Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport
36 390 Wijziging van Boek 1 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de introductie van onder meer een regeling voor draagmoederschap en de versterking van het recht van het kind op afstammingsinformatie (Wet kind, draagmoederschap en afstamming)
Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 2 juni 2021 en het nader rapport d.d. 30 juni 2023, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Onderwijs Cultuur
en Wetenschap. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 december 2020, nr. 2020002588,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 2 juni 2021, nr. W16.20.0469/II, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.
Bij Kabinetsmissive van 15 december 2020, no. 2020002588, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschap, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 1 en Boek 10 van het
Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de introductie van met name
een regeling voor draagmoederschap en een versterking van het recht van het kind op
afstammingsinformatie (Wet kind, draagmoederschap en afstamming), met memorie van
toelichting.
Het wetsvoorstel introduceert eerst en vooral een regeling voor toekenning van ouderschap
na draagmoederschap binnen Nederland en een regeling voor de erkenning van ouderschap
na draagmoederschap uit het buitenland. Blijkens de toelichting is het doel van deze
regelingen het bieden van een betere bescherming van het kind, de draagmoeder en de
wensouders. In samenhang hiermee worden ook het wensouderschapsverlof en enige strafbaarstellingen
voorgesteld. Daarnaast beoogt het wetsvoorstel het recht op afstammingsinformatie
te versterken, de mogelijkheden tot beëindiging van het ouderschap te verruimen, de
termijnen voor de ontkenning van het ouderschap of de vernietiging van de erkenning
te schrappen, en de bescherming van minderjarige ouders te versterken.
De Afdeling is van oordeel dat het wetsvoorstel nader dient te worden overwogen. In
de eerste plaats adviseert de Afdeling daartoe om de onderdelen die niet het draagmoederschap
betreffen maar gaan over afstammingsinformatie en ouderschap in meer algemene zin,
in het belang van wetgevingskwaliteit af te splitsen van het voorstel. Over het voorstel
tot regulering van draagmoederschap adviseert de Afdeling in de toelichting een duidelijk
en volledig beeld te schetsen van de aard en omvang van de juridische en maatschappelijke
problematiek, evenals van de mogelijke (voortdurende) risico’s en (neven)effecten
van de voorgestelde regelingen voor draagmoederschap. Dat is nodig om de vele afwegingen
die met deze regeling gepaard gaan goed te kunnen maken. In dat verband verdient de
verhouding van dit voorstel tot het rapport van de Commissie Onderzoek interlandelijke
adoptie bijzondere aandacht.
Verder dient de wetgever, mede in het licht van de toepasselijke grondrechten, te
voorzien in toereikende waarborgen voor de direct betrokkenen bij draagmoederschap.
Dat betreft in elk geval waarborgen om te verzekeren dat
(i) het belang van het kind een eerste overweging vormt en mede met het oog daarop voorkomen
wordt dat het kind «tussen wal en schip terechtkomt» en
(ii) de (potentiële) draagmoeder wordt beschermd tegen ongeoorloofde druk voorafgaand aan
en tijdens een zwangerschap, evenals bij de afstand van het kind.
Tegen die achtergrond plaatst de Afdeling diverse kanttekeningen bij de voorgestelde
regelingen ten aanzien van binnenlands en buitenlands draagmoederschap. Ook maakt
de Afdeling opmerkingen over de draagmoederschapsovereenkomst en de voorgestelde strafbaarstellingen.
Daarnaast is met de voorgestelde regeling voor een afstammingsregister niet voldaan
aan de vereisten van artikel 10 van de Grondwet. Het wetsvoorstel werkt de wezenlijke
onderdelen van deze regeling niet uit en een nadere toelichting daarop ontbreekt.
Ook de andere voorgestelde regelingen die niet zien op draagmoederschap en het wensouderschapsverlof
zijn onvoldoende uitgewerkt en roepen verschillende vragen op.
Leeswijzer
Dit advies bestaat uit twee delen. In deel I gaat de Afdeling kort in op de inhoud
van het wetsvoorstel (punt 1). Vervolgens schetst de Afdeling de context waarin de
regeling met betrekking tot draagmoederschap – het centrale onderdeel van het voorstel –
moet worden geplaatst (punt 2). In dat verband wordt ingegaan op de gebruikte terminologie
(onderdeel a), het (wetgevings)beleid van de afgelopen 30 jaar (onderdeel b), het
huidige juridisch kader ten aanzien van draagmoederschap (onderdeel c), de praktijk
omtrent binnenlands- en buitenlands draagmoederschap (onderdeel d), regulering in
andere landen (onderdeel e), en vervolgens de directe aanleiding voor de voorgestelde
regeling (onderdeel f).
In deel II gaat de Afdeling over tot een beoordeling van het wetsvoorstel. In dat
verband maakt zij eerst opmerkingen over de reikwijdte (punt 3) en de probleemanalyse
van het wetsvoorstel (punt 4). Voorts beschouwt de Afdeling het wetsvoorstel tegen
de achtergrond van de kaders die het Europese recht (EVRM en Unierecht) biedt voor
de regulering van draagmoederschap (punt 5). Vervolgens richt zij zich op enkele afzonderlijke
aspecten van de regelingen ten aanzien van draagmoederschap (punt 6). In het licht
van de grondrechten die moeten worden geëerbiedigd, formuleert de Afdeling waarborgen
waarin een wettelijke regeling voor draagmoederschap zou moeten voorzien. Tegen die
achtergrond maakt de Afdeling enkele opmerkingen over de voorgestelde regelingen voor
binnenlands en buitenlands draagmoederschap (onderdeel a). Daarna gaat zij in op de
draagmoederschapsovereenkomst (onderdeel b) en de voorgestelde strafbaarstellingen
(onderdeel c).
De Afdeling maakt verder enkele opmerkingen over de regeling omtrent het recht op
afstammingsinformatie (punt 7). Tot slot komen de regelingen ten aanzien van de beëindiging
van het ouderschap (punt 8), de afschaffing van de bestaande termijnen voor de ontkenning
van het ouderschap en vernietiging van de erkenning (punt 9) en de bescherming van
minderjarige ouders (punt 10) aan bod.
DEEL I – INHOUD EN CONTEXT VAN HET WETSVOORSTEL
1. Inhoud van het wetsvoorstel
Het voorstel bestaat enerzijds uit regelingen die specifiek betrekking hebben op draagmoederschap
(onderdeel a) en anderzijds uit enkele regelingen die zien op afstammingsinformatie
en ouderschap in meer algemene zin (onderdelen b-e).
a. Voorgestelde regelingen m.b.t. draagmoederschap
Het wetsvoorstel biedt zowel een regeling voor toekenning van ouderschap na draagmoederschap
binnen Nederland als een separate regeling voor de erkenning van ouderschap na draagmoederschap
uit het buitenland. Volgens de toelichting moeten de regelingen ten aanzien van draagmoederschap
zoveel mogelijk al vóór de conceptie waarborgen dat het traject van draagmoederschap
zorgvuldig en transparant verloopt en dat rechtszekerheid wordt geboden aan alle betrokkenen.2
De kern van de regeling voor draagmoederschap binnen Nederland is dat het draagmoederschapstraject
al vóór de conceptie wordt getoetst door de rechter.3 Deze toetst aan voorwaarden die enerzijds zien op de belangen van het kind en anderzijds
op de belangen van de draagmoeder en de wensouders. In dat verband wordt onder meer
bezien of de draagmoederschapsovereenkomst enkele verplichte aspecten regelt.4 Indien de rechter besluit het ouderschap na draagmoederschap toe te kennen aan de
wensouders, oefenen zij vanaf de geboorte het (gezamenlijk) gezag uit over het kind.
Zij komen na de geboorteaangifte op de geboorteakte te staan als de ouders van het
kind,5 terwijl de draagmoeder wordt vermeld als vrouw uit wie het kind is geboren.6 Onder bepaalde omstandigheden hebben zowel de draagmoeder als de wensouders de mogelijkheid
om de rechter te verzoeken de gerechtelijke toekenning van het ouderschap te herroepen.
Daarvoor is uiterlijk zes weken na de geboorte een gang naar de rechter nodig.7
De voorgestelde regeling voor eenvoudige erkenning van buitenlandse beslissingen na
draagmoederschap beoogt wensouders te stimuleren gebruik te maken van draagmoeders
in landen die voldoen aan bepaalde basisvoorwaarden.8 Voorwaarden voor deze erkenning zijn, onder meer, dat gegevens over de afstamming
van het kind beschikbaar zijn voor opname in een register en een rechterlijke beslissing
ten grondslag ligt aan de buitenlandse geboorteakte van een kind dat geboren is uit
draagmoederschap.
Het wetsvoorstel bevat tevens enkele strafbaarstellingen om binnenlands en buitenlands
draagmoederschap te reguleren. Zowel betalingen voor de overdracht van ouderschap
als onkostenvergoedingen voor het draagmoederschap die bij algemene maatregel van
bestuur bepaalde maxima te boven gaan, worden strafbaar gesteld.9 Daarnaast wordt het bemiddelingsverbod dat nu bestaat, versoepeld.10
Ook regelt het wetsvoorstel dat de wensouders die werknemer of gelijkgestelde zijn,
recht hebben op verlof dat zesmaal de wekelijkse arbeidsduur bedraagt.11 Wensouders die werknemer zijn, zullen daarnaast expliciet worden vermeld als rechthebbenden
op calamiteiten- en ander kort verzuimverlof wegens zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden,
zoals de bevalling van de draagmoeder.12
b. Versterking van het recht op afstammingsinformatie
Het wetsvoorstel bevat een verplichting voor ouders en andere personen met gezag om
kinderen afstammingsvoorlichting te geven.13 Volgens de toelichting ziet dergelijke voorlichting in ieder geval op gegevens over
de genetische ouders van het kind en de eventueel niet-genetisch verwante geboortemoeder,
waaronder persoonsidentificerende gegevens, medische gegevens en gegevens die een
beeld geven van de persoon van de betrokkene. Wanneer van een donor gebruik is gemaakt,
betreft het ook informatie over eventuele genetische broers en zussen. Verder betreft
het informatie over instanties die hebben bemiddeld of medische assistentie hebben
verleend.14
Daarnaast bevat het wetsvoorstel een algemene grondslag voor een register waarin in
ieder geval gegevens met betrekking tot draagmoederschap worden opgeslagen.15 Naast gegevens over de biologische afstamming, worden bijvoorbeeld ook de beschikking
van de rechter en de draagmoederschapsovereenkomst opgenomen. Uit de toelichting blijkt
verder dat uiteindelijk wordt beoogd om aan (alle) kinderen met vragen over hun afstamming
een centrale toegang te geven tot biologische en genetische gegevens, ongeacht de
wijze waarop de afstammingsrelatie tot stand is gekomen.
c. Verruiming mogelijkheden beëindiging ouderschap
Het wetsvoorstel creëert een algemene grondslag voor de beëindiging van ouderschap
op verzoek van een meerderjarig kind.16 Volgens het voorstel kan een verzoek slechts worden ingewilligd, indien de beëindiging
in het kennelijk belang van het kind is en de rechtbank van de redelijkheid van de
beëindiging in gemoede overtuigd is.
d. Vervallen van termijnen voor ontkenning of vernietiging erkenning ouderschap
Voorgesteld wordt om de bestaande termijnen voor de ontkenning van het ouderschap
of vernietiging van de erkenning te laten vervallen. De toelichting vermeldt dat de
huidige regelingen voor het tenietgaan van ouderschap knellen en dat de thans gehanteerde
termijnen niet in lijn zijn met de vereisten van artikel 8 EVRM.17
e. Versterking bescherming minderjarige ouders
Tot slot wordt geregeld dat voor erkenning of toestemming voor erkenning van een kind
tijdens de minderjarigheid van de ouder of aspirant-erkenner eerst om toestemming
van de rechter moet worden verzocht. Een verzoek hiertoe is mogelijk vanaf het bereiken
van de leeftijd van 16 jaar.18 Daarnaast wordt de mogelijkheid geïntroduceerd voor de minderjarige erkenner van
16 jaar of ouder om een verzoek te doen tot meerderjarigverklaring, waarmee het mogelijk
wordt voor minderjarige ouders om gezamenlijk het gezag over hun kind op zich te nemen.19
2. Context van de regeling met betrekking tot draagmoederschap
a. Terminologie
Van draagmoederschap is sprake wanneer een vrouw, de draagmoeder, een kind draagt
en baart met de intentie het kind na de geboorte af te staan aan een ander: de wensouder
of wensouders. Als zodanig is het vóór de conceptie de bedoeling te bewerkstelligen
dat familierechtelijke betrekkingen worden gevestigd tussen het kind en de wensouders.
