Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
36 390 Wijziging van Boek 1 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de introductie van onder meer een regeling voor draagmoederschap en de versterking van het recht van het kind op afstammingsinformatie (Wet kind, draagmoederschap en afstamming)
Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING
I. Algemeen deel
1. Inleiding
De samenleving verandert, opvattingen over relaties en ouderschap verschuiven en de
wijze waarop mensen invulling geven aan ouderschap en de totstandkoming hiervan wordt
steeds meer divers. Daarnaast maken medisch technische ontwikkelingen nieuwe vormen
van gezinsvorming mogelijk, zoals door draagmoederschap. De huidige wet- en regelgeving
voorzien nu echter niet in een specifiek juridisch kader voor draagmoederschap. Het
ontbreken van een wettelijke regeling betekent echter niet dat wensouders1 geen gebruik maken van de mogelijkheden die draagmoederschap biedt om in hun kinderwens
te voorzien. Draagmoederschap komt voor in Nederland, ook gaan wensouders voor een
draagmoederschapstraject naar het buitenland. De Staatscommissie Herijking ouderschap
(hierna: Staatscommissie) heeft op 7 december 2016 onder voorzitterschap van de heer
A. Wolfsen haar rapport «Kind en ouders in de 21e eeuw» uitgebracht. Zij adviseerde met een wettelijke regeling te komen voor nationaal
en internationaal draagmoederschap, juist vanwege de kwetsbare positie van alle betrokkenen.2 Dit wetsvoorstel voorziet daarin.
Met dit wetsvoorstel wordt primair een maatstaf voor verantwoord draagmoederschap
neergelegd, waarvan wensouders zich rekenschap behoren te geven bij de keuze voor
een draagmoederschapstraject in het binnenland zowel als in het buitenland. Voor Nederland3 wordt voorgesteld dat als aan bepaalde voorwaarden is voldaan en de rechter daarvoor
vóór de conceptie toestemming heeft gegeven, de wensouders vanaf de geboorte als de
juridische ouders worden aangemerkt. Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in een specifieke
erkenningsregeling voor in het buitenland tot stand gekomen beslissingen waarbij familierechtelijke
betrekkingen na draagmoederschap zijn vastgesteld of gewijzigd tussen het kind en
de wensouders. Voorwaarde is dat het draagmoederschapstraject zorgvuldig is geweest.
Daartoe dient te zijn voldaan aan vergelijkbare eisen die ook aan een «nationaal»
draagmoederschapstraject worden gesteld.
Bij het opstellen van het wetsvoorstel heeft de regering de ervaringen uit het verleden
bij adoptie betrokken. Daarmee neemt de regering de aanbeveling ter harte van de Commissie
Onderzoek naar Interlandelijke Adoptie in het verleden (hierna: Commissie Joustra),
die in haar rapport ook een link legt met nieuwe vormen van gezinsvorming zoals draagmoederschap.4
Doel wetsvoorstel
Doel van dit wetsvoorstel is een regeling te treffen voor zorgvuldig en transparant
draagmoederschap, waarbij zo veel mogelijke rechtszekerheid wordt geboden aan betrokkenen.
Daarmee worden de belangen van het kind, de draagmoeder en ook de wensouders beter
beschermd. De regering is zich daarbij bewust dat de invloed van de Nederlandse overheid
niet zo ver reikt dat misstanden – zeker in het buitenland – kunnen worden uitgesloten.
Het is uiteindelijk aan de wensouders om verantwoorde keuzes te maken als zij kiezen
voor draagmoederschap, waarbij zij in de eerste plaats dienen te handelen in het belang
van hun toekomstige kind.
In het wetsvoorstel zijn de elementen neergelegd waaraan in elk geval moet zijn voldaan,
wil van verantwoord draagmoederschap sprake kunnen zijn: zo is het in het belang van
het kind dat de gegevens over de afstamming worden bewaard voor het kind (het kind
moet kunnen weten wat zijn ontstaansgeschiedenis is). Verder is van belang dat de
draagmoeder en wensouders vrijwillig meedoen aan het traject en zich bewust zijn van
de impact die deze wijze van gezinsvorming op henzelf en het kind kan hebben. Met
het oog daarop is een traject van voorlichting en counseling voor wensouders en draagmoeder
verplicht. Verder moet aan de juridisch vastgestelde afstammingsrelatie tussen het
kind en de wensouders een rechterlijke beslissing ten grondslag liggen. En moet de
draagmoeder de gelegenheid hebben gehad om het ouderschap van de wensouders na de
geboorte van het kind te betwisten.
Het wetsvoorstel is erop gericht ouders te stimuleren om het gehele draagmoederschapstraject
in Nederland te doorlopen. Of, als zij voor een buitenlands traject kiezen, dat zij
in elk geval kiezen voor een traject dat met voldoende waarborgen is omkleed.
Dit wetsvoorstel versterkt tot slot ook het recht van kinderen op informatie over
hun afstamming. Dit betreft niet alleen kinderen die zijn geboren met behulp van draagmoederschap;
er wordt voorzien in een positief wettelijke verplichting voor alle gezagsdragers
om voorlichting en informatie te geven aan het kind over de afstamming.
Leeswijzer
Deze memorie van toelichting is als volgt opgebouwd:
I. Algemeen deel
1. Inleiding
2. Huidige situatie
2.1. Aanleiding
2.2. Vormen van draagmoederschap
2.3. Nederlands wettelijk kader
2.4. Wettelijke kaders in het buitenland
2.5. Ontwikkelingen in internationaal verband
3. Mensenrechtelijke aspecten draagmoederschap
3.1. Het kind
3.2. De draagmoeder
3.3. De wensouders
4. Dilemma’s en keuzes in het voorstel
5. Een wettelijke regeling voor draagmoederschap
5.1. Hoofdlijnen regeling
5.2. Een regeling voor de toekenning van ouderschap na draagmoederschap
5.3. Een regeling voor de erkenning van ouderschap na draagmoederschap in het buitenland
5.4. Europeesrechtelijke aspecten draagmoederschapsregeling
6. Strafrechtelijk kader draagmoederschap
6.1. Inleiding
6.2. Verhouding strafbaarstelling betalingen tot bestaande strafbaarstellingen
6.3. Strafbaarstelling betalen overdracht ouderschap
6.4. Strafbaarstelling hogere vergoeding aan draagmoeder
6.5. Verhouding strafbaarstellingen
6.6. Versoepeling bemiddelingsverbod
7. Overige onderdelen
7.1. Versterking recht op afstammingsinformatie
7.2. Draagmoederschapsregister
7.3. Wensouderverlof
7.4. Blijvende risico’s en mogelijke neveneffecten regeling
7.5. Overgangsrecht
7.6. Evaluatie
8. Consultatie
8.1. Algemene consultatieronde
8.2. Consultatie strafbaarstelling en wensouderverlof
9. Uitvoerings- en handhavingsaspecten
10. Verwerken persoonsgegevens
11. Regeldruk en financiële aspecten
11.1. Aantallen
11.2. Regeldruk
11.3. Financiële gevolgen
12. Regeling in Caribisch Nederland
II. Artikelsgewijze toelichting
2. Huidige situatie
2.1. Aanleiding
In de praktijk blijkt dat om tot gezinsvorming te komen in toenemende mate gebruik
wordt gemaakt van draagmoederschap. Het huidige Nederlandse recht biedt voor ouderschap
na draagmoederschap geen specifiek kader. Om het ouderschap na draagmoederschap juridisch
vorm te geven, moet gebruik worden gemaakt van het reguliere afstammings- en adoptierecht.
Voor de bescherming van de betrokken kinderen en in het belang van de andere betrokkenen
is het wenselijk om te voorzien in een wettelijke regeling. Op dit moment moeten wensouders
vaak langdurige juridische procedures volgen om de maatschappelijke werkelijkheid
waarin zij het kind verzorgen en opvoeden, ook juridisch te borgen. Dit kan een (vaak
lange) periode van onzekerheid meebrengen voor zowel de wensouders, alsook het kind
en de draagmoeder. Zolang er onduidelijkheid bestaat over de juridische afstammingsband
kunnen zich allerlei problemen voordoen, bijvoorbeeld op het gebied van (de zorg)verzekering,
vaccinaties en andere geneeskundige behandelingen, verkrijging van een reisdocument,
inschrijving bij een kinderdagverblijf of de aanvraag van de kinderopvangtoeslag.
Om deze situaties te voorkomen, is het wenselijk om een specifiek op draagmoederschap
gericht juridisch kader tot stand te brengen dat met voldoende waarborgen is omkleed.
Dat in de rechtspraktijk behoefte bestaat aan een juridisch kader blijkt ook uit het
feit dat de rechtbank Den Haag in dit verband prejudiciële vragen heeft gesteld aan
de Hoge Raad (hierna: HR).5 De HR heeft met het oog op het lopende wetstraject aangegeven af te zien van beantwoording
van de prejudiciële vragen.6
De opdracht aan de Staatscommissie was een reactie te geven op de maatschappelijke
en medisch-technologische veranderingen.7 De Staatscommissie is in haar rapport onder andere ingegaan op de vraag naar de wenselijkheid
van een specifieke regeling voor draagmoederschap.8 De Staatscommissie heeft aanbevolen om een dergelijke regeling te treffen. De Staatscommissie
heeft daarbij de aanbeveling gedaan om de door haar geformuleerde zeven kernen van
goed ouderschap centraal te stellen in het afstammings- en gezagsrecht.9
Bij brief van 12 juli 2019 is de Tweede Kamer, mede namens de toenmalige Minister
van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, geïnformeerd over de wens van het toenmalige
kabinet te komen tot een regeling voor draagmoederschap en voor de registratie van
gegevens over de ontstaansgeschiedenis.10 Dit wetsvoorstel, dat tevens mede namens de Minister van onderwijs, Cultuur en Wetenschap
wordt ingediend, vormt de uitwerking van die voornemens.
2.2. Vormen van draagmoederschap
Van draagmoederschap is sprake wanneer een persoon, de draagmoeder, een kind draagt
en baart met de intentie het kind na de geboorte af te staan aan de wensouders. Van
draagmoederschap is géén sprake als iemand ongepland zwanger wordt en tijdens de zwangerschap
of na de geboorte besluit tot afstand van het kind. Bij draagmoederschap is het al
voor de zwangerschap de bedoeling te bewerkstelligen dat familierechtelijke betrekkingen
worden gevestigd tussen het kind en de wensouders en dat die met de draagmoeder worden
verbroken.
Er zijn twee verschillende vormen van draagmoederschap: laagtechnologisch en hoogtechnologisch
draagmoederschap. Bij laagtechnologisch of traditioneel draagmoederschap wordt de draagmoeder zwanger via kunstmatige inseminatie (zelf thuis
uitgevoerd of eventueel met medische begeleiding). De eicel is dan per definitie afkomstig
van de draagmoeder en de draagmoeder en het kind zijn genetisch verwant. Bij hoogtechnologisch
of ivf-draagmoederschap wordt door middel van in-vitrofertilisatie (ivf) in het laboratorium een eicel bevrucht
met een zaadcel. Als daaruit een embryo ontstaat, wordt deze in de baarmoeder van
de draagmoeder geplaatst. De eicel die voor de bevruchting is gebruikt, is dan doorgaans
niet van de draagmoeder afkomstig, maar van de wensmoeder of eventueel van een donor.
De draagmoeder is dan niet genetisch verwant aan het kind. Hoogtechnologisch draagmoederschap
is in Nederland sinds 1997 onder strikte voorwaarden toegestaan.11 In 1998 werd gestart met ivf-draagmoederschap.12 In Nederland zijn thans enkele klinieken die een behandeling in het kader van hoogtechnologisch
draagmoederschap aanbieden. Deze klinieken hanteren de geldende regelgeving en standpunten
en richtlijnen van de beroepsgroep.13 Voorwaarden zijn onder andere dat er een medische indicatie is en dat er medische,
psychologische en juridische voorlichting en counseling14 moet plaatsvinden. Momenteel kunnen bij één kliniek wensouders terecht die beiden
het genetisch materiaal leveren. Twee andere klinieken bieden thans ook ivf-draagmoederschap
aan waarbij met één van de wensouders een genetische band bestaat. Dit is in lijn
met het standpunt van de beroepsgroep van gynaecologen (NVOG).15 Hierdoor is bij deze twee klinieken de behandeling nu ook toegankelijk voor mannenparen.
De NVOG beveelt aan om expertise ten aanzien van ivf-draagmoederschap op te bouwen
in een beperkt aantal centra in Nederland. Het standpunt van de NVOG is bevestigd
in de geactualiseerde versie van het Modelreglement Embryowet.16
Er zijn geen betrouwbare gegevens over het aantal keren dat draagmoederschap jaarlijks
in Nederland voorkomt. Er bestaat op dit moment immers niet één standaardroute naar
ouderschap voor wensouders. De inschatting op basis van signalen uit de praktijk is
dat het gaat om een relatief beperkt aantal gevallen op jaarbasis (enkele tientallen),
maar dat dit aantal wel toeneemt.17
2.3. Nederlands wettelijk kader
2.3.1. Strafbaarstelling
In Nederland is draagmoederschap niet verboden, ook betaald draagmoederschap niet.
Wensouders kunnen een draagmoeder binnen de eigen familie- en vriendenkring zoeken.
Bevordering van (commercieel) draagmoederschap, bijvoorbeeld door via een website
een platform te bieden voor draagmoeders en wensouders, is in Nederland wel verboden.18 Wensouders mogen ook niet – bijvoorbeeld via sociale media – openbaar maken dat ze
een draagmoeder zoeken. Of andersom: een draagmoeder mag niet openbaar maken dat ze
op zoek is naar wensouders.
2.3.2. Vestigen juridische banden tussen wensouders en kind
Op dit moment bestaat er geen specifieke afstammingsrechtelijke regeling voor draagmoederschap.
Als na de geboorte de draagmoeder ermee instemt, kunnen de wensouders het kind opnemen
in hun gezin. Dit kan zonder verdere toestemming als één van de wensouders de juridische
ouder is of als het kind en de wensouders familie van elkaar zijn tot en met de derde
graad.19 In andere gevallen moet de raad voor de kinderbescherming eerst schriftelijke toestemming
geven. De raad voor de kinderbescherming onderzoekt in dat geval of het in het belang
van het kind is dat het in het gezin van de wensouders wordt opgenomen.
Om het ouderschap over te laten gaan naar de wensouders moeten betrokkenen bij draagmoederschap
naar huidig recht na de geboorte diverse procedures in gang te zetten. Daarbij wordt
afhankelijk van de situatie gebruik gemaakt van verschillende algemene leerstukken
(zoals erkenning, ontkenning en gerechtelijke vaststelling vaderschap, adoptie). Deze
procedures kunnen lang duren en brengen onzekerheid mee.
2.4. Wettelijke kaders in het buitenland
Internationaal gezien zijn er heel verschillende benaderingswijzen van draagmoederschap;
er zijn landen met een heel uitgewerkt systeem met diverse waarborgen (counseling,
juridische bijstand, rechterlijke toets etc.), landen waar het ouderschap van wensouders
van rechtswege ontstaat zonder rechterlijke toets, en ook landen waar een totaalverbod
op draagmoederschap geldt. Landen waar draagmoederschap is gereguleerd zijn bijvoorbeeld
het Verenigd Koninkrijk, Israël, Georgië, Griekenland, Oekraïne, Rusland, Portugal,
verschillende staten in de VS en enkele provincies in Canada. Daarbij kunnen voor
wat betreft het juridische ouderschap bij de geboorte twee alternatieven worden onderscheiden.
Zo wordt de draagmoeder aangemerkt als de juridische moeder en haar echtgenoot of
partner als de juridische vader. Maar er zijn ook landen waar de wensouders vanaf
de geboorte van het kind worden beschouwd als de juridische ouders (bijv. Georgië
en Oekraïne, sommige staten in de VS). Landen waar draagmoederschap is verboden zijn
bijvoorbeeld Duitsland en Frankrijk. Dat wil overigens niet zeggen dat draagmoederschap
in die landen niet voorkomt. In België zijn net zoals in Nederland geen specifieke
voorzieningen getroffen voor draagmoederschap.
2.4.1. Erkenning van in het buitenland ontstaan ouderschap na draagmoederschap
Mede door het beperkte aantal vrouwen dat zich beschikbaar stelt voor draagmoederschap
in Nederland, zijn er wensouders die gebruik maken van een draagmoeder in het buitenland.20 Als de wensouders met het kind in Nederland wil(len) wonen, rijst de vraag of het
ouderschap dat is ontstaan in het buitenland ook in Nederland wordt erkend. Die vraag
komt aan de orde bij de inschrijving van de buitenlandse geboorteakte van het kind
bij gemeente Den Haag,21 bij inschrijving in de woongemeente in de Basisregistratie Personen (BRP) of al eerder
bij een verzoek om een paspoort/verblijfsvergunning bij een Nederlandse diplomatieke
of consulaire post. Het Nederlandse Internationaal Privaatrecht heeft geen specifieke
regeling voor de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen familierechtelijke
betrekkingen na draagmoederschap. De erkenning wordt daarom behandeld aan de hand
van de algemene regels voor de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen
en akten. Afhankelijk van diverse omstandigheden wordt het in het buitenland ontstaan
ouderschap al dan niet erkend. Vaak zijn een of meer gerechtelijke procedures in Nederland
nodig om de wensouders juridisch ouder te laten worden. In veel gevallen zal de raad
voor de kinderbescherming onderzoek doen en zal (nogmaals) DNA-onderzoek worden gedaan.
Gedurende deze procedures blijft onduidelijkheid bestaan over de juridische afstammingsband
van het kind met alle gevolgen van dien (zie hiervoor paragraaf 2.1).
De rechtbank Den Haag heeft in twee zaken van internationaal draagmoederschap prejudiciële
vragen gesteld aan de Hoge Raad. De rechtbank heeft daarbij te kennen gegeven binnen
de huidige regelgeving behoefte te hebben aan meer duidelijkheid over het door haar
in te zetten toetsingskader. Voor wensouders en ambtenaren van de burgerlijke stand
is duidelijkheid evenzeer gewenst. Dit ook om te kunnen beoordelen of en, zo ja, in
welke gevallen mogelijk aanstonds tot inschrijving van een (overigens correcte) buitenlandse
geboorteakte na draagmoederschap kan worden overgaan.22 De HR heeft met het oog op het lopende wetstraject afgezien van beantwoording van
de prejudiciële vragen.23 Wel heeft de Hoge Raad in deze beslissing bevestigd dat de rechter de huidige in
Boek 10 BW opgenomen regels betreffende buitenlandse akten en buitenlandse rechterlijke
beslissingen kan toepassen om in een concrete zaak te bepalen of de aldus tot stand
gekomen afstamming van het kind in Nederland wordt erkend.
2.5. Ontwikkelingen in internationaal verband
In dit kader zijn relevant de op 25 februari 2021 onder auspiciën van International
Social Service (ISS) gepubliceerde Principles for the protection of the rights of the child born through surrogacy (Verona Principles).24 De Verona Principles zijn opgesteld door onafhankelijke deskundigen uit verschillende
disciplines en verschillende regio’s in de wereld. Hierin zijn richtlijnen opgenomen
die landen moeten helpen bij het creëren van (wettelijke) waarborgen ter bescherming
van de grondrechten van kinderen die uit draagmoederschap worden geboren. Vermeldenswaard
zijn ook de adviezen van de speciale VN-rapporteur voor kinderhandel, kinderprostitutie
en kinderpornografie van 15 januari 2018 en 15 juli 2019.25 Hierin zijn eveneens aanbevelingen opgenomen om landen te bewegen in het kader van
draagmoederschap waarborgen te introduceren ter bescherming van de rechten van kinderen
geboren uit draagmoederschap. En de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht
(HccH) werkt aan een mogelijk protocol voor de erkenning van ouderschap na draagmoederschap.
3. Mensenrechtelijke aspecten draagmoederschap26
Voor alle direct betrokkenen bij draagmoederschap – namelijk het kind, de draagmoeder
en de wensouders – geldt dat zij aanspraak kunnen maken op bescherming op grond van
mensenrechten. De rechten van al deze betrokkenen vallen niet noodzakelijk samen en
kunnen soms tegengesteld aan elkaar zijn. In de wetgeving met betrekking tot draagmoederschap
dient dan ook een afweging te worden gemaakt tussen de rechten van de verschillende
betrokkenen. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de positieve verplichting
van staten om te handelen op een manier die het mogelijk maakt dat ouders en kind
een band kunnen ontwikkelen.27 Wanneer zich situaties voordoen die toekenning van gezag of verwijdering van een
kind uit het gezin betreffen, zal de staat direct aan het recht op familie- en privéleven
moeten toetsen en daarbij het belang van het kind als een «primary consideration»
(eerste overweging) moeten betrekken. Voor sommige onderdelen van de regeling geldt
dat in Nederland reeds eerder een afweging is gemaakt tussen bestaande rechten. Zo
is in 2004 bepaald dat de aanspraak van een zaadcel- of eiceldonor op privacy niet
langer voorrang geniet op het recht van het kind om te weten waar het vandaan komt.28 In deze toelichting wordt waar nodig meer specifiek ingegaan op de grondrechtelijke
aspecten van de regeling. Het belang van het (toekomstige) kind vormt daarbij het
primaire uitgangspunt in de afwegingen met betrekking tot deze regeling van draagmoederschap.
Het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) heeft dit belang onderstreept
in relatie tot de erkenning van ouderschap na internationaal draagmoederschap. Het
ontbreken van een specifieke Nederlandse regeling voor draagmoederschap levert op
zich geen strijd op met artikel 8 EVRM. Wel wordt met de voorgestelde regeling meer
tegemoetgekomen aan de beschermde belangen van het kind onder artikel 8 EVRM en de
verschillende toepasselijke bepalingen van het Internationaal Verdrag inzake de rechten
van het Kind (IVRK). De eenvoudigere totstandkoming en erkenning van de juridische
band tussen kind en ouders wordt daarbij gecombineerd met extra waarborgen voor het
kunnen achterhalen van afstammingsinformatie en het tegengaan van kinderkoop. Daarbij
wordt uitgegaan van de principiële keuze, zoals die ook eerder steeds in het Nederlandse
recht is gemaakt, dat draagmoederschap op zich niet verboden is. En dat draagmoederschap
zoals is overwogen door de Staatscommissie Herijking ouderschap, naar de huidige kennis
onder de juiste voorwaarden evenmin in strijd komt met het belang van het kind of
de draagmoeder. Hieronder wordt eerst ingegaan op de grondrechtelijke positie van
de belangrijkste betrokkenen.
3.1. Het kind
De rechten van een uit een draagmoeder geboren kind zijn primair neergelegd in het
IVRK en komen tevens terug in de jurisprudentie van het EHRM. Een van de pijlers van
het IVRK is het gegeven dat bij alle beslissingen van de overheid, de belangen van
het kind een eerste overweging dienen te zijn (artikel 3 IVRK). In alle gevallen speelt
bij draagmoederschap het recht van het kind om direct na de geboorte een naam en nationaliteit
te verwerven, voor zover mogelijk zijn of haar ouders te kennen en door hen verzorgd
te worden (artikel 7 IVRK). Opmerking verdient in dit verband dat het IVRK niet specifiek
bepaalt wie moeten worden gezien als de ouders van het kind. Een volgend belangrijk
uitgangspunt is het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip
van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen zoals wettelijk erkend, zonder onrechtmatige
inmenging (artikel 8 IVRK). Het kind heeft tevens recht op bescherming tegen kinderkoop
(artikel 35 IVRK en Tweede aanvullend protocol bij het IVRK).29
Het recht van het kind op naam, nationaliteit en het kennen van de ouders kan daarbij
op gespannen voet komen te staan met het recht op behoud van de eigen identiteit.
Mede om die spanning te overbruggen heeft de Staatscommissie Herijking ouderschap
geadviseerd om vanaf de geboorte ouderschap te laten ontstaan van de wensouders, en
daarnaast een draagmoederschapsregister te introduceren, waardoor de belangrijkste
gegevens rond de ontstaansgeschiedenis vastgelegd blijven. Naast de genoemde rechten,
spelen uiteraard nog andere deelbelangen een rol. Zo heeft het kind tevens recht op
een veilige plek om op te groeien, op waarborgen die waar mogelijk uitsluiten dat
onenigheid komt te bestaan tussen draagmoeder en wensouders en op actieve voorlichting
over het draagmoedertraject bij de vorming van zijn identiteit.
In termen van het EVRM moet er vanuit worden gegaan dat het kind family life in de zin van artikel 8 heeft met de draagmoeder, in ieder geval tot het moment dat
er geen rechtsmiddel meer open staat tegen de overdracht van het ouderschap naar de
wensouders, en mogelijk daarna, afhankelijk van de vorm die wensouders, draagmoeder
en kind geven aan hun contact.30 De relatie van het kind met wensouders valt blijkens de jurisprudentie van het EHRM
onder het recht van het kind op bescherming van diens privéleven. Daarbij kijkt het
EHRM voornamelijk feitelijk; bijvoorbeeld of er een genetische band bestaat met een
van de wensouders. Het hof lijkt in dat licht in de eerste plaats te hechten aan de
mogelijkheid van erkenning van de ouderschapsband met de genetisch verwante wensouder.31 Vanaf het moment dat het kind en wensouders samen een gezin vormen kan onder omstandigheden
beschermwaardig family life tussen beide wensouders en het kind bestaan. Is de ouderschapsband met de genetische
verwante wensouders eenmaal gevestigd, of groeit het kind inmiddels enige tijd op
binnen het gezin van de wensouders, dan raakt de band van het kind met de wensouder
zonder genetische band tevens diens beschermwaardige family life of private life.32
3.2. De draagmoeder
De draagmoeder heeft recht op bescherming van haar persoonlijke levenssfeer. Ook heeft
zij recht op zelfbeschikking en reproductieve autonomie en haar recht op bescherming
tegen uitbuiting en andere vormen van dwang rond draagmoederschap. Deze rechten volgen
uit artikel 10 en 11 van de Grondwet, artikel 8 EVRM, alsmede uit artikelen 6 en 16
van het VN-Vrouwenverdrag.33 Gelet op dat recht op zelfbeschikking en reproductieve autonomie is een deskundige
voorlichting en juridische begeleiding van belang ten behoeve van een vrije geïnformeerde
instemming met het draagmoederschapstraject.34 Dit veronderstelt tevens dat geen oneigenlijke druk kan worden uitgeoefend in de
vorm van financiële vergoedingen of boetebedingen die zijn gekoppeld aan de (succesvolle)
afronding van het draagmoederschapstraject of de overdracht van het kind. De draagmoeder
moet vrij blijven om keuzes te maken over haar eigen lichaam, waaronder de keuze voor
de beëindiging van haar zwangerschap. Er bestaat immers in het Nederlandse recht geen
positie voor derden bij de beslissing tot beëindiging van een zwangerschap, dat geldt
voor de wensouders net zo zeer als voor een mogelijke verwekker van het kind bij een
zwangere vrouw.
Zoals hiervoor gesteld, heeft de draagmoeder beschermwaardig family life met het kind, in ieder geval totdat de overdracht van het ouderschap definitief is
geworden. Daarna zal de relatie met het kind mogelijk vallen onder het beschermwaardige
privéleven van de draagmoeder.35 Indien in de draagmoederschapsovereenkomst afspraken zijn gemaakt over periodieke
omgang tussen het kind en de draagmoeder, kan overigens ook sprake zijn van family life.
3.3. De wensouders
Voor de wensouders geldt dat er geen absolute mensenrechtelijke aanspraak kan worden
aangenomen op het krijgen van een genetisch eigen kind, noch op het krijgen van een
kind via adoptie.36 Er bestaat in lijn daarmee geen recht op toegang tot draagmoederschap. Dat neemt
niet weg dat de band van in ieder geval de genetisch verwante wensouder met het eenmaal
geboren kind, kan vallen onder de bescherming van het privéleven van het kind en als
het kind inmiddels bij de wensouders verblijft ook van het familieleven van de wensouder
op grond van artikel 8 EVRM. Ook een beoogd maar niet gerealiseerd gezinsleven – «intended
family life» – kan voor bescherming onder art. 8 EVRM in aanmerking komen.37 Het EHRM formuleert de laatste aanspraak op bescherming overigens vanuit het recht
van het kind op bescherming van diens privéleven, waar de relatie met de wensouders
deel van uitmaakt.38 Het EHRM sluit daarbij evenwel niet uit dat dit ook familieleven zou kunnen zijn.39 Het EHRM hecht daarbij veel belang aan het bestaan van een genetische band met tenminste
een van de wensouders, de duur van de samenleving in relatie tot de leeftijd van het
kind en de vraag of de opname van het kind in het gezin van de wensouders in overeenstemming
is met het recht van de desbetreffende lidstaat.40 Na een periode van bestendig samenleven van wensouders en het uit de draagmoeder
geboren kind zal sprake kunnen zijn van tenminste de facto family life in de zin van
artikel 8 EVRM.
4. Dilemma’s en keuzes in het voorstel
De hiervoor genoemde (medisch-technologische) ontwikkelingen bieden de mogelijkheid
voor mensen om hun kinderwens te vervullen als zij zelf geen kinderen kunnen krijgen.
Het gaat dan niet alleen om paren van verschillend geslacht die om medische redenen
geen kinderen kunnen krijgen maar ook om paren van gelijk geslacht. Waar draagmoederschap
voor de wensouders een positieve ontwikkeling kan zijn en mogelijk een oplossing biedt
bij ongewenste kinderloosheid, staan hier tegenover ook de nodige risico’s, zoals
het risico op uitbuiting, kinderkoop en bedreigde identiteitsontwikkeling van kinderen.
De Commissie Joustra waarschuwt hier ook voor in haar rapport.41
De Commissie Joustra heeft onderzoek gedaan naar interlandelijke adoptiemisstanden
in het verleden. Uit het op 8 februari 2021 opgeleverde rapport komt naar voren dat
zich in alle onderzochte landen in de periode van 1967 tot en met 1998 ernstige misstanden
hebben voorgedaan bij interlandelijke adoptie. De Nederlandse overheid heeft volgens
de Commissie nagelaten tijdig maatregelen te treffen om adoptiemisstanden te bestrijden:
in wet- en regelgeving, in het doen van onderzoek naar misstanden, in het toezicht
en in handhaving. Doordat het optreden van de overheid tekortschoot, konden misstanden
voortduren. De Commissie Joustra legt in haar rapport een link met draagmoederschap
en pleit ervoor om de lessen uit het onderzoek naar de adoptiemisstanden ook ter harte
te nemen bij nieuwe vormen van gezinsvorming, zoals met behulp van draagmoederschap.
Vragen rond autonomie en kennen van afkomst zijn hier volgens de Commissie Joustra
eveneens levensgroot aanwezig. De commissie heeft geen specifiek onderzoek gedaan
naar draagmoederschap, maar ziet daarbij dezelfde kwetsbaarheden als in het interlandelijke
adoptieveld: een kinderwens, bemiddeling bij het vervullen van deze wens, geld en
internationaal verkeer.
De regering onderkent de door de Commissie Joustra benoemde risico’s. Een kind moet
makkelijk kunnen achterhalen wie zijn of haar biologische ouders zijn, voor het inzicht
in het eigen levensverhaal, zijn ontstaansgeschiedenis, maar ook voor het inzicht
in de medische achtergrond. Dat is nu niet altijd het geval, met name bij draagmoederschapstrajecten
in het buitenland waarbij door de wensouders gebruik wordt gemaakt van anonieme zaadcel-
of eiceldonoren. Een ander risico dat kinderen die uit draagmoederschap worden geboren
op dit moment lopen, is dat vanaf hun geboorte gedurende langere tijd onzeker blijft
wie uiteindelijk hun (juridische) ouders zijn, wie hen verzorgen en opvoeden, welke
geslachtsnaam zij dragen en welke nationaliteit zij hebben. Dit risico ontstaat al
op basis van keuzes van de wensouders gemaakt vóór de conceptie. Dat risico blijft
bestaan totdat een definitieve beslissing is gegeven over bij wie het juridisch ouderschap
komt te liggen, vaak een aanzienlijke tijd na de geboorte.
Ook voor de draagmoeder zijn er risico’s zoals de Commissie Joustra constateert. Zo
kan een vrouw onder druk worden gezet om de rol van draagmoeder op zich te nemen uit
armoede of onder druk van haar omgeving. Daarbij kan zij slachtoffer worden van uitbuiting
en kan druk op haar worden uitgeoefend om het kind af te staan ook als zij dat bij
nader inzien niet wil. De draagmoeder kan ook het risico lopen dat de wensouders zich
terugtrekken voor afronding van het juridische traject, waarna zij achterblijft met
een kind dat zij niet voor zichzelf heeft gewenst en mogelijk ook niet in staat is
om voor te zorgen. Het betalen voor de overdracht van het ouderschap over een kind
is nu niet strafbaar. En er is niets geregeld over de eventuele betaling(en) aan de
draagmoeder. Daarmee is financiële druk een reëel risico. Voorts bestaat voor de wensouders
de onzekerheid of zij uiteindelijk de (juridische) ouders kunnen worden van het kind
dat zij hebben helpen ontstaan, waarvan de intentie is dat zij het kind zouden verzorgen
en opvoeden en waaraan zij veelal (deels) genetisch verwant zijn.
Kortom, de (medisch-technologische) ontwikkelingen bieden kansen, maar er zijn ook
risico’s aan verbonden. De behoefte om een kinderwens in vervulling te laten gaan,
zal altijd blijven bestaan en daarmee zal draagmoederschap gebruikt blijven worden
als middel van gezinsvorming. De huidige (internationale) wet- en regelgeving voorzien
niet in een specifiek juridisch kader. De regering ziet zich voor de vraag gesteld
of een wettelijke regeling tot stand moet worden gebracht. De regering meent dat het
goed is dat het recht de maatschappelijke ontwikkelingen volgt en heeft niet de illusie
dat dit andersom werkt. Het ontbreken van een specifiek juridisch kader heeft er niet
toe geleid dat geen gebruik wordt gemaakt van draagmoederschap en dat de hiervoor
genoemde risico’s zich niet voordoen. Het ontbreken van wetgeving heeft tot gevolg
dat ook in gevallen waarin sprake is van verantwoord en altruïstisch draagmoederschap,
in Nederland procedures moeten worden gevolgd die de nodige tijd in beslag nemen.
Een periode waarin de juridische identiteit van het kind onzeker is met alle problemen
die dat met zich brengt. Dit terwijl mede gelet op jurisprudentie van het EHRM (het
recht van het kind op eerbiediging van zijn gezinsleven met de wensouders) veelal
weinig anders kan worden gedaan dan de ontstane situatie formaliseren.
Dit is ook zo als het draagmoederschapstraject niet zorgvuldig is geweest, bijvoorbeeld
in het geval waarin het kind genetisch verwant is aan een van de wensouders maar daarnaast
ook gebruik is gemaakt van een anonieme eicel- of spermadonatie.
De regering meent alles afwegende dat het wenselijk is dat er in Nederland een specifieke
wettelijke regeling voor draagmoederschap komt. Een wettelijke regeling die niet beoogt
draagmoederschap als zodanig te bevorderen, maar wel ruimte biedt voor zorgvuldig
en transparant draagmoederschap; draagmoederschap waarbij het belang van het kind
en de waardigheid en belangen van draagmoeder en wensouders voorop staan en waarbij
kinderhandel en uitbuiting van de draagmoeder zo veel mogelijk worden tegengegaan.
De regering onderkent tegelijkertijd dat de invloed van de Nederlandse overheid niet
zo ver reikt dat het risico op misstanden ook in het buitenland geheel kan worden
uitgesloten. Realiteit is en blijft dat mensen naar het buitenland kunnen gaan om
daar met behulp van een draagmoeder een kind te krijgen dat (deels) uit hun eigen
genetisch materiaal voorkomt. Dat is het geval onder de voorgestelde regeling maar
ook als er geen regeling tot stand wordt gebracht. Met de voorgestelde regeling wil
de regering verantwoord draagmoederschap, waarbij de positie kinderen, draagmoeders
en wensouders zo goed mogelijk geborgd wordt, stimuleren.
5. Een wettelijke regeling voor draagmoederschap
5.1. Hoofdlijnen regeling
Risico’s en zorgen over de huidige praktijk van nationaal en internationaal draagmoederschap
geven aanleiding tot het invoeren van een wettelijke regeling voor draagmoederschap
die bestaat uit vier hoofdelementen:
1. een regeling voor de toekenning van ouderschap na draagmoederschap binnen Nederland
(zie paragraaf 5.2.);
2. een regeling voor de erkenning van ouderschap na draagmoederschap uit het buitenland
(zie paragraaf 5.3.);
3. de strafbaarstelling van het betalen voor de overdracht van het ouderschap over een
kind (binnen- en buitenland) en strafbaarstelling van het geven en ontvangen van vergoedingen
die bij algemene maatregel van bestuur (amvb) te bepalen maxima te boven gaan (binnenland,
gebaseerd op het advies van de Expertgroep vergoeding draagmoederschap van mei 2020)
(zie uitgebreid paragraaf 6.3. en 6.4.);
4. versterking van het recht van het kind op afstammingsinformatie (zie uitgebreid paragraaf 7.1.).
Hiermee wordt een juridisch kader geboden voor een in de maatschappij voorkomende
praktijk. Voorkomen moet worden dat het kind, de draagmoeder of wensouders in een
juridisch niemandsland terecht komen, waardoor in de eerste plaats het kind een risico
loopt. Deze regelingen hebben niet tot doel om draagmoederschap te bevorderen of ontmoedigen,
maar om de betrokkenen beter te beschermen. De regeling beoogt zoveel mogelijk te
borgen dat al vooraf (vóór de conceptie) een zorgvuldig en transparant traject van
draagmoederschap wordt ingezet dat rechtszekerheid biedt aan alle betrokkenen. Zorgvuldig
doordat voorlichting en counseling dienen te worden gevolgd en doordat de rechter
vooraf toetst of aan alle voorwaarden is voldaan. Zekerheid voor het kind over wie
zijn of haar ouders zijn, kennis over de biologische afstamming, de geslachtsnaam
en een nationaliteit vanaf de geboorte en op bescherming tegen (ver)koop. Zekerheid
voor de draagmoeder en bescherming en waarborgen tegen oneigenlijke druk. En zekerheid
voor de wensouders bij een keuze voor verantwoord draagmoederschap.
Een regeling voor alle vormen van draagmoederschap
De regeling voor draagmoederschap beoogt een kader te bieden aan alle voorkomende
vormen van draagmoederschap; zowel laag- als hoogtechnologisch. De regeling is daartoe
techniek-onafhankelijk geformuleerd. In alle gevallen zal de rechter moeten toetsen
of aan de gestelde randvoorwaarden is voldaan. Uitgangspunt van de regeling is de
intentie van de draagmoeder om het kind af te staan, ongeacht of er een genetische
band bestaat tussen haar en het kind. Dat geldt zowel voor het ontstaan van ouderschap
als voor de regeling bij conflicten tussen draagmoeder en wensouders. Als geboortemoeder
bestaat er sowieso beschermwaardig familieleven tussen kind en draagmoeder. Dat familieleven
komt in ieder geval vanaf het moment dat de draagmoeder niet langer de herroeping
van het draagmoederschap kan verzoeken tot een einde. Dit neemt niet weg dat het al
dan niet bestaan van een genetische band tussen kind en draagmoeder een rol zal spelen
bij de afweging die de rechter moet maken, met name indien sprake is van een verzoek
tot herroeping van de gerechtelijke toekenning van het ouderschap na draagmoederschap.
Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als zou blijken dat het kind waarvan de draagmoeder
zwanger is anders dan de bedoeling was is verwekt door iemand anders. Daarbij geldt
dat in geval van afwijzing van een verzoek om herroeping de rechter steeds een beoordeling
in het licht van artikel 8 EVRM zal moeten doen, waaronder een noodzakelijkheids-
en proportionaliteitstoets. De rechter zal een belangenafweging moeten maken tussen
de betrokken belangen en daarbij de belangen van het kind als een eerste overweging
moeten betrekken. Bij afwijzing van het verzoek om herroeping zal de rechter moeten
motiveren waarom de inbreuk op het recht op familieleven van de draagmoeder in dat
specifieke geval beperkt mag worden en hoe die maatregel proportioneel is ten opzichte
van de aanspraken van de draagmoeder.
Voorlichting en counseling
Voordat de draagmoeder en de wensouders een verzoek bij de rechter kunnen indienen
voor toestemming voor het traject dat uiteindelijk moet leiden tot de gerechtelijke
toekenning van ouderschap na draagmoederschap voor de wensouders dienen zij voorlichting
en counseling te krijgen. Mede gelet op het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is in het kader van de erkenning van buitenlands draagmoederschap
voorlichting en counseling ook als vereiste gesteld. De voorlichting en counseling
zorgen ervoor dat alle betrokken partijen weten waaraan zij beginnen en geïnformeerd
instemmen. Ook worden zij gewezen op de risico’s die aan draagmoederschap zijn verbonden.
