geen betrekking hebben op de politieke of beleidsmatige inhoud
van (delen van) een te sluiten regeerakkoord of op mogelijke toekomstige posities
van bepaalde personen.32 Openbaarheid van het verslag van de verkenner en van de inbreng van de fractievoorzitters
alsmede de mogelijkheid om de verkenner daarop tijdens het debat in de Kamer te bevragen,
dragen bij aan de transparantie en controleerbaarheid van de wijze waarop de verkenner
diens opdracht heeft uitgevoerd.

c. Wie kunnen verkenner zijn?

Er zijn met betrekking tot de benoeming van de verkenner verschillende opties denkbaar.
Binnen het geheel aan mogelijkheden ziet de Afdeling twee hoofdopties. De eerste optie
is de verkenningsopdracht te beleggen bij een persoon. In dat geval zal daar steeds aan het begin van elke kabinetsformatie toe besloten
moeten worden. Daarbij ligt het in de rede dat één persoon wordt aangewezen aan de
hand van vooraf vastgestelde criteria. De tweede optie is de verkenningstaak op te
dragen aan een bestaand ambt. Het gaat hierbij om een vaste functionaris die bij elke kabinetsformatie de verkenning
uitvoert. Beide opties hebben voor- en nadelen. Deze zijn mede afhankelijk van hun
concrete invulling.

i. Per kabinetsformatie te benoemen persoon

In deze optie moet na iedere verkiezing opnieuw worden besloten wie als verkenner
wordt aangewezen. Het voordeel hiervan is de flexibiliteit: er is meer ruimte om naar
bevind van zaken te handelen en een persoon te kiezen die al naar gelang de omstandigheden
het meest geschikt is. Deze optie lijkt op het eerste gezicht ook het meest recht
te doen aan de verkiezingsuitslag. Zij biedt de mogelijkheid om de sinds 2012 bestaande
praktijk waarin de grootste partij mag bepalen wie als verkenner gaat optreden, voort
te zetten.

Tegelijkertijd heeft deze optie ook belangrijke nadelen. Zij brengt het risico met
zich dat aan begin van het proces, in een fase waarin de nieuwe Kamer nog niet over
de kabinetsformatie kan debatteren, niet alle partijen gelijkelijk aan bod komen.
In die zin is er geen sprake van een gelijk speelveld. In die situatie is onduidelijk
hoe de keuze van de verkenner en de formulering van diens opdracht tot stand komen.
Formeel kunnen de besluiten daartoe, zoals sinds 2012 het geval is, worden genomen
door de Kamervoorzitter nadat de gezamenlijke bijeenkomst van de beoogde fractievoorzitters
deze heeft bevestigd. Feitelijk zijn de keuzes die daaraan ten grondslag liggen reeds
daaraan voorafgaand achter de schermen gemaakt. Wie daarbij betrokken zijn geweest
en op welke wijze is niet duidelijk en ook niet vastgelegd.

De genoemde nadelen van deze optie kunnen voor een deel worden weggenomen door de
benoeming te laten plaatsvinden op basis van vaste criteria. Om de noodzakelijke objectivering
en een gelijk speelveld voor alle partijen in deze eerste fase voldoende te waarborgen
zouden deze criteria stringent moeten zijn: de te benoemen persoon moet op afstand
staan van de dagelijkse politiek, onafhankelijk zijn, gevoel hebben voor staatsrechtelijke
verhoudingen en bij voorkeur ervaring hebben met formatieprocessen33. Deze criteria zouden moeten gelden als vaste criteria en moeten in elk geval voor
de verkiezingen worden vastgesteld zodat deze niet meer ter discussie staan in de
eerste dagen na de verkiezingen.34

Aannemelijk is dat langs deze weg in veel gevallen tot een geschikte verkenner kan
worden gekomen. Niettemin blijft ook met de formulering van vaste criteria een zekere
mate van onvoorspelbaarheid en onzekerheid bestaan over de wijze waarop deze in concrete
gevallen zullen worden toegepast. Dat geldt te meer omdat dan de vraag nog steeds
onbeantwoord blijft hoe de keuze van de verkenner en de formulering van diens opdracht
tot stand komen en wie daarbij feitelijk betrokken zijn.

ii. Vaste functionaris

De tweede hoofdoptie is de verkenningstaak op te dragen aan een «vaste» functionaris
(een bestaand publiek ambt). Inherent aan deze mogelijkheid is dat er niet kan worden
ingespeeld op specifieke omstandigheden die zich na de verkiezingen kunnen voordoen.
Een belangrijk voordeel van deze variant is dat het vooraf helderheid geeft. De verkenningsfase
wordt in deze optie dus niet belast met de vraag wie tot verkenner benoemd wordt en
op welke wijze de benoeming plaatsvindt. Het risico op «partijpolitisering» is in
dat opzicht nihil.