Van draagmoederschap is derhalve geen sprake als een vrouw zwanger wordt en tijdens
de zwangerschap of na de geboorte besluit tot afstand van het kind.20
Er zijn verschillende vormen van draagmoederschap. Bij traditioneel of laagtechnologisch
draagmoederschap wordt de draagmoeder geïnsemineerd met het semen van de wensvader
of een donor. Ook kan de zwangerschap langs natuurlijke weg worden bewerkstelligd.
De draagmoeder is dan zwanger van een genetisch eigen kind, waarvan zij na de geboorte
afstand doet ten faveure van de wensouders. Bij IVF- of hoogtechnologisch draagmoederschap
wordt een embryo dat ontstaan is door IVF, bij de draagmoeder ingebracht. Dat embryo
kan genetisch geheel, ten dele of niet verwant zijn aan de wensouders. Bij hoogtechnologisch
draagmoederschap in Nederland geldt het vereiste dat het genetisch materiaal afkomstig
is van beide wensouders. Dat is door de medische beroepsgroep zo bepaald. Het VUmc
is het enige ziekenhuis waar IVF-draagmoederschap plaatsvindt.21 Het betreft voor alle betrokkenen een complexe en ingrijpende behandeling.
b. (Wetgevings)beleid t.a.v. draagmoederschap door de jaren heen22
De afgelopen 30 jaar hebben opeenvolgende kabinetten ten aanzien van draagmoederschap
een consistent (ontmoedigings)beleid gevoerd.
i. Eerste kabinetsstandpunt
In 1988 werd voor het eerst een kabinetsstandpunt ingenomen over draagmoederschap
en IVF.23 Hoewel er op dat moment nog geen onderzoeksgegevens bestonden over de psychosociale
en lange termijn gevolgen van draagmoederschap, werden onder meer als mogelijke risico’s
genoemd: emotionele problemen voor de draagmoeder, identiteitsproblemen voor het kind
en het risico dat het kind tussen wal en schip valt indien wensouders vóór de geboorte
terugkomen op hun intentie. Deze risico’s leidden het kabinet destijds tot het standpunt
dat draagmoederschap een ongewenst verschijnsel was. Het kabinet kondigde tevens aan
bemiddeling omtrent draagmoederschap strafbaar te zullen stellen.24
ii. Strafbaarstelling en ideëel IVF-draagmoederschap
Die strafbaarstelling kwam begin jaren ’90 tot stand.25 Bij de totstandkoming daarvan werd ingegaan op de vraag of de mogelijkheden voor
adoptie door wensouders zouden moeten worden verruimd. Volgens het kabinet paste dit
echter niet bij het streven om draagmoederschap te ontmoedigen.26 Ook toen kinderrechters bij de Tweede Kamer aandacht vroegen voor de wijze waarop
gezag werd overgedragen bij draagmoederschap, werd hierop terughoudend gereageerd.
Een wettelijke regeling zou draagmoederschap kunnen bevorderen, hetgeen onwenselijk
werd geacht.27 In 1997 gaf de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) wel toestemming
voor ideëel IVF-draagmoederschap in het kader van onderzoek.
iii. Berichten over misstanden
In 2008 verscheen in de Nederlandse pers een reeks verontrustende berichten over illegale
praktijken rondom draagmoederschap. Zo werd bericht over Nederlandse draagmoeders
die grof geld verdienen met het illegaal afstaan van kinderen en een Nederlands echtpaar
dat een Belgische baby kocht. Ook verschenen berichten over Nederlanders die met gebruikmaking
van een Amerikaans bemiddelingsbureau à raison de $ 150.000,- via een draagmoeder
naar Amerikaans recht ouder werden van een kind, terwijl onbekend was wie de genetische
moeder is.28
iv. WODC-onderzoek
In reactie op de hiervoor genoemde berichten herhaalde de Minister van Justitie dat
het Nederlandse beleid gericht is op het voorkomen van commercieel draagmoederschap.
Tevens kondigde hij een onderzoek aan naar de aard en omvang van commercieel draagmoederschap
en illegale opneming van kinderen, zodat inzichtelijk wordt wat zich afspeelt op dit
terrein in landen waar meer mogelijk is dan in Nederland en wat de gevolgen hiervan
zijn bij terugkeer van de wensouders in Nederland.29
Het resultaat van dat onderzoek, dat in opdracht van het WODC werd uitgevoerd door
onderzoekers van het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht,
verscheen in 2011.30 Het bleek voor de onderzoekers moeilijk vast te stellen op welke schaal draagmoederschap
in Nederland plaatsvindt.31 Wel werd onder andere geconcludeerd dat het Nederlandse recht ten aanzien van draagmoederschap
wordt gekenmerkt door rechtsonzekerheid. Die wordt enerzijds veroorzaakt door een
consistent ontmoedigingsbeleid dat ook in het strafrecht vorm heeft gekregen, terwijl
er anderzijds voor een beperkte groep wel mogelijkheden bestaan om via draagmoederschap
een gezin te stichten, zonder dat daar rekening mee is gehouden in het afstammings-
of adoptierecht. De onderzoekers brachten vervolgens enkele (juridische) onduidelijkheden
in kaart.
In december 2011 presenteerde de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie een voorstel
voor nieuw beleid ten aanzien van buitenlands draagmoederschap. Ook werd betere voorlichting
over de bestaande regels voor draagmoederschap aangekondigd.32 Pas in februari 2015 werd dit beleid besproken met de Tweede Kamer.33 Tot een aangepaste wettelijke regeling kwam het op dat moment evenwel niet, aangezien
men in afwachting was van de bevindingen van de in 2014 ingestelde Staatscommissie
Herijking ouderschap.34
v. Staatscommissie Herijking ouderschap
Tegen de achtergrond van maatschappelijke en medisch-technologische ontwikkelingen,
kreeg de Staatscommissie Herijking ouderschap als opdracht de regering te adviseren
over de wenselijkheid van een wijziging van de bestaande regelingen over het ontstaan
van juridisch ouderschap en de invoering van een wettelijke regeling voor meerouderschap
en meeroudergezag. Ook werd de Staatscommissie gevraagd te adviseren over de wenselijkheid
van een specifieke wettelijke regeling voor draagmoederschap.35
In december 2016 bracht zij onder voorzitterschap van de heer A. Wolfsen haar rapport
«Kind en ouders in de 21e eeuw» uit. Daarin ging de Staatscommissie onder meer in op maatschappelijke ontwikkelingen
omtrent nieuwe gezinsvormen. De geschetste ontwikkelingen betroffen evenwel niet het
draagmoederschap.36 Tegen de achtergrond van maatschappelijke en medische ontwikkelingen, ethische vragen
en pedagogische gezichtspunten daaromtrent,37 analyseerde de Staatscommissie vervolgens de juridische aspecten van ouderschap,
gezag en draagmoederschap.38 Deze analyse leidde tot 68 aanbevelingen.39 De belangrijkste van deze aanbevelingen zien op meerouderschap en meeroudergezag
(van maximaal 4 personen). Daarnaast zijn aanbevelingen gedaan over het draagmoederschap.
Deze vormen de aanleiding voor het voorliggende wetsvoorstel (zie punt 2f hierna).
vi. Commissie Onderzoek interlandelijke adoptie
Tot slot kan worden gewezen op het rapport van de Commissie Onderzoek interlandelijke
adoptie, dat onder voorzitterschap van de heer T. Joustra in februari 2021 werd uitgebracht.
De Commissie wees daarin op de transformatie van het adoptiesysteem in de richting
van commercieel draagmoederschap.40 Hoewel draagmoederschap strikt genomen buiten de taakomschrijving van de Commissie
viel, vond zij het vanwege de parallellen met interlandelijke adoptie toch geëigend
om hier kort op in te gaan.
Volgens de Commissie zijn wetgeving en toezicht bij commercieel draagmoederschap – evenals
bij interlandelijke adoptie – onvoldoende geregeld. Mede daardoor wees de Commissie
op financiële uitwassen en maatschappelijke en politieke druk die een systeem creëren
waarin het belang van het kind ondergeschikt is.41 De Commissie pleitte ervoor om de lessen uit het onderzoek naar de adoptiemisstanden
ook in deze context ter harte te nemen.42
In de beleidsreactie op het rapport van de Commissie, liet de Minister voor Rechtsbescherming
weten de aanbeveling van de Commissie om een onafhankelijk landelijk experticecentrum
in te stellen over te nemen.43 Tevens werd toegezegd bij de uitwerking van de dienstverlening van dit expertisecentrum
vragen rondom afstamming en identiteit van kinderen uit nieuwe gezinsvormen, zoals
ten gevolge van draagmoederschap, te betrekken.44
c. Huidig wettelijk kader draagmoederschap
i. Nationaal kader
Het hiervoor geschetste beleid van opeenvolgende kabinetten heeft onder meer geleid
tot de afwezigheid van een specifieke regeling voor ouderschap na draagmoederschap.
Daarom wordt thans gebruik gemaakt van enkele meer algemene leerstukken uit het familierecht.
Naar huidig recht is de vrouw die het kind baart juridisch gezien altijd de moeder
van het kind (mater semper certa est).45 Dat uitgangspunt geldt ongeacht de genetische verwantschap tussen moeder en kind,
of de intentie om het kind na de geboorte af te staan aan wensouders. Daarmee wordt
de draagmoeder juridisch altijd aangemerkt als de moeder van het kind, zowel bij traditioneel
als IVF-draagmoederschap. Als de draagmoeder getrouwd is of een geregistreerd partnerschap
heeft, wordt haar partner tevens de juridische ouder van het kind. De juridische overdracht
van het gezag kan onder andere plaatsvinden via beëindiging van het gezag van deze
ouders (een kinderbeschermingsmaatregel) met voogdij door de wensouders. De Raad voor
de Kinderbescherming doet dan het verzoek. Na de overgang van het gezag vindt adoptie
van het kind door de wensouder(s) plaats.46
Ook het Nederlandse internationaal privaatrecht kent geen specifieke regeling voor
de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen familierechtelijke betrekkingen
na draagmoederschap. De erkenning wordt daarom behandeld aan de hand van de algemene
regels voor de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen en akten.47
Met het oog op het tegengaan van commercieel draagmoederschap, kent de Nederlandse
strafwetgeving wel enkele bepalingen die zijn toegesneden op draagmoederschap. Het
betreft de artikelen 151b en 151c van het Wetboek van Strafrecht. Gedragingen die
vraag en aanbod van (commercieel) draagmoederschap bevorderen, zoals het bemiddelen
en adverteren daarvoor, zijn daarin strafbaar gesteld. Het zijn van draagmoeder is
niet strafbaar.
Daarnaast kent het strafrecht een aantal algemene strafbaarstellingen die het mogelijk
maken om illegale praktijken rond draagmoederschap aan te pakken. Onder meer artikel 225
(valsheid in geschrifte), artikel 236 (statusverduistering), en artikel 442a van het
Wetboek van Strafrecht (opname kind jonger dan zes maanden in gezin zonder toestemming
Raad voor de Kinderbescherming). Ook artikel 28 van de Wet opneming buitenlandse kinderen
ter adoptie kan in dit verband worden genoemd (opneming buitenlands kind ter adoptie
zonder beginseltoestemming van de Nederlandse Centrale autoriteit). Opmerking verdient
dat er op alle bovenstaande punten geen handhavingsprioriteit bestaat.
ii. Internationaal- en Europeesrechtelijk kader
Op het internationale niveau bestaat geen kader voor de regulering van draagmoederschap,
hoewel de mogelijkheden daartoe wel worden verkend binnen de context van de Haagse
Conferentie voor Internationaal Privaatrecht. De totstandkoming van een mondiaal verdrag
in dit verband is echter niet op korte termijn te verwachten.48
Bij de (nationale) regulering van draagmoederschap moet wel met verschillende rechten
en belangen uit het internationale en Europese recht rekening worden gehouden. Vanuit
grondrechtelijk perspectief gaat het ten eerste om de rechten en de belangen van het
kind, die onder meer in het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) zijn opgenomen.
Bij alle maatregelen betreffende kinderen dienen de belangen van het kind een eerste
overweging te vormen (artikel 3 IVRK). Een kind dient onmiddellijk na de geboorte
te worden ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht
een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders
te kennen en door hen te worden verzorgd (artikel 7 IVRK).