Zij worden geïnformeerd over wat in dat kader de implicaties zijn gelet op het belang
van het kind, zodat zij in dat kader ook vooraf al bewuste keuzes kunnen maken. Daarnaast
moeten de voorlichting en counseling problemen tussen de draagmoeder en de wensouders
zoveel mogelijk voorkomen.
De algemene voorlichting ziet o.a. op informatie over het traject en de daarbij behorende
juridische voorwaarden en risico’s die een rol spelen. De draagmoeder en wensouder(s)
dienen zich bovendien bij de totstandkoming van de draagmoederschapsovereenkomst onafhankelijk
van elkaar te doen bijstaan door een onafhankelijke juridisch deskundige. Deze kan
naast algemene informatie ook informatie geven die is toegesneden op de specifieke
omstandigheden van draagmoeder en wensouders.
Counseling ziet specifiek op de medische en psychosociale aspecten van het traject.
Medische en psychosociale counseling dienen plaats te vinden door respectievelijk
artsen en ervaren en gespecialiseerde counselors. Ervaring van deze professionals
op het gebied van onvervulde kinderwens is daarbij van belang. Bij amvb zullen hierover
nadere regels worden gesteld.
De voorlichting en counseling zien zowel op hoog- als laagtechnologisch draagmoederschap.
De betrokkenen zullen de kosten hiervan zelf moeten dragen. Mogelijke contra-indicaties
en beschermende factoren met het oog op het welzijn van het toekomstige kind die uit
de counseling naar voren komen, zullen worden opgenomen in een verslag. De verslagen
worden in geval van een Nederlands draagmoederschapstraject overgelegd aan de rechter
die daarmee vervolgens bij zijn beslissing rekening kan houden. Als het gaat om de
erkenning van een buitenlands draagmoederschap worden de verslagen overgelegd bij
de betreffende autoriteit. Indien gekozen wordt voor medische begeleiding bij de totstandkoming
van het draagmoederschap, hebben en houden professionals het recht om – conform hun
beroepsnormen en richtlijnen – af te zien van behandeling, onafhankelijk van de vraag
of een rechter positief heeft geoordeeld over de toekenning van het ouderschap na
draagmoederschap.
Bij of krachtens amvb zullen regels worden gesteld ten aanzien van eisen aan de inhoud
van de voorlichting en counseling die gevolgd moet worden, de wijze waarop en door
wie van de uitkomsten van de counseling verslag zal worden gedaan en het toezicht
hierop.
5.2. Een regeling voor de toekenning van ouderschap na draagmoederschap binnen
Nederland
Beoordeling vooraf, ouderschap vanaf de geboorte
Om de vrije instemming van alle betrokkenen te beschermen en een fait-accompli-situatie
te voorkomen, is het van belang dat het draagmoederschapstraject vóór de conceptie
wordt getoetst door de rechter. De wensouders kunnen daartoe vóór de conceptie samen
met de draagmoeder (en eventuele partner) een gezamenlijk verzoek indienen bij de
rechtbank. Indien de rechter besluit tot toekenning van ouderschap na draagmoederschap,
stuurt de griffier de beschikking naar het nieuwe draagmoederschapsregister en naar
de gemeente waarin de draagmoeder woont. De beslissing tot toekenning van het ouderschap
werkt voor drie jaar en heeft betrekking op het eerste kind dat uit de draagmoeder
wordt geboren. Indien het eerste kind onderdeel uitmaakt van een meerling geldt de
beslissing vanzelfsprekend ook voor de andere meerlingkinderen. De wensouders worden
als gevolg van de beslissing tot gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap
vanaf de geboorte als ouders op de geboorteakte vermeld en als de juridische ouders
opgenomen in de Basisregistratie Personen (BRP). Dit doet recht aan de intentie van
alle partijen om het kind geboren te laten worden voor de wensouders. De draagmoeder
zal daarnaast op de geboorteakte worden vermeld als degene uit wie het kind is geboren,42 zonder opgenomen te worden in de BRP. Hiermee wordt recht gedaan aan de rol die de
draagmoeder heeft vervuld en het vormt een extra mogelijkheid voor het kind om deze
informatie te achterhalen. Deze informatie wordt, overeenkomstig artikel 1:23b BW
niet opgenomen in een uittreksel van een geboorteakte, maar blijkt wel uit een afschrift
van een dergelijke akte. Op een afschrift, feitelijk een kopie van de geboorteakte,
zijn alle gegevens te zien, zowel de bij het opmaken van de akte vermelde gegevens
als die er met latere vermeldingen aan zijn toegevoegd. Een afschrift wordt op basis
van artikel 1:23b, tweede lid, BW slechts afgegeven indien de verzoeker aantoont dat
hij bij de verkrijging een gerechtvaardigd belang heeft. Dit betreft een beperkte
groep personen.43
Met een beoordeling vóór het ontstaan van de zwangerschap, wordt aan het belang van
een vrije instemming van de draagmoeder en het belang van het kind, draagmoeder en
wensouder bij rechtszekerheid omtrent de uitkomsten van de procedure voorrang gegeven
boven het belang van betrokkenen om terug te kunnen komen op hun intentie indien de
zwangerschap een ander verloop heeft dan verwacht. Daarmee wordt in het belang van
het kind en alle andere betrokkenen met name het recht op bescherming van het familieleven
van de draagmoeder beperkt. Deze beperking acht de regering gerechtvaardigd. Het kind
heeft immers belang bij en recht op zekerheid over ouderschap, naam, nationaliteit
en wie verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding. Het is gedurende een periode
van drie maanden na de geboorte mogelijk om te verzoeken om herroeping van de gerechtelijke
toekenning van het ouderschap na draagmoederschap. Deze periode is op drie maanden
bepaald om langere onzekerheid voor het kind zoveel mogelijk te voorkomen. Deze termijn
sluit ook aan bij de ervaringen van de raad voor de kinderbescherming bij binnenlandse
adoptie; als wordt teruggekomen op het voornemen tot afstand komt dit het meest voor
gedurende de eerste drie maanden na de geboorte van het kind. Gelet op de gevolgen
voor de band tussen draagmoeder en kind is voorlichting en juridische begeleiding
van de draagmoeder ten behoeve van haar vrije instemming van groot belang. De rechter
toetst de vrije instemming van alle betrokkenen (artikel 1:214, derde lid, BW).
De wensouders oefenen als gevolg van de toekenning van het ouderschap vanaf de geboorte
het (gezamenlijk) gezag uit over het kind, ook als zij niet met elkaar zijn gehuwd
of door een geregistreerd partnerschap zijn verbonden. Het kind krijgt de achternaam
in overeenstemming met de verklaring die de wensouders daarover bij de rechter hebben
afgelegd.
Het ouderschap werkt vanaf de geboorte. Tijdens de zwangerschap beslist de draagmoeder
zelf over eventueel nodige medische ingrepen ten aanzien van haar of het ongeboren
kind of over het afbreken van de zwangerschap. Om de vrijheid van de draagmoeder hierin
te waarborgen is tevens bepaald dat een herroeping van de toekenning van het ouderschap
niet leidt tot een verplichting voor de draagmoeder tot teruggave aan de wensouders
van de kosten die tot dan toe zijn verbonden aan het draagmoederschap.
Toetsingskader rechter
Na de verplichte voorlichting en counseling kunnen de draagmoeder en de wensouders
gezamenlijk met behulp van een advocaat een verzoekschrift indienen bij de rechtbank
met het verzoek om toekenning van het ouderschap na draagmoederschap. De rechtbank
heeft een grote vrijheid om een verzoek tot toekenning van het ouderschap na draagmoederschap
af te wijzen als zij dit niet in het belang van het kind acht. De rechtbank moet daarnaast
tot een positieve overtuiging komen dat alle betrokkenen hun vrije instemming geven
aan het traject. Beide criteria (opgenomen in artikel 1:214, derde lid, BW) beogen
de rechter een algemene beoordelingsruimte te geven om draagmoederschap af te wijzen
in geval van gerede twijfel in het specifieke geval. In aanvulling daarop zijn in
de regeling meer specifieke randvoorwaarden opgenomen waaraan in ieder geval moet
worden voldaan (artikel 1:214, vierde en vijfde lid 4 en 5, en 215 BW).
In de draagmoederschapsovereenkomst dienen de betrokkenen een aantal onderdelen op
te nemen (zie art. 1:216, eerste lid, BW). Bij het opstellen van de overeenkomst moeten
zij zich onafhankelijk van elkaar hebben laten bijstaan door een onafhankelijke juridisch
deskundige. Met deze eisen aan de overeenkomst wordt een inbreuk gemaakt op de vrijheid
van partijen om al dan niet afspraken te maken over deze thema’s. De vereiste onderdelen
acht de regering echter van elementair belang. Niet alleen voor een zorgvuldige voorbereiding
en geïnformeerde instemming van alle betrokkenen. Maar ook voor de bescherming van
het kind en de draagmoeder en voor een beoordeling door de rechter. Als afspraken
op deze punten ontbreken, bestaat het risico dat verschillende verwachtingen van partijen
leiden tot conflicten gedurende of na afloop van de zwangerschap, hetgeen niet in
het belang van het kind wordt geacht.
Van de wensouders wordt tevens verwacht dat zij een Verklaring Omtrent het Gedrag
(hierna: VOG) overleggen bij het verzoek. De kosten hiervoor dragen zij zelf. Met
de VOG wordt beoordeeld of er justitiële gegevens op naam van de aanvrager staan die
een belemmering vormen voor het wensouderschap. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld
een eerdere veroordeling voor een op een kind gericht seksueel misdrijf (misdrijf
tegen de zeden). Een dergelijke veroordeling kan een contra-indicatie vormen voor
het wensouderschap. De VOG zegt overigens niets over de mate waarin de ouders (mentaal)
geschikt zijn om een draagmoederschapstraject aan te gaan, noch over de pedagogische
kwaliteiten van de toekomstige ouders.
Daarbij wordt opgemerkt dat de VOG alleen geweigerd kan worden bij aanwezigheid van
relevante justitiële gegevens in het Justitieel Documentatie Systeem (JDS), die bij
herhaling een risico vormen voor het doel waarvoor de VOG wordt aangevraagd. Politiegegevens
kunnen worden opgevraagd en bij de beoordeling van de aanvraag worden betrokken als
over de aanvrager beschikbare justitiële gegevens daartoe – in het licht van het doel
waarvoor de VOG wordt aangevraagd – aanleiding geven. Deze worden dan ook enkel opgevraagd
als de justitiële gegevens daar – in het licht van het doel van de aanvraag waarvoor
de VOG wordt aangevraagd – aanleiding toe geven.
Ontbreekt de VOG omdat deze is afgewezen of een wensouder in het buitenland woont,
dan zal de rechter de raad voor de kinderbescherming vragen hieromtrent onderzoek
te doen en advies uit te brengen.
De draagmoeder en de wensouders moeten meerderjarig zijn om het verzoek te kunnen
doen aan de rechter. Daarnaast zijn er harde medische leeftijdsgrenzen voor het ondergaan
van de medische behandeling die een rol spelen.44 Bij interlandelijke adoptie gelden maximum leeftijdsgrenzen, met daaraan gekoppeld
een afwijkingsmogelijkheid. Reden voor deze leeftijdsgrens is het idee dat de interlandelijke
adoptie op zich een traumatische ervaring is en dat – voor zover mogelijk – moet worden
voorkomen dat het betrokken kind op (relatief) korte termijn opnieuw een verlieservaring
te verwerken krijgen. Die overwegingen gelden niet op dezelfde wijze in het geval
van draagmoederschap.
Een hoge leeftijd kan wel een rol spelen binnen de counseling en in de beoordeling
door de rechter. Het is mogelijk dat het belang van het kind zich verzet tegen ouderschap
van wensouders mede in verband met de leeftijd van de betrokkenen. Dan kan de rechter
het verzoek om ouderschap na draagmoederschap om die reden afwijzen. Dat kan aan de
orde zijn als de twee wensouders beiden op leeftijd zijn. Het is daarbij niet de hoge
leeftijd op zichzelf die kan leiden tot de conclusie dat het belang van het kind zich
tegen ouderschap verzet. Algemeen maatschappelijk geaccepteerd is immers ouderschap
(doorgaans vaderschap) dat ontstaat op oudere leeftijd. Het betreft hierbij met name
het wegen van het risico dat het kind vroegtijdig zonder ouder of ouders raakt. Een
leeftijd van 45 of 75 maakt hierbij evident verschil. Daarbij zal de rechter mee kunnen
wegen welke informatie beschikbaar is over de gezondheid van betrokkenen, alsmede
de sociale omgeving die wensouders zal steunen bij de verzorging en opvoeding van
het kind.
Maar ook als de draagmoeder nog erg jong is, kunnen het belang van het kind en haar
eigen belang zich verzetten tegen draagmoederschap. Als de draagmoeder nog geen eigen
voltooid gezin heeft, is dit een sterke aanwijzing dat de keuze voor draagmoederschap
niet in haar belang noch het belang van het toekomstige kind is.45 Dit aspect zal tevens aan de orde komen bij de counseling van de draagmoeder.
De rechter kan tevens de raad voor de kinderbescherming vragen om nader onderzoek
te verrichten, bijvoorbeeld als hij twijfelt aan de geschiktheid van de wensouders
of draagmoeder. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als uit de counseling contra-indicaties
naar voren komen bij ofwel de draagmoeder ofwel de wensouders.
Herroepen toekenning door rechter
De uitgebreide voorlichting en counseling vooraf zijn ervoor bedoeld dat alle partijen
geïnformeerd instemmen met het traject en beoogt om problemen over niet met elkaar
strokende verwachtingen van partijen te voorkomen. Echter, onverwachte omstandigheden
zijn nooit geheel te voorkomen. Er kunnen bedenkingen ontstaan bij een van de partijen
waardoor zij het draagmoederschap niet voort willen zetten. Er is dan altijd een gang
naar de rechter nodig.
Is de draagmoeder nog niet of niet meer zwanger, dan herroept de rechter de beschikking
tot toekenning van het ouderschap na draagmoederschap op verzoek van de draagmoeder
of de wensouders zonder meer. Het belang van het toekomstige kind speelt op dat moment
nog geen rol. Het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder en de wensouders is in
dit geval doorslaggevend.
Zowel tijdens de zwangerschap als binnen een periode van drie maanden na de geboorte
van het betrokken kind, kan de draagmoeder de rechter verzoeken de beschikking te
herroepen indien zij door bedreiging, dwaling of bedrog tot draagmoederschap is bewogen.
Bedreiging, dwaling of bedrog raakt direct aan de vrije instemming van de draagmoeder.
Mede in het licht van artikel 6 van het VN-Vrouwenverdrag46 moet in dat geval worden uitgegaan van herroeping van de toekenning van ouderschap
na draagmoederschap. In het geval van een wijziging van omstandigheden is er meer
ruimte voor een belangenafweging tussen de draagmoeder en het kind. Een wijziging
van omstandigheden kan zijn gelegen in nieuw gerezen bedenkingen bij de draagmoeder.
Uitgangspunt blijft ook in dat geval dat de toekenning van het ouderschap na draagmoederschap
in stand blijft, met het oog op het belang van het kind bij zekerheid over ouders,
naam en nationaliteit vanaf de geboorte. Enkel indien de rechtbank oordeelt dat herroeping
kennelijk in het belang van het kind is, zal zij de herroeping kunnen uitspreken.
Hierbij kan onder meer het al dan niet bestaan van een genetische band tussen kind
en draagmoeder een rol spelen, net als het bestaan van een genetische band met de
wensouders. Na de herroeping zal aan de hand van het reguliere afstammingsrecht de
afstamming van het kind moeten worden bepaald.
Is de draagmoeder reeds zwanger of is zij niet langer dan drie maanden geleden bevallen,
dan kunnen de wensouder(s) die niet genetisch verwant zijn aan het kind verzoeken
om herroeping van de beschikking. Dit kan alleen op de grond dat het verzoek tot toekenning
van ouderschap na draagmoederschap door bedreiging, dwaling of bedrog tot stand is
gekomen of indien de draagmoeder hen heeft bedrogen met betrekking tot de wijze waarop
de zwangerschap tot stand is gekomen. De wensouder met een genetische band met het
kind heeft echter geen mogelijkheid tot het doorbreken van de band met het kind. Net
als in het overige afstammingsrecht bestaat in geval van een genetische band of instemming
met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben, een niet te ontlopen
verantwoordelijkheid voor het kind. De beperking van de mogelijkheden op dit punt
acht de regering in het belang van het kind noodzakelijk.
De termijn voor de draagmoeder en de wensouders om zich na de bevalling tot de rechter
te wenden dient voldoende lang te zijn teneinde betrokkenen de gelegenheid te geven
desgewenst actie te ondernemen, maar tegelijkertijd dient die termijn ook beperkt
te zijn. Dit draagt bij aan de rechtszekerheid omtrent afstamming, naam en nationaliteit
van het kind. Bovendien doet dit recht aan de intentie van alle partijen bij draagmoederschap.
Een termijn van drie maanden wordt als redelijke termijn gezien in deze en is in lijn
met het advies van de raad voor de kinderbescherming. Dit sluit aan bij het gegeven
dat in de praktijk van de raad het terugkomen op een voornemen tot afstand bij binnenlandse
adoptie het meest voorkomt gedurende de eerste drie maanden na de geboorte van het
kind.
Voor het kind is dit anders. Aan het kind wordt, in aansluiting op de regeling bij
adoptie, een mogelijkheid geboden tot beëindiging van het ouderschap dat is ontstaan
als gevolg van de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap nadat
de meerderjarigheid is bereikt. Hiervoor is een periode van 3 jaar bepaald, in aansluiting
bij vergelijkbare regelingen in bijvoorbeeld artikel 1:205, vierde lid, en artikel 231,
tweede lid, BW. Het kind heeft er belang bij om het ouderschap met een niet-genetisch
verwante ouder te kunnen beëindigen, zie daarover tevens het advies van de RSJ en
de Raad voor de rechtspraak bij het wetsvoorstel.
5.3. Een regeling voor de erkenning van ouderschap na draagmoederschap in het buitenland
Hoewel de regering onderkent dat de risico’s bij draagmoederschap groter kunnen zijn
indien wensouders kiezen voor een buitenlandse route, blijft buitenlands draagmoederschap
dat overeenkomt met de belangrijkste uitgangspunten van de Nederlandse regeling toegankelijk.
Er valt immers niet te voorkomen dat hiervan gebruik wordt gemaakt, bijvoorbeeld als
er niet genoeg vrouwen in Nederland bereid zijn om op te treden als draagmoeder. Nederland
bepaalt niet of en onder welke voorwaarden het voor Nederlanders mogelijk is om in
het buitenland een draagmoederschapstraject aan te gaan. Dat wordt bepaald door het
materiële familierecht van iedere afzonderlijke staat, en in bijvoorbeeld de VS en
Canada het recht van de verschillende deelstaten. Wel kan Nederland de keuzes die
Nederlanders daarin maken proberen te beïnvloeden, teneinde te bereiken dat Nederlanders
ook bij een traject in het buitenland zich rekenschap geven van bepaalde zorgvuldigheidseisen.
Zo acht de regering het in geen geval acceptabel dat wordt betaald voor de overdracht
van het ouderschap over een kind, omdat kinderen niet tot handelswaar mogen worden
gereduceerd. Daarom is ervoor gekozen de strafbaarstelling van betalingen bij de overdracht
van ouderschap extraterritoriale werking te geven. De regering acht het gerechtvaardigd
om daarmee betalingen rond kinderen door Nederlanders ook in het buitenland aan banden
te leggen. Daarnaast kunnen de keuzes van wensouders worden beïnvloed door de erkenningsmogelijkheden
voor ouderschap. Hiermee wordt bepaald of ouderschap dat in het buitenland is ontstaan
ook doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde.
De mogelijkheden om ouderschap dat in het buitenland is ontstaan na draagmoederschap
niet te erkennen zijn echter beperkt. Indien er genetische verwantschap tussen het
in het buitenland door draagmoederschap geboren kind en (één van) de wensouder(s)
is, dan vereist de bescherming van identiteitsrechten van het kind namelijk dat de
afstammingsrelatie van het kind met die wensouder wordt erkend en de afstammingsrelatie
met diens partner eveneens op de een of andere wijze, bijvoorbeeld door adoptie, juridisch
kan worden vormgegeven.47 Een verbod op buitenlands draagmoederschap zou dus niet kunnen voorkomen dat de in
het buitenland tot stand gekomen afstammingsrelatie tussen wensouders en kind in Nederland
wordt afgewezen. Een verbod op buitenlands draagmoederschap acht de regering om die
reden niet zinvol. Dat geldt ook voor een vergunningenstelsel zoals het geval is bij
interlandelijke adoptie. Ook zonder vergunning zou de afstammingsrelatie met de genetische
ouder (en evt. diens partner) moeten worden erkend. Daarbij ontbreekt vooralsnog een
internationaal kader voor de regulering van draagmoederschap, waardoor een vergunningstelsel
ook niet realiseerbaar is.48 Hetzelfde geldt voor het werken met een landenlijst van «veilige» landen. Daarbij
komt dat draagmoederschap zich snel ontwikkelt en een dergelijk «stempel van goedkeuring»
snel niet meer accuraat kan zijn. Ook het vereisen van toestemming van de Nederlandse
rechter voorafgaand aan een buitenlands traject is zonder internationaal kader niet
te realiseren.
Om Nederlandse wensouders te weerhouden gebruik te maken van onwenselijke praktijken
in het buitenland, kan de Nederlandse overheid feitelijk niet meer dan enerzijds wensouders
stimuleren gebruik te maken van draagmoederschap in staten die voldoen aan bepaalde
basisvoorwaarden én anderzijds het betalen voor de overdracht van het ouderschap over
een kind, ook indien dit plaatsvindt door Nederlanders in het buitenland, te verbieden
(paragraaf 6.3.). In de verplichte voorlichting zullen betrokkenen bewust worden gemaakt
van de risico’s van buitenlands draagmoederschap, alsmede van het belang van voldoen
aan de basisvoorwaarden. Informatieverschaffing over hoe trajecten in het buitenland
verantwoord verlopen draagt bij aan het voorkomen van misstanden. Kiezen wensouders
toch voor een land dat niet aan de gestelde randvoorwaarden voldoet, dan betekent
dit per definitie een lange periode van onzekerheid. Voor henzelf, maar bovenal voor
het kind. Die onzekerheid kan onder meer zien op de vraag of het kind tot Nederland
zal worden toegelaten en op de erkenning van het juridisch ouderschap van de wensouders.
In dat geval zal de rechter moeten beoordelen of de in het buitenland ontstane juridische
afstammingsrelatie tussen wensouders en kind voor erkenning binnen Nederland in aanmerking
komt. Daarbij zal het belang van het kind steeds een eerste overweging zijn.
Basisvoorwaarden
Uitgangspunt is dat een in het buitenland ontstane afstammingsrelatie na draagmoederschap
niet van rechtswege in Nederland wordt erkend, maar via een beoordeling door de rechter
loopt. In het wetsvoorstel wordt hierop een uitzondering gecreëerd. Erkenning van
rechtswege van een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap is mogelijk indien
wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:
• vaststaat dat het kind genetisch verwant is aan ten minste een van de wensouders;
• de gegevens over de afstamming van het kind zijn beschikbaar voor opname in het register,
d.w.z. dat gebruik wordt gemaakt van bekende gameetdonoren;
• er een rechterlijke beslissing ten grondslag ligt aan de buitenlandse geboorteakte
van een kind geboren uit draagmoederschap;
• voorafgaand aan de rechterlijke beoordeling in het buitenland in Nederland door de
wensouders voorlichting en counseling over draagmoederschap is gevolgd, zoals dat
ook als voorwaarde is gesteld in de Nederlandse regeling voor draagmoederschap;
• voor zover het ouderschap van de wensouders vóór de geboorte is ontstaan, er na de
geboorte een mogelijkheid voor de draagmoeder heeft bestaan om een beroep te doen
op de rechter om het ouderschap te betwisten.
Met deze voorwaarden wordt een balans gezocht tussen enerzijds de beperktere betrokkenheid
van de Nederlandse rechtssfeer bij het draagmoederschap, het belang van het kind bij
helderheid over de genetische afstamming, het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder
en het belang van het kind en wensouders bij een spoedige erkenning van de in het
buitenland rechtsgeldig ontstane afstammingsrelatie. Met de regeling worden voor ouders
duidelijke kaders geschetst waaraan het buitenlandse traject moet voldoen, willen
betrokkenen geen lange en onzekere procedure bij de rechter moeten doorlopen voor
de erkenning. In die procedures toetst de rechter ook juist de voorwaarden die hier
worden gesteld. Het is in het belang van het kind om snel duidelijkheid te hebben
over wie het zal verzorgen en opvoeden. Dit blijkt ook uit uitspraken van het EHRM.
Met deze voorwaarden wordt getracht ouders te bewegen om te kiezen voor een zorgvuldig
traject waarbij wordt voldaan aan de belangrijkste voorwaarden die ook voor draagmoederschapstrajecten
binnen Nederland worden gesteld.
Als ouders (bewust) kiezen voor een buitenlands traject dat niet voldoet aan voormelde
basisvoorwaarden, is dat zeer kwalijk. In Nederland is draagmoederschap zonder voorafgaande
rechterlijke toetsing niet verboden en niet strafbaar. Dit geldt ook voor het niet
vastleggen of bekendmaken van de genetische afstamming van een kind. Dat zou te ver
ingrijpen in het privéleven van de ouders en van het kind. Een vrouw kan immers (per
ongeluk) zwanger worden van een persoon van wie zij de identiteit niet kent of van
iemand anders dan haar eventuele levensgezel. In dergelijke situaties zal de feitelijke
afstamming van het kind nergens geregistreerd staan. Het niet vastleggen of bekendmaken
van genetische afstamming zal evenmin strafbaar kunnen worden gesteld bij buitenlandse
trajecten. Hoewel het in het belang van het kind is om te weten van wie het afstamt,
kan die situatie niet als strafwaardig worden bestempeld. Wel wordt benadrukt dat
met het doelbewust kiezen voor onbekendheid van een biologische ouder (waaronder anonieme
donoren), rechten van het kind worden geschonden.
Tot slot is niet gekozen voor de expliciete voorwaarde van toetsing van de vrijwilligheid
van de draagmoeder in het buitenland, bijvoorbeeld door de diplomatieke of consulaire
posten. Nederland kan in het buitenland geen onderzoek doen naar handelingen en gedragingen
van niet onderdanen, in dit geval de buitenlandse draagmoeder. Ook worden geen eisen
gesteld aan de inhoud van de buitenlandse beschikking, bijvoorbeeld dat daaruit expliciet
moet blijken dat de rechter naar de vrijwilligheid van de draagmoeder heeft gekeken
en zij counseling heeft ontvangen. Als in de procedure in het buitenland een rechter
is betrokken, wordt aangenomen dat deze de vrije instemming van alle betrokkenen heeft
bezien. Blijkt dat aan de beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke
rechtspleging is voorafgegaan, dan kan erkenning evenwel worden geweigerd.
5.4. Europeesrechtelijke aspecten draagmoederschapsregeling
Verhouding tot vrij verkeer van diensten en dienstenrichtlijn
Om onder de reikwijdte van artikel 57 VWEU of de Dienstenrichtlijn te komen, dient
sprake te zijn van een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk
tegen vergoeding geschiedt. Naar het oordeel van de regering is hiervan bij draagmoederschap
in de vorm waarop dit wetsvoorstel ziet geen sprake.
De beoogde regeling is van toepassing in gevallen waarbij sprake is van draagmoederschap
als een vrijwillige, altruïstische daad, waarvoor, buiten de wettelijk toegestane
compensatie, geen betaling in geld of in natura plaatsvindt. Het draagmoederschap
mag geen alternatieve inkomstenbron of bijverdienste vormen. Dit wordt ingegeven door
het oogmerk van de regering om elke vorm van uitbuiting van de draagmoeder en gezondheidsrisico’s
voor de draagmoeder en het kind te voorkomen. Wanneer geld een rol speelt in de beslissing
deel te nemen aan draagmoederschap, kan dat immers tot gevolg hebben dat medisch relevante
informatie door de draagmoeder wordt achtergehouden of dat de draagmoeder onder ongewenste
druk komt te staan om aan het traject deel te nemen. De genoemde gevaren zijn niet
denkbeeldig. Draagmoederschap tegen betaling is thans een maatschappelijke realiteit.
Daarbij speelt een rol dat de kinderwens zo sterk kan zijn dat ouders in spe bereid
zijn ver te gaan om een kind te krijgen; verwezen zij naar de paragraaf 4. over dilemma’s
en risico’s bij draagmoederschap.
Er is een wettelijk systeem opgezet waarin de rechten en belangen van kinderen, draagmoeders
(en eventuele partners) en wensouders zijn geregeld en waarbij wensouders worden gestimuleerd
om te kiezen voor een verantwoord draagmoederschapstraject. Na onder meer voorlichting
en counseling van de draagmoeder en de wensouders en op basis van een overeenkomst
tussen wensouders en draagmoeder kan de rechter voorafgaand aan de zwangerschap komen
tot een gerechtelijke toekenning van het ouderschap.
De regeling laat de mogelijkheid open om in de overeenkomst een bepaalde financiële
compensatie voor het draagmoederschap overeen te komen. Het betreft evenwel slechts
een compensatie voor de kosten en inkomstenderving die met het draagmoederschap verband
houden. Hiermee wordt voorkomen dat een draagmoeder in een mindere (financiële) positie
komt te verkeren als gevolg van het draagmoederschapstraject. Deze compensatie mag
niet meer zijn dan de bij amvb vastgestelde maximaal toegestane vergoedingen. Betalingen
doen aan de draagmoeder die uitgaan boven het bij amvb vastgestelde maximaal toegestane
bedrag leveren een strafbaar feit op.
Naar het oordeel van de regering brengt de voorgestelde regeling mee dat geen sprake
is van een economische activiteit die tegen vergoeding wordt verricht, in de zin van
artikel 57 VWEU en de Dienstenrichtlijn. De regering ziet overigens duidelijke aanwijzingen
dat vanuit Unierechtelijk perspectief het uitgangspunt van een vrijwillige, altruïstische
daad, waarvoor geen betaling plaatsvindt, niet in de weg staat aan het bieden van
een financiële compensatie. Aanknopingspunten hiervoor vindt de regering op het, in
juridisch-ethisch opzicht met draagmoederschap vergelijkbare, gebied van de orgaandonatie.49 Altruïsme vormt op basis van Europees recht een belangrijke factor bij onder andere
orgaandonaties.50 Dit is ook in lijn met artikel 3 van het Handvest van de grondrechten van de Europese
Unie, dat financieel voordeel uit het menselijk lichaam of bestanddelen daarvan verbiedt.
Lidstaten dienen ervoor te zorgen dat donaties van organen van levende en overleden
donoren vrijwillig en onbetaald zijn en, indien er sprake is van een financiële vergoeding,
deze niet meer bedraagt dan de gemaakte kosten en inkomstenderving in relatie tot
de handeling.51 Het beginsel van onbetaalde donatie belet lidstaten dus niet om mogelijk te maken
dat levende donoren een vergoeding ontvangen.52 Aan de lidstaten wordt uitdrukkelijk overgelaten de voorwaarden te bepalen waaronder
een dergelijke vergoeding mag worden verleend, waarbij wordt vermeden dat er financiële
prikkels of voordelen voor potentiële donoren zijn. Net als de richtlijn inzake orgaantransplantatie
zorgt de voorgestelde regeling van het draagmoederschap ervoor, bijvoorbeeld door
bij amvb te bepalen welke maximale vergoedingen aan de draagmoeder zijn toegestaan,
dat de financiële compensatie beperkt blijft tot het vergoeden van de kosten en van
inkomstenderving die met het draagmoederschap verband houden.53 Vermeden wordt dat er financiële prikkels of voordelen voor potentiële draagmoeders
zijn. Onder deze omstandigheden acht de regering de conclusie gerechtvaardigd dat
de financiële compensatie geen afbreuk doet aan het uitgangspunt van vrijwillig en
onbetaald draagmoederschap. Gelet hierop meent de regering dat draagmoederschap in
de voorgestelde regeling niet kan worden gekwalificeerd als een economische activiteit
die tegen vergoeding wordt verricht, in de zin van artikel 57 VWEU en de Dienstenrichtlijn.
Proportionaliteits- en subsidiariteitseisen in de draagmoederschapsregeling
Een situatie waarin een staatsburger van een lidstaat zich begeeft naar een andere
lidstaat door in zijn hoedanigheid van Unieburger gebruik te maken van zijn recht
om vrij in de Unie te reizen, valt binnen de werkingssfeer van de Verdragen in de
zin van artikel 18 VWEU, waarin het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit
is neergelegd. De voorgestelde regels voor draagmoederschap voeren echter een verschil
in behandeling in naargelang de betrokken persoon zijn gewone verblijfplaats heeft
in een andere lidstaat, omdat vereist wordt dat de draagmoeder en tenminste een van
de wensouders de gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Hierdoor kunnen deze regels
de vrijheid van staatsburgers van andere lidstaten om in de Unie te reizen beïnvloeden
en vormen zij een beperking van hun recht van vrij verkeer in de zin van artikel 21
VWEU.
Een dergelijk verschil in behandeling kan alleen gerechtvaardigd zijn indien het gebaseerd
is op objectieve overwegingen en evenredig is aan de rechtmatige doelstellingen van
het nationale recht.
Het doel van de regering is om uitbuiting van de draagmoeder en gezondheidsrisico’s
voor de draagmoeder en het kind zoveel mogelijk te voorkomen. Om dit te bereiken is
een wettelijk systeem opgezet waarin de rechten en belangen van het kind, draagmoeders
(en hun eventuele partners) en wensouders zijn geregeld. Hierbij is geprobeerd de
mogelijke risico’s van draagmoederschap zoveel mogelijk te ondervangen en worden wensouders
gestimuleerd om te kiezen voor een verantwoord draagmoederschapstraject. Dit traject
biedt voorafgaand aan de conceptie en geboorte zekerheid over de afstamming en de
familie van het kind. Die zekerheid kan echter enkel worden verkregen indien aan strenge
voorwaarden is voldaan die erop gericht zijn voornoemd doel te bereiken.
De eis van een voldoende nauwe band met de jurisdictie in de vorm van een eis van
gewone verblijfplaats is een algemeen geaccepteerd uitgangspunt in het internationaal
privaatrecht, dat ook binnen EU-rechtelijke instrumenten wordt ingevuld. Zie bijvoorbeeld
artikel 3 en 7 van Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende
de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken
en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering
(Verordening Brussel II-ter)). De gewone verblijfplaats als aanknoping voor het aannemen
van rechtsmacht is ook gebruikelijk voor procedures ten aanzien van afstamming binnen
Nederland, zie artikel 3 Rv. De voorgestelde regeling vult die eis enkel in die zin
aan dat niet slechts één van de belanghebbenden de gewone verblijfplaats in Nederland
moet hebben, maar tenminste de draagmoeder en een wensouder. Daarmee wordt voorkomen
dat erkenning van de rechterlijke beslissing en de daarop gebaseerde afstamming in
het buitenland wordt geweigerd omdat Nederland als een exorbitant forum moet worden
gezien.54 In situaties waarin niet tenminste één van de wensouders en de draagmoeder de gewone
verblijfplaats in Nederland hebben, is sprake van te weinig verbondenheid met de Nederlandse
rechtssfeer om ouderschap van de wensouders vanaf de geboorte vast te stellen. Het
is niet ongebruikelijk -als meerdere personen betrokken zijn- om de gewone verblijfplaats
(of zelfs de nationaliteit) van meer dan één van de betrokkenen in ogenschouw te nemen,
blijkt bijvoorbeeld uit artikel 3 onderdeel a, onder i) en ii) en onderdeel b van
voornoemde verordening.
Er bestaat vooralsnog geen internationaal verdrag of EU-rechtelijk instrument op basis
waarvan kan worden vastgesteld wat een algemeen geaccepteerde voldoende nauwe band
met een jurisdictie vormt. Daarmee draagt deze eis tevens bij aan het voorkomen van
hinkende rechtsverhoudingen, doordat het risico wordt verkleind dat de in Nederland
tot stand gekomen afstamming van het kind vanwege de te geringe verbondenheid met
de Nederlandse rechtssfeer niet zal worden erkend in het buitenland met alle negatieve
gevolgen voor kind, draagmoeder én wensouders die daaraan verbonden zouden zijn. Gelet
op het voorgaande acht de regering de eis van de gewone verblijfplaats ten tijde van
de gerechtelijke toestemming geschikt om het doel te bereiken en is de eis evenredig
aan het gestelde doel.
De aanvullende eis van een gewone verblijfplaats in Nederland gedurende de zwangerschap
draagt tevens bij aan de daadwerkelijke beschikbaarheid van juridische ondersteuning
en bescherming tegen uitbuiting van de draagmoeder voorafgaand en gedurende die periode.
Het risico op uitbuiting wordt groter indien draagmoederschap in Nederland ruimte
biedt aan vormen van draagmoederschapstoerisme, in de zin van draagmoeders die voor
het doel van draagmoederschap naar Nederland komen, of wensouders die zich vanuit
het buitenland wenden tot een Nederlandse draagmoeder; de maximaal toegestane vergoedingen
zoals die bij amvb zullen worden vastgesteld, zijn immers gebaseerd op het Nederlands
niveau en krijgen een andere lading binnen een andere economische context. De eis
van een gewone verblijfplaats in Nederland draagt eraan bij dat zowel de wensouders
als de draagmoeder voldoende kunnen worden voorgelicht voorafgaand aan het draagmoederschap
en daarmee ook «in beeld» zijn en blijven. Het verzekert ook dat eventuele geschillen
binnen de Nederlandse rechtssfeer kunnen en zullen worden afgehandeld. Daarbij vergroot
de gewone verblijfplaats in Nederland de kans substantieel dat het kind in Nederland
wordt geboren, waardoor ook de toepassing van Nederlands afstammingsrecht op de situatie
wordt verzekerd. Daarbij dient tevens in ogenschouw te worden genomen dat binnen de
EU grote verschillen bestaan in de acceptatie van draagmoederschap, variërend van
wettelijke geregeld tot een verbod. Van belang om in het oog te houden is hierbij
ook dat afstammingsrecht niet Europeesrechtelijk is geregeld; het afstammingsrecht
is nauw verbonden met de nationale identiteit van lidstaten (artikel 4 tweede lid,
VEU). Als gevolg hiervan moet er rekening mee gehouden worden dat sommige lidstaten
het niet acceptabel zullen vinden om Nederlands afstammingsrecht toe te passen bij
eventuele conflicten over het draagmoederschap. Ook in die zin is deze voorwaarde
noodzakelijk in het belang van het kind en de draagmoeder. De regeling biedt een uitputtende
regeling voor geschillen over de draagmoederschapsovereenkomst en eventuele bedenkingen
bij draagmoeder of wensouders. Een ander forum dan het Nederlandse, of de toepassing
van ander recht dan het Nederlandse recht, zou leiden tot onzekerheid over de uitkomsten
van een eventuele procedure. De voorwaarde van gewone verblijfplaats in Nederland
gedurende de zwangerschap is dan ook noodzakelijk om de mogelijkheid van een rechtsgang
te waarborgen en is vooraf kenbaar en duidelijk, waardoor een hoog niveau van rechtszekerheid
en transparantie gewaarborgd is.
Het alternatief, waarbij enkel bij de start van de procedure een gewone verblijfplaats
in Nederland vereist zou zijn, is onvoldoende om het belang van kind, draagmoeder
en wensouders bij zekerheid omtrent de toegang tot de rechter en omtrent de uitkomst
van de procedure te waarborgen. In het licht van het voorgaande acht de regering de
eis van de gewone verblijfplaats van de draagmoeder tijdens de zwangerschap geschikt
om het doel te bereiken en is de eis evenredig aan dat doel.
6. Strafrechtelijk kader draagmoederschap
6.1. Inleiding
Kinderen mogen niet tot handelswaar worden gereduceerd, dat is belangrijk voor de
waardigheid van het kind.55 Artikel 35 van het IVRK schrijft voor dat verdragslanden, waaronder Nederland, passende
maatregelen nemen ter voorkoming van de verkoop van of de handel in kinderen in welke
vorm dan ook. Onder de verkoop van kinderen wordt verstaan «iedere handeling of transactie
waarbij een kind wordt overgedragen door een persoon of groep personen aan een andere
persoon of groep personen tegen betaling of een andere vorm van vergoeding».56 Het (ver)kopen van kinderen is vanuit principieel oogpunt een verwerpelijk fenomeen,
ook als een kind niet op de hoogte is van het feit dat het gekocht is en ongeacht
de redenen hiervoor of de gevolgen ervan, benadrukt de Raad voor Strafrechttoepassing
en Jeugdbescherming (RSJ) in zijn consultatieadvies. Daarom omvat deze regeling voor
draagmoederschap naast de mogelijkheid om draagmoederschap op een verantwoorde wijze
uit te voeren ook een versterking van de mogelijkheden om excessen rond de verkrijging
van kinderen aan te pakken.