Als nadeel van deze optie kan het gebrek aan flexibiliteit worden genoemd. Er is geen
ruimte voor de Tweede Kamer om de keuze van de verkenner af te laten hangen van de
bijzondere omstandigheden die zich na de verkiezingen kunnen voordoen. Ook kan als
mogelijk nadeel worden gezien dat de functie van verkenner als extra taak voor het
betreffende ambt onder omstandigheden een zeker afbreukrisico met zich kan brengen.
Tegelijkertijd brengt een publiek ambt nu eenmaal bepaalde verantwoordelijkheden met
zich en kan aan dit argument daarom maar beperkte betekenis toekomen.

De vraag is verder hoe de optie van een vaste verkenner zich verhoudt tot het primaat
van Tweede Kamer die uiteindelijk zelf beslist wie tot informateur wordt benoemd en
wat diens opdracht behelst (wat kan afwijken van het advies van de verkenner). Uit
de motie-Stoffer c.s. volgt immers uitdrukkelijk dat de te onderzoeken varianten binnen
de kaders en zonder wijziging van artikel 11.1 van het RvO TK moeten passen, op grond
waarvan de Kamer één of meer informateurs aanwijst.35 Tegen die achtergrond beperkt een vaste verkenner de bewegingsruimte van de Kamer
om bij elke afzonderlijke kabinetsformatie hierover te beslissen.

De vraag is echter wat het primaat van de Tweede Kamer in de verkenningsfase precies
inhoudt. De nieuwe Kamer is op dat moment nog niet geïnstalleerd en kan staatsrechtelijk
gezien zijn primaat dan nog niet uitoefenen, Tegen die achtergrond kan het ook een
voordeel zijn dat, teneinde de nieuwe Kamer effectief in staat te stellen om zo spoedig
mogelijk na haar installatie te debatteren over de verkiezingsuitslag en het vervolg
van de kabinetsformatie, in de korte aanloop daar naar toe een vaste procedure geldt
waarin de positie van alle fracties gelijkelijk is gewaarborgd. Indien de Tweede Kamer
zelf daartoe zou besluiten behoudt zij daarmee ook haar primaat.

De beoordeling van de tweede hoofdoptie is vanzelfsprekend afhankelijk van welke ambten
daarvoor in redelijkerwijs in aanmerking komen. In de door de Tweede Kamer aanvaarde
motie Van der Staaij en Segers van 2021 (zie hiervoor) is met het oog daarop in het
bijzonder gewezen op een mogelijke rol voor het boven de partijen staande staatshoofd.36 In de onlangs aanvaarde motie Stoffer c.s. waarop het voorlichtingsverzoek is gebaseerd,
wordt de mogelijke rol van de Koning niet meer uitdrukkelijk genoemd. Daarentegen
wordt uitdrukkelijk gewezen op de bestaande kaders van artikel 11.1 van het RvO TK
op grond waarvan de Kamer één of meer informateurs aanwijst. Gelet daarop laat de
Afdeling in deze voorlichting een mogelijke rol van de Koning hier verder buiten beschouwing.

De ambten die wel voor de rol van verkenner in aanmerking zouden kunnen komen moeten
zich logischerwijs goed verhouden tot de hierboven in het kader van hoofdoptie 1 reeds
genoemde criteria van afstand tot de dagelijkse politiek, onafhankelijkheid, ervaring
met formatieprocessen en gevoel voor staatsrechtelijke verhoudingen. Daarbij valt
in het bijzonder te denken aan de (voorzitters van de) Hoge Colleges van Staat die
in de Grondwet zijn geregeld. De positie van deze ambten verschilt echter onderling.
De president van de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman zijn onafhankelijk
en staan op afstand van de dagelijks politiek maar liggen gelet op de staatsrechtelijke
aard van de verkenningsfase als begin van de kabinetsformatie minder voor de hand.37

Meer in aanmerking komen de voorzitter van de Tweede Kamer, de voorzitter van de Eerste
Kamer en de Vice-President van de Raad van State. In de procedure van de kabinetsformatie
die gold vóór 2012 traden alle drie als vaste adviseur op van de Koning.