Staten zijn daarnaast verplicht om passende maatregelen te nemen ter voorkoming van
de verkoop van of van de handel in kinderen (artikel 35 IVRK).49 Verder speelt het recht op respect voor het privéleven en familie- en gezinsleven
(artikel 16 IVRK en artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM))
een belangrijke rol bij draagmoederschap. Het recht op het privéleven en familie-
en gezinsleven kan niet alleen toekomen aan het kind en de (al dan niet genetische)
wensouders, maar ook aan de (al dan niet genetische) draagmoeder. Daarnaast moet met
het recht op zelfbeschikking van de draagmoeder rekening worden gehouden (artikel 8
EVRM en artikel 16 VN-Vrouwenverdrag) en kunnen in extreme gevallen verplichtingen
omtrent de bestrijding van mensenhandel aan de orde komen (artikel 5 Verdrag van de
Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel).50
Tot dusver heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) slechts enkele
zaken behandeld aangaande de erkenning van ouderschap na internationaal draagmoederschap.51 Uit deze jurisprudentie is af te leiden dat wanneer buitenlands draagmoederschap
volgens de aldaar geldende regels tot stand is gekomen en de wensouders in het buitenland
worden beschouwd als de juridische ouders van het kind, de weigering een ouder-kindrelatie
bij draagmoederschap juridisch te erkennen, een inmenging is in het recht op respect
voor het privéleven van het kind. De weigering het ouderschap te erkennen is in een
dergelijke situatie ook een inmenging in het familie- en gezinsleven van de wensouders
en het kind. Enige vorm van juridische erkenning van de ouder-kindrelatie is volgens
het EHRM nodig om in deze situatie in overeenstemming te kunnen handelen met het recht
op respect voor het privéleven van het kind.
Bij het bepalen van de vorm van juridische erkenning (erkenning van het ouderschap,
adoptie) hebben verdragsstaten echter een ruime margin of appreciation. Staten hebben
in beginsel ook een ruime margin of appreciation bij de keuze voor het al dan niet
toestaan van draagmoederschap. De juridische erkenning van een ouder-kindrelatie vormt
daarbij wel een wezenlijk onderdeel van de identiteit van het kind, zodat de margin
of appreciation van staten op dit punt beperkt is, aldus het EHRM. Het recht op respect
voor het familie- en gezinsleven van de wensouders en het kind verplicht volgens het
EHRM niet tot enige vorm van erkenning van het ouderschap, als aan het gezinsleven
ook zonder die erkenning feitelijk invulling kan worden gegeven. Waar het in de kern
om gaat, is dat de belangen van het kind met betrekking tot onder meer nationaliteit,
erfrecht en naam gewaarborgd zijn.
Naast het internationaal en Europees grondrechtelijk kader, vormt ook het Unierechtelijke
vrij verkeer van diensten een relevant toetsingskader voor de wettelijke regulering
van draagmoederschap.52 Het moreel gevoelige karakter van draagmoederschap leidt er niet toe dat toepassing
van de bepalingen van het vrij verkeer van diensten is uitgesloten.53 Draagmoederschap zou als een dienst in de zin van artikel 57 van het Verdrag betreffende
de werking van de EU (VWEU) kunnen worden aangemerkt als daar een vergoeding tegenover
wordt gesteld. Indien afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de vergoeding van
gederfde inkomsten, kan het substantiële bedragen betreffen. De te ontvangen vergoedingen
zouden zo een economische tegenprestatie kunnen vormen, zodat gesproken kan worden
van dienstverlening. Beperkingen van het vrij verkeer van diensten dienen te worden
gerechtvaardigd conform de voorwaarden die daaraan worden gesteld in het Unierecht
en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ).
d. Draagmoederschap in de praktijk
i. Draagmoederschap in Nederland
Mede als gevolg van het hiervoor genoemde (ontmoedigings)beleid is draagmoederschap
binnen Nederland een vrij beperkt verschijnsel. Er zijn echter geen betrouwbare gegevens
over het exacte aantal keren dat draagmoederschap jaarlijks voorkomt. Het centrum
voor IVF-draagmoederschap aan het VUmc – het enige instituut in Nederland dat dergelijke
trajecten uitvoert – neemt jaarlijks tien paren in behandeling. Daarbij moet in aanmerking
worden genomen dat dergelijke behandeltrajecten langdurig zijn en niet in alle gevallen
tot de geboorte van een kind leiden. Op het aantal keren dat traditioneel draagmoederschap
voorkomt, is minder zicht. Het vermoeden bestaat dat een deel van de draagmoederschapsconstructies
buiten het zicht van (overheids)instanties zoals de Raad voor de Kinderbescherming
om plaatsvindt.54 Naar schatting gaat het in Nederland om enkele tientallen gevallen op jaarbasis.55
Door het ontbreken van een specifieke wettelijke regeling voor draagmoederschap, bestaat
momenteel rechtsonzekerheid na de geboorte van het kind. Weliswaar staat bij de geboorte
vast wie de juridische ouder(s) van het kind is of zijn, maar dat is niet de door
de wensouders beoogde situatie. Datzelfde geldt voor de geslachtsnaam van het kind
en in sommige gevallen ook voor de nationaliteit van het kind. Die onzekerheid maakt
ook dat degenen die het kind zullen verzorgen en opvoeden, in de meeste gevallen (nog)
niet degenen zijn die de belangrijke beslissingen over het kind mogen nemen.56
Daarnaast zijn de draagmoeder en de wensouders gedurende het proces sterk afhankelijk
van elkaar en van een oordeel van de Raad voor de Kinderbescherming en de rechter.
«Als één van de betrokkenen zich terugtrekt of van oordeel is dat het traject niet
in het belang van het kind is, zijn de uitkomsten van het traject ongewis».57 Ook het ontbreken van een duidelijke regeling ten aanzien van de aard en hoogte van
toegestane vergoedingen aan de draagmoeder, vergroot de kans op oneigenlijke druk
of zelfs uitbuiting van de draagmoeder.58
ii. Draagmoederschap in het buitenland
Er zijn aanwijzingen dat het gebruik van draagmoederschap wereldwijd toeneemt.59 Ook wensouders uit Nederland maken in sommige gevallen gebruik van een draagmoeder
in het buitenland, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten (Californië) of Oekraïne. Wanneer
zij met het kind in Nederland willen wonen, rijst de vraag of het ouderschap dat is
ontstaan in het buitenland ook in Nederland wordt erkend. Doordat in sommige landen
standaard gebruik wordt gemaakt van anonieme zaadcel- of eiceldonoren, bestaat de
kans dat het kind nooit kan achterhalen wie zijn biologische ouders zijn. Minimale
waarborgen voor de positie van draagmoeder en kind zijn door de Nederlandse rechter
niet te controleren. Het komt dan ook voor dat wensouders zich bij de Nederlandse
autoriteiten melden met een kind dat volgens het recht van het land van geboorte inmiddels
het kind van de wensouders is, zonder dat Nederland bereid is om dit buitenlands juridisch
ouderschap te erkennen. Dat kan tot onwenselijke situaties leiden, waarbij in het
meest ongunstige geval zelfs staatloosheid voor het kind dreigt.60
e. Regulering van draagmoederschap in andere landen
In andere landen wordt zeer verschillend omgegaan met draagmoederschap. Uit een rechtsvergelijkend
onderzoek van de Staatscommissie Herijking ouderschap blijkt dat er grofweg drie mogelijkheden
zijn: draagmoederschap wordt gereguleerd (zoals in het Verenigd Koninkrijk), het wordt
verboden (zoals praktisch gezien in Frankrijk het geval is, waar draagmoederschapsovereenkomsten
zijn verboden) of regulering ontbreekt (zoals in België).61 In de meeste staten die partij zijn bij de Raad van Europa zijn draagmoederschapsconstructies
impliciet dan wel expliciet verboden. Negen staten staan draagmoederschapsconstructies
toe en tien andere staten gedogen deze constructies.62 In landen (wereldwijd) waar draagmoederschap wel is toegestaan, gaat het in de meeste
gevallen enkel om altruïstisch draagmoederschap. Een onkostenvergoeding is daarbij
mogelijk, maar betaald draagmoederschap an sich is dan verboden. In Oekraïne en in
de Verenigde Staten (Californië) is commercieel draagmoederschap (inclusief bemiddeling)
echter wel toegestaan.
In enkele landen (Griekenland, de Verenigde Staten (Californië) en het Verenigd Koninkrijk)
bestaan ook regelingen waarbij voorafgaand, gedurende, ofwel na het draagmoederschapstraject
toestemming kan worden verkregen van de rechter om het ouderschap van de wensouders
na de geboorte te laten ontstaan. Rechters in die landen toetsen aan voorwaarden die
vergelijkbaar zijn met de voorwaarden die in het voorstel zijn opgenomen, maar er
bestaan ook verschillen. In Californië, bijvoorbeeld, is een genetische band tussen
de wensouder(s) en het kind niet vereist en ook hoeven de wensouders hun gewone verblijfplaats
niet in Californië te hebben. In het Verenigd Koninkrijk kan via een parental order
het ouderschap overgaan op de wensouders. De rechter beoordeelt dan onder meer of
toewijzing in het belang van het kind is. Vereist is dat de draagmoeder instemming
verleent, maar dat kan zij pas doen zes weken na de geboorte. Er wordt in dat geval
een nieuwe geboorteakte opgemaakt. Voor het specifieke geval dat de eicellen van de
draagmoeder zijn gebruikt voor de conceptie van het kind, bestaat in Griekenland de
mogelijkheid voor de wensmoeder en de draagmoeder om zes maanden na de geboorte van
het kind het juridisch ouderschap te laten aanpassen.
f. Aanleiding wetsvoorstel
Uit de toelichting blijkt dat het wetsvoorstel beoogt invulling te geven aan enkele
aanbevelingen uit het rapport «Kind en ouders in de 21e eeuw» van de Staatscommissie Herijking ouderschap.
Hoewel draagmoederschap in Nederland vooralsnog een vrij beperkt verschijnsel lijkt
te zijn, acht de Staatscommissie het wenselijk om hiervoor onder strikte voorwaarden
een wettelijke regeling in te richten. Door het ontbreken van een wettelijke regeling
is er momenteel nauwelijks toezicht op de uitvoering van draagmoederschappen, zo stelt
de Staatscommissie. Alleen bij IVF-draagmoederschap wordt het proces binnen Nederland
op dit moment gegarandeerd zorgvuldig begeleid. Het gebrek aan toezicht acht de Staatscommissie
problematisch gelet op de kwetsbare positie waarin de direct betrokkenen – het kind,
de draagmoeder en de wensouders – zich bevinden. Een duidelijke wettelijke regeling
zou volgens de Staatscommissie waarborgen en houvast bieden. Met het inrichten van
een zorgvuldige binnenlandse regeling zou bovendien een alternatief kunnen worden
geboden voor buitenlands draagmoederschap. Dat zijn voor de Staatscommissie de voornaamste
redenen om te adviseren om te komen tot een wettelijke regeling voor zowel nationaal
als internationaal draagmoederschap.63
Het kabinet heeft de Tweede Kamer bij brief van 12 juli 2019 geïnformeerd over de
wens om te komen tot een regeling die onder meer ziet op draagmoederschap en de registratie
van gegevens over de ontstaansgeschiedenis.64 Dit wetsvoorstel vormt de uitwerking van die voornemens. Ook de andere regelingen
die in dit voorstel zijn opgenomen en betrekking hebben op afstammingsinformatie en
ouderschap in meer algemene zin, vloeien voort uit de aanbevelingen van de Staatscommissie.
DEEL I – INHOUD EN CONTEXT VAN HET WETSVOORSTEL
In dit eerste deel van haar advies geeft de Afdeling een omschrijving van het voorstel
en de context die geen reactie behoeft.
DEEL II – BEOORDELING VAN HET WETSVOORSTEL
De Afdeling gaat nu over tot een beoordeling van het wetsvoorstel. Tegen de achtergrond
van het voorgaande maakt de Afdeling de volgende opmerkingen.
3. Reikwijdte van het voorstel
Het voorstel beoogt primair een regeling te treffen voor draagmoederschap maar omvat
ook enkele andere onderwerpen. Het regelt naast draagmoederschap een versterking van
het recht op afstammingsinformatie, een verruiming van de mogelijkheden tot beëindiging
van het ouderschap, het vervallen van de termijnen voor de ontkenning van het ouderschap
en de vernietiging van de erkenning, en een versterking van de bescherming van minderjarige
ouders.
Vanwege de omvang evenals de aard en complexiteit van de materie, rechtvaardigt de
regulering van draagmoederschap een afzonderlijk wetsvoorstel.65 Dat klemt te meer nu de samenhang tussen deze regeling en de andere onderdelen van
het voorstel onduidelijk blijft.66 Bovendien zijn de genoemde regelingen op belangrijke onderdelen onvoldoende uitgewerkt,
zoals de Afdeling hierna zal uiteenzetten (zie punten 7 t/m 10). Deze dienen daarom
in een afzonderlijk wetsvoorstel te worden uitgewerkt. Zo kan een goede parlementaire
behandeling van de verschillende onderdelen beter worden gewaarborgd en belasten de
andere regelingen het voorstel tot regulering van draagmoederschap niet.