Tegelijkertijd moet worden erkend dat niet altijd duidelijk zal zijn of een betaling
voor een kind wordt gedaan of dat deze betaling een ander, gerechtvaardigd, doel dient.
Dit geldt in het bijzonder in het geval van draagmoederschap waarbij betalingen ook
een vergoeding van onkosten voor de draagmoeder kunnen betreffen. In Nederland worden
deze betalingen gereguleerd. Voor betalingen van Nederlandse ouders aan draagmoeders
in het buitenland ligt dat ingewikkelder. Dat hangt niet alleen samen met het gegeven
dat de kosten voor een draagmoederschapstraject sterk verschillen per land, maar ook
met het gegeven dat ieder land zelfstandig kan bepalen waar de balans ligt tussen
de bescherming van het belang van het kind en het belang van goed zorgen voor de draagmoeder
en de enorme verschillen die bestaan in (financiële) vangnetten die nationale overheden
aan hun burgers bieden. Het is dan ook niet goed mogelijk om dezelfde eisen te stellen
aan betalingen aan de draagmoeder gedaan binnen Nederland als aan betalingen die worden
gedaan aan een draagmoeder in het buitenland.
In het licht van het bovenstaande bestaat het strafrechtelijk kader voor betalingen
bij de overdracht van ouderschap en draagmoederschap uit twee onderdelen. De eerste
strafbepaling ziet op betalingen voor de overdracht van ouderschap. Deze betalingen
zijn in geen geval toegestaan, zie paragraaf 6.3. Dit gaat niet alleen om Nederland,
maar ook om gevallen waarin Nederlanders in het buitenland betalen voor het verwerven
van het ouderlijk gezag of het anderszins duurzaam op zich nemen van de verzorging
en opvoeding van het kind – verder in deze toelichting algemeen aangemerkt als «de
overdracht van het ouderschap over een kind». Het biedt wensouders die naar het buitenland
gaan voor het realiseren van hun kinderwens duidelijkheid: betalingen voor de overdracht
van ouderschap over een kind zijn in geen geval toelaatbaar. Met deze wet wordt daarnaast
een norm gesteld, voor vergoedingen aan de draagmoeder die in Nederland toelaatbaar
zijn, zie paragraaf 6.4. Op grond van artikel 1:215, eerste lid, onder f, BW van dit
wetsvoorstel wordt bij amvb vastgesteld welke vergoedingen dit zijn. Dit is een harde
grens. Hogere of andere vergoedingen zijn in Nederland niet toelaatbaar. De tweede
strafbepaling heeft dan ook betrekking op het meer geven of ontvangen voor het zijn
van draagmoeder dan de bij amvb vastgestelde vergoedingen.
6.2. Verhouding strafbaarstelling betalingen tot bestaande strafbaarstellingen
Sommige laakbare en schadelijke handelingen rondom de overdracht van ouderschap en
rondom draagmoederschap zijn op dit moment al strafbaar.57 Zo is het onzeker maken van de afstamming van een kind op grond van artikel 236 Sr
strafbaar als verduistering van staat. Hoewel de met dit wetsvoorstel strafbaar gestelde
gedragingen hieraan voorafgegaan kan zijn, betreft dit een andersoortige gedraging
omdat betalingen hierbij geen rol hoeven te spelen. In zeer uitzonderlijke omstandigheden,
als het oogmerk is het kind uit te buiten, zou sprake kunnen zijn van kinderhandel
als vorm van mensenhandel (artikel 273f eerste lid, onderdeel 2⁰, Sr). Van uitbuiting
van het kind is bij de overname van de zorg voor een kind voor gezinsvorming doorgaans
echter juist geen sprake. De wensouders hebben in vrijwel alle gevallen de intentie
om goed voor het kind te zorgen. Maar ook dan kan de menselijke waardigheid van het
kind in het gedrang komen.
De Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen (NRM) heeft
opgemerkt dat zich gevallen kunnen voordoen waarbij een draagmoeder onder druk is
gezet of, verkerend in armoede, een groot geldbedrag wordt geboden om draagmoeder
te zijn. Dan kan sprake zijn van gedwongen dienstverlening waarmee de draagmoeder
wordt uitgebuit. Een dergelijke situatie kan vallen onder het bereik van mensenhandel
in de zin van artikel 273f Sr. In voorkomende gevallen zullen de wensouders doorgaans
niet rechtstreeks betrokken zijn bij de uitbuiting van een draagmoeder. In de regel
zal bij hen evenmin het oogmerk van uitbuiting aanwezig zijn. Strafrechtelijk optreden
tegen wensouders vanwege mensenhandel is over het algemeen dus niet mogelijk, zelfs
niet in het geval er sprake is van gedwongen draagmoederschap.
Het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van
interlandelijke adoptie (Haags Adoptieverdrag) schrijft voor dat niemand ongerechtvaardigd
financieel of ander voordeel mag trekken uit interlandelijke adoptie.58 In de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka) is bepaald dat de vergunninghouder
geen onevenredige hoge vergoedingen voor in verband met zijn bemiddeling verrichte
diensten mag betalen.59 Handelen in strijd met deze bepaling betreft een overtreding die op grond van artikel 27
Wobka kan worden gesanctioneerd met een geldboete. Deze strafbepaling ziet echter
niet op de
(aspirant-)adoptiefouders zelf. Hoewel (aspirant-)adoptiefouders worden geacht de
biologische ouders of verantwoordelijke voor het kind niet te betalen en het tegengaan
van geldelijk gewin in de adoptieprocedure in Nederland wordt gecontroleerd door de
vergunninghouders conform het kwaliteitskader vergunninghouders interlandelijke adoptie60, kunnen (aspirant-)adoptiefouders die hen toch een betaling geven daarvoor niet worden
bestraft.
Het beroeps- of bedrijfsmatig optreden als tussenpersoon bij draagmoederschap of de
overdracht van het ouderschap over een kind is reeds strafbaar (artikel 151b en 151c
Sr). Deze bepalingen betreffen het handelen van tussenpersonen in Nederland. Als niet
kan worden bewezen dat een tussenpersoon beroeps- of bedrijfsmatig optreedt, betekent
dit in de huidige praktijk echter dat deze tussenpersoon niet kan worden vervolgd.
Voor de situaties waar het in dit wetsvoorstel om gaat, volstaan de hiervoor kort
besproken strafbepalingen niet omdat zij niet zien op het geven van betalingen voor
de overdracht van het ouderschap over een kind of voor de fysieke overdracht van een
kind.
6.3. Strafbaarstelling betalen overdracht ouderschap
Tegen de achtergrond van het voorgaande is de regering van mening dat de belangen
van kinderen op meer afdoende wijze door de wet moeten worden beschermd. Om deze reden
wordt in artikel 151ca Sr een afzonderlijke strafbaarstelling voorgesteld voor het
betalen voor de overdracht van het ouderschap over een kind. Het doel van deze strafbaarstelling
is de bescherming van de waardigheid van het kind door te voorkomen dat een kind tot
handelswaar wordt gereduceerd. Deze strafbepaling betreft zowel het betalen voor de
fysieke overdracht van een reeds geboren kind als betalingen aan draagmoeders die
enkel zien op het verlenen van medewerking aan de overdracht van het juridisch ouderschap
over een kind. Vergoedingen die bijvoorbeeld worden uitgekeerd nadat een kind gezond
ter wereld is gebracht en daadwerkelijk wordt overgedragen aan de wensouders of betalingen
die onder die voorwaarde zijn verricht, moeten worden gezien als een vergoeding voor
de overdracht van het ouderschap over een kind en zijn dan ook niet toegestaan.
Artikel 151ca Sr betreft een misdrijf, strijdig met de fundamentele rechten van het
kind. Een strafmaximum van twee jaren gevangenisstraf of geldboete van de vierde categorie
acht de regering hiervoor passend.
Het komt regelmatig voor dat wensouders bij het realiseren van een kinderwens uitwijken
naar andere landen. De Staatscommissie heeft zorgen geuit over sommige praktijken
rond draagmoederschap, ook in het buitenland. In verschillende landen is de positie
van de draagmoeder onvoldoende beschermd, is het onderscheid tussen draagmoederschap
en kinderkoop niet scherp te maken en ligt zelfs kinderhandel op de loer.61
Indien wensouders kiezen voor een traject in het buitenland om het ouderschap over
een kind te verkrijgen, zijn zij dikwijls afhankelijk van een tussenpersoon of een
organisatie die voor hen bemiddelt met de ouders of verzorgers van een kind of met
een draagmoeder en assisteert bij de juridische vormgeving van het ouderschap van
de wensouders. Deze bemiddeling kan bijdragen aan een zorgvuldig verloop van de procedure
en de tussenpersoon kan de betrokkenen goede voorlichting en begeleiding bieden. Wensouders
betalen de tussenpersoon of -organisatie in sommige gevallen voor deze dienstverlening;
dergelijke betalingen blijven ook onder dit wetsvoorstel toegestaan. De genoemde afhankelijkheid
kan echter ook misbruik in de hand werken door de kwetsbare positie van de wensouders
en/of draagmoeder. Bovendien kan de marktwerking er bij bemiddeling voor zorgen dat
commerciële belangen voorop worden gesteld in plaats van het belang van het kind.
Voor tussenpersonen gelden daarom dezelfde grenzen als voor wensouders: zij mogen
voor de wensouders geen betalingen doen aan de ouders of verzorgers van een kind of
aan de draagmoeder voor de overdracht van het ouderschap over een kind. Als zij dit
wel doen kunnen ook tussenpersonen zich schuldig maken aan de strafbaar gestelde gedraging.
Nederlandse wensouders dienen ook in het buitenland de fundamentele rechten van het
kind te respecteren. Bij draagmoederschapstrajecten is het toegestaan een vergoeding
aan de draagmoeder te betalen voor onkosten als dit op grond van de betreffende nationale
wet- en regelgeving mag. De hoogte van deze vergoeding kan per land verschillen. Dit
is onder meer afhankelijk van de hoogte van medische of juridische kosten in het desbetreffende
land. Betaling voor de overdracht van het ouderschap over een kind is echter in geen
enkele situatie acceptabel. Indien Nederlandse wensouders betalen voor een in het
buitenland geboren kind is het wenselijk dat hier in Nederland strafrechtelijk tegen
kan worden opgetreden. Daarom wordt het mogelijk om Nederlandse wensouders die in
het buitenland de in artikel 151ca Sr strafbaar gestelde gedragingen begaan, in Nederland
te vervolgen. Ook indien deze gedragingen in het desbetreffende land niet strafbaar
zijn gesteld. Dit geldt eveneens voor Nederlandse tussenpersonen die in het buitenland
opereren.
Verschillende organisaties, waaronder het Openbaar Ministerie (OM) en de Nationale
Politie, hebben in de consultatieadviezen gewaarschuwd dat opsporing en vervolging
van de strafbaar gestelde gedragingen in veel gevallen lastig zal zijn. Geen van de
betrokken partijen heeft immers baat bij het melden of prijsgeven van informatie over
gegeven of beloofde betalingen. Als voorwaarden die aan een betaling worden verbonden
al in een overeenkomst worden opgenomen, worden de opsporingsorganisaties hier niet
over gealerteerd. In buitenlandse trajecten zal deze complexiteit toenemen vanwege
de afhankelijkheid van buitenlandse autoriteiten die doorgaans niet snel zullen meewerken
aan rechtshulpverzoeken als het land waar het om gaat geen vergelijkbare strafbaarstelling
kent.
De regering acht normstelling op dit gevoelige terrein reeds om principiële redenen
van belang, ook waar opsporing en vervolging niet eenvoudig zullen zijn. Daarbij is
het belangrijk dat in de gevallen waarin wel signalen van misstanden bij politie of
OM terechtkomen daar ook gevolg aan kan worden gegeven. Daarom wordt voorgesteld het
betalen voor de overdracht van het ouderschap over een kind aan te merken als een
feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Hierdoor kunnen in het belang van
het onderzoek bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals het vorderen van gegevens bij
derden (artikel 126nd Sv), worden toegepast.
Op de website van de Rijksoverheid zal informatie worden opgenomen teneinde wensouders
bewust te maken van onwenselijke situaties die kunnen ontstaan wanneer naar het buitenland
wordt uitgeweken voor draagmoederschap.62 De website zal worden aangevuld met informatie voor wensouders over deze strafbaarstelling,
waarbij duidelijk zal worden gemaakt dat deze verder reikt dan uitsluitend draagmoederschap.
Ook zal de strafbaarstelling aandacht krijgen in de (verplichte) voorlichting die
wensouders in Nederland bij draagmoederschap zullen doorlopen.
6.4. Strafbaarstelling hogere vergoeding aan draagmoeder
Vergoedingen aan draagmoeders die uitgaan boven daadwerkelijk gemaakte kosten die
gepaard gaan met de zwangerschap en bevalling zijn vatbaar voor het argument dat sprake
is kinderkoop. De Staatscommissie merkte op dat de grenzen hierbij ethisch en juridisch
onduidelijk zijn.63 Voor de draagmoeder moet goed worden gezorgd, maar geldelijk gewin mag niet doorslaggevend
zijn voor de draagmoeder. Om te voorkomen dat geldelijk gewin voor draagmoeders in
Nederland een doorslaggevende rol speelt in de keuze voor het fungeren als draagmoeder,
worden bij amvb de kostenposten aangewezen die bij draagmoederschap in Nederland voor
vergoeding in aanmerking komen en wordt de wijze bepaald waarop de hoogte van de maximale
vergoeding per kostenpost kan worden vastgesteld. Naast vergoeding van daadwerkelijk
gemaakte kosten is in de amvb ruimte voor een beperkte tegemoetkoming aan de draagmoeder
als compensatie voor de inspanningen en het eventuele ongemak en leed dat gepaard
is gegaan met de zwangerschap. Het betalen van hogere vergoedingen dan de bij de amvb
vastgestelde bedragen is in Nederland niet toegestaan.
Nogmaals zij benadrukt dat de toegestane maximale vergoedingen moeten worden onderscheiden
van betalingen voor de overdracht van het ouderschap over een kind (zie paragraaf 6.3).
De onkostenvergoeding en tegemoetkoming zijn immers gelijk als het kind niet gezond
is of komt te overlijden tijdens de geboorte. Dat geldt niet voor betalingen voor
de overdracht van het ouderschap over een kind waarbij een (gezond) kind door de wensouders
als voorwaarde wordt gesteld voor de betaling. Het doen van een dergelijke betaling
is te allen tijde strafbaar op grond van artikel 151ca Sr.
Hoewel de rechter bij toekenning van het ouderschap na draagmoederschap toetst of
niet uit de draagmoederschapsovereenkomst of anderszins blijkt dat de draagmoeder
meer dan de bij amvb vastgestelde vergoeding is of zal worden uitgekeerd, zou het
effect van deze regeling beperkt zijn als overtreding ervan niet kan worden gesanctioneerd.
Met deze strafbaarstelling wordt dit daarom mogelijk gemaakt.
Het doen en ontvangen van betalingen voor draagmoederschap die de bij amvb bepaalde
maximale vergoedingen te boven gaan, wordt strafbaar gesteld in het voorgestelde artikel 442b
Sr. De wensouders en de draagmoeder kunnen beiden worden aangesproken op grond van
dit artikel. Het betreft een overtreding waarvoor hechtenis van ten hoogste zes maanden
of geldboete van de derde categorie kan worden opgelegd.
Zoals hierboven is aangegeven zal opsporing en vervolging van de strafbaar gestelde
gedragingen niet eenvoudig zijn. Aangezien dit artikel alleen betrekking heeft op
Nederlandse draagmoederschapstrajecten kunnen zich vaker situaties voordoen waarin
signalen over hoge vergoedingen met opsporingsinstanties worden gedeeld, bijvoorbeeld
omdat personen in de omgeving van de draagmoeder melden dat zij geld van de wensouders
heeft gekregen. Als die situatie zich voordoet, is strafrechtelijk optreden mogelijk
op grond van dit artikel.
6.5. Verhouding strafbaarstellingen
Hoewel de twee strafbepalingen betrekking hebben op verschillende gedragingen kunnen
zij in sommige situaties beide toepassing vinden. Daarom wordt in deze paragraaf de
verhouding tussen de artikelen 151ca en 442b Sr verduidelijkt.
Voor strafbaarheid op grond van artikel 151ca Sr is vereist dat degene die, om het
ouderlijk gezag over een kind te verwerven dan wel anderszins duurzaam de verzorging
en opvoeding van een kind op zich te nemen, betalingen of voordelen geeft of de belofte
daarvan doet aan degene van wie of door tussenkomst van wie hij het ouderlijk gezag
of de verzorging en opvoeding wil overnemen of heeft overgenomen. Het gaat dan om
betalingen voor de overdracht van het ouderschap over het kind. Het oogmerk van degene
die de betaling of het voordeel geeft of de belofte doet is gericht op het verwerven
van het ouderschap over een kind. Bij draagmoederschapstrajecten kan het bijvoorbeeld
gaan om betalingen, zoals een bepaald percentage van een totaalbedrag, die enkel worden
gedaan als een (gezond) kind aan de wensouders wordt overgedragen of betalingen die
moeten worden teruggegeven als van de overdracht van het ouderschap wordt afgezien.
Wensouders en tussenpersonen die voor dit doel betalingen of voordelen geven of daartoe
beloften doen zijn strafbaar indien zij deze gedraging in Nederland, of, als het Nederlanders
zijn, in het buitenland begaan. Artikel 151ca Sr kan betrekking hebben op betalingen
aan een draagmoeder voor de overdracht van het ouderschap over een kind, maar deze
bepaling is hier niet toe beperkt. Het kan bijvoorbeeld ook gaan om betalingen voor
meewerken aan de adoptie van het kind.
In Nederland is een van de voorwaarden voor de gerechtelijke toekenning van het ouderschap
na draagmoederschap dat niet uit de draagmoederschapsovereenkomst of anderszins blijkt
dat aan de draagmoeder meer dan een maximaal toegestane vergoeding is of zal worden
uitgekeerd of anderszins blijkt van een afhankelijkheidsrelatie die de vrije instemming
van de draagmoeder negatief kan beïnvloeden (artikel 1:215 BW). Bij amvb worden de
kostenposten aangewezen die voor vergoeding in aanmerking komen, wordt de wijze bepaald
waarop de hoogte van de maximale vergoeding per kostenpost kan worden vastgesteld
en wordt de maximale hoogte bepaald van de aanvullende tegemoetkoming die maandelijks
aan de draagmoeder kan worden betaald. Artikel 442b Sr dient ertoe om de naleving
van deze norm te kunnen afdwingen. Wensouders die de draagmoeder een vergoeding geven
die meer bedraagt dan de op grond van artikel 1:215, derde lid, BW bij amvb vastgestelde
vergoeding en draagmoeders die een dergelijk bedrag in ontvangst nemen zijn strafbaar.
De bepaling is beperkt tot draagmoederschapstrajecten in Nederland.
Bij Nederlandse draagmoederschapstrajecten kunnen beide strafbepalingen in beeld komen
als aan een draagmoeder een vergoeding is gegeven die meer bedraagt dan de op grond
van artikel 1:215, derde lid BW bij amvb vastgestelde vergoeding en de vergoeding
met het draagmoederschap samenhangt. Dit is immers strafbaar op grond van artikel 442b
Sr. Als hierbij vast komt te staan dat het oogmerk van degene die de betaling heeft
gedaan was gericht op het verwerven van het ouderschap over het kind is dit eveneens
strafbaar op grond van artikel 151ca Sr. De hoogte van het extra bedrag dat aan de
draagmoeder wordt betaald kan een indicatie zijn voor het oogmerk van de wensouders
en daarmee voor de toepasselijkheid van deze bepalingen. Indien bijvoorbeeld honderd
euro meer dan de toegestane vergoeding wordt gegeven aan een draagmoeder zal hiermee
doorgaans niet worden beoogd het ouderschap over het kind te verwerven. Daarvoor zal
dit bedrag in Nederland in de meeste gevallen te laag zijn. Dit is echter wel een
betaling die de bij amvb vastgestelde vergoeding overschrijdt. In dit voorbeeld zijn
de wensouders strafbaar op grond van artikel 442b Sr.
Het is aan het OM om te beslissen voor welke gedraging of gedragingen vervolging wordt
ingesteld. Daarbij zal de kern en achtergrond van deze strafbepalingen een belangrijke
rol kunnen spelen. Artikel 442b Sr dient er primair toe de naleving van de wettelijke
vereisten voor een draagmoederschapstraject te verzekeren. Artikel 151ca Sr dient
primair de bescherming van de fundamentele rechten van het kind. Gelet op het verschil
in ratio van beide strafbepalingen is hier geen sprake van een specialis-generalis-verhouding.
Het ligt dan ook in de rede dat het OM in de gevallen waarin wordt vastgesteld dat
het oogmerk van degene die de betaling heeft gedaan was gericht op het verwerven van
het ouderschap over een kind, gezien de ernst van het strafbare feit, in elk geval
vervolging ter zake van artikel 151ca Sr in overweging zal nemen.
6.6. Versoepeling bemiddelingsverbod
Commerciële bemiddeling bij draagmoederschap is op dit moment verboden in Nederland.
Dat verandert niet met het huidige wetsvoorstel. Nu er een regeling voor draagmoederschap
wordt getroffen, ligt het wel voor de hand dat de mogelijkheden worden verruimd voor
wensouders en draagmoeders om elkaar te vinden. Openbaarmaking van de wens om zelf
draagmoeder te worden of een draagmoeder te vinden is na inwerkingtreding van het
wetsvoorstel niet langer verboden. Voor beroepsmatig niet-commerciële bemiddeling
in Nederland kan ontheffing worden verleend aan een of meer door de Minister voor
Rechtsbescherming aangewezen rechtsperso(o)n(nen). Deze werkzaamheden dienen te worden
uitgevoerd zonder winstoogmerk. De regering hecht eraan op te merken dat het hierbij
gaat om initiatieven die vanuit de samenleving worden ingezet. Hierbij is geen actieve
rol weggelegd voor de overheid, anders dan het beoordelen of eventuele initiatieven
voor ontheffing in aanmerking komen.
7. Overige onderdelen
7.1. Versterking recht op afstammingsinformatie
Een regeling voor draagmoederschap zal een nieuwe vorm zijn van het ontstaan van ouderschap
waarbij vooraf duidelijk is dat ook anderen dan de juridische ouders een biologische/genetische
bijdrage hebben geleverd aan de geboorte van het kind.64 Het geven van voorlichting aan een kind over diens afstamming is belangrijk voor
het geestelijk welzijn en de ontwikkeling van de persoonlijkheid van het kind.65 Hierin ligt in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de met gezag belaste
ouder(s) of, indien het gezag elders is belegd, bij die andere gezagsdrager(s). Om
deze verantwoordelijkheid te benadrukken, wordt in de wet de verplichting opgenomen
voor degene die het gezag over het kind uitoefent om zorg te dragen voor de afstammingsvoorlichting.
Hiermee wordt onderstreept dat het in het belang van élk kind is om op te groeien
met kennis van zijn afkomst. Degelijke kennis over de afkomst van een kind betreft
in ieder geval informatie over de genetische ouders van het kind (waaronder mogelijke
zaadcel- of eiceldonoren) en over de eventuele niet-genetisch verwante geboortemoeder.
Het kan dan gaan om persoonsidentificerende gegevens, medische gegevens, en gegevens
die een beeld geven van de persoon van de betrokkene. In geval van draagmoederschap
gaat het hierbij bijvoorbeeld om informatie over de geboortemoeder van het kind en
wie de donor is geweest van de zaadcel- of eicel als deze niet van de juridische ouders
zelf afkomstig is, en informatie over het bestaan van eventuele genetische (half-)broers
of zussen. Daarnaast behoort ook informatie over de ontstaansgeschiedenis tot afstammingsinformatie,
waarbij gedacht kan worden aan de gegevens over instanties die hebben bemiddeld of
medische assistentie hebben verleend tijdens het draagmoederschapstraject. De regering
onderkent dat de mogelijkheden tot controle op deze informatieplicht beperkt zullen
zijn. Het opnemen van deze plicht in de wet wordt wél wenselijk geacht, aangezien
het een duidelijke aanwijzing geeft wat in onze samenleving van ouders of anderen
die belast zijn met het gezag over een kind wordt verwacht.
7.2. Draagmoederschapsregister
De introductie van een regeling voor draagmoederschap versterkt de behoefte om de
gegevens betreffende de biologische afstamming op te slaan, zodat deze op termijn
voor het betrokken kind te achterhalen is. Hiervoor bestaat thans – in de Wet donorgegevens
kunstmatige bevruchting (Wdkb) – een regeling bij medische assistentie bij het gebruik
van donorzaadcellen of -eicellen. Voor interlandelijke adoptie bestaat eveneens een
regeling voor de opslag van informatie met betrekking tot de adoptie. Om die reden
wordt ook een register ingericht voor kinderen die zijn geboren uit draagmoederschap.
In dit register zullen naast gegevens over de biologische afstamming ook juridische
documenten worden opgenomen, zoals bij draagmoederschapstrajecten in Nederland de
beschikking van de rechter en de draagmoederschapsovereenkomst. Voor buitenlandse
draagmoederschapstrajecten zijn dit de gegevens op basis waarvan de beslissing voor
erkenning is genomen door de rechter of betrokken instantie, bijvoorbeeld de buitenlandse
rechterlijke uitspraak.
Voor het draagmoederschapsregister worden de hoofdlijnen neergelegd in een nieuwe
paragraaf 4 van Afdeling 7. Draagmoederschap in Titel 11 van Boek 1 BW. Daarbij is
waar mogelijk aansluiting gezocht bij de Wdkb. In paragraaf 4 wordt bepaald welke
gegevens in ieder geval worden opgenomen in het register. Daarnaast wordt een grondslag
geboden voor de noodzakelijke verwerking van bijzondere persoonsgegevens van de betrokkenen.
Het doel van het register wordt tevens bepaald: het kind toegang bieden tot informatie
over diens biologische/genetische afstamming en ontstaansgeschiedenis. Dit doel impliceert
ook dat persoonsidentificerende gegevens van de draagmoeder worden opgeslagen om de
voorwaarden te scheppen waaronder – indien gewenst – het zoeken van contact tussen
kind en draagmoeder mogelijk is. Daarnaast wordt vastgelegd dat het kind vanaf de
leeftijd van 16 jaar en, voor zover het kind die leeftijd nog niet heeft bereikt,
de wettelijke vertegenwoordiger, kosteloos toegang heeft tot de gegevens in het register.66 De bewaartermijn voor de gegevens wordt gesteld op 100 jaar na de geboorte van het
kind. Tevens wordt een verplichting neergelegd voor de houder van het register tot
het bieden van op maat gesneden begeleiding bij de toegang tot het register. Het karakter
van deze begeleiding zal verschillen al naar gelang de leeftijd en behoefte van het
kind. Daarnaast zullen de gegevens in het register ook worden gebruikt voor statistische
doeleinden zodat een beter beeld kan worden verkregen van de omvang van het gebruik
van draagmoederschap in Nederland. Hiervoor is een afzonderlijke grondslag opgenomen.
Ten slotte biedt de paragraaf een grondslag voor een verdere uitwerking van het register
bij of krachtens amvb.
De overheid heeft uitsluitend een faciliterende rol door de opslag van gegevens mogelijk
te maken. De houder van het register controleert niet of deze gegevens kloppen. In
het wetsvoorstel wordt niet gekozen voor een verplichte DNA-test om de juistheid van
de afstammingsinformatie voorafgaand aan opslag in het register te controleren. In
algemene zin wordt door de overheid geen controle van DNA-relaties uitgevoerd bij
het ontstaan van afstammingsrelaties. Tegenwoordig bestaat, door de mogelijkheid van
eiceldonatie, zelfs geen absolute zekerheid over de genetische band tussen de geboortemoeder
en het kind. Bij draagmoederschap worden straks stukken bewaard die zien op de afstamming
en ontstaansgeschiedenis op een wijze die op termijn voor het kind toegankelijk is.
In de begeleiding bij de dossierinzage zal het kind worden geïnformeerd over de mate
van betrouwbaarheid van de gegevens. Daarbij is het voor ouders en kind altijd mogelijk
om naderhand een DNA-test uit te voeren. Eventuele onzekerheid die daarnaast kan bestaan
over de biologisch/genetische afstamming is vergelijkbaar met de onzekerheid die feitelijk
voor iedereen bestaat. Voor het wegnemen van dat laatste stuk onzekerheid ligt de
verantwoordelijkheid in de eerste plaats bij de ouder, zoals ook tot uitdrukking wordt
gebracht in de regeling. Het belang van juiste afstammingsinformatie wordt benadrukt
in de voorlichting die betrokkenen volgen.
7.3. Wensouderverlof
De wettelijke regeling voor draagmoederschap is aanleiding geweest om te bezien of
de verlofregelingen uit de Wet arbeid en zorg (Wazo) rond de geboorte van kinderen
toepasbaar zijn in het geval er sprake is van draagmoederschap. Dit heeft geleid tot
enkele aanpassingen van de Wazo.
De wensouders die werknemer of gelijkgestelde zijn krijgen na inwerkingtreding van
het wetsvoorstel recht op verlof vanaf vier weken voor de vermoedelijke datum van
bevalling van de draagmoeder. Dit wensouderverlof is geënt op de regeling voor adoptieverlof
en bedraagt 6 maal de wekelijkse arbeidsduur. Er bestaat geen recht op loondoorbetaling,
maar men heeft wel recht op een uitkering van UWV ter hoogte van het (maximum)dagloon.
Dat recht geldt voor werknemers en gelijkgestelden, zoals deze begrippen zijn gedefinieerd
in artikel 3:6 Wazo. Met de introductie van wensouderverlof wordt geregeld dat wensouders
in de periode rond de geboorte 6 weken betaald verlof kunnen genieten.
Het geboorteverlof en aanvullend geboorteverlof hebben als doelstellingen het bevorderen
van de band tussen de partner en het kind en het faciliteren van een balans tussen
werk en privé. Tevens maakt het (aanvullend) geboorteverlof een meer evenwichtige
verdeling van zorgtaken tussen partners mogelijk. Het is evident dat deze doelstellingen
niet relevant zijn voor de partner van de draagmoeder, omdat het kind de wensouders
als juridische ouders krijgt en door hen wordt opgevoed en verzorgd. Het bevorderen
van de band tussen de partner van de draagmoeder en het kind is niet aan de orde en
nu het kind niet in het gezin van de draagmoeder opgroeit, is de geboorte geen aanleiding
om te komen tot een verdeling van (werk en) zorgtaken. De partner van de draagmoeder
zal daarom geen (aanvullend) geboorteverlof kunnen genieten.
Verder zullen wensouders die werknemer zijn expliciet worden vermeld als rechthebbenden
op calamiteiten- en ander kort verzuimverlof met loondoorbetaling wegens zeer bijzondere
persoonlijke omstandigheden i.c. de bevalling van de draagmoeder. Zij hebben dan,
net als nu de partner van de moeder heeft, het recht op verlof om bij de geboorte
van hun kind aanwezig te zijn.
7.4. Blijvende risico’s en mogelijke neveneffecten regeling
Hoewel met het wetsvoorstel wordt getracht misstanden zoveel mogelijk te voorkomen,
kan geen enkele regeling misstanden helemaal voorkomen. Zo kunnen er alsnog onderhands
betalingen plaatsvinden, kunnen vrouwen zich onder druk gezet voelen deel te nemen
aan een draagmoederschapstraject en kan er – net als bij kinderen die op andere wijze
worden geboren – geen absolute zekerheid worden gegeven wat betreft de betrouwbaarheid
van de geregistreerde afstammingsgegevens. Hoewel met het wetsvoorstel niet wordt
beoogd draagmoederschap te laten toenemen, kan de regeling er (onbedoeld) wel voor
zorgen dat meer mensen kiezen voor draagmoederschap. Er zal maatschappelijke aandacht
zijn voor het wetsvoorstel en dit kan mensen die eerder niet dachten aan draagmoederschap
op ideeën brengen. In de voorlichting rond draagmoederschap zullen mensen bewust worden
gemaakt van de zwaarte van het aangaan van een dergelijk traject zodat zoveel mogelijk
voorkomen wordt dat mensen er lichtvoetig voor kiezen. Bij de voorkoming van misstanden
wordt een beroep gedaan op (wens)ouders. Zij maken keuzes in het vervullen van een
kinderwens. Van hen wordt gevraagd hierbij ethisch te handelen in het belang van het
(toekomstige) kind en het welzijn van de draagmoeder.
Naast deze regeling zet de Nederlandse overheid zich ook op internationaal vlak in
om misstanden rond draagmoederschap zo veel mogelijk te voorkomen. Nederland is betrokken
bij internationale ontwikkelingen op het gebied van draagmoederschap en volgt deze
nauw. Zoals vermeld onderzoekt de HccH de haalbaarheid van een mogelijk protocol voor
de erkenning van ouderschap na draagmoederschap. Hoewel het in de praktijk lastig
blijkt om op internationaal niveau te komen tot een instrument op het gebied van draagmoederschap,
omdat landen uiteenlopende standpunten hebben op dit terrein, kunnen deze ontwikkelingen
in de toekomst mogelijk een bijdrage leveren aan het verder voorkomen of beperken
van misstanden op dit terrein. Verder maakt Nederland deel uit van de European Multidisciplinary
Platform Against Criminal Threats (EMPACT) waarin door de EU lidstaten tussen politie-
en justitiediensten, EU agentschappen en andere partners operationeel wordt samengewerkt
in de aanpak van de georganiseerde misdaad. Nederland is de Driver van EMPACT THB
(Trafficking in Human Beings). EMPACT THB heeft het onderwerp illegaal commercieel
draagmoederschap en «verkopen van baby’s» opgenomen in het Operational Action Plan
(OAP) van 2023. Bulgarije is leider van dit programma en Nederland is een van de deelnemers.
Het programma richt zich op het identificeren en verstoren van criminele samenwerkingsverbanden
die binnen de EU op dit gebied actief zijn.
7.5. Overgangsrecht
Er wordt geen bijzondere regeling van overgangsrecht getroffen in de voorgestelde
regeling. Daarmee geldt het uitgangspunt van onmiddellijke werking. Overgangsrecht
is niet noodzakelijk voor binnenlands draagmoederschap, gelet op de beoogde toetsing
van trajecten vooraf en het gegeven dat het gebruik van de algemene leerstukken van
erkenning, gezagswissel en adoptie mogelijk blijft. Vanaf het moment van inwerkingtreding
van dit wetsvoorstel en de amvb, zijn ook de strafbepalingen van kracht. De regelingen
zullen ruim voor inwerkingtreding worden gepubliceerd, opdat er in de praktijk anticiperend
rekening mee kan worden gehouden. Gelet op de aard van deze bepalingen ligt overgangsrecht
op dit punt niet in de rede.
Indien voor inwerkingtreding van de (nieuwe) strafbaarstelling afspraken zijn gemaakt
tussen draagmoeders en wensouders, en is afgesproken dat de draagmoeder een kind zal
dragen voor de wensouders en welke voorwaarden hieraan zijn verbonden, kan na inwerkingtreding
van die strafbaarstelling geen vervolging worden ingesteld voor het uitvoeren van
de gemaakte afspraken.
Voor internationale gevallen geldt eveneens het uitgangspunt van onmiddellijke werking.
De erkenning van rechtswege na draagmoederschap op grond van artikel 10:101a, derde
lid, onder a, BW is steeds mogelijk voor de bij wet bepaalde gevallen, ongeacht het
moment van de totstandkoming van het ouderschap. De Staatscommissie voor het Internationaal
Privaatrecht (Staatscommissie IPR) heeft aanbevolen dit te expliciteren door opname
van een bepaling van overgangsrecht op dit punt. Hiervan is afgezien, nu de onmiddellijke
werking van de regeling aansluit bij het algemene uitgangspunt van regelgeving. Door
de onmiddellijke werking enkel voor dit aspect expliciet te maken, zou twijfel kunnen
ontstaan over de inwerkingtreding van andere bepalingen in de wet.
7.6. Evaluatie
Gelet op ervaringen uit het verleden, bijvoorbeeld op het terrein van adoptie en het
gebruik van zaadcel- en eiceldonoren, acht de regering het van belang dat de regeling
wordt geëvalueerd. Doel van de evaluatie is te bezien of de regeling de problemen
in de praktijk van kinderen, draagmoeders en (wens)ouders helpt op te lossen, als
ook het aantal trajecten dat wordt doorlopen. Hiervoor zal na vijf jaar een evaluatie
plaatsvinden. Ook is onderzoek naar de gevolgen voor de sociaalpsychologische ontwikkeling
van de kinderen belangrijk. Bij de evaluatie zal de dan actuele wetenschappelijke
kennis over de gevolgen voor het welzijn van kinderen in kaart worden gebracht.
Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) bereidt nu een zogenoemde
nulmeting (hoe vaak komt draagmoederschap voor en wat zijn de karakteristieken/kenmerken)
voor. Zo kunnen te zijner tijd in kaart worden gebracht wat de effecten van de introductie
van de regeling zullen zijn.
8. Consultatie
Het wetsvoorstel is in twee tranches in internetconsultatie gegaan. Het grootste deel
van de regeling is geconsulteerd van 24 april t/m 22 mei 2020 (4 weken). Het onderdeel
over de strafbaarstelling van betaling voor de overdracht van ouderschap en de verlofregeling
zijn geconsulteerd van 19 juni t/m 19 juli 2020. De reacties worden hieronder ook
in dezelfde volgorde behandeld.
8.1. Algemene consultatieronde67
Op 24 april 2020 is het overgrote deel van het wetsvoorstel in internetconsultatie
gegaan en tevens verzonden aan een aantal vaste consultatiepartners. De internetconsultatie
heeft geleid tot 35 reacties, grotendeels van particulieren, maar tevens van het Adviescollege
toetsing regeldruk, de Stichting Meer dan Gewenst, Defence for Children, Vereniging
voor Vrouw en Recht Clara Wichmann, Fiom, Stichting DuRF, the Regulatory Institute,
de Vereniging Donorkinderen, Against Child Trafficking, Stichting Zwanger voor een
Ander, Stichting Wensouders en Adoptie & Foster Coaching. Buiten de internetconsultatie
zijn reacties ontvangen van de Nederlandse orde van advocaten (NOvA), de Nederlandse
Vereniging voor Burgerzaken (NVvB), de Autoriteit persoonsgegevens (AP), de raad voor
rechtsbijstand, de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ), de Staatscommissie
IPR en de Raad voor de rechtspraak (Rvdr). De Nederlandse Vereniging voor Familie-
en erfrecht advocaten en scheidingsmediators (vFAS) heeft geen advies uitgebracht
en laten weten dat zij zich in de redactie van het voorstel kunnen vinden. De Vereniging
van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft geen advies uitgebracht, maar op een later moment
de wens geuit voor de financiële consequenties een impact-analyse uit te voeren (zie
voor deze impactanalyse paragraaf 11.3). Het voorstel is daarnaast besproken in de
Adviescommissie burgerlijk procesrecht. Hoewel dit niet heeft geleid tot een officieel
advies, heeft de bespreking wel geleid tot enkele procesrechtelijke verduidelijkingen
en aanvullingen. De reacties uit de consultatie zijn grotendeels positief maar deels
ook bezorgd van toon. Over het algemeen wordt het belang van nieuwe wetgeving voor
draagmoederschap onderschreven. In de reacties komen de volgende thema’s aan de orde,
waarop hierna zal worden ingegaan:
a. De wenselijkheid van een draagmoederschapsregeling
b. Versterking van het recht op afstammingsinformatie
c. De procedure tot gerechtelijke vaststelling ouderschap na draagmoederschap
d. Buitenlands draagmoederschap
e. Bedenkingen
f. Overige aspecten
Daarnaast is in verschillende reacties ingegaan op technische aspecten in de regeling.
Deze hebben waar nodig geleid tot aanvulling of aanpassing van tekst en toelichting.
Zo heeft het advies van de AP aanleiding gegeven tot aanpassing van paragraaf 10 Verwerken
persoonsgegevens. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft geadviseerd te
voorzien in een nadere uitwerking van het wetsvoorstel voor zover dat ziet op het
draagmoederschapsregister. In die nadere uitwerking is voorzien en deze uitwerking
is vervolgens aan de AP voor advies voorgelegd. De AP is in zijn advies ingegaan op
het opnemen in het register van gegevens van kinderen geboren voor de inwerkingtreding
van de wet, de opname in het register van (bijzondere) persoonsgegevens van de partner
van de draagmoeder, de verwerking van persoonsgegevens in het register voor statistische
doeleinden en de bewaartermijn. Ook dat advies is verwerkt in de tekst van het wetsvoorstel
en de toelichting (verwezen wordt in het bijzonder naar de toelichting op de nieuwe
paragraaf 4 van Afdeling 7. Draagmoederschap in Titel 11 van Boek 1 BW). Verder is
door verschillende respondenten ingegaan op de vormgeving van het draagmoederschapsregister
en de regeling voor toelaatbare vergoedingen bij draagmoederschap. Deze aspecten zullen
worden geregeld in een amvb, die volgens de reguliere procedure zullen worden voorbereid.
