Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Omtzigt over "een juridisch advies van de landsadvocaat over het invaren van pensioenen in de pensioenwet”

Antwoord van Minister Schouten (Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen) (ontvangen
12 september 2023). Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2022–2023, nr. 3465.

Vraag 1

Heeft u kennisgenomen van het Wet open overheid (Woo)-besluit waaruit blijkt dat de
landsadvocaat in 2011 een juridisch beleidsadvies heeft uitgebracht over invaren?1

Antwoord 1

Ja, met dien verstande dat het betreffende concept-advies niet de kwalificatie beleidsadvies
heeft. Ik verwijs naar de passage over de beleidslijn openbaarmaking in antwoord op
vraag 2.

Vraag 2

Kunt u het advies openbaar maken, of in ieder geval het deel van het advies dat ziet
op invaren openbaar maken (dit is een verzoek onder artikel 68 van de Grondwet)?

Antwoord 2

In 2011 is onderhandeld over een pensioenakkoord. Het advies van de landsadvocaat
is gevraagd in het kader van deze onderhandelingen en om te komen tot de definitieve
vormgeving van het invaren. Het betreffende concept- advies alsmede de opvolgende
adviezen van de landsadvocaat en ook andere advocaten zijn verwerkt in het rapport
collectief invaren van mei 20122 en het wetsvoorstel invoering reële ambitieovereenkomst3. Deze documenten zijn openbaar. Het wetsvoorstel is na de consultatiefase niet ingediend
bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

Het gevraagde concept-advies maak ik niet openbaar. De hier bedoelde advisering van
de landsadvocaat dateert van 2011, dus van vóór de datum waarop de huidige beleidslijn
van kracht werd. De landsadvocaat hoefde destijds geen rekening te houden met de mogelijke
(gedeeltelijke) openbaarmaking van het advies. Ook delen van het concept-advies kunnen
om die reden niet openbaar worden gemaakt. Daarbij geldt dat dit advies, of delen
ervan, nog steeds relevant zou kunnen zijn voor de eventuele procespositie van de
Staat.

Beleidslijn openbaarmaking (sinds juli 2021)

In de kabinetsreactie op het rapport «Ongekend onrecht»4 is de beleidslijn openbaarmaking van adviezen van de landsadvocaat weergegeven. Per
1 juli 2021 worden adviezen van de landsadvocaat openbaar gemaakt voor zover die niet
zien op (mogelijke) procedures, maar het karakter hebben van algemeen juridische beleidsadviezen.
Adviezen die de landsadvocaat geeft in het licht van lopende of mogelijke procedures
worden niet openbaar, omdat het belang van de Staat, zoals genoemd in artikel 68 van
de Grondwet, daaraan in de weg staat. De staat moet immers – net zoals iedere deelnemer
aan het maatschappelijk verkeer – de gelegenheid hebben om zich vertrouwelijk voor
bijstand en advies te wenden tot een advocaat.

Adviezen gegeven voor 1 juli 2021 kennen dit onderscheid niet. De landsadvocaat hoefde
destijds geen rekening te houden met de mogelijke openbaarmaking van het advies. Om
die reden worden adviezen van de landsadvocaat gegeven voor 1 juli 2021 niet openbaar
gemaakt.

Vraag 3

Begrijpt u dat het van belang is voor de medewetgever om de juridische risico’s van
een grote stelselwijziging, en daarom van het invaren in de nieuwe pensioenwet, te
kennen?

Antwoord 3

Dat begrijp ik goed. Om die reden bevat de memorie van toelichting bij de Wet toekomst
pensioenen een uitgebreid juridisch hoofdstuk waarin de risico’s expliciet worden
beschreven en afgewogen. Daarnaast brengt de Raad van State advies uit over elk wetsvoorstel,
waarbij ook expliciet gekeken wordt naar de juridische aspecten van het wetsvoorstel.
Ook zijn alle onderliggende beslisnota’s die betrekking hebben op de Wet toekomst
pensioenen openbaar gemaakt.

Wellicht ten overvloede, het advies van de landsadvocaat van 2011 had geen betrekking
op het Pensioenakkoord 2019 en de uitwerking daarvan in de Wet toekomst pensioenen.

Vraag 4

Kunt u de passages openbaar maken die zien op het invaren van pensioenen? En kunt
u aangeven welke risico’s de landadvocaat wel en niet ziet?

Antwoord 4

Ik ga ervan uit dat deze vraag betrekking heeft op het advies uit 2011. Zoals ook
in het antwoord op vraag 2 beschreven, kan dit concept-advies, of onderdelen ervan,
niet openbaar gemaakt worden. Het concept-advies en de opvolgende adviezen zijn inhoudelijk
verwerkt in het rapport collectief invaren5 en het wetsvoorstel invoering reële ambitieovereenkomst.6 Er is vervolgens echter geen wetsvoorstel ingediend.