De Afdeling adviseert om, in het belang van wetgevingskwaliteit, de andere regelingen
af te splitsen van het voorstel tot regulering van draagmoederschap.67 Evenwel wijdt de Afdeling in dit advies diverse inhoudelijke adviesopmerkingen aan
de genoemde andere regelingen die van belang zijn bij de nadere uitwerking van en
toelichting op die regelingen. Ook wanneer deze regelingen worden afgesplitst en in
afzonderlijke wetsvoorstellen nader worden uitgewerkt, ziet de Afdeling een reactie
op die punten graag tegemoet.68
3. Reikwijdte van het voorstel
De Afdeling adviseert om de regelingen die niet direct verband houden met draagmoederschap
af te splitsen van het voorstel. Aan dit advies is, in het belang van de wetgevingskwaliteit,
gehoor gegeven. De bedoelde regelingen zijn uit dit voorstel geschrapt. Het betreft
de bepalingen die zien op de verruiming van de mogelijkheden voor kinderen om de afstammingsrelatie
met ouders te doorbreken en die zien op de bescherming van minderjarige ouders. De
regeling van het recht op afstammingsinformatie is niet geschrapt, nu dit naar het
oordeel van de kabinet onlosmakelijk is verbonden met een regeling voor verantwoord
draagmoederschap. Het is een van de hoofddoelen van de regeling om te waarborgen dat
de gegevens omtrent de ontstaansgeschiedenis door kinderen geboren uit draagmoederschap
kunnen worden achterhaald. Nu het belang van afstammingsinformatie niet is beperkt
tot kinderen die geboren zijn uit draagmoederschap, is ook in de codificatie van de
algemene verplichting van gezagdragers tot het geven van statusvoorlichting gehandhaafd.
In het navolgende worden de opmerkingen met betrekking tot de verruiming van de mogelijkheden
tot beëindiging van het ouderschap, het vervallen van de termijnen voor de ontkenning
van het ouderschap en de vernietiging van de erkenning, en een versterking van de
bescherming van minderjarige ouders dan ook niet van een reactie voorzien. Bij een
eventuele toekomstige voortzetting van deze onderdelen in een afzonderlijk wetsvoorstel
worden de betreffende opmerkingen van de Afdeling betrokken. Een dergelijk voorstel
zal dan ook weer voor advies aan de Afdeling worden voorgelegd.
Overigens noopt het schrappen van de regeling voor de beëindiging van ouderschap wel
tot het aanvullen van de draagmoederschapsregeling met een afzonderlijke mogelijkheid
voor het betrokken kind om het ouderschap na draagmoederschap van een niet-genetisch
verwante ouder te herroepen. Hiertoe is een nieuw artikel 1:222 Burgerlijk Wetboek
(BW) ingevoegd, dat een regeling treft voor het beëindigen van het ouderschap op verzoek
van het kind na het bereiken van de meerderjarigheid.
4. Probleemanalyse
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in punt 2b is uiteengezet, vormt de voorgestelde
regeling ten aanzien van draagmoederschap een belangrijke omslag in het Nederlandse
(wetgevings)beleid. Waar opeenvolgende kabinetten er de afgelopen 30 jaar bewust voor
kozen geen specifieke wettelijke regeling voor draagmoederschap te creëren en deze
keuze gesteund werd door het parlement, beoogt het voorliggende wetsvoorstel een dergelijke
regeling nu wel in te richten. Het kabinet volgt daarmee de aanbeveling van de Staatscommissie
Herijking ouderschap op.69
Het kabinet acht het voor de bescherming van de betrokken kinderen en in het belang
van de andere betrokkenen noodzakelijk om het (familie)recht zo goed mogelijk te laten
aansluiten op de maatschappelijke werkelijkheid.70 Blijkens de toelichting is het doel van de voorgestelde regelingen dan ook het bieden
van een betere bescherming van het kind, de draagmoeder en de wensouders. Hoewel niet
wordt beoogd om draagmoederschap an sich te bevorderen of te ontmoedigen, beoogt de
regeling wel om wensouders te stimuleren gebruik te maken van het met waarborgen omkleed
draagmoederschap in Nederland. Erkend wordt evenwel dat de vraag naar buitenlands
draagmoederschap waarschijnlijk zal blijven.71
Volgens de toelichting is de inschatting op basis van signalen uit de praktijk dat
in Nederland slechts enkele tientallen keren per jaar gebruik wordt gemaakt van (binnenlandse
en buitenlandse) draagmoederschapsconstructies. Betrouwbare gegevens in dit verband
ontbreken echter, zo stelt de toelichting, omdat er op dit moment voor wensouders
niet één standaardroute naar ouderschap bestaat.72 De toelichting wijst vervolgens terecht op de (mogelijke) rechtsonzekerheid en risico’s
die de huidige praktijk van draagmoederschap met zich brengt.73 Mede door het gebrek aan inzicht in bovengenoemde gegevens, blijft echter onduidelijk
in hoeverre en daarnaast welke juridische en maatschappelijke problemen zich precies
in de praktijk manifesteren.
Evenals het kabinet acht de Afdeling het van belang dat de voorgestelde regeling op
zorgvuldige wijze aansluit bij de maatschappelijke werkelijkheid. De toelichting dient
om die reden wel beter inzicht te bieden in die werkelijkheid, met inbegrip van de
risico’s die zich met een wettelijke regeling als voorgesteld kunnen blijven voordoen
en de mogelijke (neven)effecten van deze regeling. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken
aan de aanzuigende werking die het voorstel in zijn huidige vorm zou kunnen veroorzaken.
De toelichting gaat op de mogelijke gevolgen en risico’s echter niet in. De Staatscommissie
herijking ouderschap is hierop evenmin ingegaan. Voor de te maken afwegingen in dit
verband is een compleet beeld van de maatschappelijke werkelijkheid in dit opzicht
van groot belang.
In dit verband merkt de Afdeling ook op dat de toelichting tevens aandacht dient te
besteden aan het rapport van de Commissie Onderzoek interlandelijke adoptie. Daarin
wordt er onder meer voor gepleit de lessen uit het onderzoek naar de adoptiemisstanden
ook in de context van draagmoederschap ter harte te nemen.74 De bevindingen en aanbevelingen van de Commissie plaatsen de voorgestelde regeling
voor draagmoederschap in een ander perspectief.75 Dat is in het bijzonder relevant nu het kabinet naar aanleiding van het rapport heeft
besloten interlandelijke adopties op te schorten. Een dragende motivering voor een
complexe en ingrijpende regeling als deze, waarin aandacht uitgaat naar de risico’s
op mogelijke misstanden, klemt in dat verband temeer.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting een duidelijk en volledig
beeld te schetsen van de aard en omvang van de juridische en maatschappelijke problematiek
ten aanzien van draagmoederschap, evenals de mogelijke (voortdurende) risico’s en
(neven)effecten van de voorgestelde regeling.76 In dat verband verdient de verhouding van dit voorstel tot het rapport van de Commissie
Onderzoek interlandelijke adoptie bijzondere aandacht.
4. Probleemanalyse
In navolging van het advies van de Afdeling is de toelichting aangevuld teneinde een
duidelijker en vollediger beeld te schetsen van de aard en omvang van de juridische
en maatschappelijke problematiek ten aanzien van draagmoederschap. Ook is ingegaan
op de risico’s die (blijven) bestaan bij draagmoederschap. Risico’s waar ook in het
rapport van de Commissie Onderzoek interlandelijke adoptie op wordt gewezen. In de
memorie van toelichting is uitgebreider aangegeven welke afwegingen en dilemma’s een
rol hebben gespeeld bij de keuze voor wetgeving. Daarbij is de normerende functie
van de wet meer voorop gesteld. Ook is een enkele randvoorwaarde toegevoegd, waarbij
tegelijkertijd wordt onderkend dat met geen enkele regeling alle risico’s uitgesloten
kunnen worden.
5. Internationaal- en Europeesrechtelijke aspecten
a. Grondrechtelijke aspecten
In de context van draagmoederschap spelen diverse rechten en belangen van het kind,
de draagmoeder en de wensouders. Deze zijn ten dele in de rechtspraak van het EHRM
naar voren gebracht (zie hierover punt 2c, onder ii). In de toelichting zouden met
het oog op de te verrichten afwegingen de grondrechtelijke posities van de verschillende
actoren zorgvuldig in kaart moeten worden gebracht. Onder meer moet duidelijk worden
in welke situaties nu precies sprake is van een beschermwaardig privéleven of familie-
en gezinsleven van de draagmoeder of wensouder(s), die genetisch verwant kunnen zijn
aan het kind. Een voldoende diepgaande grondrechtelijke analyse ontbreekt echter.
De toelichting gaat alleen op hoofdlijnen in op de grondrechtelijke aspecten die in
het algemeen zijn verbonden aan draagmoederschap.77
De rechten en belangen van het kind, de draagmoeder en de wensouders kunnen met elkaar
conflicteren. In een wettelijke regeling moeten deze daarom met elkaar in evenwicht
worden gebracht. Dit wordt weliswaar onderkend door de toelichting, maar niet wordt
inzichtelijk gemaakt welke conflicten zich precies kunnen voordoen bij de voorgestelde
regelingen, welke concrete afwegingen daarbij zijn gemaakt, en welke algemene belangen
daarbij zijn meegewogen. Deze analyse zou echter wel voor elk van de afzonderlijke
regelingen van het voorstel moeten worden gemaakt. Het gaat achtereenvolgens om de
regelingen aangaande de gerechtelijke procedure voor de toekenning van ouderschap
na draagmoederschap in het binnenland, de vereenvoudigde erkenning van buitenlandse
beslissingen na draagmoederschap in het buitenland, de eisen aan draagmoederschapsovereenkomsten,
en de mogelijkheden voor herroeping van de gerechtelijke toekenning van ouderschap.
Ten gevolge van het ontbreken van de hiervoor genoemde analyse doet zich vervolgens
de vraag voor of de verschillende regelingen mede in het licht van de rechtspraak
van het EHRM wel voldoende rekening houden met de rechten en belangen van respectievelijk
het kind, de draagmoeder en de wensouders. De Afdeling gaat hier in de context van
enkele specifieke regelingen nader op in (zie punt 6a).
De Afdeling adviseert, gelet op het voorgaande, om in de toelichting bij de afzonderlijke
regelingen aangaande draagmoederschap de grondrechtelijke posities van de betrokken
actoren bij draagmoederschap meer systematisch in kaart te brengen, aandacht te besteden
aan de conflicten die zich tussen de verschillende rechten en belangen kunnen voordoen,
en gelet daarop in te gaan op de afwegingen die bij de wettelijke vormgeving van deze
regelingen zijn gemaakt.
a. Grondrechtelijke aspecten
Het advies van de Afdeling is gevolgd. Voor kind, draagmoeder en wensouder(s) zijn
afzonderlijke grondrechten(sub)paragrafen opgesteld in de memorie van toelichting,
resp. 3.1, 3.2 en 3.3, waarin de grondrechtelijke positie van de betrokkene wordt
omschreven. Tevens is, zoals reeds aangegeven in reactie onder paragraaf 4 van het
advies van de Afdeling, de toelichting aangevuld met een paragraaf (4) waarin wordt
ingegaan op de dilemma’s en keuzes in het wetsvoorstel.
b. Verhouding tot het Unierecht
In opdracht van de Staatscommissie Herijking ouderschap is onderzoek gedaan naar de
vraag of de kring van personen die gebruik kan maken van een draagmoederschapsregeling
wettelijk beperkt kan worden om draagmoederschapstoerisme te voorkomen, gelet onder
meer op het vrij verkeer van diensten. Ook de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ)
heeft onderzocht op welke wijze het vreemdelingenrecht eraan kan bijdragen dat Nederland
geen «bestemmingsland» wordt voor internationaal draagmoederschap.78
In die onderzoeken is geconcludeerd dat het vrij verkeer van diensten van toepassing
kan zijn op draagmoederschap, tenzij strenge regelgeving wordt aangenomen over de
toegestane vergoeding aan de draagmoeder en daarmee geen sprake meer kan zijn van
een economische activiteit in de zin van artikel 57 VWEU. Indien eisen aan de nationaliteit
en de verblijfplaats van de draagmoeder of de wensouder(s) worden gesteld, is sprake
van een beperking van het vrij verkeer van diensten en is een rechtvaardiging geboden.