Deze besluiten zullen daarmee eveneens in internetconsultatie gaan, waarbij opnieuw
ruimte bestaat voor reacties van betrokkenen. De totstandkoming van de beide regelingen,
en daarmee onder meer het functioneren van het draagmoederschapsregister, is een voorwaarde
voor de inwerkingtreding van deze wet.
a. De wenselijkheid van een draagmoederschapsregeling
Het merendeel van de reacties in de consultatie onderschrijft de wenselijkheid van
een draagmoederschapsregeling. Daarbij wordt gewezen op het feit dat draagmoederschap
in de praktijk voor komt en dat het verstandig is om hiervoor een regeling met waarborgen
te treffen. De RSJ benadrukt het feit dat een wettelijke regeling voor het kind direct
duidelijk maakt wie de juridische ouders zijn en wie de verantwoordelijkheid dragen
voor de verzorging en opvoeding op de lange termijn en dat de regeling een aantal
essentiële rechten van het kind waarborgt. De NOvA noemt het wetsvoorstel een grote
vooruitgang. De belangen van de uit de draagmoeders geboren kinderen worden naar haar
oordeel met het wetsvoorstel beter gewaarborgd, terwijl ook de zorgen voor en de belangen
van de draagmoeders beter gecontroleerd kunnen worden. De NVvB wijst erop dat het
voorstel duidelijkheid geeft over de mogelijkheden, registratie en erkenning van draagmoederschap.
De Rvdr onderschrijft het belang om te komen tot een wettelijke regeling voor draagmoederschap
en onderstreept dat het recht van kinderen op informatie over hun afstamming met dit
wetsvoorstel wordt versterkt, onder andere door de inrichting van een register.
Anderen benadrukken dat zij (bepaalde vormen van) draagmoederschap als zodanig onwenselijk
en onethisch achten. Zij wijzen op de verschillende risico’s die verbonden zijn aan
draagmoederschap, zoals het niet kennen van de biologische afstamming en het verhandeld
worden als kind op bestelling. Daarnaast wordt er door verschillende personen gewezen
op het belang van de bescherming van de band tussen geboortemoeder en kind. Vanuit
de ervaring van donorkinderen en adoptiekinderen wordt gewezen op het leed en gemis
van tenminste een deel van de kinderen die opgroeien met deze ervaring. Door een deel
van de respondenten wordt, ook los van de vraag of een regeling al dan niet wenselijk
zou zijn, zwaar de nadruk gelegd op biologische afstamming of genetische verwantschap
als basis voor ouderschap, waarmee het voorstel een breuk zou vormen.
De regering kan deze kritiek slechts ten dele volgen. Over de wenselijkheid van draagmoederschap
kan verschillend gedacht worden. Hoewel de regering de stelling onderschrijft dat
geen enkele regeling volledige bescherming kan bieden tegen onwenselijke praktijken,
zijn het juist ook onder meer de genoemde risico’s die leiden tot de conclusie dat
het noodzakelijk is om te komen tot een regeling voor draagmoederschap. Voor een nadere
toelichting hierop wordt verwezen naar paragraaf 4. van de toelichting. Draagmoederschap
mag niet leiden tot kinderkoop en de achterhaalbaarheid van de ontstaansgeschiedenis
van kinderen na draagmoederschap moet beter worden gewaarborgd dan thans het geval
is. Het wetsvoorstel biedt hiervoor de kaders. Het treft daarbij een balans tussen
de belangen van alle betrokkenen, waarbij het belang van het toekomstige kind voorop
staat.
In dit verband wijst de regering erop dat de Staatscommissie heeft vastgesteld dat
voldoende onderzoek laat zien dat voor goed opvoederschap geen biologische of genetische
relatie nodig is tussen de volwassene(n) en het kind. Draagmoederschap en het opgroeien
bij een ander dan de geboortemoeder leidt daarmee voor een kind niet per definitie
tot ontwikkelingsproblemen. Draagmoederschap komt nog relatief weinig voor. Het beschikbare
onderzoek is dan ook kleinschalig. Uit onderzoek uit het Verenigd Koninkrijk blijkt
dat kinderen ontstaan uit draagmoederschap over het algemeen een goed psychosociaal
aanpassingsvermogen ontwikkelen.68 Benadrukt dient te worden dat draagmoederschap nu reeds voorkomt en dat het niet
accepteren van de uitkomsten van draagmoederschap, ook blijkens de jurisprudentie
van het EHRM in algemene zin niet in het belang is van de betrokken kinderen.69
b. Versterking van het recht op afstammingsinformatie
Het merendeel van de respondenten, waaronder Fiom, onderschrijft het belang van de
voorgestelde maatregelen ter versterking van het recht op afstammingsinformatie.
Door sommige respondenten is gevraagd naar de zelfstandige toegang van het kind tot
afstammingsinformatie die is opgeslagen in het register. Gevraagd is op welke wijze
een kind op de hoogte kan zijn van het feit dat er informatie beschikbaar is. Tevens
is gevraagd welke informatie allemaal in het register kan worden geregistreerd. De
opzet van het register zal worden geregeld bij amvb, waarbij ook deze aspecten aan
de orde zullen komen. Wel verdient opmerking dat de vraag naar kennis van het bestaan
van een registratie niet specifiek is voor de situatie van kinderen na draagmoederschap,
maar ook geldt voor donorkinderen, adoptiekinderen en andere kinderen van wie de genetische
en juridische afstamming niet aan elkaar gelijk is. In de regeling voor draagmoederschap
is gekozen voor registratie van informatie met betrekking tot het draagmoederschap
in een register én vermelding van de draagmoeder op de geboorteakte. Daarmee zijn
er na draagmoederschap in Nederland altijd twee plaatsen waar een kind informatie
kan vinden over zijn afstamming. Dit is tevens een reactie op de vraag van de Stichting
DuRF hieromtrent. Voor donorkinderen is deze informatie op de geboorteakte niet beschikbaar.
Dit verschil met donorkinderen is te rechtvaardigen vanuit zowel principiële als praktische
overwegingen. Principieel geldt dat in de draagmoederschapsregeling voor het eerst
wordt afgeweken van het zogenoemde «mater semper certa est»-beginsel. Dit beginsel
houdt in dat het (juridische) moederschap van de geboortemoeder altijd vaststaat.
Dit is bij donorkinderen het geval. Bij gerechtelijke toekenning van ouderschap na
draagmoederschap, komen de wensouders echter direct op de geboorteakte te staan als
juridische ouders. Vanwege de afwijking van voormeld beginsel, is het principieel
te rechtvaardigen dat de draagmoeder als geboortemoeder naast de juridische ouders
op de geboorteakte wordt vermeld. Overigens leidt vermelding van de geboortemoeder
op de geboorteakte niet tot juridisch ouderschap van de geboortemoeder. Een praktische
overweging ter rechtvaardiging van het verschil met donorkinderen is dat het voor
de ambtenaar van de burgerlijke stand steeds bekend zal zijn wie de geboortemoeder
is, omdat er een beschikking van de rechter voorhanden is. De ambtenaar van de burgerlijke
stand zal echter bij de aangifte van geboorte van een kind niet bekend zijn of gebruik
is gemaakt van een zaadcel- dan wel eiceldonor. Hierdoor is het vermelden van het
feit dat er gebruik is gemaakt van een donor op de geboorteakte ook praktisch niet
haalbaar. Opname van deze gegevens op de geboorteakte betekent niet dat deze gegevens
ook voor iedereen openbaar zullen zijn. Overeenkomstig artikel 1:23b, tweede lid,
BW wordt een afschrift van de geboorteakte met daarop de afstammingsgegevens enkel
afgegeven aan personen met een gerechtvaardigd belang. Deze situatie wijkt overigens
niet af van andere mogelijk gevoelige gegevens die nu reeds worden opgenomen op de
geboorteakte, zoals een adoptie of een ontkenning vaderschap en opvolgende erkenning.
De RSJ vroeg in dit kader nog naar de verhouding tussen de toegang tot het register
en de geboorteakte. Voor het register geldt dat daarin de relevante informatie terug
zal zijn te vinden, zoals de gegevens betreffende donoren van genetisch materiaal,
rechterlijke uitspraken en eventuele resultaten van genetische tests. In de geboorteakte
is, naast de vermelding van de juridische ouders, enkel terug te vinden wie de draagmoeder
is geweest. Het verschil tussen beide registraties rechtvaardigt ook een verschil
in begeleiding bij de toegang tot die registratie. Overigens is het uitgangspunt bij
draagmoederschap, ook binnen de verplichte voorlichting, dat informatie over de draagmoeder
reeds vanaf jonge leeftijd met het kind wordt gedeeld, waardoor de ontstaansgeschiedenis
van het kind onderdeel uit kan maken van diens identiteitsontwikkeling.
Door verschillende respondenten, waaronder de Rvdr, is gepleit voor een verplichting
tot een DNA-test, al dan niet prenataal, om de juistheid van de vastgelegde afstammingsinformatie
te controleren. Bij de voorbereiding van de regeling is een dergelijke verplichting
overwogen, maar hiervan is afgezien. Voor de onderbouwing hiervan wordt verwezen naar
paragraaf 7.2. hiervoor.
Defence for Children pleit nog voor het strafbaar stellen van de wensouders bij het
gebruik van anonieme donoren in het geval van buitenlands draagmoederschap. Deze suggestie
is niet overgenomen.
In Nederland kan geen gebruik gemaakt worden van anoniem gedoneerde ei- of zaadcellen
bij een behandeling in een Nederlandse kliniek, omdat de klinieken verplicht zijn
de gegevens van de donor door te geven aan de Stichting donorgegevens kunstmatige
bevruchting. Dit is ook het geval wanneer in een Nederlandse kliniek gebruik gemaakt
wordt van buitenlandse ei- of zaadcellen. Als de behandeling in het buitenland plaatsvindt
is hier echter geen zicht op. Wel heeft de NVOG in februari 2020 het standpunt ingenomen
dat voor handelingen ten behoeve van anonieme donatie van eicellen, sperma of embryo’s
niet de hulp van Nederlandse gynaecologen kan worden ingeroepen. En een in Nederland
werkende gynaecoloog werkt niet mee aan de monitoring van fertiliteitstrajecten en
voert geen onderzoeken uit in opdracht van buitenlandse fertiliteitsklinieken waarbij
gebruikgemaakt wordt van anonieme donoren.70 Hiermee wordt feitelijk ontmoedigd om in het buitenland gebruik te maken van anonieme
geslachtscellen. De voorgestelde regeling zet in aanvulling daarop substantiële stappen
ter versterking van het recht van het kind op die informatie. Hoewel deze informatie
zonder meer van groot belang kan zijn voor een kind, kan een overheid gelet op de
aard van die informatie niet waarborgen dat die kennis altijd beschikbaar komt, zonder
dat onaanvaardbaar diep zou worden ingegrepen in de persoonlijke levenssfeer van de
betrokkenen. In het verlengde daarvan past in deze regeling geen strafbaarstelling
van het gebruik van anonieme zaadcel- of eiceldonoren in het buitenland, al dan niet
bij draagmoederschap.
c. Procedure tot gerechtelijke toekenning ouderschap na draagmoederschap
Door verschillende respondenten is het belang onderschreven van voorlichting en counseling
voorafgaand aan het draagmoederschapstraject. Tevens is daarbij in de reacties hier
en daar een voorschot genomen op de inhoud van de voorlichting en counseling. De voorlichting
en counseling zal verder worden uitgewerkt in lagere regelgeving op grond van artikel 1:215,
tweede lid, BW van het voorstel. Tijdens het algemeen overleg met de Tweede Kamer
over «herijking ouderschap» is door de Minister voor Rechtsbescherming toegezegd dat
onder meer belangenorganisaties zullen worden betrokken bij de totstandkoming van
die regelgeving.71 Vanuit de Stichting Wensouders en de Stichting DuRF is tevens benadrukt dat de te
volgen procedure niet te lang zou moeten duren en dat de inhoud van de counseling
er niet toe zou moeten leiden dat er sprake is van een soort ouderschapsexamen. Ook
de RSJ heeft gewezen op het feit dat counseling zo kan worden ervaren, mede vanwege
het feit dat eventuele contra-indicaties worden doorgegeven aan de rechter.
De RSJ steunt de keuze om de beoordeling van draagmoederschap bij de rechter te leggen,
maar heeft tevens verzocht om een nadere onderbouwing van deze keuze, gelet op de
drempel die een gang naar de rechter opwerpt. In reactie daarop is van belang op te
merken dat op dit punt het advies van de Staatscommissie Herijking ouderschap is gevolgd72. Een rol voor bijvoorbeeld een notaris werd door de Staatscommissie onvoldoende geacht
om de bescherming van de belangen van kind en draagmoeder te waarborgen. Voor de overdracht
van een kind aan wensouders achtte zij, ook gelet op de jurisprudentie van het EHRM
met betrekking tot adoptie, een rechterlijke beoordeling noodzakelijk. Een rol voor
de rechter sluit ook aan bij het gegeven dat de rechter in het huidige stelsel een
rol heeft bij iedere beëindiging van juridisch ouderschap; door adoptie, vernietiging
of nietigverklaring van een erkenning of ontkenning van het ouderschap. Daarbij valt
te verwachten dat een rechterlijk oordeel de erkenningskansen van het juridisch ouderschap
na draagmoederschap in het buitenland zal vergroten. Omgekeerd vereist de regeling
voor erkenning van rechtswege na draagmoederschap eveneens een rechterlijke beoordeling
in het buitenland.
De Rvdr merkt op dat de toegevoegde waarde van een toetsing vooraf door de rechter
sterker zou worden indien nadien wordt nagegaan of het ouderschap daadwerkelijk zo
is ontstaan als draagmoeder en wensouders voor ogen hadden tijdens de procedure bij
de rechter. De Raad stelt daarbij dat onvoldoende is ingegaan op gevallen waarin zaken
niet verlopen zoals afgesproken. Voor deze situaties wordt gevraagd om verduidelijking
van het toetsingskader en explicitering van de gevolgen van het niet naleven van de
draagmoederschapsovereenkomst. In reactie hierop is de toelichting op verschillende
punten aangevuld. In dit verband staat evenwel voorop dat het ouderschap van de wensouders
tot stand komt door de gerechtelijke toekenning van het ouderschap, niet door het
bestaan van de overeenkomst. Het niet naleven van de overeenkomst heeft dan ook, net
als bijvoorbeeld het uiteengaan van de wensouders na de uitspraak, geen gevolgen voor
de toekenning van het ouderschap. Het ouderschap kan enkel worden aangetast op grond
van artikel 1:220 BW (herroeping gerechtelijke toekenning ouderschap na draagmoederschap)
of, na de meerderjarigheid van het kind, op grond van artikel 1:222 BW.
De NOvA heeft gepleit voor een termijn van (bijvoorbeeld) 6 weken waarbinnen de rechtbank
een verzoekschrift moet behandelen. Met deze organisaties is de regering van oordeel
dat de te volgen procedure niet langer moet duren dan noodzakelijk. Tegelijkertijd
staat zorgvuldigheid voorop. Er is naar het oordeel van de regering geen bijzondere
aanleiding om deze juridische procedure voorrang te verlenen boven andere juridische
procedures in het familierecht.
Door de stichting Wensouders is gevraagd om het uitgangspunt in de regeling om te
draaien waardoor de rechter enkel zou toetsen aan de aspecten genoemd in artikel 1:215
BW. Hierdoor zou voor de rechter de mogelijkheid komen te ontbreken om ook indien
aan alle voorwaarden is voldaan, in het belang van het kind de toekenning van het
ouderschap na draagmoederschap toch af te wijzen. Deze suggestie is niet gevolgd.
De regering acht het van groot belang dat de rechter een beoordeling kan maken in
het individuele geval die verder gaat dan het enkele afvinken van voorwaarden. Bij
contra-indicaties moet er voor de rechter altijd de mogelijkheid bestaan om nader
onderzoek te laten uitvoeren door de raad voor de kinderbescherming en desnoods het
verzochte ouderschap af te wijzen. Dit vormt een belangrijke waarborg dat de rechterlijke
beslissing niet strijdig is met het belang van het toekomstige kind.
Onder andere Fiom betreurt dat naast de regeling voor draagmoederschap andere wijzen
voor de totstandkoming van ouderschap na draagmoederschap niet worden afgesloten.
Gebruik maken van de huidige routes, waarbij telkens adoptie achteraf plaatsvindt,
zou moeten worden ontmoedigd. Alles afwegend is de regering van oordeel dat het inderdaad
wenselijk is om bestaande mogelijkheden verder te ontmoedigen. Hiertoe is het voorstel
aangepast. In geval van een verzoek tot adoptie na draagmoederschap zal ook aan de
belangrijkste voorwaarden voor draagmoederschap moeten worden voldaan, waaronder het
overleggen van een overeenkomst, het bestaan van een genetische band met tenminste
een van de wensouders en het gevolgd hebben van de voorlichting en counseling. Ook
zendt de griffier in dit geval de draagmoederschapsovereenkomst en de beschikking
aan het draagmoederschapsregister.
De Rdvr en de Fiom stellen met een aantal andere respondenten tevens dat het wenselijk
zou zijn dat in alle gevallen voorafgaand aan de beslissing door de rechter een onderzoek
door een instantie zoals de raad voor de kinderbescherming plaatsvindt. Andere reacties,
waaronder die van de NVvB, wijzen er juist op dat de vereiste VOG al een zwaardere
eis is dan geldt voor personen die op een andere manier ouder worden van een kind.
Met de laatste reacties is de regering van oordeel dat een standaard onderzoek door
de raad voor de kinderbescherming in deze gevallen verder zou gaan dan noodzakelijk.
Ook bij een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt niet standaard een
onderzoek verricht naar de geschiktheid van de beoogde ouder. De enkele omstandigheid
dat de betrokkenen niet in staat zijn om zonder de hulp van een derde de ouders van
een kind te worden, is onvoldoende om een standaard raadsonderzoek naar de geschiktheid
van de wensouders te rechtvaardigen. Dit geldt temeer nu in de regeling als uitgangspunt
is gesteld dat het kind met tenminste één van de wensouders een genetische band heeft.
Met de aanpassing van artikel 810 Rv wordt buiten twijfel gesteld dat de rechter als
daar aanleiding voor is altijd een onderzoek kan laten uitvoeren door de raad voor
de kinderbescherming. Dit onderzoek kan zowel zien op de geschiktheid van de wensouders
als van de draagmoeder. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de uitkomsten van
de counseling daartoe aanleiding geven, overeenkomstig het advies van de Staatscommissie
Herijking ouderschap.
Fiom stelt dat draagmoederschap zonder genetische verwantschap met de wensouders zou
moeten worden uitgesloten, nu over de gevolgen daarvan voor het kind te weinig bekend
is. De RSJ vraagt om een nadere onderbouwing van de eis van een genetische band met
ten minste één van de wensouders en een nadere uitwerking van de uitzondering daarop.
In reactie hierop wordt verwezen naar het advies van de Staatscommissie Herijking
ouderschap die heeft overwogen dat een genetische band tussen het kind en de wensouders
maakt dat de complexiteit van de ontstaansgeschiedenis voor het kind beperkt blijft.
Daarbij maakt het bestaan van een genetische band het onderscheid tussen draagmoederschap
en adoptie ook evident. De Staatscommissie stelt dat uit onderzoek blijkt dat een
genetische relatie tussen kind en verzorger op zich niet van belang is voor het welzijn
van het kind of voor de band tussen de opvoeder/verzorger en het kind. Benadrukt zij
dat in het voorstel van de eis van genetische verwantschap met ten minste één van
de wensouders enkel kan worden afgeweken indien die genetische verwantschap onmogelijk
is. Dat kan bijvoorbeeld zijn omdat het fysiek onmogelijk is om een zaadcel of eicel
te leveren of omdat het anderszins medisch onverantwoord zou zijn om een genetische
verwantschap te laten ontstaan. De bewijslast voor het bestaan van deze onmogelijkheid
ligt bij de wensouders. Dit betreft een zeer beperkte uitzondering voor schrijnende
omstandigheden, die aansluit bij het ook door Fiom aangehaalde advies van de Staatscommissie
Herijking ouderschap op dit punt. Andere voorbeelden van situaties waarbij een genetische
band praktisch onmogelijk moet worden beschouwd, kan de regering niet uitsluiten,
maar zijn in abstracto moeilijk te noemen. De onmogelijkheid staat ter beoordeling
van de rechter in het individuele geval.
FIOM en Defence for Children stellen dat het wenselijk is dat voor de draagmoeder
een hogere minimumleeftijd geldt dan 18 jaar, bijvoorbeeld 24 jaar in combinatie met
de eis dat zij eerder een kind heeft gehad. De regering is het met deze organisaties
eens dat draagmoederschap door een zeer jonge draagmoeder zonder voltooid gezin onwenselijk
is. Een concrete leeftijdsgrens is daarbij naar het oordeel van de regering echter
nauwelijks te onderbouwen. De rijpheid van de draagmoeder is een aspect dat zal moeten
worden betrokken in de counseling van de draagmoeder en deze kan ook een rol spelen
bij de beslissing van de rechter om zijn fiat te geven aan het traject. Om het uitgangspunt
van een zekere mate van rijpheid van de draagmoeder beter tot uitdrukking te brengen
is de tekst van de toelichting evenwel aangescherpt. De NOvA stelt de vraag hoe de
rechter de rijpheid van de draagmoeder kan beoordelen indien er reeds een verslag
van de counseling ligt. Anders dan de NOvA lijkt te veronderstellen, dient de counseling
niet (primair) als filter, maar vormt het verslag van de counseling een belangrijke
basis voor de beoordeling door de rechter.
Gevraagd is welke afdwingbare afspraken gemaakt kunnen worden tussen wensouders en
draagmoeders, meer specifiek naar de spanning die er kan bestaan tussen deze afspraken
en het lichamelijke zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder. De Staatscommissie heeft
hierover een aantal opmerkingen gemaakt waarbij in de regeling op hoofdlijnen wordt
aangesloten. Net als ieder ander kunnen wensouder(s) en draagmoeder afspraken maken
over bijvoorbeeld niet roken, geen alcohol en het zich door professionals laten begeleiden
gedurende de zwangerschap. Afhankelijk van de afspraken kunnen daaraan ook gevolgen
worden verbonden. De rechter zal bij de toekenning van het ouderschap na draagmoederschap
deze afspraken kunnen toetsen. De afspraken over de gevolgen van niet-nakoming van
de gemaakte afspraken mogen echter niet van dien aard zijn dat hiermee de facto het
zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder in zijn kern wordt beperkt. Dit kan bijvoorbeeld
aan de orde zijn bij onevenredig hoge boetebedingen. Het bestaan van dergelijke afspraken
is een belangrijke aanwijzing dat de draagmoederschapsovereenkomst niet in het belang
is van het kind en evenmin zorgvuldig tot stand is gekomen in de zin van artikel 1:214,
derde lid, BW en vormt een grond voor afwijzing van het verzoek tot toekenning van
het ouderschap na draagmoederschap.
Overigens is niet geregeld dat de draagmoederovereenkomst deel uitmaakt van de beschikking
tot toekenning van het ouderschap na draagmoederschap. Een herroeping van de beschikking
vernietigt de overeenkomst ook niet automatisch. In de overeenkomst kan de herroeping
uiteraard wel worden opgenomen als ontbindende voorwaarde voor de overeenkomst. Daarbij
kan overigens niet worden afgeweken van artikel 1:221, tweede lid, BW: de herroeping
kan niet leiden tot een vordering tot teruggave van kosten.
d. Buitenlands draagmoederschap
Fiom stelt, samen met enkele andere respondenten, dat een eenvoudige erkenning van
draagmoederschap uit het buitenland onmogelijk zou moeten zijn en dat er aanvullende
beschermingsmaatregelen nodig zijn om commercieel draagmoederschap in het buitenland
te voorkomen. Allereerst is de term «eenvoudige erkenning» in het wetsvoorstel gewijzigd
in basisvoorwaarden voor erkenning van rechtswege na buitenlands draagmoederschap.
Eenvoudig dekt niet de lading nu er juist voorwaarden worden gesteld om ouders te
stimuleren te kiezen voor «goede» landen en in geen geval is bedoeld het draagmoederschap
in het buitenland voor wensouders gemakkelijker te maken.
Wat betreft betaald draagmoederschap mag geen misverstand bestaan: ook de regering
acht draagmoederschap waarbij onredelijk hoge bedragen worden betaald onwenselijk,
zie hiervoor tevens de regeling voor maximale vergoedingen voor Nederland. In de huidige
situatie bestaat geen mogelijkheid voor een effectieve reactie op dergelijke ongewenste
praktijken. Het dilemma is helder: wordt een kind geboren uit betaald (buitenlands)
draagmoederschap waarbij sprake is of zou kunnen zijn van kinderkoop en wordt het
ouderschap vervolgens niet erkend, dan dreigt voor het kind een situatie van onzekerheid
over wie hem zal verzorgen, zijn afstamming en zijn naam en dreigt zelfs staatloosheid.
Dat is de reden waarom het EHRM, en ook binnenlandse jurisprudentie, bij een kind
met een genetische band met één van de wensouders weinig andere mogelijkheden laat
dan het op de een of andere manier juridisch vormgeven van de afstammingsrelatie.
Dat neemt niet weg dat wensouders zich kwalijk, zelfs strafwaardig, gedragen indien
zij betalen voor de overdacht van het ouderschap. Een krachtig signaal over wat wel
en niet is toegestaan, is dan ook wenselijk. Dit dilemma vormt de aanleiding voor
de tweeledige reactie in dit voorstel. Enerzijds wordt het ouderschap na draagmoederschap
in Nederland beter geregeld en wordt beter mogelijk gemaakt dat een draagmoederschapstraject
in Nederland vorm kan krijgen. Waar desondanks wordt gekozen voor een buitenlands
traject, wordt de keuze voor een regeling in een land dat eveneens goede waarborgen
biedt voor kind, draagmoeder en wensouders gestimuleerd door duidelijke basisvoorwaarden
te stellen voor de acceptatie in Nederland van de buitenlandse geboorteakte van het
aldaar uit een draagmoeder geboren kind. Voor de duidelijkheid: een land als de Oekraïne,
waar draagmoederschap mogelijk is zonder rechterlijke tussenkomst, voldoet niet aan
die voorwaarden. Anderzijds wordt kinderkoop tegengegaan door de introductie van een
specifieke strafbaarstelling. Daarmee wordt de norm duidelijk, zonder dat dit het
betrokken kind in de kou laat staan. Dit komt tegelijkertijd tegemoet aan de oproep
van de RSJ om passende maatregelen om kinderkoop tegen te gaan.
Door sommige respondenten is gereageerd op de IPR en nationaliteitsrechtelijke aspecten
van draagmoederschap. Uitgangspunt van de draagmoederschapsregeling is dat deze in
beginsel geen gevolgen heeft voor de regeling in de Rijkswet op het Nederlanderschap.
De Rijkswet sluit onder meer aan bij juridisch ouderschap dat bestaat vanaf de geboorte.
De draagmoederschapsregeling gaat hier eveneens van uit. Verwezen wordt naar artikel 1:215,
eerste lid, sub i, BW waarin wordt vereist dat voor gebruikmaken van de draagmoederschapsregeling
duidelijkheid moet bestaan over de nationaliteit van het kind. Dit betekent voor meerdere
groepen, waaronder staatloze wensouders en wensouders die de nationaliteit hebben
van landen waar draagmoederschap niet wordt geaccepteerd, dat deze regeling niet voor
hen open zal staan. Tevens is denkbaar dat het onmogelijk is zekerheid te verkrijgen
over de erkenning van de afstammingsrelatie na draagmoederschap in het land van herkomst.
Dit is voor betrokkenen uiteraard betreurenswaardig. De regeling maakt een afweging
tussen de belangen van kind, draagmoeder en wensouders. Het recht van het kind op
een nationaliteit acht de regering van zo fundamentele aard, dat niet meegewerkt zou
moeten worden met het ontstaan van draagmoederschap als dat mogelijk leidt tot staatloosheid.
Het belang van het kind geeft in dat geval de doorslag.
Op advies van de Staatscommissie IPR is in de toelichting expliciet gemaakt dat een
erkenning van in het buitenland ontstane afstamming na draagmoederschap op grond van
artikel 10:101a BW een declaratoir karakter heeft. Daarmee staat buiten kijf dat ook
in deze gevallen via de reguliere toepassing van artikel 3 en 4 van de Rijkswet op
het Nederlanderschap dient te worden vastgesteld of het kind Nederlander is geworden.
Voor de IPR-aspecten van de regeling is op hoofdlijnen aangesloten bij het eerdere
advies van de Staatscommissie IPR.73 Deze aspecten zijn vervolgens opnieuw voorgelegd aan de Staatscommissie IPR. De Staatscommissie
IPR heeft daarbij desgevraagd toegelicht waarom naar haar oordeel niet kan worden
volstaan met de eis van een gewone verblijfplaats voor toegang tot de regeling (artikel 1:215,
eerste lid, onder j, BW), maar dat (tevens) voorzien zou moeten worden in een specifieke
regeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter waarbij eveneens aangehaakt
wordt bij de gewone verblijfplaats van de draagmoeder en de wensouders. Dit zou onder
meer kunnen leiden tot een erkenning van in Nederland ontstaan ouderschap na draagmoederschap
in het buitenland. Tevens zou dit een aantal kwesties oplossen rond de rechtsmacht
bij vervolgprocedures. Aan dit advies van de Staatscommissie IPR is gehoor gegeven.
Het voorstel is daartoe aangevuld met een specifieke rechtsmachtregeling in een nieuw
artikel 3a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Daarnaast is onder andere door de Staatscommissie IPR beargumenteerd dat een specifieke
regeling voor het bestaan van gezag na erkenning van ouderschap na draagmoederschap
onnodig is, nu hiervoor reeds een sluitende regeling bestaat op grond van internationale
verdragen alsmede het commune internationaal privaatrecht. Dit heeft geleid tot het
schrappen van deze regeling uit het voorgestelde artikel 10:101a BW.
Door een respondent is gevraagd naar de verhouding tussen artikel 10:101a en artikelen 10:100
en 10:101 BW betreffende de erkenning van familierechterlijke betrekkingen na draagmoederschap
die zijn vastgesteld in het buitenland. Ook de Rvdr heeft gevraagd om verduidelijking
van de verhouding, door in artikel 10:101a expliciet te maken aan de hand van welk
toetsingskader de rechter een beslissing of akte dient te beoordelen. Aan dit laatste
advies is tegemoet gekomen door aanvulling van leden 1 en 2 van artikel 10:101a BW.
Hier is ter verduidelijking opgemerkt dat de afwijking van artikel 10:101a ten opzichte
van artikelen 10:100 en 10:101 BW enkel bestaat uit de vraag of erkenning van rechtswege
aan de orde is, of niet. De opsomming van omstandigheden waaronder geen erkenning
kan plaatsvinden zoals opgenomen in beide artikelen, waaronder de openbare orde toets,
zijn onverminderd van toepassing bij een verzoek om erkenning op grond van artikel 10:101a
BW, ongeacht of het een verzoek aan de rechter op grond van het eerste of tweede lid
betreft of een verzoek om erkenning op grond van het derde lid.
Door sommige respondenten is gevraagd waarom niet is gekozen voor een systeem vergelijkbaar
met interlandelijke adoptie, waarbij in Nederland vooraf goedkeuring dient te worden
verkregen door wensouders, alvorens zij een kind uit het buitenland kunnen opnemen.
Het adoptiestelsel waaraan wordt gerefereerd heeft een verdragsrechtelijke basis in
het Haags Adoptieverdrag. Onder dat verdrag zal een adoptie in het buitenland niet
worden toegestaan zonder voorafgaand onderzoek naar de geschiktheid van de ouders
binnen Nederland. Een dergelijk stelsel van tweezijdige toestemming ontbreekt voor
draagmoederschap. Een kind geboren uit een draagmoeder heeft, behoudens in hoge uitzonderingsgevallen,
een genetische band met tenminste één van de wensouders. Een stelsel van toestemming
vooraf zou daarmee -ook gelet op de jurisprudentie van het EHRM- niet afdoen aan de
noodzaak tot erkenning van de afstammingsband tussen die wensouder en het kind indien
die toestemming niet vooraf is gevraagd. Voor adoptie in Nederland na draagmoederschap
is na inwerkingtreding van dit voorstel wel vereist dat alsnog de voorlichting en
counseling in het kader van draagmoederschap wordt voltooid.
Tevens is gevraagd naar de gevolgen van een eventuele verhuizing naar het buitenland
van wensouders of draagmoeder gedurende de zwangerschap. Het mag duidelijk zijn dat
de eisen die aan het draagmoederschapstraject zijn verbonden, erop gericht zijn de
toegang tot de regeling te beperken tot personen die duurzaam in Nederland gevestigd
zijn. Een draagmoeder die gedurende de zwangerschap verhuist naar het buitenland loopt
het risico dat de geboorteakte in het buitenland zal worden opgemaakt, eventueel met
toepassing van buitenlands recht. Dit zal leiden tot een andere uitkomst van het traject,
of tenminste onzekerheid over de afstamming van het kind. Dit risico valt niet weg
te nemen in een Nederlandse regeling en onderstreept het belang van de ontwikkeling
van een breed gedragen internationale regeling voor draagmoederschap, waar thans binnen
de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht aan wordt gewerkt.
Door de NVvB is gevraagd of het mogelijk is dat op basis van de erkenningsregeling
een geboorteakte kan worden opgenomen waarin de geboortemoeder niet is opgenomen.
Dat is het geval. De openbare orde zal zich daar niet langer tegen verzetten. Dit
sluit overigens ook aan bij ontwikkelingen in de jurisprudentie op dit punt.74 Een afzonderlijke procedure tot vaststelling van geboortegegevens is niet nodig,
mits voldaan wordt aan de voorwaarden voor de erkenning zoals opgenomen in artikel 10:101a,
derde lid, onder a BW.
Door de NOvA is opgemerkt dat er vanuit de praktijk geen voorbeelden bekend zijn waarbij
er wettelijke mogelijkheden bestaan voor draagmoeders die niet vanaf de geboorte eerst
als moeder zijn aangemerkt, om alsnog terug te komen op de intentie tot overdracht
van het ouderschap (zoals eerder als eis opgenomen in artikel 10:101a, eerste lid,
onder a, sub iv, BW). Naar aanleiding hiervan wordt benadrukt dat een eis van wettelijke
mogelijkheid verder gaat dan beoogd is met de regeling. Ook indien de overdracht van
het ouderschap onderwerp is geweest van een contract waarin is voorzien in de mogelijkheid
voor de draagmoeder om na de geboorte onder omstandigheden terug te komen op de overdracht
van het ouderschap, wordt voldaan aan de intentie waarmee deze eis wordt gesteld:
het waarborgen van de positie van de draagmoeder. Het bestaan van deze mogelijkheid
kan worden aangetoond door de overeenkomst te overleggen, dan wel door middel van
een recente verklaring van een advocaat of notaris over het bestaan van de wettelijke
mogelijkheid.
e. Bedenkingen
In de reacties worden specifiek vragen gesteld over de mogelijkheid dat wensouders
of draagmoeders zich bedenken tijdens de zwangerschap. Gevraagd wordt wat de gevolgen
hiervan zijn voor het kind. Voor een deel van die vragen kan worden gewezen op (de
toelichting bij) artikelen 1:220 en 1:221 BW van de regeling. Daarin wordt duidelijk
gemaakt wat de positie is van de wensouders en draagmoeder bij bedenkingen. Duidelijk
is dat de wensouders met de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap
een band aangaan met het kind waarop zij in beginsel niet terug kunnen komen. Het
is daarom van groot belang dat de wensouders en de draagmoeder goed voorgelicht aan
het draagmoederschapstraject beginnen. Ouderschap is geen lichtvaardige keuze, zeker
niet als dit tot stand komt via draagmoederschap. De verplichte voorlichting en counseling
zijn in dat verband van evident belang.
Onder meer in reactie op vragen van de Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann
hierover wordt benadrukt dat de keuze voor het voldragen of beëindigen van de zwangerschap
altijd aan de draagmoeder is. De toelichting stelt hierover bij artikel 1:216 BW reeds
dat afspraken over omstandigheden waaronder de zwangerschap beëindigd zou moeten worden
in strijd zijn met de goede zeden en openbare orde. Dergelijke afspraken zijn dan
ook in geen geval rechtens afdwingbaar. Dat de draagmoeder niet financieel onder druk
kan worden gezet om de zwangerschap tegen haar zin te voldragen, wordt gewaarborgd
door het gegeven dat herroeping op verzoek van een van de partijen niet leidt tot
een vordering tot teruggave van de kosten die zijn verbonden aan het draagmoederschap.
Dat wensouders daardoor gebonden kunnen worden aan een kind dat zij (bij nader inzien)
niet wensen, is een consequentie die zij bij aanvang van het draagmoederschap dienen
te aanvaarden. De suggestie van de Stichting Wensouders dat de mogelijkheden van de
wensouders om ouderschap aan te vechten zouden moeten kunnen worden verruimd volgt
de regering dan ook niet. De keuze voor een draagmoederschap brengt verantwoordelijkheden
en risico’s met zich mee. Dat is overigens niet wezenlijk anders dan de positie van
iedere tweede ouder indien de zwangerschap op reguliere wijze tot stand komt. Het
is in het belang van het betrokken kind, de draagmoeder en de wensouders dat over
die verantwoordelijkheden en risico’s vanaf de start zo min mogelijk onduidelijkheden
bestaan. Ook aan dit aspect zal in de voorlichting van betrokkenen aandacht dienen
te worden besteed.
Door diverse respondenten is gevraagd naar de reden dat bij een verzoek tot herroeping
van de beschikking door een draagmoeder (artikel 1:220, tweede lid, BW) wel en bij
een zelfde verzoek van een wensouder (artikel 1:220, derde lid, BW) geen beoordeling
plaatsvindt in het belang van het kind. De regering heeft hierbij primair het advies
van de Staatscommissie gevolgd, dat eenzelfde onderscheid hanteert. De mogelijkheden
tot herroeping op verzoek van de wensouders zijn zeer gering. Enkel bedreiging, dwaling
of bedrog met betrekking tot het verzoek of bedrog omtrent de wijze waarop de zwangerschap
tot stand is gekomen kan leiden tot een herroeping. Dit impliceert dat er in dat geval
geen genetische band bestaat tussen de wensouder en het kind. Dit gegeven kwam evenwel
nog niet expliciet tot uitdrukking in het derde lid. Het voorstel is daarom in die
zin aangevuld zodat daarover geen misverstand kan bestaan. In een dergelijke situatie
kan niet van de wensouders gevergd worden dat de afstammingsband met het kind ontstaat
of in stand blijft. Er is, overeenkomstig de regeling bij ontkenning van het ouderschap
dat door huwelijk is ontstaan of bij vernietiging van een erkenning op verzoek van
een ouder, geen ruimte voor een afweging in het belang van het kind. Dat is anders
indien de draagmoeder een beroep doet op de herroeping. Er zal dan doorgaans immers
wel degelijk (ook) een genetische band tussen het kind en de wensouders bestaan.
In een reactie is de vraag gesteld of het vereiste dat in de draagmoederschapsovereenkomst
afspraken zijn opgenomen over de beschikbaarheid van juridisch advies voor de draagmoeder
na de geboorte impliceert dat de wensouders de advocaat van de draagmoeder moeten
betalen die een herroepingsprocedure instelt. Dit is uiteraard niet het geval. Wel
dient tot drie maanden na de geboorte onafhankelijk juridisch advies voor de draagmoeder
beschikbaar te zijn, naast de juridische voorlichting die verplicht ontvangen dient
te zijn.
Tevens zijn, onder meer door de NVvB, vragen gesteld over het effect van een herroeping
van de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap, en vergelijkbaar,
indien het kind wordt geboren na de werkingsperiode van de gerechtelijke toekenning
van het ouderschap na draagmoederschap. In beide gevallen zal de afstamming volgens
de regeling van artikel 1:198 en verder worden bepaald. De werking van de beschikking
tot de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap is beperkt tot
drie jaar nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Wordt na die periode
van drie jaar een kind geboren dan is de geboortemoeder de moeder van het kind dat
is geboren uit draagmoederschap (artikel 1:198, eerste lid, onder a, BW). Dit geldt
eveneens indien voor of na de geboorte een herroeping wordt uitgesproken van de gerechtelijke
toekenning. Er kan dan ook geen sprake van zijn dat het kind zonder juridische ouders
geboren wordt. Is het kind al geboren, dan zal een en ander leiden tot een latere
vermelding op de geboorteakte van de herroeping. Vindt de herroeping plaats voor de
geboorte, dan zal de geboorteakte direct juist worden opgemaakt.