Het aanwijzing van de voorzitter van de Tweede Kamer als vaste verkenner ligt op het
eerste gezicht het meest voor de hand, maar levert juist in die fase niet op voorhand
een stabiele variant op. De verkiezingsuitslag brengt immers nieuwe politieke verhoudingen
mee. Daardoor is het niet gezegd dat de betreffende persoon opnieuw tot de Kamer toetreedt,
en als dat wel het geval is betrokkene ook weer tot voorzitter wordt gekozen. In dat
licht bezien heeft de «oude» Kamervoorzitter in deze specifieke situatie maar een
beperkt mandaat. Het is daarom de vraag of deze vlak na de verkiezingen met voldoende
gezag kan optreden. Tegelijkertijd kan zijn mogelijke vertrek misschien ook gezien
worden als een voordeel; het kan er mogelijkerwijs toe leiden dat deze met meer afstand
zijn eventuele rol kan vervullen.

Het hiervoor genoemde bezwaar tegen een mogelijke verkennersrol van de «oude» voorzitter
van de Tweede Kamer geldt niet voor de voorzitter van de Eerste Kamer (tevens voorzitter
van de verenigde vergadering38). Deze was niet alleen, zoals reeds opgemerkt, vaste adviseur van de Koning in de
formatieprocedure van vóór 2012 maar ook nadien incidenteel betrokken als gesprekspartner
van de verkenner. Daarmee is ook in de huidige tijd, hoewel beperkt, sprake van betrokkenheid
in het formatieproces. Daarenboven staat de voorzitter van de Eerste Kamer op meer
afstand omdat de formatie primair in relatie tot de Tweede Kamer plaatsvindt. Tegelijkertijd
kan benoeming van de voorzitter van de Eerste Kamer tot vaste verkenner gevoelig liggen
in de verhouding tussen de beide Kamers en om die reden misschien op onvoldoende steun
rekenen.

Het laatstgenoemde nadeel geldt niet voor de Vice-President van de Raad van State
omdat deze op nog meer afstand staat van de dagelijkse politiek. De Vice-President
is belast met de dagelijkse leiding van de Raad van State en is voorzitter van de
Afdeling advisering die regering en het parlement adviseert over wetgeving en bestuur.
Advisering over staatsrechtelijke vragen vormt daarvan een belangrijk onderdeel. Ook
de Vice-President is door de verkenner gehoord in de kabinetsformaties van 2012, 2017
en 2021/2022. Tegelijkertijd kan ook bij de keuze van de Vice-President een zekere
politieke gevoeligheid niet worden uitgesloten. Tijdens de evaluatie is door geïnterviewden
ingebracht dat ook functionarissen zoals bijvoorbeeld de Vice-President van de Raad
van State politiek gekleurd zijn en in die zin dus niet werkelijk neutraal zoals de
Koning dat is.39

In samenhang met het voorgaande geldt voor beide geschetste opties dat het gezag ervan
staat of valt met de wijze waarop de verkenner deze functie uitoefent en van het vertrouwen
in diens professionaliteit om het functioneren niet te laten beïnvloeden door diens
politieke achtergrond of voorkeur. Ervaring in eerdere politieke functies kan daarbij
een belangrijk voordeel zijn en mag in die zin geen beletsel zijn voor de keuze van
de verkenner, ongeacht welke van de voorgaande opties gekozen wordt.

4. Slotbeschouwing: samenvatting en aanbevelingen

De verkenningsfase is een korte, kwetsbare, maar ook belangrijke periode aan het begin
van de kabinetsformatie. Anders dan de informatiefase is de verkenning niet gericht
op inhoudelijke onderhandelingen, maar op een eerste inventarisatie van de gevolgen
van de verkiezingsuitslag. Deze fase is daarom meer staatsrechtelijk van aard. Deze
start meteen na de verkiezingen en loopt tot aan het moment dat de nieuwe Tweede Kamer
conform het RvO TK beraadslaagt over de verkiezingsuitslag.