In de toelichting wordt geen aandacht besteed aan de verhouding van het wetsvoorstel
tot het vrij verkeer van diensten. Daardoor blijft onduidelijk of, naar het oordeel
van de regering, bij draagmoederschap sprake is van een vorm van dienstverrichting
en, zo ja, of mogelijke beperkingen daarvan kunnen worden gerechtvaardigd.
Indien het standpunt wordt ingenomen dat geen sprake is van dienstverrichting, dient
in het bijzonder te worden uitgelegd hoe het voorstel beoogt te voorkomen dat mogelijke
onkostenvergoedingen aan de draagmoeder alsnog een economisch karakter aan het draagmoederschap
verlenen (zie ook hierna punt 6c).79
Indien wordt aangenomen dat sprake is van dienstverrichting, dient nader te worden
toegelicht in hoeverre beperkingen daarvan kunnen worden gerechtvaardigd in het licht
van de eisen die de Dienstenrichtlijn daaraan stelt.80
Het voorstel bepaalt dat de draagmoeder en ten minste één van de wensouders de gewone
verblijfplaats in Nederland dienen te hebben en deze naar verwachting gedurende de
zwangerschap zullen houden. Ook dient ten minste één van de wensouders de Nederlandse
nationaliteit dan wel rechtmatig verblijf in Nederland te hebben op grond van artikel 8,
onder b, d of e van de Vreemdelingenwet 2000.81 De toelichting stelt daarover enkel dat deze eisen beogen te voorkomen dat de regeling
de deuren opent voor vormen van draagmoederschapstoerisme in Nederland.
De Afdeling adviseert, gelet op het voorgaande, in de toelichting aandacht te besteden
aan de toepassing van het vrij verkeer van diensten en mogelijke beperkingen daarvan
te voorzien van een rechtvaardiging.
b. Verhouding tot het Unierecht
Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de toelichting aangevuld met een
paragraaf 4.4. Europeesrechtelijke aspecten draagmoederschap, waarin wordt ingegaan
op zowel de verhouding tot het vrij verkeer van diensten en de Dienstenrichtlijn als
de proportionaliteit/subsidiariteit van het met de regeling gemaakte verschil in behandeling
van Unieburgers naar de gewone verblijfplaats.
Verhouding tot het vrij verkeer van diensten en de dienstenrichtlijn
In de toelichting is betoogd dat, om onder de reikwijdte van artikel 57 VWEU of de
Dienstenrichtlijn te komen, sprake dient te zijn van een economische activiteit, anders
dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt. Naar het oordeel van
het kabinet is hiervan bij draagmoederschap in de vorm waarop dit wetsvoorstel ziet
geen sprake.
De beoogde regeling is van toepassing in gevallen waarbij sprake is van draagmoederschap
als een vrijwillige, altruïstische daad, waarvoor, buiten de wettelijk toegestane
compensatie, geen betaling in geld of in natura plaatsvindt. Het draagmoederschap
mag geen alternatieve inkomstenbron of bijverdienste vormen. Dit wordt ingegeven door
het oogmerk van het kabinet om elke vorm van uitbuiting van de draagmoeder en gezondheidsrisico’s
voor de draagmoeder en het kind te voorkomen. Wanneer geld een rol speelt in de beslissing
deel te nemen aan draagmoederschap, kan dat immers tot gevolg hebben dat medisch relevante
informatie door de draagmoeder wordt achtergehouden, of erger dat de draagmoeder onder
ongewenste druk komt te staan om aan het traject deel te nemen. De genoemde risico’s
zijn niet denkbeeldig. Draagmoederschap tegen betaling is thans een maatschappelijke
realiteit. Daarbij speelt een rol dat de kinderwens zo sterk kan zijn dat ouders in
spe bereid zijn ver te gaan om een kind te krijgen.
De regeling laat de mogelijkheid om in de overeenkomst een bepaalde financiële compensatie
voor het draagmoederschap overeen te komen. Het betreft evenwel slechts een compensatie
voor de kosten en inkomstenderving die met het draagmoederschap verband houden. Hiermee
wordt voorkomen dat een draagmoeder in een mindere (financiële) positie komt te verkeren
als gevolg van het draagmoederschapstraject. Deze compensatie mag een bij algemene
maatregel van bestuur (AMvB) vastgesteld maximum niet te boven gaan. Het geven of
ontvangen van een vergoeding voor het zijn van draagmoeder in Nederland die uitgaat
boven de wettelijk toegestane compensatie wordt strafbaar gesteld.
Naar het oordeel van het kabinet brengt de voorgestelde regeling mee dat geen sprake
is van een economische activiteit die tegen vergoeding wordt verricht, in de zin van
artikel 57 VWEU en de Dienstenrichtlijn. Het kabinet ziet overigens duidelijke aanwijzingen
dat vanuit Unierechtelijk perspectief het uitgangspunt van een vrijwillige, altruïstische
daad, waarvoor geen betaling plaatsvindt, niet in de weg staat aan het bieden van
een financiële compensatie. Aanknopingspunten hiervoor vindt het kabinet op het, in
juridisch-ethisch opzicht met draagmoederschap vergelijkbare, gebied van de orgaandonatie.82. Altruïsme vormt op basis van Europees recht een belangrijke factor bij onder andere
orgaandonaties.83Dit is ook in lijn met artikel 3 van het Handvest van de grondrechten van de Europese
Unie, dat financieel voordeel uit het menselijk lichaam of bestanddelen daarvan verbiedt.
Lidstaten dienen ervoor te zorgen dat donaties van organen van levende en overleden
donoren vrijwillig en onbetaald zijn en, indien er sprake is van een financiële vergoeding,
deze niet meer bedraagt dan de gemaakte kosten en inkomstenderving in relatie tot
de handeling.84 Het beginsel van onbetaalde donatie belet lidstaten dus niet om mogelijk te maken
dat levende donoren een vergoeding ontvangen.85 Aan de lidstaten wordt uitdrukkelijk overgelaten de voorwaarden te bepalen waaronder
een dergelijke vergoeding mag worden verleend, waarbij wordt vermeden dat er financiële
prikkels of voordelen voor potentiële donoren zijn. Net als de richtlijn inzake orgaantransplantatie
zorgt de voorgestelde regeling van het draagmoederschap ervoor dat de financiële compensatie
beperkt blijft tot het vergoeden van de kosten en van inkomstenderving die met het
draagmoederschap verband houden.86 Vermeden wordt dat er financiële prikkels of voordelen voor potentiële draagmoeders
zijn. Onder deze omstandigheden acht het kabinet de conclusie gerechtvaardigd dat
de financiële compensatie geen afbreuk doet aan het uitgangspunt van vrijwillig en
onbetaald draagmoederschap.
Proportionaliteit/subsidiariteit van de eisen van gewone verblijfplaats in de draagmoederschapsregeling
In de toelichting is tevens gesteld dat een situatie waarin een staatsburger van een
lidstaat zich begeeft naar een andere lidstaat door in zijn hoedanigheid van Unieburger
gebruik te maken van zijn recht om vrij in de Unie te reizen, valt binnen de werkingssfeer
van de verdragen in de zin van artikel 18 VWEU. Daarin is het verbod van discriminatie
op grond van nationaliteit neergelegd. De voorgestelde regels voor draagmoederschap
voeren echter een verschil in behandeling in naargelang de betrokken persoon zijn
gewone verblijfplaats heeft in een andere lidstaat, omdat de draagmoeder en tenminste
een van de wensouders de gewone verblijfplaats in Nederland moeten hebben. Hierdoor
kunnen deze regels de vrijheid van staatsburgers van andere lidstaten om in de Unie
te reizen beïnvloeden en vormen zij een beperking van hun recht van vrij verkeer in
de zin van artikel 21 VWEU.
Een dergelijk verschil in behandeling kan alleen gerechtvaardigd zijn indien het gebaseerd
is op objectieve overwegingen en evenredig is aan de rechtmatige doelstellingen van
het nationale recht.
Het doel van het kabinet is om uitbuiting van de draagmoeder en gezondheidsrisico’s
voor de draagmoeder en het kind zoveel mogelijk te voorkomen. Om dit te bereiken is
een wettelijk systeem opgezet waarin de rechten en belangen van draagmoeders (en hun
eventuele partners) en wensouders en in het bijzonder het kind zijn geregeld. Daarbij
zijn de nadelen van draagmoederschap zoveel mogelijk gemitigeerd, en worden wensouders
gestimuleerd om te kiezen voor een verantwoord draagmoederschapstraject. Dit traject
biedt voorafgaand aan de geboorte zekerheid over de juridische afstamming en de familie
van het kind. Die zekerheid kan echter enkel worden verkregen indien aan strenge voorwaarden
is voldaan die erop gericht zijn voornoemd doel te bereiken.
De eis van een voldoende nauwe band met de jurisdictie in de vorm van een eis van
gewone verblijfplaats is een algemeen geaccepteerd uitgangspunt in het internationaal
privaatrecht, dat ook binnen EU-rechtelijke instrumenten wordt ingevuld (zie bijvoorbeeld
artikel 3 en 7 van Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende
de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken
en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering).
De gewone verblijfplaats als aanknoping voor het aannemen van rechtsmacht is ook gebruikelijk
voor procedures ten aanzien van afstamming binnen Nederland (zie artikel 3 Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering). De regeling vult die eis enkel in die zin aan dat
niet slechts één van de belanghebbenden de gewone verblijfplaats moet hebben, maar
tenminste de draagmoeder en een wensouder. Daarmee wordt voorkomen dat erkenning van
de rechterlijke beslissing en de daarop gebaseerde afstamming in het buitenland wordt
geweigerd omdat Nederland als een exorbitant forum moet worden gezien.87 Een geval waarin niet tenminste één van de wensouders en de draagmoeder de gewone
verblijfplaats in Nederland hebben, heeft te weinig verbondenheid met de Nederlandse
rechtssfeer om ouderschap van de wensouders vanaf de geboorte vast te stellen. Het
is niet ongebruikelijk om de gewone verblijfplaats (of zelfs de nationaliteit) van
meer dan één van de betrokkenen in ogenschouw te nemen, wanneer meerdere personen
betrokken zijn. Dit blijkt bijvoorbeeld uit artikel 3 onderdeel a, onder i) en ii)
en onderdeel b van voornoemde verordening.
Er bestaat vooralsnog geen internationaal verdrag of EU-rechtelijk instrument op basis
waarvan kan worden vastgesteld wat een algemeen geaccepteerde voldoende nauwe band
met een jurisdictie vormt. Daarmee draagt deze eis tevens bij aan het voorkomen van
hinkende rechtsverhoudingen, doordat het risico wordt verkleind dat de afstamming
vanwege de te geringe verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer niet zal worden
erkend in het buitenland met alle negatieve gevolgen voor kind, draagmoeder én wensouders
die daaraan verbonden zouden zijn. Gelet op het voorgaande acht het kabinet de eis
van de gewone verblijfplaats ten tijde van de gerechtelijke toestemming geschikt om
het doel te bereiken en is de eis evenredig aan het gestelde doel.
De aanvullende eis van een gewone verblijfplaats in Nederland gedurende de zwangerschap
draagt tevens bij aan de daadwerkelijke beschikbaarheid van juridische ondersteuning
en bescherming tegen uitbuiting van de draagmoeder voorafgaand en gedurende die periode.
Het risico op uitbuiting wordt groter indien Nederland ruimte biedt aan vormen van
draagmoederschapstoerisme, in de zin van draagmoeders die voor het doel van draagmoederschap
naar Nederland komen, of wensouders die zich vanuit het buitenland wenden tot een
Nederlandse draagmoeder. De bedragen voor onkostenvergoeding en tegemoetkoming zoals
die zijn vastgesteld, zijn immers vastgesteld op een voor de Nederlandse context redelijk
niveau, maar krijgen een andere lading binnen een andere economische context. De eis
van een gewone verblijfplaats in Nederland draagt eraan bij dat zowel de wensouders
als de draagmoeder voldoende kunnen worden voorgelicht voorafgaand aan het draagmoederschap
en daarmee ook «in beeld» zijn en blijven. Het verzekert ook dat eventuele geschillen
gedurende het traject binnen de Nederlandse rechtssfeer kunnen en zullen worden afgehandeld.
Daarbij vergroot de gewone verblijfplaats in Nederland de kans substantieel dat het
kind in Nederland wordt geboren, waardoor ook de toepassing van Nederlands afstammingsrecht
op de situatie wordt verzekerd. Daarbij dient tevens in ogenschouw te worden genomen
dat binnen de EU grote verschillen bestaan in de houding ten aanzien van draagmoederschap,
waarbij sommige landen draagmoederschap sowieso niet accepteren. Ook speelt daarbij
een rol dat afstammingsrecht niet Europeesrechtelijk is geregeld en afstammingsrecht
nauw verbonden is met de nationale identiteit van lidstaten (artikel 4, lid 2 VEU).