Onder andere de RSJ en de Rvdr hebben erop gewezen dat de regeling zoals in consultatie
gegeven ertoe leidt dat kinderen na draagmoederschap geen mogelijkheid hebben om het
ouderschap aan te tasten. De Rvdr stelde dit ook niet nodig te vinden, behalve dat
het kind jaren later wellicht zelf behoefte heeft aan het ongedaan maken van het ouderschap
na draagmoederschap. De regering is – in overeenstemming met de Raad – van oordeel
dat er geen behoefte is aan een regeling waarbij namens het minderjarige kind een
verzoek tot beëindiging van het ouderschap kan worden gedaan. De regeling is wel aangevuld
met een mogelijkheid tot beëindiging van ouderschap na meerderjarigheid, conform de
aankondiging in de kabinetsbrief. Daarmee ontstaat ook voor het kind na draagmoederschap
op termijn een mogelijkheid tot aanpassing van de afstammingsrelatie die het heeft
met een niet-genetische ouder. Net als bij adoptie blijft deze mogelijkheid beperkt
tot een mogelijkheid na het bereiken van de meerderjarigheid. Anders dan bij adoptie
bestaat niet de mogelijkheid van het herleven van een band met de oorspronkelijke
ouders, aangezien er binnen de draagmoederschapsregeling geen oorspronkelijke ouders
bestaan: de wensouders staan vanaf de geboorte als juridische ouders op de geboorteakte.
Een meerderjarig kind wordt bij toekenning van een verzoek tot beëindiging van het
ouderschap dan ook juridisch ouderloos. De benoeming van een bijzondere curator is
na de meerderjarigheid van het kind uiteraard niet aan de orde. Voor de vraag of een
bijzondere curator reeds in de procedure tot gerechtelijke toekenning van ouderschap
na draagmoederschap zou moeten optreden, is het advies van de Staatscommissie gevolgd:
dit wordt weinig zinvol geacht, aangezien het kind op dat moment nog niet bestaat
en dus niet vertegenwoordigd kan worden. Bij een procedure op grond van artikel 1:220
BW (verzoek tot herroeping van de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap)
is, ook in reactie op een vraag in deze richting van de Rvdr, artikel 1:212 BW wel
van toepassing voor zover de draagmoeder zwanger is van het kind of als het reeds
is geboren. Er zal in deze zaken dus een bijzondere curator moeten worden benoemd
die het kind in de procedure vertegenwoordigt.
f. Overige aspecten
De NVvB reageert positief op het wetsvoorstel, maar stelt een aantal vragen om verduidelijking.
Deze hebben geleid tot aanpassingen in de toelichting, Anders dan de NVvB veronderstelt,
volgt uit het voorgestelde artikel 214, eerste lid, BW reeds dat er maximaal twee
wensouders kunnen zijn. Een verzoek van één wensouder is echter ook mogelijk. De wet
gebruikt het meervoud wensouders, tenzij er specifiek wordt verwezen naar (ten minste)
één wensouder. FIOM bepleit nog de instelling van een nulmeting alsmede de instelling
van een centraal registratiepunt draagmoederschap. Het WODC is in november 2022 begonnen
met de voorbereidingen van de uitvoering van een zogenoemde nulmeting (hoe vaak komt
draagmoederschap voor en wat zijn de karakteristieken/kenmerken). De suggestie over
de instelling van een centraal registratiepunt draagmoederschap is vooralsnog niet
overgenomen. Met de instelling van een register bestaat de mogelijkheid om na inwerkingtreding
op een algemeen niveau informatie op te maken over hoe vaak draagmoederschap voor
komt, zonder dat daarmee overigens een totaaloverzicht/exacte aantallen van het voorkomen
van draagmoederschap in Nederland kan worden gekregen.
De RSJ adviseerde de versterking van de bescherming van minderjarige ouders op te
nemen in een afzonderlijk wetsvoorstel omdat de aandacht hiervoor binnen dit voorstel
te beperkt zou zijn. Deze aanbeveling is niet overgenomen. Voor de draagmoederschapsregeling
is het noodzakelijk vast te kunnen stellen dat wensouders en draagmoeder meerderjarig
dienen te zijn. Nu deze eis verder nergens in het afstammingsrecht wordt gesteld,
ligt het in de rede om de wet op dit punt consistent te maken. Dit sluit tevens aan
bij het eerdere kabinetsstandpunt. Naar aanleiding van de opmerking van de RSJ is
wel de toelichting aangevuld met een nadere motivering van deze regeling.
De Rvdr merkt op dat er geen regeling bestaat dat een erkenning voorafgaand aan de
geboorte nietig zou zijn, als er reeds een beschikking toekenning ouderschap is afgegeven.
De Raad vraagt zich af of hiervoor geen voorziening dient te worden getroffen in artikel 1:204
BW. Hiervan is afgezien, nu de noodzaak daartoe ontbreekt. Een erkenning met toestemming
van de draagmoeder ná de gerechtelijke toekenning van het ouderschap is nietig op
grond van het gegeven dat de toestemming van de ouder van het kind voor die erkenning
ontbreekt (artikel 1:204, eerste lid, onder b (nieuw), BW).
Het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) is van mening dat nut en noodzaak van het
voorstel voldoende zijn aangetoond. Het college constateert dat het in geval van de
Nederlandse draagmoederschapsregeling geen minder belastend alternatief ziet dan een
gang via de rechter. Gezien het doel van de wet, het bieden van een betere bescherming
en waar mogelijk het voorkomen van risico’s, heeft het college geen opmerkingen bij
de uitvoerbaarheid van het voorstel. Het college merkt op dat de verplichtingen die
in de wet worden opgenomen om afstammingsinformatie aan het kind te geven, een VOG
te overleggen, de verplichting om het verslag van de afgeronde voorlichting en counseling
te overleggen aan de rechtbank ook regeldruk veroorzaken. Deze opmerkingen van het
college hebben geleid tot een nadere toelichting in een aparte paragraaf 11.2 waarin
de regeldruk van het wetsvoorstel is opgenomen. De kosten van de uitvoering van de
verlofregelingen die in een eerdere versie van deze paragraaf nog niet waren opgenomen
en waarnaar het college vraagt, zijn opgenomen in paragraaf 11.3. Tot slot heeft het
college gevraagd om een indicatie van de toe- en afname van de werklast van de rechtspraak
en de RvdK. Deze gevolgen zijn opgenomen onder paragraaf 11.2.
8.2. Consultatie strafbaarstelling en wensouderverlof75
Op 19 juni 2020 is een strafbaarstelling en de verlofregeling in dit wetsvoorstel
in internetconsultatie gegaan en tevens verzonden aan een aantal vaste consultatiepartners.
De internetconsultatie heeft geleid tot 80 reacties, grotendeels van particulieren,
maar tevens van de Stichting DuRF, de Stichting Wensouders, Defence for Children,
COC Nederland en de Stichting Meer dan Gewenst, Stichting Zwanger voor een Ander en
de leden van werkgroep gameetdonatie NVOG. Daarnaast zijn adviezen ontvangen van de
Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen (NRM), de Raad
voor de rechtspraak (Rvdr), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), het
College van procureurs-generaal (OM), de raad voor rechtsbijstand (RvR), de Nederlandse
orde van advocaten (NOvA), de Nationale Politie (NP) en de Raad voor de Strafrechtstoepassing
en Jeugdbescherming (RSJ). Deze consultatiereacties zagen met name op de geconsulteerde
strafbaarstelling. De reacties zijn aanleiding geweest de strafbaarstelling grondig
te herzien en op te splitsen in twee strafbepalingen. Een advies van het Uitvoeringsinstituut
Werknemersverzekeringen (UWV) en een zeer beperkt aantal andere reacties zag op de
regeling van het wensouderverlof. In het navolgende wordt eerst ingegaan op de strafbaarstelling,
waarbij de consultatiereacties per thema worden samengevat. Daarbij wordt toegelicht
of en hoe deze reacties van invloed zijn geweest op de herziene strafbaarstelling(en).
Uiteindelijk wordt ingegaan op de regeling van het wensouderverlof. Daarmee worden
deze thema’s aldus behandeld:
a. Strafbaarstelling
b. Belang van het kind
c. Vergoedingen aan de draagmoeder
d. Draagmoederschapstrajecten in het buitenland
e. Opsporing en vervolging
f. Overige thema’s strafbaarstelling
g. Wensouderverlof
a. Strafbaarstelling
De NP, de NVvR, de RSJ en Defence for Children onderschrijven dat een strafbaarstelling
van kinderkoop in het belang van het kind kan zijn. Ook de Rvdr onderkent het belang
van dit onderdeel van het wetsvoorstel. Door onder meer de NOvA, de Stichting DuRF
en enkele particulieren wordt de onderbouwing van nut en noodzaak van de geconsulteerde
strafbaarstelling als onvoldoende ervaren.
De regering acht een strafbaarstelling van evidente vormen van kinderkoop noodzakelijk.
De menselijke waardigheid van het kind wordt beschermd door te voorkomen dat kinderen
worden gereduceerd tot handelswaar. Ook artikel 35 van het IVRK schrijft voor dat
verdragslanden maatregelen treffen ter voorkoming van de verkoop en handel in kinderen
in welke vorm dan ook.
Over de inhoud en de formulering van de geconsulteerde strafbaarstelling zijn kritische
opmerkingen gemaakt. Meerdere organisaties vinden de voorgestelde plaatsing van een
strafbaarstelling van kinderkoop in de context van draagmoederschap problematisch.
De RSJ meent dat alle evidente vormen van kinderkoop strafbaar dienen te zijn, ongeacht
in welke (juridische) context dit zich voordoet. Daarnaast vindt de RSJ het risico
op criminalisering van draagmoeders en wensouders groot. Door particulieren en belangenorganisaties
wordt het gebruik van de term «kinderkoop» in de context van draagmoederschap als
ongepast en kwetsend ervaren. Daarbij wordt opgemerkt dat het gebruik van deze term
in strijd is met de belangen van kinderen die uit draagmoederschap zijn geboren omdat
het stigmatiserend werkt. Het OM is van oordeel dat het wetsvoorstel onvoldoende tegemoet
komt aan de onduidelijkheid over de grenzen tussen betaald draagmoederschap en kinderkoop.
De NOvA meent dat in de toelichting «commercieel draagmoederschap» en «kinderkoop»
ten onrechte op één lijn worden gesteld, en dat strafbaarstelling van commercieel
draagmoederschap niet geïndiceerd is. De NOvA vraagt daarnaast of een strafbepaling
bij het besluit een draagmoeder te betalen of tegen betaling als draagmoeder op te
treden daadwerkelijk gewicht in de schaal zal leggen, nu de stap naar een draagmoeder
niet licht zal worden gezet en ook tot het zijn van commercieel draagmoeder niet zomaar
zal worden besloten. De Stichting DuRF en verschillende particulieren merken op dat
de toelichting ervan uit lijkt te gaan dat een vrouw geen goede keuze kan maken om
al dan niet draagmoeder te worden als haar geld wordt geboden, terwijl zij hier wel
zelfstandig strafrechtelijk op kan worden afgerekend.
Aan de adviezen om de strafbaarstelling te herformuleren naar een duidelijke delictsomschrijving
die hanteerbaar is voor alle vormen van betalen voor de overdracht van het ouderschap
van het kind in plaats van beperkt tot de specifieke context van draagmoederschap,
is gehoor gegeven. Het nieuwe voorgestelde artikel 151ca Sr betreft een algemene strafbaarstelling
van het betalen voor de overdracht van het ouderschap van een kind. In artikel 151ca
Sr wordt – kort gezegd – strafbaar gesteld het betalen voor de overdracht van het
ouderschap of fysieke overdracht van het kind. Dit is in strijd met de menselijke
waardigheid van het kind. Aan deze strafbepaling wordt extraterritoriale werking gegeven,
omdat van Nederlanders die voor het vervullen van hun kinderwens naar het buitenland
gaan, wordt verwacht dat zij ook daar de fundamentele rechten van het kind respecteren.
De term kinderkoop komt in deze bepaling niet meer voor. In paragraaf 6.3. en de artikelsgewijze
toelichting wordt nader toegelicht wat onder de strafbare gedragingen wordt verstaan.
Daarnaast wordt een nieuw artikel 442b Sr voorgesteld dat beperkt is tot de context
van draagmoederschap. In deze bepaling wordt strafbaar gesteld het geven of ontvangen
van een vergoeding voor draagmoederschap die meer bedraagt dan de op grond van artikel 1:215,
derde lid, BW bij amvb vastgestelde vergoeding. Het gaat hierbij om draagmoederschapstrajecten
in Nederland. Daarvoor geldt dat de maximale vergoedingen die aan een draagmoeder
mogen worden uitgekeerd bij amvb worden vastgesteld. Een mogelijkheid tot strafrechtelijk
optreden indien hogere vergoedingen worden betaald is noodzakelijk als stok achter
de deur. In paragraaf 6.4. en de artikelsgewijze toelichting wordt deze strafbaarstelling
nader toegelicht.
De afgrenzing van wat strafbaar en wat een normale, redelijke en acceptabele vergoeding
is, werd door de NVvR, het OM, de NP, de RSJ, de NOvA, belangenorganisaties en individuen
die hebben gereageerd als problematisch gezien. Het geconsulteerde voorstel bood op
dit punt onvoldoende duidelijkheid. De NOvA merkt op dat de (concept) amvb die zal
worden vastgesteld op grond van het nieuwe artikel 1:215 BW er op het moment van consultatie
van de strafbaarstelling nog niet was, waardoor niet kan worden getoetst of deze amvb
voldoende houvast zal bieden. Voor buitenlandse draagmoederschapstrajecten zal deze
amvb niet gaan gelden en blijft volgens de respondenten onduidelijk wanneer in die
situatie een strafbare gedraging wordt begaan. De RSJ vraagt waarvoor wensouders precies
betalen en of het verschil maakt als het genetisch materiaal van de wensouders zelf
is.
Ten aanzien van de wel of niet toegestane betalingen zijn de aangepaste bepalingen
naar de mening van de regering duidelijk. Betalingen aan de ouders van een kind of
aan een draagmoeder voor de overdracht van het ouderschap zijn in geen enkel geval
toelaatbaar (art. 151ca Sr). Uiteraard mag er geen sprake zijn van het kopen van een
kind. Het vergoeden van een compensatie aan de draagmoeder voor het ongemak, de pijn
en inspanningen tijdens en na de zwangerschap is in Nederland onder voorwaarden toegestaan.
De vergoedingen die aan een draagmoeder in Nederland mogen worden betaald worden bij
amvb vastgesteld, het betalen van meer dan de vastgestelde vergoedingen is niet toegestaan
(art. 442b Sr). Een ieder zal gedurende de internetconsultatie van de amvb in de gelegenheid
worden gesteld te reageren op de voorgestelde bepalingen. Daarnaast zal bij het indienen
van onderhavig wetsvoorstel bij de Tweede Kamer tevens een voorontwerp van de hiervoor
genoemde amvb aan de Tweede Kamer worden aangeboden. Ten slotte is voorzien in voorhang
voor deze amvb, waardoor parlementaire betrokkenheid is gewaarborgd. De door de RSJ
opgeworpen vraag waar precies voor wordt betaald staat centraal bij het beoordelen
of een gedraging binnen het bereik van een van beide strafbepalingen valt. Hierbij
maakt het geen verschil of het genetisch materiaal van de wensouders zelf afkomstig
is.
In verschillende adviezen zijn suggesties gedaan voor een strafbaarstelling van kinderkoop
die naast de bestaande strafbaarstellingen van bemiddeling bij draagmoederschap (art.
151b Sr), mensenhandel (art. 273f Sr) en verduistering van staat (art. 236 Sr) meerwaarde
kan hebben in de strijd tegen kinderkoop. Enkele van deze suggesties komen hier aan
de orde.
In de adviezen van de RSJ, de NOvA, de NP en het OM werd benadrukt dat de strafrechtelijke
aandacht (ook) uit zou moeten gaan naar de tussenpersoon. Een belangrijk signaal dat
uit de consultatiereacties naar voren komt is dat er op dit moment onvoldoende mogelijkheden
zijn om op treden tegen tussenpersonen. Zij kunnen behulpzaam zijn bij het plegen
van de strafbaar gestelde gedragingen, daarmee geld verdienen en misbruik maken van
de kwetsbare positie waarin alle betrokkenen verkeren. Meer in het algemeen geldt
dat zij ten aanzien van de strafbare overdracht van het ouderschap een sterk bevorderende
en vergemakkelijkende rol kunnen vervullen. Een maximumstraf die gelijk is aan die
waarmee de strafbare gedragingen van de wensouders worden bedreigd, is dan ook passend.
Mede naar aanleiding van deze adviezen is een tweede lid aan artikel 151ca Sr toegevoegd,
op grond waarvan degene die een ander opzettelijk als medeplichtige terzijde staat
bij het geven van een betaling voor de overdracht van het ouderschap over een kind
hiervoor met dezelfde straf kan worden bestraft. Zowel commerciële als niet commerciële
tussenpersonen kunnen wensouders hierbij opzettelijk behulpzaam zijn. Opgemerkt wordt
dat indien het gaat om niet-Nederlandse tussenpersonen in het buitenland, van het
Nederlandse strafrecht niet veel kan worden verwacht. Dat wordt ook niet opgelost
door het bemiddelingsverbod van artikel 151b Sr extraterritoriale werking te geven,
hetgeen twee respondenten opperen.
Twee respondenten doen de suggestie te kijken naar het aanscherpen van het delict
«verduistering van staat» (art. 236 Sr). De suggestie is niet overgenomen omdat de
kern van het verwijt dat in artikel 236 Sr wordt gemaakt wezenlijk anders is, namelijk
het onzeker maken van iemands afstamming, terwijl het in artikel 151ca Sr om de betaling
voor een kind gaat.
Het voorstel van het OM om het onrechtmatig verkrijgen van kinderen strafbaar te stellen,
is evenmin gevolgd. Deze suggestie kan zo worden begrepen dat het verkrijgen van het
ouderschap in strijd met de daarvoor geldende voorschriften, strafbaar zou moeten
worden gesteld. Hierbij kan worden gedacht aan illegale adoptie, in strijd met de
voorschriften in de Wobka. Dit is echter al in de artikelen 27 en 28 van de Wobka
strafbaar gesteld. Voor draagmoederschapstrajecten in het buitenland geldt, anders
dan bij adoptie, niet dat de voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor overdracht
van het ouderschap over het kind in Nederland bij wet worden bepaald. Een strafbaarstelling
gekoppeld aan het begrip «onrechtmatig» zou daardoor niet voor alle situaties een
oplossing bieden, terwijl juist een uniforme strafbaarstelling wordt beoogd. Indien
het voorstel anders zou moeten worden opgevat, roept dit de vraag op welke gedragingen
binnen het bereik van deze strafbepaling zouden moeten worden gebracht. De regering
is op dat punt van mening dat dit in ieder geval het betalen voor de overdracht van
het ouderschap over een kind zou moeten zijn, daarom is dit in onderhavig voorstel
als zodanig strafbaar gesteld.
Ten aanzien van de voorgestelde strafmaat vindt de Rvdr het opmerkelijk dat wanneer
een draagmoeder, als één van de te beschermen personen, zelf kiest voor commercieel
draagmoederschap, zij met dezelfde straf kan worden bestraft als degene die haar in
de verleiding brengt of omkoopt. Het OM meent dat voor het onrechtmatig verkrijgen
van kinderen een veel hogere maximumstraf gerechtvaardigd is dan de strafbedreiging
van ten hoogste een jaar gevangenisstraf zoals in het geconsulteerde wetsvoorstel
werd voorgesteld. Veeleer is volgens het OM een maximumgevangenisstraf van vier jaren
aangewezen. Dat zou er ook toe leiden dat bijzondere opsporingsbevoegdheden kunnen
worden toegepast, waardoor deze zaken volgens het OM beter kunnen worden opgespoord
en vervolgd. De NP adviseert eveneens om de strafmaat aan te passen met hetzelfde
argument van de bijzondere opsporingsbevoegdheden die dan kunnen worden toegepast.
Door andere respondenten wordt het beroepsmatig bemiddelen voor altruïstisch draagmoederschap
zonder vergunning niet van gelijke ernst geacht als het daadwerkelijk kopen van een
kind. Een vergelijking zou moeten worden getrokken met het «verduisteren van staat»
waarvoor een wettelijk strafmaximum van vijf jaren gevangenisstraf geldt. Door meer
respondenten wordt de vraag gesteld of een geldboete, nu waarschijnlijk geen gevangenisstraf
zal worden opgelegd en wensouders bereid zijn om veel geld te betalen voor een commercieel
draagmoederschapstraject, daadwerkelijk afschrikwekkend zal werken.
Aan de consultatiereacties betreffende de strafmaat wordt als volgt tegemoet gekomen.
Het strafmaximum in het aangepaste artikel 151ca Sr is verhoogd naar een gevangenisstraf
van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie. Deze hogere strafmaat
wordt bij nadere overweging passender geacht wegens de ernst van deze gedraging. Daarbij
is ook in belangrijke mate acht geslagen op hetgeen in bovengenoemde consultatiereacties
is aangegeven. Naar aanleiding van de door het OM en de NP geuite noodzaak om bijzondere
opsporingsbevoegdheden toe te kunnen passen om de strafbaar gestelde gedraging op
te kunnen sporen en vervolgen, wordt daarnaast voorgesteld het betalen voor de overdracht
van het ouderschap over een kind aan te merken als een feit waarvoor voorlopige hechtenis
is toegelaten. Het voorgestelde artikel 442b Sr betreft het meer betalen of ontvangen
voor draagmoederschap dan de bij amvb vastgestelde vergoedingen. Dit betreft een overtreding
waarvoor aan de wensouders en de draagmoeder hechtenis van ten hoogste zes maanden
of een geldboete van de derde categorie kan worden opgelegd. In lijn met het advies
van de Rvdr geldt voor deze bepaling, die in tegenstelling tot artikel 151ca Sr ook
de draagmoeder betreft, een lager strafmaximum. Hoewel verschillende respondenten
hier vraagtekens bij hebben geplaatst, is de verwachting dat van deze strafbedreiging
wel degelijk een afschrikwekkende werking uit gaat. Zowel de draagmoeder als de wensouders
kunnen worden aangesproken. Bovendien kan, naast dat hechtenis of geldboete kan worden
opgelegd, ook het voordeel worden ontnomen dat de draagmoeder door het betalen van
de extra vergoeding heeft verkregen.
Een nadere reflectie op de opmerkingen en vragen over de overige bestanddelen van
de geconsulteerde strafbaarstelling ligt niet in de rede nu de strafbepalingen in
hun huidige vorm anders zijn vormgegeven dan in de consultatieversie het geval was.
Bespreking van die onderdelen van de adviezen is daarom achterwege gelaten. In de
artikelsgewijze toelichting komen de in het voorstel opgenomen onderdelen van de strafbepalingen
nog expliciet aan de orde.
b. Belang van het kind
In verschillende consultatiereacties is stilgestaan bij het belang van het kind. Het
OM heeft de vraag opgeworpen of mogelijke bestraffing van de wensouders die reeds
geruime tijd de zorg voor het kind dragen wel in het belang van het kind is en wat
de gevolgen voor het kind zijn van een opsporingsonderzoek. Het belang van het kind
zal volgens het OM naarmate de tijd verstrijkt meer samenvallen met het belang van
de wensouders. Ook de NP vraagt wat er dan met het kind en de wensouders gebeurt.
Wordt het kind bij de ouders weggehaald en worden de wensouders in hechtenis genomen?
Dit is volgens de NP mogelijk niet in het belang van het kind. Defence for Children
vraagt of gevangenisstraf achteraf een passende sanctie is. De NOvA wijst er daarbij
op dat de betrokkenen in geval van een veroordeling achterblijven met een strafblad
waardoor een VOG in veel gevallen niet meer mogelijk zou zijn, met alle gevolgen voor
de perspectieven op de arbeidsmarkt van dien.
Terecht wordt aandacht gevraagd voor het belang van het kind dat reeds onderdeel is
van het gezin. Een opsporingsonderzoek kan diep ingrijpen in het privéleven van het
gehele gezin en kan gevolgen hebben voor het welbevinden van het kind. Dat geldt ook
voor het opleggen van een gevangenisstraf aan een of beide ouders. In de uitzonderlijke
situatie dat wensouders zich schuldig blijken te hebben gemaakt aan de strafbaar gestelde
feiten, levert dit een complexe situatie op. Aan de ene kant is er – in concreto –
het belang van dit specifieke kind, dat gebaat is bij een stabiele gezinssituatie.
Aan de andere kant is er – meer in abstracto – het algemene belang van het kind, dat
strafrechtelijke bescherming verdient. Het voorgaande afwegende acht de regering het
belangrijk een duidelijke norm te stellen over wat wel en niet toelaatbaar wordt geacht.
Het feit dat opsporing en vervolging gevolgen kunnen hebben voor het (welbevinden
van het) individuele kind, is op zich niet voldoende om gedragingen die als strafwaardig
worden gezien niet in zijn algemeenheid strafbaar te stellen. Als de opsporingsinstanties
op de hoogte worden gesteld van mogelijke strafbare gedragingen bij de gezinsvorming
moet daarnaar een onderzoek kunnen worden ingesteld. Afhankelijk van de uitkomsten
daarvan kan het OM oordelen of vervolging opportuun is. Indien in strijd met de fundamentele
rechten van het kind is gehandeld, zal dat daarvoor een aanwijzing zijn. Per situatie
moet worden beoordeeld wat als een passende sanctie wordt gezien. Maatwerk is daarbij
geboden.
In situaties waarin ouders een zorgvuldig traject hebben doorlopen, waarbij zij oog
hebben voor de belangen van het kind en dus geen strafbare gedragingen begaan, spelen
deze risico’s niet. De verwachting is dat van beide strafbaarstellingen een preventieve
werking uitgaat en dat deze wensouders, tussenpersonen en draagmoeders extra zullen
stimuleren om bij het vervullen van kinderwensen binnen de grenzen van het toelaatbare
zullen opereren.
c. Vergoedingen aan de draagmoeder
Verschillende wensouders en belangenorganisaties hebben in reactie op het geconsulteerde
voorstel aangegeven dat zij het onrechtvaardig zouden vinden als de draagmoeder geen
vergoeding zou mogen krijgen voor het fungeren als draagmoeder. Daarbij werd opgemerkt
dat het niet juist zou zijn dat alle betrokkenen – bemiddelaars, artsen en advocaten
– mogen verdienen aan het draagmoederschapstraject, behalve de draagmoeder. Zij wijzen
er daarbij op dat goede screening van de draagmoeder financiële druk op de draagmoeder
zal blootleggen en dat daarop zou moeten worden ingezet in plaats van op een verbod
op compensatie voor de draagmoeder.
Vooropgesteld zij dat de betrokkenheid van bepaalde professionals bij draagmoederschapstrajecten
van belang is om de vereiste zorgvuldigheid te kunnen betrachten. De werkzaamheden
van deze professionals brengen kosten met zich. Terecht merken een aantal respondenten
op dat het zwaarste werk door de draagmoeder wordt verricht, namelijk het volbrengen
van een zwangerschap en een bevalling. Voor de draagmoeder moet dan ook goed worden
gezorgd. Tegelijkertijd moet worden voorkomen dat geldelijk gewin doorslaggevend is
voor de draagmoeder om deze rol op zich te nemen. Zoals in paragraaf 4 van deze toelichting
is gesteld, zijn betalingen aan de draagmoeder die een redelijke vergoeding overschrijden
om meerdere redenen niet in het belang van het kind. Daarom acht de regering regulering
van de vergoedingen aan de draagmoeder in Nederland van belang. Bij amvb zullen kostenposten
worden aangewezen die bij draagmoederschap voor vergoeding in aanmerking komen. Daarnaast
is een beperkte algemene vergoeding mogelijk als compensatie voor het ongemak, de
pijn en inspanningen tijdens en na de zwangerschap. Deze vergoedingen worden bij amvb
gemaximeerd.
Wensouders en draagmoeders volgen bij een Nederlands draagmoederschapstraject verplichte
voorlichting en counseling. In de psychosociale counseling kan aandacht worden besteed
aan de beweegredenen van de draagmoeder om de rol van draagmoeder op zich te nemen.
Daarnaast toetst de rechter of de vrije instemming van alle betrokkenen uit het verzoek
tot gerechtelijke toekenning van het ouderschap na draagmoederschap blijkt.
Aan betalingen aan een draagmoeder in het buitenland kunnen niet dezelfde eisen worden
gesteld als aan betalingen gedaan aan de draagmoeder binnen Nederland. Dit heeft er
onder meer mee te maken dat de kosten van een draagmoederschapstraject in het buitenland
sterk verschillen. Daarnaast geldt voor draagmoederschapstrajecten in het buitenland
dat een eventuele nationale regeling voor vergoedingen aan de draagmoeder leidend
is. Vanuit Nederland kan dit niet worden gereguleerd. Niet toelaatbaar, ook niet in
het buitenland, zijn vergoedingen voor de overdracht van het ouderschap. Bij draagmoederschap
gaat het dan om betalingen waarbij de overdracht van het ouderschap of de fysieke
overdracht van het kind een voorwaarde is voor de betaling.
d. Draagmoederschapstrajecten in het buitenland
Draagmoeders, wensouders en hun kinderen hebben in reactie op de consultatieversie
van dit voorstel positieve ervaringen gedeeld van zorgvuldig vormgegeven draagmoederschapstrajecten
in de Verenigde Staten en Canada. Zij hebben – evenals een aantal belangenorganisaties
– de zorg uitgesproken dat de mogelijkheid tot het aangaan van draagmoederschapstrajecten
met een draagmoeder in deze landen door dit voorstel feitelijk komt te vervallen.
Ook is, onder meer door de Stichting DuRF, COC Nederland en de Stichting meer dan
Gewenst, het risico benoemd dat dit voorstel ertoe zal leiden dat wensouders in de
toekomst zullen kiezen voor landen waar draagmoederschapstrajecten minder zorgvuldig
en transparant, en de kosten relatief laag, zijn. Als dat het geval zou zijn, zou
met dit wetsvoorstel niet worden bereikt wat hiermee wordt beoogd – bescherming van
het belang van het kind, de draagmoeder en de ouder of verantwoordelijke van het kind
– maar het tegenovergestelde.
Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat wensouders die op zoek zijn naar een draagmoeder
uitwijken naar landen waar draagmoederschapstrajecten niet op een zorgvuldige wijze
worden vormgegeven. Het voorstel is mede om deze reden herzien. Waar in de geconsulteerde
versie van de strafbaarstelling het uitgangspunt was dat ook in het buitenland alleen
vergoeding van redelijke kosten die samenhangen met het zijn van draagmoeder is toegestaan,
wordt dit in de voorgestelde strafbaarstelling losgelaten. Zoals hiervoor onder punt
c is benoemd, is het niet goed mogelijk om dezelfde eisen te stellen aan betalingen
die in het buitenland worden gedaan als in Nederland. De harde eis dat er nooit betaling
mag worden afgesproken en gedaan voor de overdracht van het ouderschap bij draagmoederschap,
zal in beginsel geen belemmeringen vormen voor het aangaan van draagmoederschapstrajecten
in de Verenigde Staten en Canada. Daarnaast wordt ook op andere wijze ontmoedigd dat
wensouders kiezen voor een niet zorgvuldig traject. Met name door voorwaarden te stellen
voor erkenning van rechtswege van de geboorteakte na draagmoederschap in het buitenland,
wordt beoogd wensouders te stimuleren te kiezen voor landen waarin het traject zorgvuldig
verloopt.
De NRM merkt op dat door de geconsulteerde bepaling de verleiding om een kind uit
het buitenland te halen groter lijkt te kunnen worden. Bij een Nederlands draagmoederschapstraject
toetst de rechter vooraf of er sprake is van vrijwilligheid bij de draagmoeder. In
een buitenlandse situatie dienen wensouders zelfstandig te onderzoeken of de besluitvorming
van een draagmoeder is beïnvloed. De NRM werpt de vraag op of wensouders in staat
zijn om tot een objectief oordeel hierover te komen. Dit staat volgens de NRM in schril
contrast met het binnenlandse traject voor draagmoederschap dat met meer waarborgen
is omkleed om uitbuitingssituaties te voorkomen. De NRM vraagt met klem aandacht voor
de situaties waarbij wensouders gebruikmaken van buitenlandse draagmoeders en uitbuitingssituaties
die daarbij op de loer liggen. Defence for Children vraagt zich af of en hoe buitenlandse
actuele ontwikkelingen worden gemonitord, welke landen zullen worden «goedgekeurd»
door Nederland of op «de zwarte lijst» komen en volgens welke maatstaven, en of het
Ministerie van Justitie en Veiligheid hierover de regie voert en hiervoor verantwoordelijkheid
draagt.
In Nederland zorgen voorlichting, counseling en rechterlijke toetsing van de draagmoederschapsovereenkomst
vóór de conceptie ervoor dat het draagmoederschapstraject zorgvuldig en transparant
verloopt en rechtszekerheid biedt aan alle betrokkenen. Hiermee stimuleert de regeling
wensouders om gebruik te maken van met waarborgen omkleed draagmoederschap in Nederland.
De zorg die de NRM heeft geuit dat de verleiding om een kind uit het buitenland te
halen groter lijkt te kunnen worden, deelt de regering dan ook niet. In het geval
wensouders toch kiezen voor draagmoederschap in het buitenland wordt met het stellen
van basisvoorwaarden voor de erkenning van in het buitenland ontstaan ouderschap van
wensouders getracht wensouders te stimuleren richting landen die voldoen aan bepaalde
basisvoorwaarden.
Op de website van de Rijksoverheid worden wensouders geïnformeerd over onwenselijke
situaties die naar het buitenland uitwijken voor draagmoederschap kunnen opleveren.76 Ook in de vereiste voorlichting zal hieraan aandacht worden besteed. Wensouders zijn
verantwoordelijk om bij buitenlands draagmoederschap te kiezen voor een traject dat
voldoet aan bepaalde voorwaarden. Of dit het geval is zal per traject moeten worden
beoordeeld. Om die reden acht de regering het niet wenselijk om landen te bestempelen
als «goedgekeurd» of te plaatsen op een «zwarte lijst». Dit kan wensouders immers
een vrijbrief geven bij de keuze voor een goedgekeurd land, terwijl juist van belang
is dat per individueel traject de benodigde zorgvuldigheid wordt betracht. In paragraaf 7.6.
van het voorstel is toegelicht dat de regeling na 5 jaar wordt geëvalueerd. Daarbij
zal aandacht worden geschonken aan de buitenlandse ontwikkelingen.
De NVvR heeft aangegeven te kunnen instemmen met de extraterritoriale werking die
aan de strafbaarstelling wordt gegeven. Met een puur territoriale werking zou het
volgens de NVvR immers eenvoudig worden om het verbod te omzeilen. De Stichting Durf
acht de voorgestelde ongeclausuleerde extraterritoriale werking op basis van het actief
personaliteitsbeginsel juist veel te ver gaan. Daarbij wordt erop gewezen dat het
ook personen betreft die na het plegen van het feit Nederlander worden. De NOvA merkt
op dat toepassing van het onbeperkt actief nationaliteitsbeginsel ook tot gevolg heeft
dat Nederlanders (bijvoorbeeld met een dubbele nationaliteit) die reeds geruime tijd
of zelfs al hun hele leven in het buitenland wonen strafbaar zijn als zij het voorgestelde
artikel 151ca Sr zouden overtreden.
De extraterritoriale werking die aan artikel 151ca Sr wordt gegeven draagt bij aan
het effect van deze maatregel. De wijziging van artikel 7 Sr is aangepast: artikel 151ca
wordt opgenomen in het tweede lid, onderdeel a, in plaats van het tweede lid, onderdeel e.
Gevolg hiervan is dat het niet langer vreemdelingen betreft die na het plegen van
het feit Nederlander worden. Deze wijziging heeft geen gevolgen voor Nederlanders
die in het buitenland wonen, over wie de NOvA een opmerking heeft gemaakt. Ook zij
zijn strafbaar als ze zich schuldig maken aan de in artikel 151ca Sr strafbaar gestelde
gedraging. Dit is ook wenselijk, nu het kind Nederlander kan worden als het een Nederlandse
ouder heeft die in het buitenland woont. Dit komt in het onderstaande nader aan de
orde.
De NOvA merkt op dat het in de toelichting aandacht mist voor de drie voorwaarden
waaraan moet zijn voldaan om de principiële eis van dubbele strafbaarheid los te kunnen
laten.77 Deze voorwaarden zijn de volgende: in de praktijk moet komen vast te staan dat het
ontbreken van dubbele strafbaarheid aan vervolging in Nederland in de weg zou staan,
terwijl die vervolging niettemin wenselijk is; de aard van het desbetreffende feit
geeft daartoe aanleiding omdat het onbestraft laten van Nederlanders die deze feiten
plegen, in strijd zou zijn met de Nederlandse rechtsorde; en het gaat om feiten die
niet alleen in Nederland, maar ook in veel landen als ernstige strafbare feiten worden
aangemerkt.
De eerste voorwaarde is in het bovenstaande aan de orde gekomen: zonder het loslaten
van het vereiste van dubbele strafbaarheid kan niet worden opgetreden tegen Nederlandse
wensouders die zich in het buitenland schuldig maken aan kinderkoop, terwijl dit voor
het gewenste effect van de strafbaarstelling wel nodig is. Wat betreft de tweede voorwaarde
is in de notitie waarnaar de NOvA in het advies verwijst, aangegeven (p. 14) dat bij
feiten die onze rechtsorde ernstig schokken, onder meer kan worden gedacht aan feiten
die een inbreuk maken op de menselijke waardigheid, bijvoorbeeld de lichamelijke integriteit.
De in artikel 151ca Sr strafbaar gestelde gedraging – het betalen voor de overdracht
van het ouderschap van een kind – is een ernstig misdrijf en is in strijd met de menselijke
waardigheid van het kind. Het kind wordt hiermee gereduceerd tot handelswaar. Het
in het buitenland uit een draagmoeder geboren kind dat na overdracht van het ouderschap
Nederlander wordt, moet hiertegen worden beschermd. Deze gedraging raakt aan de fundamentele
waarden waar Nederland voor staat en is daarom in strijd met de Nederlandse rechtsorde.
Doordat het kind Nederlander wordt, en de gedraging door Nederlanders wordt begaan,
heeft Nederland hierin ook een bijzondere verantwoordelijkheid. De NOvA wijst erop
dat het IVRK en bijbehorend Facultatief Protocol niet dwingen tot deze strafbaarstelling.
Tegelijkertijd schrijft artikel 35 van het IVRK voor dat verdragslanden passende maatregelen
nemen ter voorkoming van de verkoop van de handel in kinderen in welke vorm dan ook.
Daaruit kan worden opgemaakt dat er internationaal consensus is dat kinderkoop moet
worden voorkomen. Deze strafbaarstelling draagt daaraan bij. Daarmee is eveneens voldaan
aan de derde voorwaarde.
e. Opsporing en vervolging
In paragraaf 6.1. is reeds aan de orde gekomen dat het opsporen van de strafbaar gestelde
gedragingen niet eenvoudig zal zijn. In de consultatiereacties is hier onder meer
door de NVvR, de NOvA, de NP, en het OM aandacht voor gevraagd. Een groot deel van
de opmerkingen betreft onderdelen van de versie van de strafbaarstellingen in het
wetsvoorstel zoals ter consultatie werd voorgelegd en die in dit ingediende wetsvoorstel
niet langer voorkomen. Hier wordt enkel ingegaan op de opmerkingen die ook voor de
aangepaste strafbaarstellingen in de huidige versie van het wetsvoorstel van belang
zijn.
De NVvR noemt dat het OM met aanzienlijke bewijsproblemen kan worden geconfronteerd,
onder meer omdat alle betrokkenen belang hebben bij hun handelingen en zij strafwaardige
handelingen mogelijk zullen verhullen. Dat wordt ook door de NP en de NOvA gesignaleerd.
Door de NVvR wordt daarbij opgemerkt dat van wensouders en draagmoeder wel transparantie
mag worden gevraagd over vergoedingen en uitgaven die met de zwangerschap verband
houden. De NP heeft opgemerkt dat voor het adequaat kunnen rechercheren cruciale bijzondere
opsporingsbevoegdheden nodig zijn, zoals de bevoegdheid om van derden gegevens te
vorderen, die alleen kunnen worden toegepast als sprake is van een verdenking van
een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden bevolen.
In het geval er sprake lijkt te zijn van een betaling die op grond van de artikelen 151ca
of 442b Sr niet is toegestaan, kan wensouders worden gevraagd aan te geven waartoe
deze betaling diende. In het geval het gaat om een toelaatbare betaling, is de verwachting
dat wensouders bereid zullen zijn hierover een verklaring te geven. Dat zal waarschijnlijk
anders zijn als het een ontoelaatbare betaling betreft. In dat geval zullen de opsporingsorganisaties
op een andere wijze informatie moeten verkrijgen. Zoals is toegelicht onder a wordt
aan de opmerking van de NP tegemoetgekomen door het betalen voor de overdracht van
het ouderschap over een kind aan te merken als een feit waarvoor voorlopige hechtenis
is toegelaten. Hierdoor kunnen in het belang van het onderzoek bijzondere opsporingsbevoegdheden
worden toegepast. De regering deelt de opvatting van de adviesinstanties dat – om
de redenen die zij naar voren brengen – de opsporing en vervolging van de voorgestelde
strafbaarstellingen meestal niet eenvoudig zal zijn. Die vaststelling kan voor de
regering, gelet op het belang van het te beschermen rechtsgoed, echter zeker niet
redengevend zijn om de voorgestelde normstelling achterwege te laten.