Het betreft een periode van minimaal 14 tot maximaal 21 dagen. Gedurende deze fase
wordt de verkiezingsuitslag definitief. Daarna vindt ook het aftreden van de oude
Kamer en het aantreden van de nieuwe Kamer plaats. Tegen de achtergrond van die omstandigheden
is het de taak van de verkenner om na de verkiezingen rust te creëren, transparantie
te waarborgen en zorg te dragen voor een gelijk speelveld. Dit laatste betekent dat
alle partijen, zeker ook de kleinere en nieuwe fracties, op gelijke voet hun stem
kunnen laten horen.

Een goed verloop van de verkenningsfase vraagt daarom om een aantal duidelijke spelregels.
Uit het rapport van de evaluatiecommissie 2021/2022 en uit de (ook recent) door de
Tweede Kamer aanvaarde moties komt naar voren dat het ontbreken van die spelregels
als een gemis wordt ervaren. De behoefte daaraan is te meer begrijpelijk omdat een
geordende verkenningsfase essentieel is om de nieuwe Tweede Kamer in staat te stellen
meteen na haar aantreden een goed debat te voeren.

De hiervoor genoemde kenmerken van de verkenningsfase brengen met zich dat de taak
van de verkenner beperkt dient te zijn. Concreet is het diens taak:

– om te inventariseren hoe de beoogde fractievoorzitters de verkiezingsuitslag interpreteren,

– de richting na te gaan die zij in de kabinetsformatie zouden willen volgen,

– de mogelijkheden te verkennen die zij zien voor politieke samenwerking in een te vormen
kabinet,

– na te gaan uit welke politieke groepering(en) de informateur(s) zouden moeten komen
en welke kandidaten daarvoor in aanmerking zouden komen.

Zijn opdracht kan geen betrekking hebben op de politieke of beleidsmatige inhoud van
(delen van) een te sluiten regeerakkoord of op mogelijke toekomstige posities van
bepaalde personen.

Bij de vraag wie als verkenner moet optreden zijn er twee hoofdopties:

1. of per kabinetsformatie een verkenner aanwijzen op basis van vooraf bepaalde vaste
criteria (profiel);

2. of de verkenningstaak opdragen aan een vaste functionaris (een bestaand publiek ambt).

Beide opties hebben voor- en nadelen. Zij zijn beide vanuit staatsrechtelijk oogpunt
toelaatbaar.

Om de nieuwe Kamer effectief in staat te stellen zo spoedig mogelijk na haar installatie
te debatteren over de verkiezingsuitslag en over de gevolgen daarvan voor de kabinetsformatie,
is het van wezenlijk belang dat in de korte aanloop daar naar toe een duidelijke en
transparante procedure wordt gevolgd waarin de positie van alle fracties gelijkelijk
is gewaarborgd.

De aanwijzing van een persoon als verkenner in elke kabinetsformatie heeft vanuit
dit perspectief als risico dat in die cruciale beginfase geen sprake is van een gelijk
speelveld. In die situatie is onduidelijk hoe de keuze van de verkenner en de formulering
van de opdracht tot stand komen, wie feitelijk bij die keuze betrokken zijn geweest
en op welke wijze. Dat risico wordt met de eventuele formulering van vaste geschiktheidscriteria
niet of slechts zeer ten dele weggenomen. Een gelijk speelveld kan dan ook niet in
voldoende mate worden gegarandeerd.

Gelet op het voorgaande kan de Afdeling zich goed voorstellen dat de Kamer de functie
van verkenner toe zou kennen aan een vast ambt. Indien de Tweede Kamer zelf daartoe
zou besluiten behoudt zij daarmee in lijn met het RvO TK haar primaat.

Het is uiteindelijk aan de Tweede Kamer om een keuze te maken. Daarbij is te overwegen
om de gemaakte keuze op hoofdlijnen vast te leggen in het RvO TK en daarmee de lacune
in de bestaande regeling (die immers geen betrekking heeft op de verkenningsfase)
op te vullen.40 Dit leidt ertoe dat voor alle betrokkenen vooraf helder is wie er verkenner is dan
wel hoe de keuze voor een verkenner tot stand komt, welke taak de verkenner in die
fase moet uitoefenen en op welke wijze de verkenner de Kamer daarover inlichtingen
verschaft. Zo wordt in deze belangrijke fase direct na de verkiezingen de nieuwe Kamer
in de aanloop naar het debat over de verkiezingsuitslag, optimaal in positie gebracht.

De Vice-President van de Raad van State, Th.C. de Graaf