Als gevolg hiervan is niet aannemelijk dat veel lidstaten het acceptabel zullen vinden
om Nederlands afstammingsrecht toe te passen bij eventuele conflicten over het draagmoederschap.
Ook in die zin is deze voorwaarde noodzakelijk in het belang van het kind en de draagmoeder.
De regeling biedt een uitputtende regeling voor geschillen over de draagmoederschapsovereenkomst
en eventuele bedenkingen bij draagmoeder of wensouders. Een ander forum dan het Nederlandse,
of de toepassing van ander recht dan het Nederlandse recht, zou leiden tot onzekerheid
over de uitkomsten van een eventuele procedure. De voorwaarde van gewone verblijfplaats
in Nederland gedurende de zwangerschap is dan ook noodzakelijk om de mogelijkheid
van een rechtsgang hier te lande te waarborgen en is vooraf kenbaar en duidelijk,
waardoor een hoog niveau van rechtszekerheid en transparantie gewaarborgd is.
Het alternatief, waarbij enkel bij de start van de procedure een gewone verblijfplaats
in Nederland vereist zou zijn, is onvoldoende om het belang van kind, draagmoeder
en wensouders bij zekerheid omtrent de toegang tot de rechter alhier en de toepassing
van de voorliggende regeling te waarborgen. In het licht van het voorgaande acht het
kabinet de eis van de gewone verblijfplaats van de draagmoeder tijdens de zwangerschap
geschikt om het doel te bereiken en is de eis evenredig aan dat doel.
6. Regelingen voor binnenlands en buitenlands draagmoederschap
a. Waarborgen voor kind en draagmoeder
Over de wenselijkheid van een fenomeen als draagmoederschap en de rol van de wetgever
in dat verband kan verschillend worden gedacht.88 Indien de wetgever kiest voor regeling van het draagmoederschap dient deze, mede
in het licht van de toepasselijke grondrechten, hoe dan ook in toereikende waarborgen
voor de direct betrokkenen te voorzien. Naar het oordeel van de Afdeling betreft dat
in elk geval waarborgen om te verzekeren dat:
– het belang van het kind een eerste overweging vormt en mede met het oog daarop voorkomen
wordt dat het kind tussen wal en schip terechtkomt;
– de (potentiële) draagmoeder wordt beschermd tegen ongeoorloofde druk voorafgaand aan
en tijdens een zwangerschap, evenals bij de afstand van het kind.
Tegen die achtergrond plaatst de Afdeling diverse kanttekeningen bij de voorgestelde
regelingen ten aanzien van binnenlands en buitenlands draagmoederschap.
i. Regeling voor binnenlands draagmoederschap
De regeling die ziet op binnenlands draagmoederschap beoogt zoveel mogelijk vooraf
te waarborgen dat het draagmoederschapstraject zorgvuldig en transparant verloopt
en heeft tot doel rechtszekerheid te bieden aan de betrokkenen.89 De kern van deze regeling is dat het draagmoederschapstraject vóór de conceptie wordt
getoetst door de rechter. Over deze ex ante toetsing merkt de Afdeling het volgende
op.
Het voorgestelde artikel 1:214, derde lid, BW bepaalt dat de rechtbank het verzoek
tot toekenning van het ouderschap na draagmoederschap afwijst indien zij dit niet
in het belang van het kind acht. Het verzoek wordt bovendien slechts toegewezen indien
de vrije instemming van alle betrokkenen blijkt. Tevens moet aan de reeks met voorwaarden
uit het voorgestelde artikel 1:215, eerste lid, BW worden voldaan.90 Het betreft voorwaarden ten aanzien van de wensouders, draagmoeder en hun onderlinge
verhouding.
De toelichting vermeldt verder dat artikel 1:214, derde lid, BW de «centrale toetsingscriteria»
bevat (belang van het kind en instemming van partijen). Deze criteria worden nader
ingevuld door de overige onderdelen van Afdeling 7, waaronder artikel 1:215 BW.91 Ook stelt de toelichting dat artikel 1:214, derde lid, BW een «vangnetnorm» bevat,
die de rechter de ruimte biedt om te komen tot een eigen beoordeling.92 Over artikel 1:215, eerste lid, BW vermeldt de toelichting evenwel dat de rechter
bij de toepassing daarvan geen beoordelingsruimte toekomt.93
Gelet op het voorgaande acht de Afdeling de verhouding tussen deze bepalingen en tussen
de daarin geregelde voorwaarden onduidelijk. De vraag rijst in het licht van de hiervoor
genoemde vereiste waarborgen of, als aan de voorwaarden van artikel 1:215 is voldaan,
er wel ruimte is voor de rechter om in het belang van het kind de toekenning van ouderschap
na draagmoederschap af te wijzen. Verheldering op dit punt is essentieel, omdat de
door de rechter te hanteren toetsingscriteria een kernpunt vormt van de voorgestelde
regeling.
i. Regeling voor binnenlands draagmoederschap
De Afdeling vraagt of, als aan de voorwaarden van het voorgestelde artikel 1:215 BW
is voldaan, er wel ruimte is voor de rechter om in het belang van het kind de toekenning
van ouderschap na draagmoederschap af te wijzen.
Met de Afdeling is het kabinet van oordeel dat de rechterlijke beoordeling een essentieel
onderdeel vormt van de regeling. De rechter heeft een grote vrijheid bij de beoordeling
van een verzoek tot toekenning van het ouderschap na draagmoederschap. De rechter
kan dit verzoek afwijzen als zij toekenning in de gegeven omstandigheden niet in het
belang van het kind acht. De rechter moet daarnaast tot een positieve overtuiging
komen dat alle betrokkenen hun vrije instemming geven aan het traject. Beide criteria
(opgenomen in voorgestelde artikel 1:214, derde lid BW) beogen de rechter een algemene
beoordelingsruimte te geven om draagmoederschap af te wijzen in geval van gerede twijfel
in het specifieke geval. In aanvulling daarop zijn in de regeling meer specifieke
randvoorwaarden opgenomen waaraan in ieder geval ook moet worden voldaan. Met het
voldoen aan deze voorwaarden blijft er evenwel ruimte bestaan voor de rechter om,
in weerwil daarvan, het verzoek af te wijzen als zij van oordeel is dat niet wordt
voldaan aan het voorgestelde artikel 1:214, derde lid BW. De memorie van toelichting
is in bovengenoemde zin verduidelijkt.
ii. Herroeping
Daarnaast merkt de Afdeling op dat de rechter de beschikking tot toekenning van het
ouderschap na draagmoederschap in de in artikel 1:219 BW omschreven gevallen op verzoek
van de draagmoeder of de wensouder(s) kan herroepen. Een dergelijk verzoek dient te
worden ingediend voor de geboorte van het kind of binnen zes weken daarna.94 Bovendien dient er sprake te zijn van bedreiging, dwaling of bedrog, of het overlijden
van de (wens)ouder.95 Herroeping door de draagmoeder kan tevens plaatsvinden wanneer na de toekenning van
het ouderschap de omstandigheden zijn gewijzigd en de rechter herroeping het meest
in het belang van het kind oordeelt.96
Artikel 1:219 BW lijkt evenwel geen ruimte te bieden voor gewijzigde omstandigheden
rondom de wensouders die in het belang van het kind nopen tot herroeping van de gerechtelijke
toekenning van het ouderschap. De toelichting biedt hier geen verklaring voor, terwijl
de vraag rijst of in uitzonderlijke omstandigheden een dergelijke herroeping wenselijk
kan zijn. Ook op dit belangrijke onderdeel van het voorstel acht de Afdeling verheldering
essentieel.
De Afdeling adviseert, mede in het licht van de eerder genoemde waarborgen ter bescherming
van het kind en de draagmoeder, in de toelichting nader in te gaan op voornoemde punten
en het voorstel aan te passen.
ii Herroeping
De Afdeling merkt terecht op dat de regeling geen ruimte biedt voor gewijzigde omstandigheden
van de wensouders die in het belang van het kind nopen tot herroeping van de gerechtelijke
toekenning van het ouderschap. Een essentieel onderdeel van de regeling rond draagmoederschap
betreft de vrije instemming van alle betrokkenen met het traject. Met de regeling
is aangesloten bij andere onderdelen van het afstammingsrecht: in geval van een genetische
band of instemming met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben,
ontstaat een niet te ontlopen verantwoordelijkheid voor het kind (zie bijv. art. 1:200
lid 3 BW). Daarvan is ook bij draagmoederschap in beginsel sprake. De ontstane afstammingsband
is dan ook niet zonder meer aan te tasten. Uitgangspunt blijft dat het ouderschap
in stand blijft, met het oog op het belang van het kind bij zekerheid over ouders,
naam en nationaliteit vanaf de geboorte. Dit uitgangspunt is tevens in het belang
van de rechtszekerheid van de draagmoeder. Zouden er ruimere mogelijkheden bestaan
voor de wensouders om het eigen ouderschap aan te tasten, dan zou zij het risico lopen
juridisch ouder te worden van een kind, terwijl zij enkel heeft ingestemd in de veronderstelling
dat wensouders het ouderschap op zich nemen.
De wensouder(s) die niet genetisch verwant zijn aan het kind kunnen de rechter verzoeken
om herroeping van de beschikking indien hun verzoek door bedreiging, dwaling of bedrog
tot stand is gekomen of indien de draagmoeder hen heeft bedrogen met betrekking tot
de wijze waarop de zwangerschap tot stand is gekomen. De wensouder met een genetische
band met het kind heeft, net als in het overige afstammingsrecht, geen mogelijkheid
tot het doorbreken van de band met het kind. De toelichting is in bovengenoemde zin
aangevuld.
iii. Regeling voor «eenvoudige erkenning» na buitenlands draagmoederschap
De voorgestelde regeling maakt duidelijk onder welke voorwaarden buitenlandse familierechtelijke
betrekkingen na draagmoederschap in aanmerking komen voor erkenning in Nederland.
Daarmee geeft het kabinet gevolg aan de aanbeveling van de Staatscommissie Herijking
ouderschap hieromtrent.97
Op grond van voorgesteld artikel 10:101a, derde lid, onderdeel a, BW is dergelijke
«eenvoudige erkenning» aan de orde als:
– de gegevens over de afstamming voor het kind beschikbaar zijn voor opname in het register;
– vaststaat dat het kind genetisch verwant is aan ten minste één van de wensouders;
– er een rechterlijke beslissing ten grondslag ligt aan de afstamming; en
– indien de wensouders vanaf de geboorte ouders zijn geweest van het kind, er een mogelijkheid
heeft bestaan voor de draagmoeder om dit ouderschap te betwisten.
Daarmee wordt volgens de toelichting voor wensouders een prikkel geboden «om gebruik
te maken voor een buitenlandse procedure die voldoet aan de basisvoorwaarden voor
zorgvuldig draagmoederschap zoals die in Nederland worden gesteld».98
De vraag rijst evenwel wat er gebeurt als niet aan de voorwaarden zoals hierboven
gesteld wordt voldaan. Wanneer in dat geval buitenlands draagmoederschap volgens de
geldende regels tot stand is gekomen en de wensouders in het buitenland worden beschouwd
als de juridische ouders van het kind, is op grond van de jurisprudentie van het EHRM
enige vorm van juridische erkenning van de ouder-kindrelatie nodig om in overeenstemming
te handelen met het recht op respect voor het privéleven van het kind (zie punt 2c
onder ii). Dat betekent dat er alsnog juridische betrekkingen met de wensouders tot
stand moeten worden gebracht. Dat zou in dergelijke gevallen bijvoorbeeld via adoptie
bewerkstelligd kunnen worden.
Gelet op het voorgaande voorkomt de voorgestelde derhalve niet de regeling van verkrijging
van kinderen uit het buitenland op een naar Nederlandse maatstaven niet geoorloofde
wijze. De Afdeling acht een dergelijke gang van zaken kwetsbaar in het licht van de
uitkomsten en aanbevelingen van de Commissie Onderzoek interlandelijke adoptie en
gelet op de eerder genoemde waarborgen voor het kind en de draagmoeder, die even zo
goed in internationale situaties opgeld doen.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en de voorgestelde
regeling ten aanzien van buitenlands draagmoederschap aan te passen.
iii.