De NOvA en andere respondenten hebben aangehaald dat bij de introductie van de strafbepaling
voor beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling bij draagmoederschap niet werd gekozen
voor een algeheel verbod van (commercieel) draagmoederschap, omdat de wetgever destijds
problemen voorzag met betrekking tot de handhaving en bewijsvoering.78 Het reeds voor de zwangerschap bestaande voornemen om afstand te doen van het kind
zou veelal niet kunnen worden aangetoond, het opsporingsonderzoek om dit te handhaven
zou diep ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen en bij commercieel
draagmoederschap zou ook nog moeten worden bewezen dat de vergoeding meer dan kostendekkend
was. Deze respondenten vragen zich af wat thans maakt dat hierover een andere inschatting
wordt gemaakt.
Dit wetsvoorstel voorziet in een wettelijke toetsing van een draagmoederschapsovereenkomst
voorafgaand aan de conceptie. Een draagmoederschapsovereenkomst is conform deze regeling
ook vereist bij adoptie na draagmoederschap. Er worden daardoor geen problemen voorzien
wat betreft het bewijzen dat sprake is van draagmoederschap in plaats van bijvoorbeeld
afstand van het kind uit ongewenste zwangerschap. Bovendien is ook in laatstgenoemde
situatie artikel 151ca Sr van toepassing, nu deze strafbepaling verder reikt dan draagmoederschap.
Dat een opsporingsonderzoek diep in de persoonlijke levenssfeer van alle betrokkenen,
zowel draagmoeder als wensouders kan ingrijpen, geldt ook nu. Over het instellen van
een opsporingsonderzoek moet dan ook niet lichtzinnig worden gedacht. Evenwel kan
het gezien de ernst van de gedragingen waar het om gaat, gerechtvaardigd zijn.
Door de NP, het OM en enkele respondenten is erop gewezen dat het veelal internationale
karakter van het vergrijp het opsporingsonderzoek complexer maakt, zowel vanuit logistiek
oogpunt als vanwege de afhankelijkheid van medewerking van de buitenlandse autoriteiten
aan het onderzoek.
Erkend wordt dat in het geval het gaat om andere landen waar deze gedraging niet strafbaar
is gesteld opsporing waarschijnlijk lastig zal zijn. De regering acht normstelling
echter ook in die gevallen van belang en wil een signaal afgeven dat laakbaar gedrag
ten zeerste wordt afgekeurd. De regering acht het van belang om dit zo duidelijk mogelijk
te maken aan partijen die aan een draagmoederschapstraject willen beginnen. Dat neemt
niet weg dat de mogelijkheden om enkel met het Nederlandse strafrecht criminaliteit
in het buitenland te bestrijden, ook door de regering niet worden overschat.
f. Overige thema’s strafbaarstelling
De NRM heeft aandacht gevraagd voor de lichamelijke integriteit van de (draag)moeder
die ingeval van uitbuiting zou kunnen worden geschonden. De toelichting is op dit
punt aangevuld (paragraaf 6.2.).
In reactie op de vraag van de Stichting DuRF over overgangsrecht wordt opgemerkt dat
paragraaf 7.5. is aangevuld. Voor de strafbepaling wordt niet voorzien in overgangsrecht.
Vanaf het moment van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel en de amvb op grond van
artikel 1:215, derde lid, BW zijn ook de strafbepalingen van kracht. Voorzien wordt
dat het wetsvoorstel en de amvb tijdig zullen worden gepubliceerd, ruim voor het moment
van inwerkingtreding.
Door een aantal respondenten is de wens geuit voor zeer ruime voorlichting van overheidswege.
In paragraaf 6.3. is toegelicht dat de strafbaarstelling(en) aandacht krijgen in de
(verplichte) voorlichting die wensouders in Nederland bij draagmoederschap zullen
doorlopen.
Een aantal respondenten merkt op dat het tegenstrijdig is dat dit wetsvoorstel vanuit
familierechtelijk perspectief internationaal draagmoederschap faciliteert, terwijl
dit volgens hen vanuit strafrechtelijk perspectief wordt bestreden.
De genoemde tegenstrijdigheid wordt niet herkend. Zoals hiervoor onder punt d is benoemd,
worden wensouders die kiezen voor internationaal draagmoederschap gestimuleerd te
kiezen voor een traject dat voldoet aan bepaalde basisvoorwaarden. Dit wordt bewerkstelligd
door het stellen van bepaalde basisvoorwaarden voor de erkenning in Nederland van
het in het buitenland ontstaan ouderschap van wensouders. Het doel van de strafbaarstelling
is dan ook niet om internationaal draagmoederschap te bestrijden, maar bestraffing
mogelijk te maken indien dat op niet verantwoorde wijze wordt gedaan.
g. Wensouderverlof
Het UWV heeft in 2020 een uitvoeringstoets uitgevoerd ten aanzien van de regeling
van het wensouderverlof. Deze toets is aanleiding geweest om diverse meer technische
aanpassingen te doen aan de regeling. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om ook
in Titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van Boek 7 BW rekening te houden met de introductie
van het wensouderverlof. In de consultatie is nog gepleit voor het behoud van verlof
voor de partner van de draagmoeder. Hiervan is afgezien. De draagmoeder en haar partner
kiezen bewust voor draagmoederschap, waarbij de toekomst van het kind na de geboorte
ligt bij de wensouders. Ook is ervoor gepleit voor een uitgebreid verlof voor de alleenstaande
wensouder. Daarvan is eveneens afgezien. Nu voor een alleenstaande geboortemoeder
evenmin een dergelijke uitbreiding geldt, is er geen aanleiding om wel een uitbreiding
toe te kennen aan de alleenstaande wensouder.
Begin 2023 heeft UWV de eerdere uitvoeringstoets herijkt en het wensouderverlof wederom
uitvoerbaar bevonden. In de herijkte uitvoeringstoets benadrukt UWV het belang van
de vereenvoudiging van het gehele verlofstel en de samenhang van deze vereenvoudiging
met de invoering van het wensouderverlof.
9. Uitvoerings- en handhavingsaspecten
Dit wetsvoorstel brengt als belangrijkste aanpassing van de huidige rechtspraktijk
mee dat voortaan voorafgaand aan het draagmoederschap een beslissing door de rechter
zal worden gegeven, in plaats van achteraf. Dit heeft als gewenst gevolg dat er meer
ruimte ontstaat voor een rechterlijke afweging. Bij deze afweging staan het belang
van het kind en de bescherming van de autonomie van de draagmoeder voorop. Door in
de wet de belangrijkste toetspunten aan te geven, wordt een invulling gegeven die
handvatten biedt voor de toetsing door de rechter. De rechter wordt daarbij ondersteund
door het verslag van de verplicht door ouders te volgen voorlichting en counseling.
Heeft de rechter hieraan behoefte ten behoeve van de beslissing, dan kan hij een beroep
doen op de raad voor de kinderbescherming voor nader onderzoek. Voor wensouders en
draagmoeders die geen gebruik maken van de regeling waarmee zij het ouderschap van
de wensouders direct vanaf de geboorte van het kind tot stand kunnen laten komen,
blijft het thans bestaande kader op zich van toepassing. Wel zal bijvoorbeeld voor
de toewijzing van een adoptieverzoek onder meer de extra voorwaarde gelden dat voorlichting
en counseling gevolgd moet zijn. Hiermee wordt voorkomen dat het aantrekkelijker zou
lijken om geen gebruik te maken van de draagmoederschapsregeling.
Voor internationaal draagmoederschap geldt dat de regeling leidt tot meer duidelijkheid
over de erkenning van het daaruit in het buitenland ontstane ouderschap. Gelet op
het ontbreken van een internationale regeling en de veelvormigheid van draagmoederschapsregelingen
in het buitenland is het onmogelijk om een sluitende regeling te bieden voor de erkenning
van in het buitenland ontstaan ouderschap na draagmoederschap. De voorgestelde regeling
biedt evenwel duidelijkheid over de gevallen waarin erkenning in ieder geval aan de
orde zal kunnen zijn, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tot weigering
van de erkenning van het ouderschap door bijvoorbeeld een ambtenaar van burgerlijke
stand of consulaire post in geval van twijfel over de gevolgde procedure dan wel de
overeenstemming met de Nederlandse openbare orde.
10. Verwerken persoonsgegevens
Voor het verwerken van persoonsgegevens is in lijn met artikel 10 van de Grondwet
een wettelijke grondslag vereist. Daarbij moet voor wat betreft de feitelijke uitwerking
ook rekenschap worden gegeven van de door artikel 8 EVRM beschermde rechten. Dit voorstel
biedt die grondslag en hoofdlijnen voor het draagmoederschapsregister. Dit register
zal gegevens bevatten over de (biologische/genetische) afstamming en ontstaansgeschiedenis
van kinderen die uit draagmoederschap worden geboren. Het register wordt opgericht
ten behoeve van het kind; namelijk om inzicht te bieden in diens biologische afkomst.
Om die reden is het register niet openbaar toegankelijk, maar kan slechts worden geraadpleegd
door het kind of -als dat nog niet de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt- de
wettelijk vertegenwoordiger van het kind. Bij amvb zal nader worden uitgewerkt welke
andere gegevens dan de beschikking(en) van de rechtbank en de draagmoederschapsovereenkomst
kunnen worden opgenomen in het draagmoederschapsregister. Tevens zal de amvb zien
op nadere concretisering van de wijze van aantekening, de specifieke maatregelen ter
bescherming van deze gegevens, de wijze van bewaring, de verstrekking van opgenomen
gegevens en het gebruik van gegevens voor statistische doeleinden.
De wet geeft daarbij op meerdere plaatsen een verplichting tot opname van gegevens
in dit register: artikel 1:217, tweede lid, BW bepaalt dat de beschikking houdende
een gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap én de overeenkomst
tussen wensouders en draagmoeder door de griffier aan het register worden gezonden
ter opname. Artikel 10:101a, vierde lid, BW bevat een vergelijkbare regeling voor
ouderschap van wensouders dat tot stand is gekomen in het buitenland. En de regeling
van artikel 1:217 BW is eveneens van toepassing op een adoptieverzoek na draagmoederschap
buiten de wettelijke regeling om.
Op de verwerking van bovengenoemde persoonsgegevens is de Algemene verordening gegevensverwerking
(AVG) van toepassing.79 De griffier, de ambtenaar burgerlijke stand en het draagmoederschapsregister verwerken
persoonsgegevens als bedoeld in artikel 4 van de AVG. Het gaat in ieder geval om persoonsgegevens
betreffende het kind, de draagmoeder en de wensouders. Verwerking van persoonsgegevens
is rechtmatig mits zij op een van de in artikel 6, eerste lid, AVG genoemde gronden
berust en ook overigens in lijn is met de AVG. In dat verband is van belang om op
te merken dat de verwerking van de betrokken gegevens noodzakelijk is voor de vervulling
van een taak van algemeen belang, te weten het waarborgen van de beschikbaarheid van
afstammingsinformatie voor het kind. Het voorstel biedt met artikel 1:223 BW en verder
tevens een wettelijke grondslag voor de verwerking. Het draagmoederschapsregister
is een proportioneel middel om ervoor te kunnen zorgen dat ook op termijn afstammingsinformatie
beschikbaar is voor het kind. Met het enkel toegankelijk maken van het register voor
het kind zelf of -als dat nog niet de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt- de
wettelijk vertegenwoordiger wordt ook voldaan aan de eisen van proportionaliteit.
Er zijn geen andere, minder ingrijpende middelen om te waarborgen dat de in het register
opgeslagen informatie op termijn ook beschikbaar is voor het kind. Daarmee is tevens
voldaan aan de eis van subsidiariteit. Daarmee voldoet de verwerking aan artikel 6,
eerste lid, onderdeel c, en derde lid, AVG voor zover het gaat om de verzending naar
en bewaring van de beschikking en de draagmoederovereenkomst en eventueel andere gegevens
voorgeschreven in de wet (zie artikel 1:20e, eerste lid, BW en de nieuwe artikelen 1:217
en 10:101a, vierde lid, BW), en artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van de AVG voor
zover het gaat om andere persoonsgegevens die worden opgenomen in het register zonder
dat daarvoor een wettelijke verplichting geldt. Artikel 1:223, vierde lid, BW biedt
daarbij tevens een grondslag voor de opslag van bijzondere persoonsgegevens. Bij de
opslag van gegevens omtrent draagmoederschap kan het gaan om gegevens over gezondheid,
de uitslag van het onderzoek waarmee aan de hand van DNA de biologische verwantschap
is vastgesteld tussen kind en wensouder(s)) en indirecte gegevens over de seksuele
gerichtheid van betrokkenen (uit bijvoorbeeld de gegevens over geslacht en partnerrelatie
van de wensouders, is informatie over de seksuele gerichtheid van deze personen af
te leiden). Het waarborgen van de beschikbaarheid van afstammingsinformatie voor het
kind is in dit verband het zwaarwegend algemeen belang op grond waarvan deze verwerking
noodzakelijk is.80 In de op artikel 1:225 BW berustende amvb zal de verwerkingsverantwoordelijke worden
aangeduid. Ook zullen de relevante uitgangspunten van de AVG hierin verder hun beslag
krijgen, zoals een specificatie en daarmee beperking van de opslag tot die persoonsgegevens
die noodzakelijk zijn voor de doelstelling van het register (artikel 5, eerste lid,
onder b resp. c, van de AVG). Daarnaast bevat het voorstel een verplichting tot overlegging
van een verslag van de afgeronde voorlichting en counseling (artikel 1:215, eerste
lid, onder a, BW). Deze overlegging houdt verband met de bescherming van de twee centrale
belangen in de regeling voor draagmoederschap, zoals opgenomen in artikel 1:214, derde
lid, BW; het belang van het kind en de vrije instemming van alle betrokkenen. Eventueel
uit de counseling voortvloeiende contra-indicaties zullen deel uitmaken van het verslag.
De manier waarop het verslag wordt ingericht zal worden vastgesteld bij of krachtens
amvb, op grond van het tweede lid van artikel 1:215 BW. Dat zal tevens de wettelijke
grondslag vormen voor opname van die gegevens. Deze gegevens hebben betrekking op
de persoon van de draagmoeder en de wensouders. Het is vervolgens aan de betrokkenen
zelf of zij het verslag toezenden aan de rechter of niet, ware het niet dat zonder
een dergelijk verslag geen gebruik gemaakt kan worden van de draagmoederschapsregeling
en ook het eventuele alternatief van een adoptieverzoek kan worden afgewezen.
Ten slotte dient de rechter, bij het ontbreken van een VOG van betrokkenen of indien
een van de wensouders zijn gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft, hieromtrent
advies in te winnen bij de adoptie. Het doel van deze gegevensverwerking komt overeen
met het doel van de counseling, te weten de waarborging van de belangen van het kind
binnen het traject van het draagmoederschap. Een format voor het onderzoek door de
Raad zal te zijner tijd worden voorbereid. Daarbij worden verwerkt onder andere de
NAW-gegevens, een BRP check op adres en vastleggen gegevens van alle bewoners, en
een Justitieel Documentatie Register check op alle bewoners van het adres van de draagmoeder
en wensouders. Met het onderzoek voert de raad zijn wettelijke taak uit. Voor het
verwerken van strafrechtelijke gegevens is er een grondslag in de Wet justitiële en
strafvorderlijke gegevens (artikel 42, vierde lid, onder c) en het Besluit justitiële
en strafvorderlijke gegevens (artikel 17), jo. 33, eerste lid, onder a, UAVG.
De Autoriteit persoonsgegevens houdt toezicht op de naleving van de AVG. Deze autoriteit
kan zo nodig handhavend optreden, onder meer door een dwangsom of een boete op te
leggen.
Deels kan het bij het draagmoederschapsregister en bij de verslaglegging rond de counseling
gaan om de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, namelijk gezondheidsgegevens
met betrekking tot de Ivf-behandeling van de draagmoeder, gegevens over de aanleiding
voor de keuze van draagmoederschap en bij het register ook genetische gegevens in
de vorm van een waar nodig aangeleverde DNA-verwantschapstest. De verwerking wordt
voor het register noodzakelijk geacht ter bescherming van een zwaarwegend algemeen
belang, namelijk de waarborging van de belangen van het kind binnen het traject van
het draagmoederschap en bij de beschikbaarheid op termijn van die gegevens (artikel 9,
tweede lid, onder g, AVG). De verslaglegging rond de counseling waarborgt eveneens
die belangen, alsmede de belangen van de betrokkenen bij de vrije instemming met het
draagmoederschap. De doorzending van de gegevens naar de rechter en de verwerking
van de verslaglegging rond de counseling is daarnaast noodzakelijk voor de behandeling
van het verzoek door de rechter, als bedoeld in artikel 22, tweede lid, onder e, van
de Uitvoeringswet AVG. Zonder deze gegevens is de rechter niet in staat te komen tot
een volwaardige beoordeling van de betrokken belangen.
11. Regeldruk en financiële gevolgen
11.1. Aantallen
Bij het in kaart brengen van de regeldruk en de financiële gevolgen is ervan uitgegaan
dat het aantal wensouders, draagmoeders en eventuele levensgezellen van de wensouder
die het traject alleen aangaat die zich willen laten informeren over een draagmoederschapstraject
de duizend per jaar niet zal overstijgen en dat bij benadering 100 tot 150 keer per
jaar een draagmoederschapstraject in gang zal worden gezet. Exacte en betrouwbare
cijfers van hoe vaak draagmoederschap thans voorkomt ontbreken en draagmoederschap
als verschijnsel is in ontwikkeling. Het is evenmin bekend hoe vaak thans sprake is
van situaties van kinderkoop. De adviesorganisaties81 hebben hun inschattingen gebaseerd op voormelde aantallen. Het WODC is overigens
gevraagd om een zogenoemde nulmeting uit te (laten) voeren; een onderzoek naar hoe
vaak draagmoederschap voor komt en wat de karakteristieken en kenmerken zijn. Dit
mede ook met het oog op de te zijner tijd uit te voeren evaluatie naar de effecten
van de wet.
11.2. Regeldruk
In de huidige situatie dienen betrokkenen bij draagmoederschap na de geboorte diverse
procedures in gang te zetten om het ouderschap over te laten gaan naar de wensouders.
Deze procedures kunnen lang duren en brengen onzekerheid mee. Als wensouders en draagmoeders
kiezen voor draagmoederschap conform de voorgestelde regeling dienen zij voorafgaand
aan de conceptie diverse stappen te doorlopen voor de gerechtelijke toekenning van
ouderschap na draagmoederschap. De procedures achteraf zijn dan niet meer nodig. Conform
de regeling dienen wensouders en draagmoeder verplichte voorlichting en counseling
te volgen waarvan een verslag wordt gemaakt dat door hen aan de rechter dient te worden
overgelegd. Daarnaast moet er een draagmoederschapsovereenkomst worden opgesteld en
dienen de wensouders bij het verzoek aan de rechtbank een VOG over te leggen. Voorts
dienen wensouders en draagmoeder de procedure bij de rechtbank te doorlopen. Ook in
het geval wensouders en draagmoeders gebruik maken van de huidige routes voor overgang
van het ouderschap na draagmoederschap – hetgeen mogelijk blijft – zullen de wensouders
en draagmoeder in geval van adoptie na draagmoederschap ook aan de belangrijkste voorwaarden
voor draagmoederschap moeten voldoen, waaronder het doorlopen van de verplichte voorlichting
en counseling, het overleggen van een draagmoederschapsovereenkomst en VOG. Indien
wensouders een draagmoederschapstraject in het buitenland aangaan en zij voldoen aan
de gestelde basisvoorwaarden voor erkenning van rechtswege van de buitenlandse geboorteakte
na draagmoederschap, dan hoeven zij geen gang naar de rechter te maken om de erkenning
te laten vaststellen. Hoewel het voldoen aan de gestelde voorwaarden regeldruk voor
wensouders met zich brengt, weegt dit op tegen het niet hoeven doorlopen van een rechterlijke
procedure(s) zoals dat thans het geval is. Bovendien is de regeldruk verantwoord vanwege
het belang kind en dat van de draagmoeder. De kosten voor de voorlichting, counseling
en het voldoen aan de andere voorwaarden voor de gerechtelijke toekenning van het
ouderschap na draagmoederschap, alsmede de proceskosten bij de rechtbank komen voor
rekening van de wensouders.
De in het wetsvoorstel opgenomen wettelijke plicht voor degenen die met het gezag
over het kind zijn belast om kinderen afstammingsvoorlichting te geven treft in beginsel
alle gezagsdragers, maar zal feitelijk met name van belang zijn indien bij de conceptie
gebruik is gemaakt van donorgameten dan wel het kind is geboren uit draagmoederschap
of is geadopteerd.
Het wetsvoorstel heeft geen substantiële gevolgen voor de Rvdr. De Rvdr noemt dat
de invoering van een nieuw strafbaar feit zou kunnen leiden tot extra zaken en daarmee
tot extra werklast voor de rechtspraak. Om hoeveel zaken het gaat, kan de Rvdr niet
inschatten. De regering verwacht dat de mogelijk extra werklast beperkt zal zijn,
aangezien bij draagmoederschap onder het huidige stelsel de rechter doorgaans ook
al is zijn betrokken. De raad voor rechtsbijstand voorziet op basis van de informatie
van de Rvdr geen substantiële werklastgevolgen van het wetsvoorstel.
De raad voor de kinderbescherming verwacht dat het wetsvoorstel aanzienlijke kosten
met zich brengt indien zij in alle genoemde 150 zaken een onderzoek uitvoeren. De
raad hoeft echter alleen in die gevallen waarin de rechter dat vraagt onderzoek te
doen. Naar verwachting zal dit een beperkt aantal betreffen. Zoals in paragraaf 11.1
is aangegeven betreft dit aantal bovendien een hoge inschatting. De werkzaamheden
van de raad in procedures die thans worden gevoerd om het ouderschap na draagmoederschap
over te dragen aan de wensouders zijn dan ook niet meer nodig. Dit zorgt voor een
afname van de werklast van de raad. Dit geldt ook voor erkenningszaken van het ouderschap
na internationaal draagmoederschap. Omdat duidelijk is voor wensouders wanneer (van
rechtswege) acceptatie van het in het buitenland ontstaan ouderschap van de wensouders
na draagmoederschap kan plaatsvinden, wordt verwacht dat hierover minder procedures
worden gevoerd waardoor de werklast van de raad afneemt. De raad verwacht verder dat
de kostprijs van een onderzoek bij draagmoederschap op grond van de regeling hoger
zal liggen dan die van de onderzoeken die de raad thans in het kader van draagmoederschap
uitvoert. Deze verwachting wordt niet gedeeld. Er is geen aanleiding om aan te nemen
dat deze onderzoeken een hogere kostprijs zullen hebben dan een geschiktheidsonderzoek
bij adoptie. Indien in de praktijk blijkt dat de werklast van de raad toeneemt en/of
de kostprijs van het onderzoek hoger is dan het afstandsonderzoek, dan zal de raad
gecompenseerd worden binnen de overige onderdelen van beleidsartikel 34 van de Rijksbegroting
voor het Ministerie van Justitie en Veiligheid.
De politie schat in dat het aantal onderzoeken in het kader van de strafbaarstelling
van kinderkoop beperkt zal zijn en dat er niet veel aangiften zullen worden gedaan.
Het OM gaat in haar reactie op de strafbaarstelling van kinderkoop niet in op de financiële
of werklastgevolgen. Daarmee wordt ervan uitgegaan dat deze er niet (of gering) zullen
zijn.
De Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken (NVvB) heeft in de reactie op het wetsvoorstel
geen werklastgevolgen voor de burgerlijke stand genoemd.
11.3. Financiële gevolgen
De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) benoemt dat de applicaties van de burgerlijke
stand dienen te worden aangepast naar aanleiding van dit wetsvoorstel. Daarnaast dienen
kosten te worden gemaakt voor het aanpassen van modelakten en het trainen en opleiden
van ambtenaren van de burgerlijke stand om deze regeling uit te voeren. De VNG heeft,
gedurende de adviesprocedure bij de Afdeling advisering van de Raad van State, in
een zogenoemde impactanalyse in kaart gebracht wat de verwachte financiële en/of werklastgevolgen
zijn voor gemeenten82. De inschatting is dat de daarmee gemoeide kosten zo’n € 1 mln bedragen.
De kosten voor het ontwerp en de bouw van het draagmoederschapsregister alsmede de
kosten voor het beheer en onderhoud van dit register en het klantencontact/begeleiding
bij inzageverzoeken worden gedekt binnen beleidsartikel 34 van de Rijksbegroting voor
het Ministerie van Justitie en Veiligheid. De verwachtte jaarlijkse kosten van het
draagmoederschapsregister bedragen € 85.000. Naast de beheerkosten van het register,
omvat dit bedrag ook de jaarlijkse kosten voor het scannen en de opslag van de documenten.
Voor de realisatie van het register wordt uitgegaan van een incidentele kostenpost
van € 100.000. De bedragen zijn gebaseerd op een eerste indicatie. Aan de hand een
definitieve impactanalyse zullen de kosten verder worden uitgewerkt. Bij het ontwerp
van genoemd register wordt rekening gehouden met de wens om diverse registers en bronnen
waarin afstammingsgegevens van kinderen worden bewaard in de toekomst toegankelijk
te maken via één centrale toegang. De centrale toegang vloeit niet direct voort uit
dit wetsvoorstel.
De instantie (of instanties) waar de taken rondom de algemene voorlichting voor draagmoeders
en wensouders worden belegd dient te worden ingericht op de uitvoering van deze taak.
Daarnaast komen structurele kosten in het kader van de algemene voorlichting over
draagmoederschap voort uit het bijhouden van het voorlichtingsmateriaal en het organiseren
van voorlichtingsbijeenkomsten rondom draagmoederschap.
Als het kind dat is geboren uit draagmoederschap op enig moment inzage in gegevens
uit het register en contact wenst met de draagmoeder waarmee eerder geen contact is
geweest, kan het wenselijk zijn dat de betrokkenen hierbij worden begeleid door een
professionele instantie. Deze begeleiding wordt thans ook al geboden aan donorkinderen
die contact wensen met hun donor. Uit onderzoek blijkt dat ongeveer 80% van deze kinderen
op zoek gaat naar informatie over of contact wil met zijn of haar donor. Bij draagmoederschap
wordt verwacht dat voormelde begeleiding minder relevant zal zijn, omdat in het wetsvoorstel
is bepaald dat de wensouders en de draagmoeder in de draagmoederschapsovereenkomst
afspraken maken over het contact tussen de draagmoeder en het kind. Eventuele begeleiding
behelst onder meer het aanvragen van het dossier, screening vooraf, de daadwerkelijke
inzage en nazorg. In totaal bedragen de verwachtte kosten per begeleidde inzage € 600
naar het huidige prijsniveau. Met het oog op de benodigde minimumleeftijd voor inzage
in zijn/haar dossier door het kind geboren na draagmoederschap, zullen de kosten verbonden
aan begeleidde inzage zich overigens over 12 jaar voor het eerst kunnen voordoen.
De kosten voor de algemene voorlichting en eventueel counseling aan draagmoeders en
wensouders, voorlichting over belang van openheid over de ontstaansgeschiedenis, begeleidingstrajecten
van het contact tussen kind en draagmoeder in het kader van draagmoederschapstrajecten
en ontwikkeling van het draagmoederschapsregister worden gedekt binnen beleidsartikel 34
van de Rijksbegroting voor het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Omdat de omvang
van het aantal draagmoederschapstrajecten onzeker is en de werkzaamheden rondom de
voorlichting en counseling nog moeten worden uitgewerkt en belegd, is het lastig in
dit stadium de kosten in te schatten, maar er wordt rekening gehouden met maximaal
€ 1,5 mln. per jaar. De kosten voor algemene voorlichting en eventuele kosten rondom
de counseling aan draagmoeders en wensouders kunnen (deels) worden verdisconteerd
in de kostprijs van het draagmoederschapstraject die voor rekening van betrokkenen
komen.
De aanpassingen in dit wetsvoorstel leiden ertoe dat betrokken ouders recht krijgen
op wensouderverlof. Gegeven de zeer kleine aantallen betrokkenen zijn de financiële
gevolgen wat betreft de uitkeringslasten beperkt (circa € 0,6 mln.). Deze gevolgen
zijn reeds meegenomen in de raming voor het geboorteverlof en komen ten laste van
het Rijk (SZW).
De Uitvoeringsorganisatie Werknemersverzekeringen (UWV) begroot de incidentele kosten
van het wensouderverlof op € 2,1 miljoen. Deze kosten komen met name voort uit het
aanpassen van de digitale kanalen voor het indienen van een aanvraag en de aansluiting
op het registratiesysteem van UWV. De structurele uitvoeringskosten voor het wensouderverlof
schat het UWV jaarlijks op € 0,2 miljoen. De incidentele kosten van het UWV worden
gedekt binnen de begroting van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(SZW). De structurele uitvoeringskosten vangt het UWV op binnen de eigen middelen.
Om met gezag belaste ouders en andere gezagsdragers bewust te maken van de in dit
wetsvoorstel verankerde wettelijke taak tot het geven van voorlichting over de ontstaansgeschiedenis
aan kinderen, dient hierover voorlichting te worden geven. Deze voorlichting kan door
middel van het verspreiden van folders en ander voorlichtingsmateriaal en het aanpassen
van de informatievoorziening op de website van de Rijksoverheid.
12. Regeling in Caribisch Nederland
In lijn met de kabinetsreactie op de Voorlichting van de Afdeling advisering van de
Raad van State en het Interdepartementaal Beleidsonderzoek Koninkrijksrelaties83 is bezien of en hoe de voorgestelde regeling ook in Caribisch Nederland kan gaan
gelden. Daarbij is ook gekeken of differentiaties nodig en wenselijk zijn. Op de BES
is ten aanzien van draagmoederschap sprake van een andere context. De daar mogelijk
voorkomende risico- en aandachtspunten zijn nog onvoldoende in kaart gebracht. Reden
waarom niet wordt voorgesteld onderhavige regeling ook te doen gelden in Caribisch
Nederland. Mogelijk dat op een later moment als daar meer zicht op is, voorliggende
regeling ook aldaar kan worden geïntroduceerd.
II. Artikelsgewijze toelichting
Artikel I Boek 1 BW
A Artikel 3
Artikel 3 wordt aangevuld opdat bij de bepaling van de graad van bloedverwantschap
ook rekening wordt gehouden met een gerechtelijke toekenning van het ouderschap na
draagmoederschap.
B Artikel 5
In het eerste lid van artikel 5 is het uitgangspunt neergelegd dat het kind dat in
familierechtelijke betrekking staat tot slechts één ouder, de geslachtsnaam van die
ouder heeft. Eerder was daarbij voor de alleenstaande vader geëxpliciteerd dat dit
enkel in geval van adoptie aan de orde kon zijn. Deze toevoeging was in feite overbodig,
nu dit reeds volgde uit het systeem van de wet. Nu er naast adoptie ook de mogelijkheid
bestaat dat een kind na draagmoederschap in familierechtelijke betrekking met een
enkele vader komt te staan, is het wenselijk de verwijzing naar de adoptie te schrappen.
In het nieuwe zesde lid wordt toegevoegd dat de wensouders bij de rechter een verklaring
dienen af te leggen met betrekking tot de geslachtsnaam die het kind zal dragen. De
NVvB heeft aangedrongen op een alternatieve mogelijkheid tot het afleggen van een
verklaring bij de ambtenaar van de burgerlijke stand indien de verklaring per abuis
niet is vermeld in de rechterlijke beslissing. Hiervan is afgezien. Uitgegaan dient
te worden van de correcte toepassing van het recht door de rechter. Mocht vermelding
van de verklaring abusievelijk toch ontbreken in de beschikking, dan kan de rechter
op grond van artikel 32 van het Wetboek van Rechtsvordering worden verzocht om aanvulling
van de beschikking.
C Artikel 20
Artikel 20 wordt aangevuld met de gerechtelijke toekenning van het ouderschap om een
grondslag te bieden voor de aantekening van de rechterlijke uitspraak als latere vermelding
op de geboorteakte. De inschrijving van de rechterlijke beslissing werkt vanaf de
geboorte. Tevens wordt een grondslag geboden voor de opname van een herroeping van
een dergelijke beschikking. Uit artikel 20e volgt dat de ambtenaar van de burgerlijke
stand de uitspraak toegezonden krijgt van de griffier van de rechtbank die de herroeping
heeft uitgesproken. Voor de gerechtelijke toekenning is in artikel 217 expliciet bepaald
dat dit de ambtenaar van de burgerlijke stand is van de woonplaats van de draagmoeder.
Voor een herroeping volgt uit het systeem van de wet dat toezending gebeurt aan de
ambtenaar van de burgerlijke stand van de geboorteplaats van het kind, nu aan de in
die gemeente berustende geboorteakte een latere vermelding aangaande de herroeping
dient te worden toegevoegd. Daarnaast wordt een grondslag geboden voor het aan de
geboorteakte van het kind toevoegen van een rechterlijke uitspraak tot beëindiging
van het ouderschap.
Voor de situatie waarin een geboorteakte moet worden opgesteld, terwijl de rechter
de beslissing tot gerechtelijke toekenning van ouderschap reeds voor de geboorte van
het kind heeft herroepen, terwijl de beroepstermijn pas na de geboorte van het kind
vervalt, geldt het volgende. Voor de toezending van de beschikking door de griffier
op grond van artikel 20e, eerste lid, alsmede voor de opname als latere vermelding
door de ambtenaar op grond van artikel 20, eerste lid, is voorgeschreven dat dit niet
plaatsvindt voordat drie maanden zijn verstreken na de uitspraak. Daarmee is voorzien
in de mogelijkheid van het instellen van beroep tegen een dergelijke beschikking.
Dat heeft tot gevolg dat tot de herroeping onherroepelijk is geworden de ambtenaar
van de burgerlijke stand de geboorteakte zal dienen op te maken alsof die herroeping
niet heeft plaatsgevonden. Dit waarborgt ook dat in deze gevallen de herroeping voor
het kind is terug te vinden op de geboorteakte. Zodra de herroeping in kracht van
gewijsde is gegaan, zal deze alsnog als latere vermelding aan de geboorteakte worden
toegevoegd.
In het tweede lid wordt geregeld dat de ambtenaar van de burgerlijke stand bericht
van de geboorte doorgeeft aan het draagmoederschapsregister. Dit stelt het register
in staat om de van de griffier ontvangen gegevens te koppelen aan het geboren kind.
In overeenstemming met aanwijzing 3.8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving is daarbij
een sekseneutrale persoonsaanduiding gekozen.
D Artikel 22
Artikel 22 wordt aangepast aan het gegeven dat, indien op grond van deze wet het ouderschap
na draagmoederschap wordt toegekend aan wensouders, de draagmoeder niet de moeder
van het kind is.
E Artikel 198
Artikel 198 wordt aangepast om rekening te houden met de gerechtelijke toekenning
van het ouderschap. Het uitgangspunt dat de geboortemoeder de moeder van het kind
is, wordt met deze aanpassing verlaten. Er is tevens voorzien in een bepaling waardoor
ook het ontstaan van moederschap van de duomoeder niet intreedt als het ouderschap
na draagmoederschap gerechtelijk is toegekend.
F Artikel 199
Artikel 199 wordt aangepast om te regelen dat ook het vaderschap van de echtgenoot
of de geregistreerde partner van de draagmoeder niet intreedt als het ouderschap na
draagmoederschap gerechtelijk is toegekend.
G Artikel 204
Met de aanpassing aan het eerste lid onderdeel a wordt duidelijk gemaakt dat erkenning
door een tweede ouder ook mogelijk is, indien de eerste ouder na gerechtelijke toekenning
van het ouderschap na draagmoederschap ouder van het kind is geworden. Dit sluit aan
bij de bestaande mogelijkheid van erkenning na adoptie, zoals thans ook mogelijk is,
indien de eerste ouder het kind heeft geadopteerd.
H Afdeling 7 – Binnenlandse regeling voor draagmoederschap
Artikel 213
Dit betreft een definitiebepaling. Waar mogelijk is gekozen voor genderneutrale formuleringen.
Zo is de definitie van draagmoeder genderneutraal geformuleerd. De definitie van wensouders
maakt duidelijk dat de regeling open staat voor twee wensouders samen of voor één
wensouder alleen.
Artikel 214
Artikel 214 geeft de regeling voor draagmoederschap. Ouderschap na draagmoederschap
is mogelijk na een gezamenlijk verzoek om toekenning van het ouderschap door de draagmoeder
en de wensouder of de twee wensouders. De gerechtelijke toekenning kan niet leiden
tot meer dan twee ouders.
In het tweede lid is de algemene eis van het niet bestaan van huwelijksbeletselen
herhaald zoals ook geldt voor de erkenning (artikel 204, eerste lid, onder a) en de
gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (artikel 207, tweede lid, onder b).
Het derde lid bevat de twee centrale beoordelingscriteria bij draagmoederschap: het
belang van het kind en de vrije instemming van partijen. Dit zijn zelfstandige gronden
ter beoordeling van de rechter, los van de criteria in het vierde lid, artikel 215
en de overige onderdelen van afdeling 7. Voor afwijzing op grond van het belang van
het kind is de overtuiging vereist dat het draagmoederschap in dit specifieke geval
indruist tegen het belang van het toekomstige kind. De rechtbank heeft daarbij een
ruime beoordelingsruimte van de omstandigheden van het specifieke geval. Voor de formulering
van de afwijzingsgrond is aansluiting gezocht bij artikel 227, vierde lid. De rechtbank
moet daarnaast positief vaststellen dat alle betrokkenen hun vrije instemming verlenen.
Onder betrokkenen moet in dit geval tevens een eventuele echtgeno(o)t(e), geregistreerde
partner van de draagmoeder worden begrepen. Nu het verzoek aan de rechter enkel afkomstig
is van de draagmoeder en de wensouders, is voor de echtgenoot of geregistreerde partner
nog aanvullend vastgelegd in artikel 215, eerste lid onder l dat diens instemming
moet blijken. Daarmee is expliciet gemaakt dat ook deze persoon dient in te stemmen
met een constructie waarbij afgeweken wordt van diens van rechtswege ontstaand ouderschap.
Artikel 215 en verder vullen artikel 214, derde lid, aan met voorwaarden die in ieder
geval vervuld dienen te zijn voor toewijzing van het verzoek. Dit derde lid bevat
een vangnetnorm die de rechtbank de ruimte biedt om te komen tot een eigen beoordeling,
in aanvulling op de eisen die expliciet in de wet zijn opgenomen. Hierbij kunnen bijvoorbeeld
de uitkomsten uit de counseling en de leeftijd van wensouders en draagmoeder een rol
spelen.
Het vierde lid bepaalt dat een verzoek op straffe van niet-ontvankelijkheid een draagmoederschapsovereenkomst
moet bevatten die voldoet aan de eisen van artikel 216. De draagmoederschapsovereenkomst
vormt een centraal onderdeel in het waarborgen van de vrije instemming van de draagmoeder
en de wensouders. De in artikel 216 genoemde punten zien zowel op het goed zorgen
voor de draagmoeder als op het belang van het kind bij een weldoordachte zwangerschap
en goede afspraken over contact na afloop daarvan. Een eventuele echtgenoot, echtgenote
of geregistreerde partner van de draagmoeder dient, voor zover de afspraken hem of
haar raken, ook partij te zijn bij deze overeenkomst. Overigens kan ook een bekende
gametendonor partij zijn bij de overeenkomst. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om
afspraken over het afzien van bepaald gedrag of activiteiten.
De regeling betreft naast de plicht tot overlegging van deze overeenkomst ook de verplichte
overlegging van een verslag van de voorlichting en counseling als bedoeld in artikel 215,
lid 1, onder a. Met deze vereisten wordt nadere invulling gegeven aan de algemene
procesrechtelijke regel dat alle voor de procedure relevante stukken dienen te worden
overgelegd (vergelijk ook artikel 21 Rv). Op basis van dat algemene uitgangspunt kan
de rechtspraak in het procesreglement Familie- en Jeugdrecht nog nadere eisen stellen
aan stukken die bij een verzoekschrift zouden moeten worden aangeleverd. Hierbij kan
bijvoorbeeld gewezen worden op het ook door de Raad voor de rechtspraak in zijn consultatieadvies
genoemde BRP-uittreksel van de wensouders waaruit blijkt of zij de ouders zijn van
andere kinderen, en indien dit het geval is tevens een uittreksel uit het gezagsregister
voor deze kinderen.
In het vijfde lid wordt de situatie geregeld waarin geen recente VOG van de wensouders
of de levensgezel van een wensouder die het verzoek alleen doet wordt overgelegd.
In dat geval zal telkens advies moeten worden ingewonnen van de raad voor de kinderbescherming.