Vraag 5

Kunt u een lijst geven van de juridische adviezen (intern en extern) die sinds 2010
mondeling en schriftelijk zijn gegeven over invaren en kunt u deze adviezen (of de
delen die zien op invaren) openbaar maken?

Antwoord 5

Ik zal een lijst opstellen met de interne en externe schriftelijke adviezen die sinds
2010 zijn gegeven over invaren. Voor de interne adviezen ga ik daarbij uit dat u doelt
op (beslis)nota’s van ambtenaren aan mij en mijn ambtsvoorgangers. Per advies zal
ik vervolgens beoordelen of alle informatie openbaargemaakt kan worden of dat bepaalde
onderdelen niet gedeeld kunnen worden vanwege het belang van de Staat. De Staat moet
immers – net zoals iedere deelnemer aan het maatschappelijk verkeer – de gelegenheid
hebben om zich vertrouwelijk voor bijstand en advies te wenden tot een advocaat. Dit
geldt evenzeer voor interne adviezen.

Voor wat betreft mondelinge adviezen geldt dat ik deze niet met u kan delen. De overleggen
die ik met mijn ambtenaren voer worden niet opgenomen en kunnen ook niet met u gedeeld
worden. Voor de mondelinge externe gesprekken geldt hetzelfde, in het bijzonder de
gesprekken tussen ambtenaren en de landsadvocaat. Daarbij geldt voor advocaten uiteraard
het beroepsgeheim.

Het opzoeken van alle schriftelijke adviezen en beoordelen wat wel en niet gedeeld
kan worden vergt nader uitzoekwerk, mede vanwege de lengte van de periode en dat het
verzoek betrekking heeft op een periode in het verleden. Hierdoor is het op dit moment
nog niet mogelijk dit met u te delen. Ik ben voornemens om in november met u te kunnen
delen wat de inventarisatie heeft opgeleverd.

Vraag 6

Kunt u beschrijven welke juridische risico’s er zijn bij invaren en of u die aanvaardbaar
acht?

Antwoord 6

In hoofdstuk 10 van de memorie van toelichting bij de Wet toekomst pensioenen en tijdens
de parlementaire behandeling van de Wet toekomst pensioenen is hierop uitgebreid gereflecteerd.

De keuze om het invaren niet te verplichten en de vormgeving van het standaard invaarpad
beogen de juridische risico’s te beperken. Een juridisch aandachtspunt dat ook in
de memorie van toelichting wordt beschreven is dat er bij invaren sprake is van een
regulering van eigendom. De regering heeft geconcludeerd dat daar een rechtvaardiging
voor bestaat.7 De Raad van State onderschrijft de overwegingen in de memorie van toelichting; dat
er weliswaar sprake is van een regulering van eigendom maar dat hiervoor een rechtvaardiging
bestaat. Dat neemt niet weg dat in een individueel geval sprake kan zijn van een onevenredige
en excessieve last. Het individu kan zijn individuele casus op verschillende manieren
laten toetsen, bijvoorbeeld via de interne klachtenprocedure, de geschilleninstantie
of de civiele rechter.

Op basis van onder meer de memorie van toelichting, het advies van de Raad van State
en de wetsbehandeling is mijn conclusie dan ook dat de vormgeving van het invaren
juridisch houdbaar is.

Vraag 7

Herinnert u zich dat de landsadvocaat in 2009 advies uitbracht over de kinderopvangtoeslag
en terugvorderen en dat de toenmalig Staatssecretaris van Financiën dat advies pas
in 2021 openbaar gemaakt heeft?

Antwoord 7

Ik ken de situatie waarnaar de vraag verwijst.

Vraag 8

Bent u op de hoogte van de mening van dhr. Hamilton – nu waarnemend griffier van de
Tweede Kamer der Staten-Generaal maar ambteloos burger toen hij het schreef – dat
als dat advies opgevolgd zou zijn, er geen toeslagenaffaire geweest zou zijn?8

Antwoord 8

Ik heb kennisgenomen van het genoemde opiniestuk in de Volkskrant. Ik zie geen gelijkenissen
met de Wet toekomst pensioenen, te meer omdat de advisering van de landsadvocaat juist
heeft bijgedragen aan de huidige vormgeving van het invaren.

Vraag 9

Kunt u deze vragen een voor een beantwoorden?

Antwoord 9

Ik heb de vragen een voor een beantwoord.