De Afdeling merkt terecht op dat met de voorgestelde regeling niet wordt voorkomen
dat wensouders kiezen voor een buitenlands draagmoederschaps-traject waarbij niet
alle in Nederland gehanteerde zorgvuldigheidseisen in acht zijn genomen. Dit terwijl
zij dan toch juridisch ouder kunnen worden van het kind.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in de eerste plaats de toelichting
aangevuld en is dit dilemma nadrukkelijk onderkend, mede ook in het licht van de bevindingen
van de Commissie Onderzoek interlandelijke adoptie. Met de voorliggende regeling wordt
allereerst een norm neergelegd voor verantwoord draagmoederschap. Daarnaast worden
voorzieningen getroffen teneinde wensouders (en draagmoeders) te stimuleren om te
kiezen voor verantwoord draagmoederschap.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is voor erkenning van rechtswege van
in het buitenland ontstaan ouderschap na draagmoederschap als voorwaarde toegevoegd
dat de wensouders voorafgaand aan de buitenlandse rechterlijke beslissing de Nederlandse
voorlichting en counseling over zowel de juridische als de psychologische aspecten
van draagmoederschap hebben gevolgd. In die voorlichting zal het belang van het volgen
van een verantwoord draagmoederschapstraject worden onderstreept en de risico’s van
draagmoederschap, met name in geval van een buitenlands traject. Daarbij zal tevens
aandacht worden besteed aan de verantwoordelijkheid van wensouders en de negatieve
gevolgen, in de eerste plaats voor het kind, als geen zorgvuldig traject wordt gevolgd.
Het treffen van een regeling waarbij alle risico’s van draagmoederschap worden uitgesloten
is niet mogelijk. Evenmin kan worden voorkomen dat in het belang van het betrokken
kind een juridische afstammingsband tot stand wordt gebracht tussen wensouders en
kind in gevallen waarin geen zorgvuldig traject is gevolgd. Immers, het valt niet
te voorkomen dat mensen in het buitenland een draagmoederschapstraject aangaan. Zo’n
traject hoeft niet te voldoen aan de in de voorgestelde regeling gestelde zorgvuldigheidseisen.
Als wensouders en kind vervolgens naar Nederland komen en er is een genetische band
tussen tenminste één wensouder en het kind, dan zal op grond van de jurisprudentie
van het EHRM hoe dan ook enige vorm van juridische erkenning van de ouder-kindrelatie
moeten plaatsvinden. Deze verplichting volgt uit het recht op respect voor het privéleven
van het kind.99
b. Draagmoederschapsovereenkomst
Voor de toekenning van ouderschap na binnenlands draagmoederschap dient de rechter
te toetsen of de draagmoederschapsovereenkomst enkele verplichte aspecten regelt.
Zo moeten onder meer afspraken worden opgenomen over de vergoeding van de kosten die
zijn verbonden aan het draagmoederschap, het contact tussen de draagmoeder en het
kind na de geboorte en de afdekking van de risico’s die zijn verbonden aan draagmoederschap.100 Daarnaast kunnen de draagmoeder en de wensouders andere afspraken over het draagmoederschapstraject
opnemen in de draagmoederschapsovereenkomst.
De toelichting biedt veel onduidelijkheid over de wijze waarop de draagmoederschapsovereenkomst
past binnen de systematiek van het verbintenissenrecht.101 Zo rijst de vraag naar de gevolgen die mogen worden verbonden aan niet-naleving van
de afspraken uit een draagmoederschapsovereenkomst. De toelichting stelt slechts dat
afspraken over dergelijke gevolgen niet van dien aard mogen zijn dat hiermee de facto
het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder in de kern wordt beperkt. In dat verband
noemt de toelichting alleen een boetebeding als sanctie op niet-naleving.102
Het wettelijk arsenaal aan remedies bij niet-nakoming is evenwel breder (nakoming,
schadevergoeding, ontbinding103). Dit doet vragen rijzen over de mogelijke toepassing daarvan, juist in relatie tot
het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder. Daarnaast rijzen vragen met betrekking
tot de gevolgen van niet-naleving door de wensouders en opzegging van de overeenkomst.
Wat is de betekenis van een opzegging van de overeenkomst door de wensouders wegens
bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer een alleenstaande wensouder ernstig
ziek is geworden?
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen
en te voorzien in nadere regels omtrent de draagmoederschapsovereenkomst.
b. Draagmoederschapsovereenkomst
De Afdeling vraag aandacht voor de verhouding tussen de beschikking houdende de gerechtelijke
toekenning van ouderschap na draagmoederschap en de draagmoederschapsovereenkomst.
Zij vraagt daarbij tevens naar de wettelijke remedies bij niet-nakoming. Naar aanleiding
van de opmerking van de Afdeling zijn het wetsvoorstel en de toelichting over de draagmoederschapsovereenkomst
aangevuld. Expliciet is geregeld dat wijziging van de draagmoederschaps-overeenkomst
op het punt van de vergoeding, de verzekering en de beschikbaarheid van juridische
ondersteuning voor de draagmoeder na indiening van het verzoekschrift enkel mogelijk
is door de rechtbank (voorgesteld artikel 1:216, tweede lid, BW). Tevens is expliciet
gemaakt dat opzegging en ontbinding van de draagmoederschapsovereenkomst enkel mogelijk
is in het kader van de herroeping van de beschikking houdende de gerechtelijke toekenning
van het ouderschap (voorgesteld artikel 1:220 BW, zevende lid, BW). Daarbij is tevens
geregeld dat de rechtbank de gevolgen van de herroeping voor de draagmoederschapsovereenkomst
regelt.
c. Strafbaarstellingen
Het voorstel regelt dat betalingen voor de overdracht van ouderschap een misdrijf
zullen vormen.104 Met de wettelijke strafbedreiging van ten hoogste vier jaren gevangenisstraf of een
geldboete van de vierde categorie, wordt de ernst van dit feit tot uitdrukking gebracht
en een passende bestraffing mogelijk gemaakt.105Het voorstel stelt tevens onkostenvergoedingen voor het draagmoederschap (in Nederland)
die de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde maxima te boven gaan strafbaar.106 Dit zal kwalificeren als een overtreding waarvoor een geldboete van de derde categorie
kan worden opgelegd.107
Volgens de toelichting moeten onkostenvergoedingen worden onderscheiden van betalingen
voor de overdracht van ouderschap van een kind.108 De Afdeling betwijfelt echter of dit onderscheid in de praktijk zo duidelijk kan
worden gemaakt. Vergoedingen aan de draagmoeder die uitgaan boven daadwerkelijk gemaakte
kosten die gepaard gaan met de zwangerschap en bevalling zijn immers vatbaar voor
het argument dat sprake is van kinderkoop, zo stelt ook de toelichting.109 De Staatscommissie Herijking ouderschap merkt hierover eveneens op dat deze grens
ethisch en juridisch onduidelijk is.110
In dat licht roept de verhouding tussen beide strafbaarstellingen vragen op. Onduidelijk
is of er een zekere overlap bestaat en of in dat geval dan sprake is van samenloop
of van een lex generalis-specialisverhouding. Mede in dat verband valt op dat betalingen
voor de overdracht van ouderschap een misdrijf vormen waarvoor een strafmaximum van
vier jaar gevangenisstraf is gesteld, terwijl het geven en ontvangen van te hoge onkostenvergoedingen
slechts een overtreding oplevert waarop een geldboete staat. Gelet op de onscherpe
grens tussen beide bepalingen rijst de vraag of dit verschil gerechtvaardigd is.
De Afdeling adviseert de verhouding tussen beide strafbaarstellingen en in het bijzonder
de daarbij gekozen strafmaxima in het licht van het voorgaande nader te motiveren
en het voorstel zo nodig aan te passen.
c. Strafbaarstellingen
Aan het advies van de Afdeling om de verhouding tussen beide strafbaarstellingen te
verduidelijken en in het bijzonder de keuze voor de voorgestelde strafmaxima nader
te motiveren, is gevolg gegeven. Aan de memorie van toelichting is een paragraaf toegevoegd
waarin wordt ingegaan op de verhouding tussen de twee strafbepalingen (paragraaf 6.5).
Voorts heeft het advies van de Afdeling aanleiding gegeven «het strafgat» tussen het
voorgestelde artikel 442b Sr en het voorgestelde artikel 151ca Sr (de nummering van
dit artikel is gewijzigd van artikel 151d naar artikel 151ca Sr na ontvangst van het
advies van de Afdeling) te verkleinen. Vanuit een ethisch en juridisch oogpunt zijn
er weliswaar duidelijke verschillen in laakbaarheid en strafwaardigheid aan te wijzen
die een afwijkende strafmaat en classificatie rechtvaardigen. Artikel 442b Sr betreft
puur het niet naleven van de in Nederland gestelde norm met betrekking tot vergoedingen
voor draagmoederschap – een van de voorwaarden voor de gerechtelijke toekenning van
het ouderschap – terwijl het in artikel 151ca Sr gaat om doelgericht handelen in strijd
met de fundamentele rechten van het kind. Maar deze verschillen lopen bij nader inzien
niet dermate uiteen dat zij de in het oorspronkelijke voorstel opgenomen strafmaxima
in onderlinge samenhang bezien kunnen rechtvaardigen. Dit komt ook omdat de gedragingen,
los van het subjectieve element, strikt genomen hetzelfde kunnen behelzen en beiden
het risico van beïnvloeding van de draagmoeder in zich dragen. Tegen deze achtergrond
is ervoor gekozen de strafpositie voor artikel 151ca Sr te bepalen op ten hoogste
twee jaren gevangenisstraf of geldboete van de vierde categorie en die voor de in
artikel 442b Sr strafbaar gestelde gedraging te stellen op ten hoogste zes maanden
hechtenis of geldboete van de derde categorie.
7. Versterking recht op afstammingsinformatie
Een regeling voor draagmoederschap versterkt de behoefte om gegevens betreffende de
biologische afstamming op te slaan zodat deze op termijn voor het betrokken kind te
achterhalen is, zo stelt de toelichting.111 Daarom wordt een grondslag voor de registratie van afstammingsgegevens bij draagmoederschap
voorgesteld.
Uit de toelichting blijkt dat daarnaast beoogd wordt om aan kinderen met vragen omtrent
afstammingsinformatie in bredere zin centrale toegang tot deze gegevens te bieden,
ongeacht de wijze waarop afstammingsrelaties tot stand zijn gekomen.112 Het voorstel bevat dan ook een algemenere regeling omtrent de instelling van een
register met afstammingsinformatie. Er zou één centraal punt moeten komen waar kinderen
en andere betrokkenen terecht moeten kunnen. In dat verband zouden zowel donorgegevens,
gegevens over de draagmoeder of de anonieme geboortemoeder, binnenlandse en buitenlandse
adoptiegegevens als eventueel andere beschikbare gegevens over afstamming moeten worden
opgeslagen.
De voorgestelde wettelijke regeling is op dit punt zeer summier. Het regelt niet welke
informatie in dit algemenere afstammingsregister wordt opgenomen en wie informatie
daarin kan laten opnemen. Ook regelt het niet wie en onder welke voorwaarden toegang
hebben tot de gegevens, zoals de gegevens die over genetische broers en zussen worden
opgenomen. Hoe de bewaring, verstrekking en verwijdering van de gegevens plaatsvindt,
wordt evenmin geregeld. Al hetgeen het register of de registers betreft, wordt bij
of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald.113
Omdat dergelijke wezenlijke onderwerpen niet in het wetsvoorstel zijn geregeld, ontstaat
spanning met de vereisten van artikel 10 van de Grondwet en het primaat van de wetgever.
Het voorstel voorziet in een (mogelijk ingrijpende) inbreuk op het recht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer. Gegevens over iemands afstamming kunnen gevoelige
gegevens vormen en een belangrijk aspect van iemands privéleven prijsgeven. Met dergelijke
gegevens dient zeer zorgvuldig te worden omgegaan. Een duidelijke afweging omtrent
de instelling van het voorgestelde ruime register ontbreekt echter in de toelichting.
Tevens is nog onvoldoende duidelijk welke begrenzingen zullen gelden en welke waarborgen
zullen worden geboden voor de bescherming van het grondrecht.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, volgt uit artikel 10, eerste lid, van de
Grondwet weliswaar dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij
of krachtens wet in formele zin mag worden beperkt, maar de grondwetgever geeft in
die bepaling de wetgever geen carte blanche bij het delegeren van die bevoegdheid
aan lagere regelgevers. De beperkingen op het grondrecht moeten worden gespecificeerd
en er dient, in elk geval op hoofdlijnen, een belangenafweging plaats te vinden in
het licht van artikel 10 van de Grondwet op het niveau van de formele wet.114
Het voorliggende voorstel bevat in het geheel geen toelichting op de reden dat de
genoemde onderwerpen volledig bij algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële
regeling zouden moeten en kunnen worden geregeld. Voor de regelingen aangaande de
registratie van donorgegevens bij kunstmatige bevruchting en met betrekking tot adoptie
zijn bij formele wet echter wel de wezenlijke onderdelen bepaald, zoals welke gegevens
in het betreffende register worden opgenomen en van wie, wie het register beheert,
onder welke voorwaarden verstrekking mogelijk is, en de termijn voor bewaring van
deze gegevens.