De verklaring mag op het moment van indienen van het verzoek niet ouder zijn dan drie
maanden. Bij de afgifte van de VOG wordt bezien of de wensouders (en levensgezel)
eerder zijn veroordeeld voor onder meer een relevant zedendelict. Wordt een VOG niet
overgelegd, dan is er aanleiding om de raad hieromtrent om advies te vragen. Het onderzoek
betreft in dat geval een antecedentenonderzoek gericht op contra-indicaties voor toekenning
van het ouderschap na draagmoederschap. Voor personen die niet de gewone verblijfplaats
hebben in Nederland geldt dat een VOG op dit punt weinig informatie oplevert. Daarom
is in dat geval een onderzoek van de raad voor de kinderbescherming telkens noodzakelijk.
Artikel 215
In dit artikel worden nadere voorwaarden gegeven voor de gerechtelijke toekenning
van het ouderschap na draagmoederschap. De aanhef maakt expliciet dat het gevolg van
het niet voldoen aan een van deze eisen de afwijzing van het verzoek impliceert. Er
bestaat op geen van deze punten een beoordelingsruimte voor de rechter. De geïnformeerde
instemming van alle betrokkenen is daarbij het belangrijkste vereiste. De geïnformeerde
instemming («informed consent») impliceert tevens dat de draagmoeder en de wensouder(s)
voorlichting en counseling hebben ontvangen en dat er onafhankelijk juridisch advies
voor de draagmoeder is geweest en beschikbaar blijft (vergelijk ook de eisen aan de
draagmoederschapsovereenkomst in artikel 216).
De eis onder b expliciteert dat de draagmoeder nog niet zwanger van het kind mag zijn,
voordat de rechter het ouderschap na draagmoederschap toekent. Alleen in dat geval
hebben alle betrokken immers een gelijke positie in het overleg over de afspraken
rond het draagmoederschap. Uit de voorwaarde van het ter zitting verklaren blijkt
tevens dat de behandeling van een verzoek tot toekenning van het ouderschap niet schriftelijk
kan worden afgedaan. Deze procedurele eis is op advies van de Adviescommissie burgerlijk
procesrecht tevens expliciet opgenomen in artikel 800 Rv. Een behandeling ter zitting
in aanwezigheid van de draagmoeder wordt in dit verband van belang geacht voor een
zorgvuldige beoordeling van het verzoek door de rechter.
De eis onder c maakt duidelijk dat alle betrokkenen meerderjarig dienen te zijn ten
tijde van het verzoek. Deze eis ligt in het verlengde van de eis van vrijwillige instemming
van de betrokkenen. Ouderschap na draagmoederschap is een zaak voor volwassenen.
Onder d is de eis opgenomen dat tenminste één van de wensouders de genetische ouder
van het kind zal zijn. Hiervan kan alleen worden afgeweken indien een dergelijke genetische
verwantschap onmogelijk is. Dat kan bijvoorbeeld zijn omdat het medisch onmogelijk
is om een zaadcel of eicel te leveren of omdat het anderszins medisch onverantwoord
zou zijn om een genetische verwantschap te laten ontstaan.
De eis onder e maakt duidelijk dat als er gebruik wordt gemaakt van genetisch materiaal
van anderen dan de wensouders de identiteit van de donor op termijn voor het kind
te achterhalen moet kunnen zijn. Wordt geen gebruik gemaakt van medische assistentie,
dan kan dit door opname van de donorgegevens in de draagmoederschapsovereenkomst.
De draagmoederschapsovereenkomst wordt na gerechtelijke toekenning van het ouderschap
opgenomen in het draagmoederschapsregister en is voor het kind als zodanig op termijn
te achterhalen. Bij medische assistentie binnen Nederland kan op grond van de Wet
donorgegevens kunstmatige bevruchting (Wdkb) alleen gebruik gemaakt worden van een
bekende donor. Op termijn kan het kind overeenkomstig de in de Wdkb neergelegde regels
de persoonsidentificerende gegevens van de donor opvragen bij de Stichting donorgegevens
kunstmatige bevruchting. Uitgangspunt daarbij is dat het kind moet kunnen achterhalen
van wie het afstamt. Verstrekking blijft, indien de donor niet met verstrekking van
zijn gegevens instemt, uitsluitend achterwege indien, in aanmerking genomen de gevolgen
die niet-verstrekking voor de verzoeker zou kunnen hebben, zwaarwegende belangen van
de donor meebrengen dat verstrekking niet behoort plaats te vinden (artikel 3 lid 2
Wdkb). Het feit dat het kind is geboren na draagmoederschap zal meewegen in deze belangenafweging.
Dit maakt dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen van niet-verstrekking van de
identificerende donorgegevens aan het kind sprake zal kunnen zijn.
De eis onder f ziet op de (on)kostenvergoeding die de draagmoeder heeft ontvangen
of zal ontvangen. Welke (on)kosten voor vergoeding in aanmerking komen wordt nader
ingevuld in een amvb, waarvoor de grondslag wordt geboden in het derde lid. Deze regeling
zal vrij uitgebreid en technisch aard van aard zijn, hetgeen nadere invulling bij
amvb vergt. Gelet op het principiële en politieke karakter van de keuze voor en de
hoogte van de vergoeding is in het derde lid van dit artikel voorzien in een voorhangprocedure,
waardoor beide Kamers betrokken zullen worden bij de vaststelling van de aard en maximale
hoogte van deze vergoeding.
De eis onder g vormt een invulling van de eis dat dient te blijken dat de draagmoederschaps-overeenkomst
zorgvuldig tot stand is gekomen. Zowel de draagmoeder als de wensouders zullen zich
daartoe hebben moeten laten begeleiden door een onafhankelijke juridisch deskundige
partij. Daarbij valt te denken aan een advocaat of notaris. Deze eis vormt een aanvulling
op de algemene regeling van de nietigheid en de wilsgebreken. Deze eis vormt als zodanig
een nadere invulling van de eis uit artikel 214, lid 3, dat de vrije instemming van
de betrokkenen dient te blijken.
De eisen onder h tot en met k hangen samen met de wens te voorkomen dat de regeling
de deuren opent voor vormen van «draagmoederschapstoerisme» richting Nederland. De
eisen beogen vooraf zo veel mogelijk zeker te stellen dat de draagmoeder niet wordt
uitgebuit en dat het betrokken kind vanaf de geboorte verzekerd zal zijn van ouders,
een vaststaande identiteit, geslachtsnaam en nationaliteit. Bovendien beogen de eisen
te verzekeren dat het draagmoederschap plaatsvindt binnen het zicht van de Nederlandse
autoriteiten. De eis in onderdeel j dat de draagmoeder haar gewone verblijfplaats
in Nederland in het Europese deel van het Koninkrijk heeft, omvat tevens de eis dat
zij deze naar redelijke verwachting gedurende de zwangerschap zal behouden. Hetzelfde
geldt voor degene die het ouderschap wenst te aanvaarden. De eis onder k is mede opgenomen
naar aanleiding van het advies hiertoe van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken
(ACVZ).
De Staatscommissie IPR heeft aanbevolen de eis van een gewone verblijfplaats niet
op te nemen in de materiële regeling, maar deze op te nemen in een nieuw op te stellen
afzonderlijke bepaling waarmee de bevoegdheid wordt bepaald van de Nederlandse rechter
in zaken met betrekking tot draagmoederschap. Er is, voor alle duidelijkheid, gekozen
voor het zowel opnemen van een specifieke rechtsmachtregeling (in artikel 3a van het
Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering) als een «scope-rule» voor de toegang tot
de regeling op grond van artikel 214 en verder. Doorslaggevend daarbij is dat, indien
er enkel voor zou worden gekozen om de gewone verblijfplaats als eis voor de bevoegdheid
te formuleren, de toetsing van de gewone verblijfplaats beperkt blijft tot het moment
van de beoordeling van de rechtsmacht door de rechter. Daarmee zou onvoldoende tot
uitdrukking komen dat de rechter moet toetsen of de verwachting is dat de gewone verblijfplaats
ook gedurende de zwangerschap in Nederland zal blijven. Juist nu draagmoederschap
een in veel landen ongeregeld fenomeen is, is het van belang dat wensouders en draagmoeder
niet alleen ten tijde van de rechterlijke beoordeling, maar ook daarna in Nederland
de gewone verblijfplaats zullen houden. Dat bevordert tevens een soepele geboorteaangifte.
In onderdeel l wordt vereist dat vaststaat dat de echtgenoot, echtgenote of geregistreerde
partner van de draagmoeder instemt met het verzoek. De instemming kan blijken uit
een ter zitting afgelegde verklaring, of een voordien schriftelijk afgelegde verklaring
die bij het verzoek is overgelegd.
In het tweede en derde lid wordt een grondslag geboden voor verschillende nadere regelingen
bij amvb. Het tweede lid doet dit ten aanzien van de voorlichting en counseling, waarbij
tevens wordt voorzien in de mogelijkheid om eisen te stellen aan personen en instellingen
die de counseling en voorlichting kunnen verzorgen. Tevens biedt dit lid een grondslag
voor het stellen van eisen aan (niet commerciële) bemiddelaars bij draagmoederschap,
in relatie met de mogelijkheid van een aanwijzing van rechtspersonen op grond van
artikel 151b, vierde lid, Sr, waarvoor de strafbaarstelling van bemiddeling bij draagmoederschap
niet geldt.
In het vierde lid is vastgelegd dat als één wensouder samen met de draagmoeder een
verzoek doet, de instemming van de levensgezel van de wensouder dient te blijken uit
een bij het verzoek te overleggen verklaring. De levensgezel zal tevens de voorgeschreven
voorlichting en counseling dienen te volgen, waarvan ook een verslag dient te worden
overgelegd aan de rechter. Daarmee wordt voorkomen dat op oneigenlijke gronden wordt
gekozen voor een verzoek door een wensouder alleen om vervolgens het ouderschap van
de tweede ouder tot stand te laten komen door middel van een erkenning. Uiteraard
geldt deze eis enkel in het geval er sprake is van een levensgezel.
Artikel 216
Artikel 216 regelt wat minimaal dient te worden opgenomen in de draagmoederschapsovereenkomst.
Het samenstel van de artikelen 214, 215 en 216 maakt duidelijk dat de draagmoederschapsovereenkomst
een belangrijke rol speelt in de zorgvuldige voorbereiding van het draagmoederschap.
Het betreft een van de waarborgen voor de voorafgaande juridische voorlichting aan
partijen en expliciteert de wederzijdse verwachtingen rond de zwangerschap.
In de eerste plaats zullen daarin de afspraken over de vergoeding van kosten, hieronder
begrepen de eventuele aanvullende tegemoetkoming, aan de draagmoeder moeten worden
opgenomen. Hoe specifieker partijen daarbij zijn, hoe meer zekerheid zij daarbij hebben
over de toelaatbaarheid van de vergoedingen. Het besluit aangaande de voor vergoeding
in aanmerking komende kosten dat wordt vastgesteld op grond van artikel 215, derde
lid, stelt daarbij de grenzen aan de mogelijke vergoeding.
Door erin te voorzien dat financiële risico’s die de zwangerschap en bevalling voor
de draagmoeder met zich kunnen brengen zoveel mogelijk worden afgedekt, wordt tevens
een waarborg geboden voor verantwoord draagmoederschap. De rechter zal dienen te toetsen
of aan deze verplichting in redelijke mate wordt voldaan. Verder dienen afspraken
gemaakt te worden over de plaats van de draagmoeder in het leven van het kind na de
geboorte. Indien de draagmoeder een levensgezel heeft, is het raadzaam dat ook de
levensgezel wordt betrokken bij de totstandkoming van deze overeenkomst, en voor zover
afspraken de levensgezel raken, dat deze ook partij is bij de overeenkomst. Zie in
dat verband ook de eis die wordt gesteld in artikel 214, vierde lid, die dit vereist
voor de echtgenoot, echtgenote of geregistreerde partner. Ook de gametendonoren kunnen
partij zijn bij deze overeenkomst.
De overeenkomst kan leiden tot wederzijdse aanspraken. Die afspraken worden evenwel
ingekaderd door de regeling over draagmoederschap en de algemene uitgangspunten voor
het rechtsverkeer, meer in het bijzonder artikel 40 van Boek 3 BW. Op basis van dit
artikel is een rechtshandeling nietig wanneer inhoud of strekking in strijd is met
de goede zeden of de openbare orde. Dit betreft in ieder geval afspraken over situaties
waarin door de draagmoeder een abortus zou moeten worden overwogen, of over het afbreken
van de zwangerschap op verzoek van de wensouders. Dit soort afspraken zijn nooit afdwingbaar.
Wel afdwingbaar daarentegen zijn bijvoorbeeld afspraken, evt. gekoppeld aan een boeteclausule,
over het afzien van alcoholgebruik en andere middelen, tot het informeren van wensouders
over het verloop van de zwangerschap of de medewerking aan een DNA-verwantschapsonderzoek.
Eventuele procedures over het nakomen van de afspraken in de draagmoederschapsovereenkomst
zullen langs het reguliere overeenkomstenrecht dienen te verlopen tenzij hiervoor
een specifieke voorziening bestaat, zoals in het tweede lid van dit artikel en de
regeling voor de herroeping van de gerechtelijke toekenning ouderschap na draagmoederschap
(artikel 220). Voor nakoming van afspraken omtrent de omgang tussen kind en draagmoeder
geldt na de geboorte de regeling in artikel 377a. Indien in de draagmoederschapsovereenkomst
afspraken zijn gemaakt over periodieke omgang tussen het kind en de draagmoeder, dan
kan daaruit een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 377a worden afgeleid.84 Daarmee zal de draagmoeder in beginsel ontvankelijk zijn in een omgangsverzoek. Indien
een dergelijk verzoek pas na langere tijd wordt gedaan, zal de rechter dienen te beoordelen
of nog steeds sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de draagmoeder
en het uit haar geboren kind. De rechter zal voor de beoordeling van die vraag ook
oog moeten hebben voor andere omstandigheden van het geval die relevant kunnen zijn.
Met name de vraag of en voor hoe lang de afgesproken omgangsregeling na de geboorte
(niet) is nagekomen zal daarbij een rol kunnen spelen.
In artikel 221, tweede lid, is daarbij geregeld dat door de herroeping van de gerechtelijke
toekenning van het ouderschap geen vordering ontstaat tot teruggave van de vergoeding
van de kosten die waren verbonden aan het draagmoederschap en de reeds ontvangen tegemoetkoming.
Zie hiervoor verder de toelichting bij artikel 221.
In het tweede lid van artikel 216 is voorts geregeld dat vanaf de indiening van het
verzoek tot gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap, de wijziging
van de draagmoederschapsovereenkomst op de onderdelen a, b, c en e genoemd in het
eerste lid enkel mogelijk is door de rechtbank op verzoek van de draagmoeder of een
of beide wensouder(s). Daarmee wordt verzekerd dat de rechtbank beslist op basis van
de actuele afspraken tussen partijen. De afspraken over kostenvergoeding, tegemoetkoming,
beschikbaarheid van juridisch advies, verzekering van de draagmoeder en herkomst van
zaad- of eicellen zijn belangrijke randvoorwaarden voor de beoordeling van zowel het
belang van het kind als de positie van draagmoeder en wensouders binnen het draagmoederschapstraject.
Wijziging van deze onderdelen is daarom vervolgens enkel mogelijk door de rechtbank.
Wijziging van de draagmoederschapsovereenkomst na toewijzing van het verzoek om gerechtelijke
toekenning van ouderschap is om dezelfde reden eveneens alleen mogelijk door de rechtbank.
Voor wijziging van afspraken over de omgang tussen kind en draagmoeder geldt de eis
van rechterlijke tussenkomst niet. Afspraken op dit punt worden met name vereist om
te verzekeren dat partijen een gelijk beeld hebben over het al dan niet bestaan van
contact na de geboorte, niet om daarbij te verzekeren dat wordt afgesproken dat er
daadwerkelijk contact plaatsvindt. Dergelijke afspraken zullen veelal om praktische
redenen aan wijziging onderhevig zijn. Wil men in onderling overleg die afspraken
aanpassen, dan voegt rechterlijke interventie daar niets aan toe.
Artikel 217
De beschikking wordt gezonden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats
van de draagmoeder. Dit waarborgt dat het bestaan van de beschikking bekend zal worden
bij de ambtenaar van de burgerlijke stand die de geboorteakte opmaakt. Wordt het kind
geboren in een andere gemeente dan de woonplaats van de draagmoeder, dan volgt uit
het werkproces van de ambtenaar van de burgerlijke stand dat navraag wordt gedaan
bij de woonplaats van de draagmoeder of er een erkenning heeft plaatsgevonden. Ook
het bestaan van de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap zal
op deze wijze bekend kunnen raken bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van een
andere gemeente dan de woonplaats van de draagmoeder. Er is niet voorzien in de door
de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken voorgestelde specifieke voorziening voor
het bewaren of houden van de beschikking door de ambtenaar van de burgerlijke stand
voorafgaand aan de geboorte. De situatie voor deze beschikkingen verschilt niet wezenlijk
van de bewaring van akten bij een prenatale erkenning. Dit wetsvoorstel vormt daarmee
op zich geen aanleiding tot het treffen van specifieke voorzieningen op dit punt.
Het is primair aan de betrokkenen om bij de geboorteaangifte te wijzen op het bestaan
van de gerechtelijke toekenning van ouderschap aan de wensouders.
De beschikking en de (eventueel door de rechtbank gewijzigde) overeenkomst worden
tevens opgenomen in het draagmoederschapsregister als bedoeld in artikel 223. Daartoe
zendt de griffier de beschikking en de (gewijzigde) overeenkomst aan het register.
Als de rechtbank na toekenning van het ouderschap na draagmoederschap de draagmoederschapsovereenkomst
heeft gewijzigd, zendt de griffier de beschikking en de gewijzigde overeenkomst eveneens
aan het register.
Artikel 218
In het eerste lid van dit artikel wordt de werkingsperiode van de toekenning van het
ouderschap geregeld. De toekenning heeft in beginsel slechts eenmalig effect, en wel
op de eerste zwangerschap waaruit één of meer kinderen levend worden geboren. Uit
artikel 2 zou volgen dat de toekenning geen effect heeft bij een niet levend geboren
kind. Om te voorkomen dat een levenloos geboren kind als kind van de draagmoeder zou
worden geregistreerd, en niet als kind van de wensouders, is bepaald dat de toekenning
van het ouderschap tevens werkt voor het ouderschap van een levenloos geboren kind.
Voor een eventueel nieuw draagmoederschapstraject zal dan ook opnieuw een gerechtelijke
toekenning van ouderschap na draagmoederschap moeten worden verzocht. De rechter zal
alsdan opnieuw alle vereisten afzonderlijk toetsen. Aan het verslag van de voorlichting
en counseling is een geldigheidsduur verbonden van vier jaar. Het verslag dat ten
behoeve van de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap met betrekking
tot het verzoek is overgelegd, zal daarmee ook in een eventueel kort daarop volgend
draagmoederschapstraject dienst kunnen doen, maar gelet op de waarde van de counseling
is een zekere geldigheidsduur wenselijk geacht.
De werking van de beschikking van de rechter is in duur beperkt tot een periode van
drie jaar. Deze beperkte duur hangt samen met het gegeven dat de omstandigheden van
zowel draagmoeder als wensouders na de toekenning kunnen veranderen en het wenselijk
is dat deze periodiek opnieuw aan een beoordeling worden onderworpen. Een periode
van drie jaar impliceert dat de draagmoeder zwanger dient te zijn geworden in de periode
tot ca. 26 maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking houdende
toekenning van het ouderschap. Hiermee is het ook voor de burgerlijke stand duidelijk
tot wanneer de beschikking werkt, zodat op een geboorteakte van het uit de draagmoeder
geboren kind de juiste personen als ouders worden vermeld.
Het tweede lid maakt duidelijk dat de gerechtelijke toekenning van het ouderschap
werkt vanaf de geboorte. Met de verwijzing naar artikel 2 wordt verduidelijkt dat
de werking vanaf de geboorte er niet aan in de weg staat dat het kind bijvoorbeeld
erfgenaam kan zijn van een der wensouders, indien deze tijdens de zwangerschap komt
te overlijden. Andersom is het ongeboren kind niet met toepassing van artikel 2 van
rechtswege erfgenaam van de draagmoeder.
Artikel 219
Deze bepaling is gebaseerd op artikel 229, vierde lid, waarin eenzelfde regeling is
opgenomen voor gezag na adoptie. De bepaling maakt duidelijk dat na draagmoederschap
beide ouders het gezag over het kind uitoefenen.
Artikel 220
In dit artikel wordt de mogelijkheid geregeld voor de herroeping van de gerechtelijke
toekenning van het ouderschap op verzoek van één van de partijen. De regeling vormt
een lex specialis ten opzichte van (onderdelen van) de regeling in artikel 390 en
391 Rv. Is er nog geen zwangerschap of heeft de zwangerschap niet geleid tot de geboorte
van een levend kind, dan is herroeping altijd mogelijk (eerste lid).
Het tweede lid geeft het criterium voor herroeping van de gerechtelijke toekenning
van het ouderschap op verzoek van de draagmoeder. Dit is mogelijk in geval van bedreiging,
dwaling of bedrog, of bij wijziging van omstandigheden. In alle gevallen zal de rechtbank
moeten beoordelen of zij herroeping het meest in het belang van het kind vindt. De
rechtbank zal daarbij naast de aard van de gewijzigde omstandigheden (of de bedreiging,
de dwaling of het bedrog) mede in aanmerking kunnen nemen of er een genetische band
tussen draagmoeder en kind bestaat.
Het derde lid ziet op een verzoek van de wensouders of – als een verzoek na de geboorte
van het kind wordt gedaan – de ouders. Met de regeling is aangesloten bij andere onderdelen
van het afstammingsrecht: in geval van een genetische band of instemming met een daad
die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, bestaat een niet te ontlopen
verantwoordelijkheid voor het kind. Daar is bij draagmoederschap in beginsel sprake
van. De ontstane afstammingsband is dan ook niet zonder meer aan te tasten. Een dergelijk
verzoek is alleen mogelijk indien de wensouder niet de biologische ouder van het kind
is en er sprake is van bedreiging, dwaling of bedrog bij het verzoek tot gerechtelijke
toekenning van het ouderschap, of indien de wensouders nadien zijn bedrogen door de
draagmoeder omtrent de wijze waarop de zwangerschap tot stand is gekomen. Dit is breder
dan enkel bedrog omtrent het bestaan van een verwekker, maar ziet ook op de omstandigheden
rond IVF of donorbevruchting zonder verwekkerschap. Het dient evenwel te gaan om bedrog
door de draagmoeder. Onzorgvuldigheid of bedrog van de ivf-kliniek leidt niet tot
een wijziging van de afstamming. Het is de verantwoordelijkheid van de wensouders
om, indien er reden bestaat te twijfelen aan de omstandigheden van de totstandkoming
van de zwangerschap, tijdig een DNA-test te doen uitvoeren.
Bedrog door de draagmoeder en een herroeping van de gerechtelijke toekenning van het
ouderschap kunnen aanleiding zijn voor zorgen over het toekomstige welzijn van het
kind bij de draagmoeder. In deze situatie kan een beroep worden gedaan op de reguliere
kinderbeschermingsmaatregelen. Het verzoek op grond van het derde lid kan ook afkomstig
zijn van één van de wensouders. De herroeping ziet in dat geval enkel op de afstammingsrelatie
tussen het kind en die ouder. De gevolgen van de herroeping van de gerechtelijke toekenning
van het ouderschap zijn geregeld in artikel 221. Na herroeping geldt het reguliere
afstammingsrecht.
Het vierde lid en vijfde lid komen overeen met de bestaande vernietigingsmogelijkheid
bij erkenning of de ontkenning van het ouderschap, met een aangepaste termijn van
drie maanden. Is de wensouder of ouder overleden dan kan een kind of ouder van de
wensouder/ouder een dergelijk verzoek doen. Er bestaat bij draagmoederschap slechts
een beperkte periode voor een verzoek tot herroeping van de toekenning van het ouderschap.
Die beperkte periode geldt in alle gevallen, ook als bedrog pas na de periode van
drie maanden aan het licht komt. Anders dan bij andere vormen van herroeping of vernietiging
van ontstane afstammingsbanden, wordt ook de band met de geboortemoeder bij draagmoederschap
doorgesneden. De geboortemoeder heeft het kind immers niet gedragen met het oog op
eigen toekomstig moederschap. Met de beperkte verzoekperiode wordt daarom beoogd zo
snel mogelijk zekerheid te bieden over de afstamming van het kind. Ook de versnelde
behandeling van het verzoek, op grond van het zesde lid, hangt daarmee samen. De Raad
voor de rechtspraak heeft nog gewezen op de mogelijkheid van een uitzondering op de
termijn, indien op grond van medische zaken die het gevolg zijn van de bevalling een
verlenging van de termijn gerechtvaardigd is. Bij het bepalen van de termijn van drie
maanden is een afweging gemaakt tussen het belang van rechtszekerheid voor het kind
en andere betrokkenen en het belang van de draagmoeder bij een mogelijkheid om terug
te komen op de eerdere afspraken. Daarbij is ook gekeken naar de ervaringen van de
raad voor de kinderbescherming bij binnenlandse adoptie; als wordt teruggekomen op
het voornemen tot afstand komt dit het meest voor gedurende de eerste drie maanden
na de geboorte van het kind. Het belang van rechtszekerheid heeft hierbij zwaar gewogen.
Maar zoals dat ook geldt voor andere termijnen in het familierecht, valt niet uit
te sluiten dat zich uitzonderlijke situaties kunnen voordoen op grond waarvan een
termijnoverschrijding op grond van artikel 8 EVRM zal moeten worden geaccepteerd.
Er is van afgezien om hiervoor een specifieke voorziening te treffen, nu de omstandigheden
waaronder een dergelijke afwijking noodzakelijk moet worden geacht zich niet laten
voorspellen.
Bij een procedure op grond van artikel 220 lid 2 en verder is er reeds een al dan
niet geboren kind. Daarom is, anders dan bij het verzoek tot gerechtelijke toekenning
van ouderschap na draagmoederschap, artikel 212 wel van toepassing. Er zal in deze
zaken dus een bijzondere curator moeten worden benoemd die het kind in de procedure
vertegenwoordigt.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft erop gewezen dat onduidelijkheid
kan bestaan over de verhouding tussen de herroeping van de gerechtelijke toekenning
van het ouderschap na draagmoederschap en de ontbinding of opzegging van de draagmoederschapsovereenkomst.
Met name werd de vraag gesteld of ontbinding en opzegging mogelijk is, en wat het
gevolg daarvan zou zijn. Het zevende lid maakt duidelijk dat de overeenkomst enkel
opgezegd of ontbonden kan worden in het kader van de herroeping. Omdat het ontbinden
van de overeenkomst kan leiden tot vragen over de betekenis voor lopende verplichtingen
tussen wensouders en draagmoeder, is tevens opgenomen dat de rechtbank de gevolgen
van de herroeping voor de draagmoederschapsovereenkomst regelt. De rechtbank is daarbij
niet gebonden aan het verzoek van de draagmoeder of wensouders. Ook ambtshalve kan
de rechter een regeling treffen als de wenselijkheid daarvan blijkt bij de behandeling
van het herroepingsverzoek.
Artikel 221
Dit artikel regelt de gevolgen van de door de rechter herroepen gerechtelijke toekenning
van het ouderschap na draagmoederschap. Die gevolgen zijn dezelfde als die zijn verbonden
aan de ontkenning van het ouderschap en de vernietiging van de erkenning; de toekenning
wordt geacht geen gevolg te hebben gehad. Te goeder trouw door derden verkregen rechten
worden niet geschaad en het ontstaan van een vordering tot teruggave van kosten van
verzorging en opvoeding wordt uitgesloten. De regel is aangevuld in die zin dat is
bepaald dat door de herroeping geen vordering ontstaat tot teruggave van de vergoeding
van de kosten die zijn verbonden aan het draagmoederschap en de reeds ontvangen tegemoetkoming.
Hiermee wordt de vrije instemming van de draagmoeder gewaarborgd tot en met de termijn
van drie maanden na de geboorte van het kind waarin zij op basis van gewijzigde omstandigheden
kan terugkomen op haar intentie. Zij hoeft niet te vrezen dat hierdoor een terugbetalingsverplichting
ontstaat jegens de ouders. Dit betreft alle kosten die door de wensouders zijn vergoed
aan de draagmoeder of anderszins zijn gemaakt in het kader van het draagmoederschap
als ook de betaalde tegemoetkoming. Hierbij is een afweging gemaakt tussen enerzijds
een risico op misbruik door de draagmoeder en anderzijds de noodzakelijke vrije instemming
van de draagmoeder gedurende het gehele traject. De rechterlijke beoordeling vooraf,
en bij nieuw opgekomen bezwaren tevens achteraf, vormt een afdoende waarborg tegen
een eventueel risico op misbruik door de draagmoeder.
In de verhouding tussen de oorspronkelijke wensouder en het kind geldt de regeling
die bekend is van de regeling bij de vernietiging van de erkenning en de gegrondverklaring
van de ontkenning van het ouderschap. Het derde lid bepaalt dat door de herroeping
van de gerechtelijke toekenning van het ouderschap geen vordering tot teruggave van
kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud ontstaat, noch
tot teruggave van ontvangen tegemoetkoming of het krachtens vruchtgenot genotene.
Dit betekent bijvoorbeeld dat betaalde onkostenvergoedingen, kosten voor juridische
bijstand, counseling of anderszins begeleiding, niet kunnen worden teruggevorderd
van de draagmoeder in het geval zij zich op enig moment terugtrekt uit het draagmoederschapstraject.
Omgekeerd, en meer theoretisch, kan het kind geen teruggave vorderen van de oorspronkelijke
wensouder van hetgeen hij/zij krachtens vruchtgenot van het vermogen van het minderjarige
kind heeft ontvangen. Deze regel fixeert dus de vermogensrechtelijke stand van zaken
zoals die op het moment van de herroeping is. De betrokkenen zullen doorgaans immers
geen rekening hebben gehouden met deze gebeurtenis. Voorts ontstaat geen verplichting
tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen die reeds verbruikt of verteerd
zijn.
In het vierde lid is artikel 217 van overeenkomstige toepassing verklaard. Daardoor
zal een herroeping van de toekenning tevens worden opgenomen in het draagmoederschapsregister,
waardoor deze gegevens voor het kind op termijn achterhaalbaar zullen zijn. Tevens
is duidelijk dat de herroeping wordt gezonden aan de ambtenaar van de burgerlijke
stand van de woonplaats van de draagmoeder. Deze zal de herroeping verwerken op de
geboorteakte, dan wel ter verwerking aldaar doorzenden aan de gemeente waar de geboorteakte
van het kind is opgemaakt.
Artikel 222
Dit artikel regelt de mogelijkheid om op verzoek van het kind het ouderschap ontstaan
door de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap te beëindigen.
Gelet op de in artikel 220 en 221 geregelde herroeping van de gerechtelijke toekenning
van ouderschap na draagmoederschap, welke terugwerkende kracht heeft, is hier gekozen
voor de term beëindiging om duidelijk te laten uitkomen dat de beëindiging geen terugwerkende
kracht heeft. De mogelijkheid van beëindiging van het ouderschap staat enkel open
voor het geval er geen genetische band bestaat tussen de ouder en het kind, net zoals
het geval is bij ouderschap dat van rechtswege is ontstaan door een huwelijk of geregistreerd
partnerschap of ouderschap na erkenning. Anders dan bij deze laatste twee vormen van
ouderschap, heeft in dit geval een rechter de wenselijkheid van het ontstaan van het
ouderschap al eerder beoordeeld. Dit rechtvaardigt dat de mogelijkheid van beëindiging
van het ouderschap op verzoek van een kind pas open komt te staan na het bereiken
van de meerderjarigheid. De termijn voor de indiening van het verzoek tot beëindiging
is in beginsel drie jaar. Uit de jurisprudentie blijkt dat op grond van artikel 8
EVRM hiervan kan worden afgeweken wanneer dit in bijzondere gevallen in het belang
van het kind noodzakelijk is.85 Het neerleggen van een termijn in het nieuwe artikel 222 beoogt niet om een verandering
aan te brengen in de bestaande jurisprudentielijn. Die lijn is van overeenkomstige
toepassing op de in dit artikel gestelde termijn. Tevens is met het oog op het verzamelen
van statistische gegevens ten behoeve van wetenschappelijk en statistisch onderzoek
voorzien in verwerking van de beëindiging van het ouderschap in het register bedoeld
in artikel 223.
§4 Draagmoederschapsregister
Artikel 223
Artikel 223 biedt in het eerste lid een algemene grondslag voor het draagmoederschapsregister.
Dit register wordt gehouden door de Minister voor Rechtsbescherming of een bij amvb
aan te wijzen houder, waarbij genoemde Minister in het kader van de Algemene verordening
gegevensbescherming (AVG) verwerkingsverantwoordelijke is en de aan te wijzen houder
de verwerker. Op het moment van opstellen van het voorstel van wet is nog niet duidelijk
waar het register zal worden gehouden, reden waarom de keuze hiervoor nog open wordt
gehouden. Het derde lid omvat de doelbepaling van het register. Het primaire doel
van het draagmoederschapsregister, opgenomen onder a, is het toegang bieden aan het
kind, al dan niet via diens wettelijke vertegenwoordiger, tot informatie over diens
biologische of genetische afstamming en ontstaansgeschiedenis. Dit doel omvat tevens
het verstrekken van gegevens van betrokkenen aan het kind om mogelijk toekomstig contact
te faciliteren.
Onder b is het secundaire doel van het register opgenomen: het verkrijgen van meer
inzicht in het aantal keer en de voorwaarden waaronder draagmoederschap voorkomt in
Nederland of in het buitenland plaatsvindt op verzoek van inwoners van Nederland.
Vanuit het oogpunt van transparantie en rechtszekerheid is, op advies van de Autoriteit
persoonsgegevens, dit doel expliciet in de wet opgenomen. Met de mogelijkheid van
statistisch en wetenschappelijk onderzoek kan recht worden gedaan aan de in artikel XIII
van de wet aangekondigde evaluatie van de doeltreffendheid en effecten van de wet
in de praktijk. Zonder gebruik van de gegevens uit het register is een dergelijk onderzoek
niet goed mogelijk. Een dergelijk onderzoek wordt noodzakelijk geacht om te bezien
of de wet voldoet aan de daarmee beoogde doelstelling van het bieden van voldoende
bescherming aan kind, draagmoeder en andere betrokkenen. Ter bescherming van het recht
op privacy van betrokkenen van wie de persoonsgegevens zijn opgenomen in het register,
is in artikel 224 voorgeschreven dat een verstrekking van gegevens aan derden enkel
mogelijk is op zodanige wijze dat de anonimiteit is gewaarborgd.
In het vierde lid wordt tevens een grondslag geboden voor het opnemen van bijzondere
persoonsgegevens. De verwerking van deze gegevens is noodzakelijk in het belang van
de toegang tot de afstammingsgegevens en ontstaansgeschiedenis van het kind, hetgeen
een zwaarwegend algemeen belang is in de zin van artikel 9, lid 2, onder 9 van de
AVG. Op voorhand is niet limitatief op te sommen welke bijzondere persoonsgegevens
hierbij verwerkt zullen kunnen worden, maar in ieder geval zal het kunnen gaan om
gezondheidsgegevens verband houdend met de redenen voor het draagmoederschap, eventueel
genetische gegevens in het kader van DNA-verwantschapsonderzoek, en indirect zal soms
ook informatie over ras of etnische afkomst en over iemands seksuele gerichtheid af
te leiden kunnen zijn uit deze gegevens. De tenminste op te nemen gegevens zullen
bij of krachtens amvb worden bepaald, op grond van artikel 225. In het vierde lid
wordt tevens een opsomming gegeven van de betrokkenen van wie gegevens kunnen worden
opgenomen. Van de levensgezel van de draagmoeder kunnen persoonsgegevens worden opgenomen,
gelet op de eis van instemming van die persoon op grond van artikel 215, eerste lid,
onder l. Voor de opname van bijzondere persoonsgegevens van deze persoon is geen aanleiding.
In het vijfde lid worden documenten genoemd die in ieder geval in het draagmoederschapsregister
worden opgenomen, voor zover beschikbaar.
In het zesde lid wordt ten slotte de bewaartermijn bepaald. Met een termijn van honderd
jaar vanaf de dag dat het kind wordt geboren, wordt gewaarborgd dat een kind in alle
levensfases toegang kan verkrijgen tot deze gegevens.
Artikel 224
Artikel 224 regelt de verstrekking van gegevens aan het kind (vanaf 16 jaar) en diens
wettelijke vertegenwoordiger (voordat het kind 16 jaar of ouder is). Voor de bepaling
van de leeftijdsgrens is aangesloten bij artikel 3 Wdkb. De houder van het register
is ervoor verantwoordelijk dat wordt voorzien in een deskundige begeleiding bij de
verstrekking, vergelijk artikel 2 lid 7 Wdkb. De verstrekking geschiedt kosteloos.
Anders dan onder de Wdkb worden betrokkenen van wie de gegevens worden verstrekt hiervan
niet afzonderlijk op de hoogte gesteld. Bij draagmoederschap gaat het om de verstrekking
van gegevens die al bekend zijn bij betrokkenen. Er bestaat geen mogelijkheid voor
betrokkenen om bezwaar te maken tegen verstrekking van de gegevens aan het kind of
diens wettelijke vertegenwoordiger.
Artikel 224 biedt ten slotte ook een grondslag voor de verstrekking van gegevens aan
derden, voor wetenschappelijke en statistische onderzoeksdoeleinden. In dat geval
is verstrekking enkel mogelijk op een wijze dat de anonimiteit van de betrokkenen
is gewaarborgd.
Artikel 225
In het eerste lid van dit artikel wordt de grondslag geboden voor een nadere regeling
van het draagmoederschapsregister bij of krachtens amvb. In navolging van artikel 9,
lid 2, onder g, AVG wordt daarbij tevens een grondslag geboden voor het nemen van
passende en specifieke maatregelen ter bescherming van de belangen van diegenen van
wie persoonsgegevens zijn opgenomen. Deze verplichting geldt sowieso voor de bijzondere
persoonsgegevens opgenomen in het register, maar gelet op de aard van de gegevens
ligt het in de rede om een vergelijkbaar hoog beschermingsregime te voorzien voor
alle persoonsgegevens opgenomen in het register.
In het tweede lid wordt een grondslag geboden voor de mogelijkheid dat opname van
gegevens in het register zich niet beperkt tot kinderen geboren na een gerechtelijke
toekenning van ouderschap na draagmoederschap. Ook kinderen geboren uit een draagmoeder
bij wie van een gerechtelijke toekenning in de zin van deze wet geen sprake is, kunnen
belang hebben bij de mogelijkheid van het achterhalen van de eigen ontstaansgeschiedenis.
Of, en onder welke voorwaarden opname van gegevens van ook deze groep in het register
mogelijk kan worden gemaakt staat op dit moment nog niet vast. Daarom is voor deze
groep, die zich ook uitstrekt tot draagmoederschap vóór inwerkingtreding van deze
wet, in het tweede lid enkel een grondslag opgenomen om rekening te houden met de
mogelijkheid van toekomstige opname van gegevens. In dat geval is, overeenkomstig
het daartoe strekkende advies van Autoriteit persoonsgegevens, wel de uitdrukkelijke
toestemming van iedere betrokkene van wie gegevens worden opgenomen in het register
vereist. Daarmee wordt recht gedaan aan het verschil tussen een situatie waarin alle
betrokkenen hebben meegewerkt aan het verzoek tot gerechtelijke toekenning van het
ouderschap na draagmoederschap, hetgeen ook instemming met de opname van gegevens
in het register impliceert, en overige situaties waarin betrokkenen niet op voorhand
hiermee rekening hebben kunnen houden.
I Artikel 228
Met deze toevoeging aan artikel 228 wordt gewaarborgd dat bij adoptie na draagmoederschap,
dus bij het niet volgen van de specifieke route voor afstamming na draagmoederschap
toch vergelijkbare eisen worden gesteld. Specifiek gaat het om de eis dat een zorgvuldig
tot stand gekomen draagmoederschapsovereenkomst wordt overgelegd bij het adoptieverzoek,
dat de voorlichting en counseling is gevolgd, dat tenminste één van de wensouders
de genetische ouder van het kind is tenzij dat onmogelijk is, dat de identiteit van
zaadcel- en eiceldonor achterhaalbaar is en dat niet blijkt dat meer is betaald dan
de op basis van de amvb maximale redelijke vergoeding. Daarmee wordt voorkomen dat
eenvoudig voorbij gegaan kan worden aan de in de draagmoederschapsregeling gestelde
eisen. Tevens is opname van de beschikking en andere stukken in het draagmoederschapsregister
gewaarborgd. De rechter zal deze eisen dienen te betrekken bij zijn toetsing van het
kennelijke belang van het kind bij de adoptie. Het recht van betrokkenen op eerbiediging
van hun familie- en gezinsleven, zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM, kan daarbij
in overeenstemming met vaste rechtspraak in een individueel geval voor de rechter
aanleiding vormen voor afwijking van een eis.