Omdat het voorstel de wezenlijke onderdelen van een regeling voor een afstammingsregister
niet bevat en een nadere toelichting op de inhoud van de te treffen regeling ook ontbreekt,
is volgens de Afdeling niet voldaan aan de vereisten van artikel 10 van de Grondwet.
Zij adviseert de voorgestelde regeling aan te passen en in de toelichting een nadere
afweging op te nemen, mede in het licht van artikel 10 van de Grondwet.
7. Versterking recht op afstammingsinformatie
De Afdeling wijst op de vereisten van artikel 10 van de Grondwet inzake de bescherming
van de persoonlijke levenssfeer en het primaat van de wetgever bij een regeling die
inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer, zoals voorzien in het wetsvoorstel zoals
voorgelegd aan de Afdeling. De Afdeling adviseert in dat licht de wezenlijke onderdelen
van een regeling voor een afstammingsregister in de wet op te nemen of een nadere
afweging in de toelichting op te nemen waarom dit niet mogelijk is.
De opmerking van de Afdeling heeft aanleiding gevormd voor het alsnog opnemen van
de hoofdlijnen van het register in de wet. Daarbij is tevens gekozen voor een beperktere
opzet van het register, enkel gericht op afstammingsgegevens in geval van draagmoederschap.
Dit heeft geleid tot een nieuwe paragraaf 4 van Afdeling 7 «Register ontstaansgeschiedenis
en afstamming na draagmoederschap», bestaande uit een drietal artikelen. De regeling
biedt een algemene grondslag voor het register dat zal worden gehouden door de Minister
voor Rechtsbescherming of een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen rechtspersoon.
Het doel van het register is het mogelijk maken dat het kind toegang verkrijgt tot
informatie over diens biologische of genetische afstamming en ontstaansgeschiedenis.
Daarnaast is ook het verzamelen van statistische gegevens een doel van het register.
In de wet is een grondslag opgenomen voor, en in sommige gevallen een verplichting
tot, het opnemen van bepaalde gegevens in het register en is bepaald dat de gegevens
gedurende honderd jaar worden bewaard vanaf de dag waarop het kind wordt geboren.
Daarbij is tevens bepaald wie toegang hebben tot de in het register opgenomen gegevens.
Daarnaast is een grondslag opgenomen voor een nadere regeling van het register.
Nu deze nieuwe regeling een substantiële uitbreiding vormt van de wettelijke regeling
zoals eerder voorgelegd aan de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), is deze in overeenstemming
met artikel 36, vierde lid, van de Algemene verordening gegevensbescherming, samen
met een Privacy Impact Assessment, opnieuw voorgelegd aan de AP. De AP heeft op 12 juli
2022 haar advies uitgebracht. De AP stelt vast dat de aanvulling van de wet de hoofdlijnen
van het register bevat. Aan de opmerkingen van de AP over de regeling is gevolg gegeven.
8. Verruiming mogelijkheden beëindiging ouderschap
In de brief van 12 juli 2019 kondigde het kabinet aan de mogelijkheden om de ouderschapsband
te verbreken te zullen verruimen.115 Dit voornemen heeft vorm gekregen in voorgesteld artikel 1:222 BW, dat bepaalt dat
een verzoek van een meerderjarig kind tot beëindiging van het ouderschap alleen kan
worden toegewezen «indien de beëindiging in het kennelijk belang van het kind is en
de rechtbank van de redelijkheid van de beëindiging in gemoede overtuigd is».
Met de voorgestelde verruiming geeft het kabinet vorm aan een aanbeveling van de Staatscommissie
Herijking ouderschap, die daarbij zeer uitzonderlijke gevallen op het oog had, zoals
een situatie waarin uithuisplaatsing na mishandeling of verwaarlozing heeft plaatsgevonden,
of waarin de ene ouder de andere ouder om het leven heeft gebracht en het kind geen
enkele band meer voelt met de overlevende ouder. Tegen die achtergrond adviseert de
Staatscommissie mogelijk te maken dat volwassen geworden kinderen het ouderschap van
hun juridische ouders door de rechter ongedaan kunnen laten maken, ook als het een
genetische ouder of geboortemoeder betreft.116
De toelichting gaat evenwel niet in op deze context. Evenmin wordt duidelijk voor
welk probleem de voorgestelde verruiming een oplossing beoogt te bieden.117 Daarmee rijst de vraag naar het nut en de noodzaak van de voorgestelde ruime regeling.
Daarnaast merkt de Afdeling op dat de toelichting nadere regels stelt, nu daarin wordt
opgemerkt dat een verzoek van een meerderjarig kind tot beëindiging van het ouderschap
slechts kan worden ingewilligd wanneer sprake is van
(i) een ernstig verstoorde relatie tussen het kind en diens ouders, waarbij
(ii) het voorbestaan van die relatie evident in strijd komt met het belang van het kind.118
Als zodanig bevat de toelichting aanvullende normen, die in de wettelijke regeling
zelf dienen te worden vastgelegd.119
Mede gelet op het ingrijpende karakter van de regeling evenals de onomkeerbaarheid
van de regeling en de gevolgen die zij meebrengt, adviseert de Afdeling in de toelichting
een dragende motivering te bieden voor de voorgestelde verruiming en, indien deze
regeling wordt gehandhaafd, strenge voorwaarden voor inwilliging van het verzoek tot
beëindiging van het ouderschap op te nemen in de wettelijke regeling zelf.
8. Verruiming mogelijkheden beëindiging ouderschap
Zoals eerder gesteld onder 3, zijn in navolging van het advies van de Afdeling die
onderdelen die strekken tot het verruimen van de mogelijkheden tot beëindiging van
het ouderschap, geschrapt uit dit wetsvoorstel.
9. Afschaffing termijnen
Uit het oogpunt van rechtszekerheid zijn er termijnen gesteld waarbinnen het niet-biologische
ouderschap kan worden ontkend of een erkenning kan worden vernietigd.120 Deze termijnen zijn relatief kort. Zo kan een verzoek tot gegrondverklaring van de
ontkenning van het vaderschap worden ingediend tot drie jaar nadat een kind bekend
is geworden met het feit dat zijn vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is.
De toelichting suggereert dat de termijnen in strijd zijn met artikel 8 EVRM en daarom
dienen te worden afgeschaft.121 De Afdeling merkt in dit verband op dat lagere rechtspraak de termijnen weliswaar
soms in strijd met artikel 8 EVRM heeft geoordeeld, maar dat de Hoge Raad tot een
andere conclusie komt. Volgens de Hoge Raad zijn de termijnen noodzakelijk in een
democratische samenleving met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van
de belangen van het kind. Daarmee is volgens de Hoge Raad geen sprake van een ongerechtvaardigde
inmenging in het familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM.122 Deze rechtspraak sluit aan bij die van het EHRM, dat oordeelde dat het verbinden
van termijnen aan de ontkenning van het vaderschap binnen de beleidsvrijheid van verdragsstaten
valt en derhalve geen strijd oplevert met artikel 8 EVRM.123
Daarnaast verdient opmerking dat in de praktijk zo nu en dan al aan de genoemde termijnen
voorbij wordt gegaan, bijvoorbeeld als alle belanghebbenden het erover eens zijn dat
er een ontkenning of vernietiging van de erkenning kan plaatsvinden en er vervolgens
een nieuwe juridische ouder is die het ouderschap op zich neemt.124 Een kale schrapping van de termijnen voor het kind om het ouderschap te ontkennen
of een erkenning te vernietigen, komt neer op een nieuwe mogelijkheid tot beëindiging
van het ouderschap.
De vraag rijst dan ook hoe deze voorstellen zich verhouden tot het voorgestelde artikel 1:222
BW. Daarnaast laat de rechtspraktijk zien dat een ontkenning van het ouderschap of
vernietiging van de erkenning die gesteund wordt door de andere ouder, vaak gepaard
gaat met een erkenning door de biologische ouder. Het juridische ouderschap van de
niet-biologische ouder wordt dan als het ware ingewisseld voor het juridische ouderschap
van de biologische ouder.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om bij schrapping van de termijnen de
afbakening met de voorgestelde regeling voor beëindiging van het ouderschap te verduidelijken.
Zij adviseert om aan de ontkenning van het ouderschap of vernietiging van de erkenning
zo nodig nadere voorwaarden te stellen, zoals die in de rechtspraktijk ook aan de
orde zijn.
9. Afschaffing termijnen
Zoals tevens gesteld onder 3, zijn in navolging van het advies van de Afdeling die
onderdelen die zien op het afschaffen van termijnen voor de ontkenning van het ouderschap
of vernietiging van de erkenning, geschrapt uit dit wetsvoorstel.
10. Versterking bescherming minderjarige ouders
Momenteel is erkenning van een kind mogelijk door een minderjarige van 16 jaar of
ouder. Minderjarige moeders kunnen altijd toestemming geven voor de erkenning, ongeacht
de leeftijd van de moeder. Het wetsvoorstel past de huidige regeling aan overeenkomstig
het uitgangspunt van de Staatscommissie dat ouderschap een volwassen aangelegenheid
is.125 Voor erkenning of toestemming voor erkenning van een kind tijdens de minderjarigheid
van de ouder wordt geregeld dat eerst om toestemming van de rechter zal moeten worden
verzocht. Een verzoek hiertoe is mogelijk vanaf het bereiken van de leeftijd van 16 jaar.126 Naar het oordeel van het kabinet versterkt dit voorstel de positie van de jonge ouder
en past dit in de trend van een betere bescherming van minderjarigen.127
De vraag rijst of deze verhoogde drempel voor minderjarige ouders voor de hand ligt,
gelet op andere bevoegdheden die een 16-jarige wel zelfstandig heeft of krijgt en
die evenzeer ingrijpend zijn, zoals het recht te beslissen over medische behandelingen
die hem aangaan (bijvoorbeeld abortus) en een recht op toegang tot afstammingsinformatie.
De Afdeling adviseert in de toelichting een nadere motivering te bieden voor de verhoogde
drempel voor erkenning van een kind door minderjarige ouders.
10. Versterking bescherming minderjarige ouders
Zoals gesteld onder 3, zijn in navolging van het advies van de Afdeling ook die onderdelen
die zien op de versterking van de bescherming van minderjarige ouders, geschrapt uit
dit wetsvoorstel.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Tot slot wordt opgemerkt dat van de gelegenheid gebruik is gemaakt om nog een aantal
aanvullende wijzigingen door te voeren. Zo is in de memorie van toelichting een inhoudsopgave
opgenomen en is de indeling van de toelichting gewijzigd. Tevens zijn bij gelegenheid
en naar aanleiding van de herijking van de uitvoeringstoets een aantal technische
aanpassingen gedaan in de artikelen met betrekking tot het wensouderverlof. Verder
zijn in het wetsvoorstel (aanvullende) technische aanpassingen opgenomen met betrekking
tot de Participatiewet. Deze wijzigingen strekken ertoe dat de door de wensouders
en de draagmoeder overeengekomen tegemoetkoming voor draagmoederschap niet wordt gerekend
tot de middelen waarover de alleenstaande of het gezin beschikt of redelijkerwijs
kan beschikken. Ook is voorzien in een wijziging van de Wet BRP, zodat een kind dat
is geboren nadat de rechter een verzoek tot toekenning van ouderschap na draagmoederschap
heeft toegewezen, vanaf de geboorte kan worden ingeschreven op het adres van de wensouder(s).
Verder is een zuiver technische wijziging van de Wet lidmaatschap koninklijk huis
opgenomen die bewerkstelligt dat de vernummering van de leden van artikel 5 van Boek 1
BW ook doorwerkt in de verwijzing naar die leden in artikel 9 van de Wet lidmaatschap
koninklijk huis. Tevens is een wijziging van de Wet IB opgenomen, zodat de tegemoetkoming
draagmoederschap niet in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken. Ten slotte
zijn enkele samenloopbepalingen toegevoegd.
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister voor Rechtsbescherming, F.M. Weerwind
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
Th.C. de Graaf, vicepresident van de Raad van State -
Mede ondertekenaar
F.M. Weerwind, minister voor Rechtsbescherming
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.