J en K Artikelen 247 en 248
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 18 maart 201686 reeds overwogen dat het geven van informatie over de afstamming («statusvoorlichting»)
tot de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk welzijn en de persoonlijke
ontwikkeling van het kind behoort. Het is daarom aan de ouder met gezag om het kind
die informatie te geven. In beginsel is het aan deze ouder voorbehouden het daartoe
geschikte moment te bepalen. Daarbij dient evenwel het belang van het kind voorop
te staan. Ouderlijk gezag is weliswaar een aan de ouders toekomend «recht», maar dit
recht is gegeven in het belang van het kind en kan daarom niet los worden gezien van
de verplichting dat belang te dienen, aldus de Hoge Raad in zijn uitspraak. De Staatscommissie
Herijking ouderschap sloot bij deze uitspraak aan door voor te stellen dit recht van
kinderen als informatieverplichting voor de gezagsdragers te expliciteren in artikel 247.
De door de Staatscommissie geopperde term «informatie over de ontstaansgeschiedenis»
is niet overgenomen, omdat deze term onvoldoende aansluit bij het normale spraakgebruik.
Daarom is gekozen voor «voorlichting over de afstamming». In lijn met het advies van
de Staatscommissie moet «voorlichting over de afstamming» in dit verband ruim worden
uitgelegd. Met informatie over de afstamming wordt hierbij in ieder geval bedoeld:
gegevens over de genetische ouders van het kind (waaronder mogelijke zaadcel- en/of
eiceldonoren), en de eventuele niet-genetisch verwante geboortemoeder, waaronder persoonsidentificerende
gegevens, medische gegevens en gegevens die een beeld geven van de persoon van de
geboortemoeder. Daarnaast behoort ook informatie over de instanties of personen die
hebben bemiddeld of medische assistentie hebben verleend bij de zwangerschap tot informatie
over de afstamming van een kind.
Van de ouders met gezag mag worden verwacht dat zij het kind bijtijds voorlichten
en indien van toepassing doorverwijzen naar het draagmoederschapsregister, bedoeld
in artikel 223. De voorlichtingsplicht is, in navolging van de jurisprudentie van
de Hoge Raad op dit punt, niet gekoppeld aan het ouderschap op zich, maar aan het
gezag. Gesteld kan worden dat ouderschap op zich leidt tot verantwoordelijkheid voor
het kind én voor de afstammingsvoorlichting.87 Dit betreft een mogelijk bestaande morele verplichting voor ouders om mee te werken
aan de voorlichting indien de voogd of ouder met gezag de tijd gekomen acht voor die
voorlichting. Een zelfstandige juridische verplichting voor de ouder zou evenwel het
primaat doorkruisen van de gezagdrager bij de zorg voor het geestelijk welzijn en
persoonlijke ontwikkeling van het kind. Om die reden is afgezien van een juridische
verplichting voor de (biologische) ouder zonder gezag.
Op grond van artikel 248 rust ook op de voogd de verplichting erop toe te zien dat
het kind wordt voorgelicht over diens afstamming. Dit sluit aan bij het gegeven dat
de voogd dient te bepalen wanneer afstammingsvoorlichting moet worden gegeven, maar
in veel gevallen deze informatie beter afkomstig zal zijn van de ouder. Het is aan
de voogd om hier op zorgvuldige wijze invulling aan te geven. De verplichting van
de voogd betreft de bij hem of haar aanwezige kennis op dit punt: het vergt behoudens
uitzonderlijke omstandigheden geen zelfstandig onderzoek naar de afstamming van het
kind.
Artikel II Boek 7 BW
A Artikel 635
Deze bepaling houdt verband met het wensouderverlof dat in de Wet arbeid en zorg wordt
opgenomen. Het betreft de aanspraak op vakantie in de periode dat wensouderverlof
wordt genoten. Voorgesteld wordt dat een werknemer ook vakantie opbouwt over de periode
dat hij een uitkering krijgt wegens wensouderverlof. Dit is onder andere ook voor
het adoptie- en pleegzorgverlof geregeld. Over het gedeelte van het wensouderverlof
waarover de werknemer geen uitkering geniet, bouwt de werknemer geen vakantie op,
tenzij de werkgever het wensouderverlof (gedeeltelijk) doorbetaalt. In dat geval vindt
(over dat gedeelte) wel vakantieopbouw plaats (ongeacht de hoogte van de doorbetaling).
B Artikel 670
Ook deze bepaling houdt verband met de Wet arbeid en zorg. Voorgesteld wordt dat de
werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen wegens de omstandigheid dat de
werknemer zijn recht op wensouderverlof geldend maakt. Dit geldt ook voor andere verlofvormen
uit de Wet arbeid en zorg.
Artikel III Boek 10 BW
A Artikel 94
Aan artikel 94 wordt gewijzigd om buiten twijfel te stellen dat in geval er sprake
is van gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap, uitsluitend familierechtelijke
betrekkingen tussen de wensouders en het kind ontstaan.
B Artikel 98a
Met artikel 98a wordt het advies van de Staatscommissie IPR gevolgd om een afzonderlijke
conflictregel voor draagmoederschap te formuleren in titel 5 van Boek 10. In navolging
van het advies van de Staatscommissie IPR is daarbij gekozen voor gleichlauf: de Nederlandse rechter past Nederlands recht toe. Hiermee wordt gewaarborgd dat
alle waarborgen uit de regeling, voor zowel het kind als de vrije instemming van de
draagmoeder naar Nederlands recht zullen worden beoordeeld. Deze regeling geldt voor
de draagmoederschapsovereenkomst als een specialis ten opzichte van artikel 154, de
verwijzingsregeling van de Verordening Rome I88 is daardoor niet van overeenkomstige toepassing op deze overeenkomst.
Daarbij komt dat uit de materiële eisen van de draagmoederschapsregeling volgt dat
deze regeling enkel toegankelijk is voor zover het draagmoederschap in hoofdzaak met
de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Hierbij past een eenzijdige conflictregeling
waarin de Nederlandse rechter het Nederlandse recht toepast. Een ander bepalend argument
om te kiezen voor toepassing van het gleichlauf-beginsel, is dat internationaal zeer
verschillend wordt gedacht over draagmoederschap. Een meerzijdige conflictregel die
kan leiden tot de toepasselijkheid van een buitenlands rechtsstelsel dat mogelijk
draagmoederschap niet kent, stuit daarmee op bezwaren van onwerkbaarheid, onuitvoerbaarheid
en mogelijk niet te rechtvaardigen beperkingen, zoals tevens is overwogen door de
Staatscommissie IPR.
C Artikel 101a
Er wordt onderscheid gemaakt tussen de vraag welk recht van toepassing is op de afstamming
van een kind geboren uit een draagmoeder in Nederland (artikel 98a) en de erkenning
van een beslissing dan wel akte waaruit de afstamming van een kind geboren uit een
draagmoeder in het buitenland blijkt (artikelen 100, 101 en 101a). Dit onderscheid
sluit aan bij het onderscheid tussen de regeling van artikelen 92–99 die verwijzingsregels
bevatten voor andere wijzen waarop afstammingsrelaties tot stand komen (geboorte binnen
huwelijk, erkenning, gerechtelijke vaststelling ouderschap) en de bestaande regeling
in artikel 100 en 101 waarin is neergelegd hoe omgegaan wordt met buitenlandse rechterlijke
beslissingen en akten.
De Staatscommissie IPR overwoog eerder dat de artikelen 100 en 101 beide voorzien
in de mogelijkheid om erkenning te weigeren op grond van kennelijke onverenigbaarheid
met de openbare orde. Zij is van mening dat in alle situaties een openbare orde-toets
zal moeten worden aangelegd en dat deze openbare orde-toets in alle gevallen dezelfde
zou moeten zijn. De Staatscommissie heeft zich daarbij afgevraagd of er voor draagmoederschap
behoefte bestaat aan een concrete invulling van de openbare orde, of dat volstaan
kan worden met een «open» formulering. Daarbij bestond vooral de vraag of er al dan
niet minimumwaarborgen moeten worden geformuleerd om (buitenlands) draagmoederschap
te kunnen erkennen. Deze vraag is relevant vanwege de vele fundamentele belangen die
in het geding kunnen zijn zowel van het kind als aan de zijde van de draagmoeder en
van de wensouders, alsook vanwege de ethische en gezondheidsaspecten die bij draagmoederschap
aan de orde kunnen zijn.
Gekozen is voor een nieuw artikel 101a voor de erkenning van draagmoederschap, dat
deels een afwijking vormt op (leden een en twee) en deels een aanvulling biedt (leden
drie en vier) op het algemene regime van artikelen 100 en 101. Uitgangspunt daarbij
is dat de erkenning van een afstammingsrelatie uit draagmoederschap altijd verloopt
via een beoordeling door de rechter (leden 1 en 2). Er is daarmee in beginsel géén
van rechtswege erkenning van deze afstammingsrelatie. Hierop is vervolgens een uitzondering
geformuleerd in lid 3. Van rechtswege erkenning is wel aan de orde indien de gegevens
over de afstamming voor het kind achterhaalbaar zijn of binnen een redelijke termijn
zullen worden, er een genetische verwantschap bestaat tussen kind en tenminste één
van de wensouders en er een rechterlijke beslissing aan de afstammingsrelatie ten
grondslag ligt (lid 3 onderdeel a). Dit komt overeen met de aanbeveling van de Staatscommissie
Herijking ouderschap dat internationaal draagmoederschap dat tot stand is gekomen
na een rechterlijke toets en dat ook overigens voldoet aan de uitgangspunten van de
Nederlandse regeling, in aanmerking behoort te komen voor erkenning in Nederland (aanbeveling
59). Een tweede uitzondering wordt gemaakt voor afstamming die is ontstaan in het
buitenland terwijl de gewone verblijfplaats van zowel de wensouders als de draagmoeder
buiten Nederland was gelegen. In beide gevallen blijft het algemene regime van artikel 100
of artikel 101 van toepassing: is de rechter, de ambtenaar van de burgerlijke stand,
of andere instantie bij wie de erkenningsvraag voorligt van oordeel dat kennelijk
strijd bestaat met de Nederlandse openbare orde of dat kennelijk geen behoorlijke
rechtspleging heeft plaatsgevonden, dan wordt de erkenning van de buitenlandse rechterlijke
beslissing of akte geweigerd. Dit geldt ook als het de erkenning van een rechterlijke
beslissing betreft en er wordt vastgesteld dat er kennelijk onvoldoende aanknoping
bestond met de rechtssfeer van het land van de rechter voor het aannemen van rechtsmacht.
Hieronder worden de verschillende leden en onderdelen van artikel 101a afzonderlijk
behandeld.
Leden 1 en 2
Erkenning van afstamming na draagmoederschap zal in veel gevallen alleen mogelijk
zijn na tussenkomst door de rechter. Dit is, zoals ook wel in de rechtspraak is overwogen,
gerechtvaardigd gelet op de complexiteit van deze zaken en het maatschappelijk belang.89 De erkenningsvraag kan aan de orde komen als voorvraag in het kader van een procedure,
of zelfstandig worden verzocht op grond van artikel 26 van Boek 1 BW. Met de terminologie
«als de rechter dit verklaart» wordt ook aangesloten bij de verklaring van recht op
grond van artikel 1:26 BW. Op grond van de rechterlijke beslissing dat een akte of
beslissing voor erkenning in aanmerking komt, kan vervolgens inschrijving in de registers
plaatsvinden. De procedure voor de rechter waarborgt de extra zorgvuldigheid die bij
draagmoederschap noodzakelijk is. De rechter zal daarbij moeten toetsen aan de algemene
voorwaarden van artikel 100 of 101, waaronder de vraag of er voor de rechtsmacht van
de rechter die een of meerdere beslissingen over het ouderschap van wensouder(s) heeft
genomen kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van diens land,
of een behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging aan de beslissing vooraf
is gegaan en voorts of de erkenning mogelijk onverenigbaar is met de openbare orde.
Mede in verband met de uit artikel 3 en 4 van de Rijkswet op het Nederlanderschap
voortvloeiende nationaliteitsrechtelijke gevolgen van de erkenning van in het buitenland
tot stand gekomen familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming na draagmoederschap
wordt hier expliciet opgemerkt dat de beslissing van de rechter op grond van artikel 101a
lid 1 of lid 2 een declaratoir karakter heeft.
De extra procedure vormt een prikkel om gebruik te maken van een buitenlandse procedure
die voldoet aan de basisvoorwaarden voor zorgvuldig draagmoederschap zoals die in
Nederland worden gesteld. Het is aan de wensouders om kenbaar te maken dat sprake
is van afstamming na draagmoederschap.
In het voorstel is de term «familierechtelijke betrekkingen na draagmoederschap» opgenomen.
Daarbij is niet bedoeld een wijze van totstandkoming of wijziging van die betrekkingen
uit te sluiten. Bepalend is dat sprake is geweest van draagmoederschap in de zin van
deze wet. Voor de verhouding tot adopties die in het buitenland hebben plaatsgevonden
zij verwezen naar het vijfde lid van dit artikel.
Lid 3 onderdeel a
In het derde lid zijn de uitzonderingen geformuleerd op de verplichte rechterlijke
toetsing van in het buitenland ontstaan ouderschap na draagmoederschap. Deze voorwaarden
zijn normstellend van aard en leggen vast waaraan naar het oordeel van de regering
draagmoederschap – waar ook ter wereld uitgevoerd – ten minste zou moeten voldoen.
In onderdeel a zijn daartoe de belangrijkste uitgangspunten van de Nederlandse regeling
opgenomen: achterhaalbaarheid van afstammingsinformatie, een genetische band met ten
minste één van de wensouders, een rechterlijke beoordeling, door de wensouders gevolgde
voorlichting en indien de rechterlijke beoordeling heeft plaatsgevonden vóór de geboorte
van het kind, de mogelijkheid voor de draagmoeder om de rechter na de geboorte te
laten beoordelen of het ouderschap niet alsnog bij haar zou moeten liggen. Wordt aan
deze uitgangspunten voldaan, dan is de van rechtswege erkenning van het ouderschap
na draagmoederschap aan de orde via het algemene regime van artikel 100 of 101. Bewust
is afgezien van een beoordeling van de met het draagmoederschap in het buitenland
gemaakte kosten, nu de aard van deze kosten niet eenvoudig vastgesteld kan worden
en de gemaakte kosten in het afstammingsrecht geen doorslaggevende rol spelen, noch
in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens noch in de jurisprudentie
van de Nederlandse rechters. Het betalen voor de overdracht van het ouderschap zal
moeten worden tegengaan via het strafrechtelijk kader, niet via het afstammingsrecht.
De erkenning langs de weg van artikel 101a, lid 3, onder a staat open indien zonder
nader onderzoek kan worden vastgesteld dat aan de in deze bepaling genoemde voorwaarden
is voldaan. Het is aan de (wens)ouders om hiertoe de gegevens aan te leveren. Ook
indien wel aan de genoemde basisvoorwaarden voor de van rechtswege erkenning van ouderschap
na draagmoederschap wordt voldaan, blijft weigering van de erkenning door de ambtenaar
van de burgerlijke stand of andere autoriteit waarbij de erkenningsvraag voorligt
mogelijk indien er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping
bestond met de rechtssfeer van diens land, dan wel aan die beslissing kennelijk geen
behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan (artikel 100 lid 1,
onder a en b) of indien er ondanks het voldoen aan deze voorwaarden aanwijzingen zijn
van strijd met de openbare orde (artikel 100 lid 1, onder c).
Doordat binnen Nederland een regeling wordt getroffen waarin wensouders vanaf de geboorte
als ouders op de geboorteakte staan vermeld, verzet de Nederlandse openbare orde zich
niet langer tegen het niet vermeld staan van een geboortemoeder op de geboorteakte.
Het «mater semper certa est» beginsel blijft in die zin overigens van toepassing,
dat de identiteit van de geboortemoeder wel op termijn voor het betrokken kind te
achterhalen zal moeten zijn. Ditzelfde geldt voor de overige gegevens over de genetische
afstamming. De regeling van artikel 101a, lid 3, onder a beoogt niet de openbare orde-toets
als zodanig in te vullen, al valt niet uit te sluiten dat de regeling een zekere reflexwerking
zal hebben op de toepassing van die toets op grond van artikel 100 en 101.
«Gegevens over de afstamming» houdt in dit verband in: gegevens over de genetische
afstamming van het kind (waaronder mogelijke zaadcel- en/of eiceldonoren) en de eventuele
niet-genetisch verwante geboortemoeder. Is gebruik gemaakt van een anonieme donor,
dan is een erkenning van rechtswege niet mogelijk. In de consultatiefase werd voorgesteld
dat deze gegevens bij voorkeur zouden worden opgenomen in het draagmoederschapsregister,
maar werd de mogelijkheid open gehouden dat deze gegevens pas later beschikbaar zouden
komen. Hierop is kritiek gekomen vanuit het perspectief van het recht van het kind
op afstammingsinformatie. Tevens bleek de beschikbaarheid op termijn voor de ambtenaar
van de burgerlijke stand moeilijk te beoordelen. Daarom is dit criterium in die zin
aangepast dat de informatie bij het verzoek om erkenning door de wensouders zal moeten
worden aangeleverd ter opname in het register. De gegevens zullen moeten blijken uit
gewaarmerkte stukken, zoals een rechterlijke beslissing of een notariële akte of bij
gebreke daaraan blijken uit een verklaring onder ede. Het betreft hier gegevens die
tenminste beschikbaar moeten zijn.
Voor het aantonen van de genetische verwantschap dient gebruik worden gemaakt van
betrouwbaar DNA-bewijs. Het Besluit DNA-onderzoek vaderschap is hierop van overeenkomstige
toepassing.
Voor erkenning van rechtswege na draagmoederschap is noodzakelijk dat een rechterlijke
beslissing ten grondslag ligt aan de afstamming. Een rechterlijke toets bij draagmoederschap
hoeft niet te betekenen dat de totstandkoming van de afstamming na draagmoederschap
ook is neergelegd in een rechterlijke beslissing. De Staatscommissie IPR merkt op
dat de aard van de rechterlijke beslissing kan verschillen. Er kan een rechterlijke
beslissing zijn waarin de rechter een constitutieve of declaratoire beslissing geeft
omtrent het ouderschap. Er kan een rechterlijke beslissing zijn waarin goedkeuring
wordt verleend aan het draagmoederschapstraject of aan het tot stand brengen van ouderschap
van de wensouders. In dit laatste geval zullen de afstammingsrechtelijke betrekkingen
niet volgen uit de rechterlijke uitspraak maar uit een ander aanvullend rechtsfeit
of aanvullende rechtshandeling. Ook kunnen de wensouders de juridische ouders zijn
geworden na een gerechtelijke adoptieprocedure.
Net als bij de binnenlandse procedure wordt voor de erkenning van rechtswege vereist
dat wensouders de verplichte voorlichting hebben gevolgd. Die voorlichting moet zijn
gevolgd voordat de rechterlijke procedure in het buitenland is afgerond. Op die manier
wordt verzekerd dat wensouders zich bewust zijn van de noodzakelijke waarborgen bij
een draagmoederschapstraject, ook in het buitenland. De datum van de rechterlijke
uitspraak vormt in dit kader een duidelijk, door de ambtenaar van de burgerlijke stand
eenvoudig vast te stellen, moment.
Ten slotte zal moeten blijken dat er, net als bij de Nederlandse binnenlandse procedure,
een mogelijkheid heeft bestaan voor de draagmoeder om het ouderschap te betwisten.
Het bestaan van deze mogelijkheid is een van de randvoorwaarden voor verantwoord draagmoederschap.
Om het bestaan hiervan aan te tonen, kan een recente verklaring van een buitenlandse
advocaat of notaris over het bestaan van wettelijke mogelijkheden volstaan, of kan
een exemplaar worden overgelegd van de overeenkomst waarin is voorzien in de mogelijkheid
terug te komen op de overdracht van het ouderschap. Het betreft hierbij de mogelijkheid
om terug te komen op de eerdere intentie, dan wel de mogelijkheid om de wens om terug
te komen ter beoordeling voor te leggen aan de rechter.
Derde lid onderdeel b
In onderdeel b van het derde lid wordt een tweede uitzondering gemaakt voor de situatie
waarin wensouders en draagmoeder hun gewone verblijfplaats in het buitenland hadden
ten tijde van het draagmoederschap. Voor Nederlanders die in het buitenland wonen
of buitenlanders die op enig moment in Nederland komen wonen zou het niet proportioneel
zijn om een gang naar de rechter te eisen voor erkenning van een in het buitenland
legaal tot stand gekomen afstammingsband. Vergelijk in dit verband de regeling in
artikel 108 waarin onder vergelijkbare voorwaarden ouderschap na adoptie wordt erkend.
Maatgevend is of alle partijen de gewone verblijfplaats buiten Nederland hadden gedurende
het gehele traject. De aanvang van het draagmoederschap zal doorgaans het moment zijn
dat de zwangerschap van de draagmoeder tot stand komt. Bij gebreke aan precieze gegevens
kan worden uitgegaan van een moment 306 dagen voor de geboorte (vergelijk artikel 199
van Boek 1 BW). Indien echter een rechterlijke beslissing of anderszins een registratie
door een instantie die het rechtsgevolg van de overdracht van ouderschap na draagmoederschap
tot gevolg heeft, aan dat moment vooraf is gegaan, is het moment van die beslissing
maatgevend voor de aanvang van het draagmoederschap.
Het is aan de betrokkenen om aannemelijk te maken dat zij voldoen aan de voorwaarden
voor toepassing van dit onderdeel. Overigens geldt ook voor deze uitzondering dat
weigering van de erkenning door de ambtenaar van de burgerlijke stand of andere autoriteit
waarbij de erkenningsvraag voorligt mogelijk blijft op grond van de openbare orde
(artikel 10:100 lid 1, onder c BW) of omdat er voor de rechtsmacht van de rechter
die een of meerdere beslissingen over het ouderschap van wensouder(s) heeft genomen
kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van diens land, dan wel
aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging
is voorafgegaan (artikel 100 lid 1, onder a en b).
Vierde lid
Ten slotte wordt in het laatste lid bepaald dat de gegevens die ten grondslag liggen
aan de beslissing tot erkenning worden gezonden aan het draagmoederschapsregister.
Met de betrokken instantie wordt in dit lid bedoeld de autoriteit die de toepassing
van het derde lid onder a heeft beoordeeld. Dit kan een ambtenaar van de burgerlijke
stand zijn, maar ook een consulair medewerker. Tevens wordt met de toepasselijkheidsverklaring
van artikel 25f van Boek 1 BW bepaald dat de gegevens worden gezonden aan de ambtenaar
van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag ter inschrijving van een geboorteakte,
voor zover de erkenningsvraag niet aan de orde kwam bij die ambtenaar.
Vijfde lid
Artikel 101a is ook van toepassing indien het ouderschap van de wensouders het gevolg
is van draagmoederschap met aansluitend een buitenlandse gerechtelijke adoptieprocedure,
overeenkomstig het advies van de Staatscommissie IPR. Dit is anders indien er geen
genetische band bestaat tussen kind en wensouders. Een draagmoederschap zonder een
genetische band met de wensouders onderscheidt zich in ieder geval te weinig van adoptie.
Daarmee wijkt de regeling voor buitenlands draagmoederschap af van de regeling binnen
Nederland, waarin wel ruimte bestaat om in uitzonderlijke gevallen waarin een zwangerschap
met een aan de wensouders genetisch verwant kind onmogelijk blijkt, toch de draagmoederschapsregeling
te gebruiken. Daarbij speelt een rol dat in dat geval vooraf door de rechter die onmogelijkheid
wordt vastgesteld, terwijl dit bij buitenlands draagmoederschap niet het geval is.
Het verschil is gerechtvaardigd ten behoeve van de duidelijkheid van de reikwijdte
van het wettelijke kader voor buitenlands draagmoederschap en omdat voorkomen moet
worden dat de bestaande regels voor interlandelijke adoptie worden omzeild met behulp
van de regeling voor draagmoederschap.
Artikel IV Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
A, B en C Artikel 3, 3a en 9
Overeenkomstig het advies van de Staatscommissie IPR is aan artikel 3 Rv een speciale
bevoegdheidsregeling toegevoegd voor draagmoederschap (artikel 3a Rv). De bevoegdheidsgrondslag
is daarbij gekoppeld aan de gewone verblijfplaats van de draagmoeder en ten minste
één van de wensouders, waarbij als peildatum geldt het tijdstip waarop het verzoek
op de voet van artikel 215 van Boek 1 BW bij de rechter wordt ingediend. Deze bevoegdheidsregeling
geldt als een lex specialis: de bevoegdheidsregeling derogeert aan artikel 3 Rv (algemene bevoegdheidsregel voor
verzoekschriftprocedures) en aan artikel 9 Rv. Dat waarborgt dat er voldoende band
is met de Nederlandse rechtssfeer.
Bij toepassing van de bevoegdheidsregeling wordt uitgegaan van het beginsel dat een
aangenomen rechtsmacht betekent dat deze rechtsmacht ook behouden blijft na een wijzing
van bijvoorbeeld de gewone verblijfplaats van een van de partijen later in de procedure
(perpetuatio fori). De bevoegdheidsregeling is beperkt tot de Nederlandse draagmoederschapsregeling,
maar heeft een ruim materieel toepassingsbereik; alle geschillen die uit de regeling
kunnen voortvloeien alsmede samenhangende kwesties volgen de eenmaal aangenomen rechtsmacht.
Hierdoor wordt de bevoegdheid in deze met de draagmoederschapsregeling samenhangende
kwesties niet opnieuw getoetst, ongeacht mogelijk tijdsverloop.
Deze regeling beoogt, samen met de eisen gesteld in artikel 215 van Boek 1 BW, «draagmoederschapstoerisme»
te voorkomen.
D Artikel 800
Aan artikel 800 wordt een nieuw lid toegevoegd waarmee buiten twijfel wordt gesteld
dat een verzoek tot gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap steeds
op zitting behandeld dient te worden. Deze eis volgt eveneens uit artikel 215, lid 1,
onder b, van Boek 1 BW, maar wordt voor de duidelijkheid ook afzonderlijk neergelegd
in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
E Artikel 810
Artikel 810 wordt aangevuld om duidelijk te maken dat het de rechter vrij staat om
het advies in te winnen van de raad voor de kinderbescherming bij de beoordeling van
een verzoek tot gerechtelijke toekenning van het ouderschap na draagmoederschap of
andere procedures die hiermee verband houden maar waarbij er nog geen (ongeboren)
kind is.
Artikel V Wetboek van Strafrecht
A Artikel 7 Sr
De wijziging van artikel 7, tweede lid, onderdeel a, van het Wetboek van Strafrecht
(Sr) maakt het mogelijk dat Nederlanders die in het buitenland de in artikel 151ca
Sr strafbaar gestelde gedragingen begaan, in Nederland kunnen worden vervolgd, ook
wanneer deze gedragingen in het andere land niet strafbaar zijn gesteld.
Bij de vervulling van een kinderwens wordt soms uitgeweken naar het buitenland. Nederlanders
dienen hierbij de fundamentele rechten van het kind te respecteren. Dit betekent onder
meer dat degenen van wie het ouderschap over het kind wordt overgenomen hiervoor niet
worden betaald. Nederland heeft een bijzondere verantwoordelijkheid om deze kinderen
die zelf ook Nederlander worden te beschermen.
Daarom is het wenselijk de strafbaarstelling die ziet op het betalen van de ouders
of verzorgers van een kind of een tussenpersoon, om het ouderschap over een kind over
te dragen, ongeclausuleerde extraterritoriale werking op basis van het actief personaliteitsbeginsel
te geven zodat in Nederland strafrechtelijk kan worden opgetreden indien Nederlanders
zich hieraan in het buitenland schuldig maken, ook als hier in het desbetreffende
land geen straf op is gesteld.
De strafbaarstelling in artikel 151ca Sr is in lijn met de verdragsverplichtingen
uit artikel 35 IVRK en het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie
en kinderpornografie bij het IVRK waarin staat dat lidstaten passende maatregelen
nemen ter voorkoming van de verkoop van of handel in kinderen. De mogelijkheid van
vervolging van Nederlanders indien het feit buiten Nederland is begaan, draagt bij
aan het effect van de voorgestelde maatregel.
B Artikel 151b Sr
Op grond van het huidige artikel 151b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht
(Sr) is het in beroep of bedrijf teweegbrengen of bevorderen dat draagmoederschap
tot stand komt strafbaar. Daarnaast is het ingevolge het tweede lid strafbaar om in
het openbaar diensten aan te bieden die bestaan uit het teweegbrengen of het bevorderen
van onderhandelingen of een afspraak over draagmoederschap. Ook het openbaar maken
van de wens tot draagmoederschap is strafbaar. De strafbaarstelling in het tweede
lid geldt thans voor eenieder, dus zowel voor de al dan niet-beroepsmatige bemiddelaar
als voor de draagmoeder en wensouder. Het doel van deze strafbaarstelling is om te
voorkomen dat commercieel draagmoederschap zich als maatschappelijk verschijnsel in
Nederland ontwikkelt.90 Die bescherming werd gewenst geacht omdat draagmoederschap een gecompliceerd juridisch
en ethisch vraagstuk betreft, waarmee ernstige psychologische effecten voor moeder
en kind gepaard kunnen gaan.91
Deze doelstelling is nog steeds actueel. Tegelijkertijd wordt niet-commercieel draagmoederschap
met dit wetsvoorstel onder voorwaarden gefaciliteerd. De nieuwe regeling voor draagmoederschap
heeft een aantal aanpassingen van de strafbaarstelling in artikel 151b Sr tot gevolg.
Ten eerste wordt in een nieuw vierde lid een mogelijkheid van een vrijstelling gecreëerd
voor bevordering en bemiddeling bij draagmoederschap door rechtspersonen die hiertoe
zijn aangewezen door de Minister voor Rechtsbescherming. Met de term «aangewezen»
is aansluiting gezocht bij artikel 151c Sr. Artikel 215, tweede lid, BW biedt een
mogelijkheid om bij aanwijzing van een rechtspersoon voorwaarden te stellen aan de
bemiddeling. Aangewezen rechtspersonen die bemiddelen dienen straffeloos te zijn.
De nieuwe bijzondere strafuitsluitingsgrond in artikel 151b, vierde lid, Sr strekt
hiertoe. Aangewezen rechtspersonen zijn niet strafbaar als zij teweegbrengen of bevorderen
dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, met een ander onderhandelt
of een afspraak maakt om draagmoeder te worden (artikel 151b, eerste lid, Sr). Zij
zijn ook niet strafbaar indien zij deze diensten in het openbaar aanbieden (artikel 151b,
tweede lid, onderdeel a, Sr) of openbaar maken dat een vrouw draagmoeder wil worden
of dat een draagmoeder wordt gezocht (artikel 151b, tweede lid, onderdeel b, Sr).
De strafuitsluitingsgrond laat de strafbaarheid van de beroeps- of bedrijfsmatige
bevordering van draagmoederschap of van bemiddeling voor draagmoederschap door anderen
dan aangewezen rechtspersonen onverlet.
Ten tweede wordt in artikel 151b, tweede lid, Sr de strafbaarstelling van de openbaarmaking
van de wens zelf draagmoeder te worden of zelf een draagmoeder te vinden geschrapt.
Deze verhoudt zich niet met een regeling voor niet commercieel draagmoederschap, waarbij
draagmoeders en wensouders elkaar kunnen vinden. Bemiddeling door anderen, niet zijnde
aangewezen rechtspersonen, voor wensouders of draagmoeders blijft wel strafbaar. In
het tweede lid, onderdeel b, wordt de delictsomschrijving beperkt tot het openbaar
maken van de wens van een ander. Met de gewijzigde strafbaarstelling van het openbaar
maken van de wens van een ander om draagmoeder te worden of een draagmoeder te vinden
wordt enerzijds het eenvoudig omzeilen van de strafbaarstelling van het beroeps- of
bedrijfsmatig bevorderen van draagmoederschap voorkomen, en anderzijds wordt daarmee
voorkomen dat een wildgroei ontstaat van bemiddelaars die, al dan niet met de beste
bedoelingen, draagmoeders en wensouders koppelen, zonder daarbij voorlichting te geven
over de specifieke voorwaarden die voor draagmoederschap worden gesteld. Het bieden
van juridische voorlichting over draagmoederschap valt, net als nu, niet onder de
strafbaarstelling van het bevorderen van draagmoederschap.
C Artikel 151ca Sr
Eerste lid
In een nieuw artikel 151ca, eerste lid, Sr wordt het geven van betalingen of voordelen
of doen van beloften van betalingen of voordelen voor het verwerven van het ouderlijk
gezag over een kind of het overnemen van de opvoeding en verzorging van een kind,
aan degene van wie of door tussenkomst van wie het ouderlijk gezag of de verzorging
en opvoeding is overgenomen of zal worden overgenomen, strafbaar gesteld. Het betalen
voor de overdracht van het ouderschap over een kind is in strijd met de menselijke
waardigheid van het kind. Deze strafbaarstelling heeft tot doel de waardigheid van
het kind te beschermen. Met deze bepaling wordt mede invulling gegeven aan de verplichting
uit artikel 35 IVRK en het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie
en kinderpornografie bij het IVRK om maatregelen te nemen ter voorkoming van de verkoop
van kinderen. Met de wettelijke strafbedreiging van ten hoogste twee jaren gevangenisstraf
of een geldboete van de vierde categorie wordt de ernst van dit feit tot uitdrukking
gebracht en een passende bestraffing mogelijk gemaakt.
Strafbaar is degene die, om het ouderlijk gezag over een kind te verwerven dan wel
anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van een kind op zich te nemen, betalingen
of voordelen geeft of de belofte daarvan doet aan degene van wie of door tussenkomst
van wie hij het ouderlijk gezag of de verzorging en opvoeding wil overnemen of heeft
overgenomen. Het betreft daarmee betalingen gekoppeld aan de overdracht van het kind.
Het oogmerk van degene die de betaling of het voordeel geeft of de belofte daarvan
doet is gericht op het verwerven van het ouderschap over een kind of de fysieke overdracht
van een kind. Om die reden wordt een betaling of voordeel gegeven of belofte daarvan
gedaan, al dan niet door tussenkomst van een ander, aan degene van wie wordt overgenomen.
De bepaling betreft aldus wensouders die voor dit doel betalingen of voordelen geven
of beloften daarvan doen.
Het gaat om het verwerven van het «ouderlijk gezag» over een kind, bijvoorbeeld in
het geval van adoptie. Maar ook om het anderszins duurzaam op zich nemen van de verzorging
en opvoeding van een kind. Met deze formulering is aangesloten bij artikel 151b, derde
lid, Sr. Het beoogde juridisch ouderschap of de juridische status van de draagmoeder,
ouder van of verantwoordelijke voor een kind is voor strafbaarheid niet bepalend,
net zo min als het al dan niet bestaan van een genetische band met het kind; het gaat
om de (beoogde) feitelijke situatie. Ook als iemand een kind illegaal onder zich houdt,
bijvoorbeeld zonder het kind te registreren, kan sprake zijn van het duurzaam overnemen
van de verzorging en opvoeding van het kind. Het betreft dus zowel het juridisch overdragen
van het ouderschap over een kind als het fysiek overgedragen van het kind. In het
geval van draagmoederschap moeten betalingen of voordelen aan draagmoeders die enkel
worden gegeven na het «succesvol» afronden van een draagmoederschapstraject, bijvoorbeeld
in het geval een gezonde baby fysiek wordt overhandigd of het ouderschap wordt overgedragen,
worden gezien als betalingen of voordelen die worden gegeven om het ouderschap over
het kind te verwerven. Dan kan immers niet worden gesteld dat deze dienen als vergoeding
aan de draagmoeder voor onkosten gedurende de zwangerschap. Hetzelfde geldt voor periodieke
betalingen waarvoor een terugbetalingsverplichting bestaat indien het kind niet fysiek
wordt overgedragen.
Bij «betalingen of voordelen» kan naast geldelijke betalingen worden gedacht aan voordelen
zoals het afbetalen of kwijtschelden van een schuld of het kopen van nieuw meubilair.
Het maakt niet uit of de betaling of het voordeel voor of na het overdragen van het
ouderschap wordt gegeven. Ook het doen van een belofte van een betaling of voordeel
als het ouderschap of het kind fysiek wordt overgedragen is strafbaar. Als deze wordt
gedaan om het ouderschap over een kind te verwerven, maakt het voor strafbaarheid
niet uit wanneer deze belofte wordt ingelost en of dit uiteindelijk daadwerkelijk
gebeurt.
Met de zinsnede «door tussenkomst van wie» wordt gedoeld op al dan niet commerciële
tussenpersonen of anderen door tussenkomst van wie het ouderschap wordt overgenomen,
aan wie betalingen of voordelen worden gegeven of beloften daarvan worden gedaan om
daarmee het ouderschap over het kind te verwerven. Hiermee wordt voorkomen dat, bijvoorbeeld
in gevallen van draagmoederschap, strafbaarheid wordt omzeild door niet direct in
contact te treden met degenen van wie het ouderschap wordt overgenomen. Dit geldt
ook als, bijvoorbeeld in gevallen van illegale adoptie, de geboorteouders van een
kind niet meer in beeld zijn en de tussenpersoon (tijdelijk) zeggenschap over het
kind heeft. Evenals voor betalingen aan de draagmoeder geldt voor betalingen aan tussenpersonen
of organisaties dat deze niet worden geacht te zijn gedaan om het ouderschap over
een kind te verkrijgen, als het verkrijgen van het ouderschap geen voorwaarde is voor
de betaling. Dit betekent dat het vergoeden van kosten voor verrichte werkzaamheden
of de (tijdelijke) verzorging en opvoeding van het kind – al dan niet verricht door
anderen – als dit wordt gedaan ongeacht de uitkomst daarvan, is toegestaan. Voor buitenlandse
trajecten is dit van belang omdat commerciële bemiddeling bij draagmoederschap in
andere landen niet altijd verboden is en soms zelf noodzakelijk is. Ook advocaten,
artsen en (rechterlijke) overheidsinstanties kunnen een rol spelen in buitenlandse
trajecten. Ten aanzien van artsen die medische behandelingen verrichten is duidelijk
dat zij niet degenen zijn door tussenkomst van wie het ouderlijk gezag of de verzorging
en opvoeding wordt overgenomen. Voor wat betreft advocaten die juridisch advies geven,
geldt dat gewoon voor deze dienstverlening kan worden betaald, zonder dat de advocaat
of wensouders daardoor strafbaar zijn. Dat is slechts anders als de advocaat de facto
optreedt als tussenpersoon bij de betaling voor de overdracht van het ouderschap of
de ouders daarbij anderszins opzettelijk als medeplichtige bijstaat. Bijvoorbeeld
door het doen/doorgeven van een betaling aan de degene van wie het ouderschap wordt
overgenomen. Op dat moment wordt immers door tussenkomst van de advocaat het ouderlijk
gezag overgenomen. Reguliere betalingen aan (overheids)instanties zoals voor de registratie
van de wijziging van het ouderschap zijn eveneens toegestaan. Deze noodzakelijke kosten
die worden gemaakt in het geval ouderschap over een kind wordt overgedragen, zijn
geen betalingen voor de overdracht van het ouderschap maar voor het verrichten van
administratieve handelingen.
Verwijtbaar en strafwaardig is het geven van betalingen of voordelen of het doen van
beloften daarvan om daarmee het ouderschap over een kind te verwerven. Voor strafbaarheid
is bepalend het doel dat hiermee wordt beoogd door degene die het geeft. Het maakt
dus niet uit of de betaling of het voordeel voor degene van wie het ouderschap wordt
overgenomen doorslaggevend is bij de beslissing tot overdracht van het ouderlijk gezag
of de verzorging en opvoeding van een kind over te gaan.
In Nederlandse draagmoederschapstrajecten kunnen de wensouders die een betaling geven
aan de draagmoeder ook strafbaar zijn op grond van het voorgestelde artikel 442b Sr,
namelijk indien zij een vergoeding aan de draagmoeder geven die meer bedraagt dan
de op grond van het voorgestelde artikel 215, derde lid, van Boek 1 van het BW bij
amvb vastgestelde vergoeding. Het onderscheid tussen de artikelen 151ca Sr en 442b
Sr betreft het oogmerk van degene die de betaling geeft. Indien dit is gericht op
het verwerven van het ouderschap over een kind of de fysieke overdracht van een kind,
en het overdragen van het ouderschap of de fysieke overdracht van een kind vereist
is voor de betaling – als het bijvoorbeeld gaat om een betaling die wordt gegeven
nadat dit heeft plaatsgevonden, zoals een bepaald percentage van een totaalbedrag
waarvan wordt afgesproken dat dit enkel wordt gegeven als een (gezond) kind wordt
overgedragen, of een bedrag dat moet worden teruggegeven als dit niet plaatsvindt
– is dit strafbaar op grond van artikel 151ca Sr. Het geven van een extra vergoeding
aan de draagmoeder is in ieder geval – ook als voornoemd oogmerk ontbreekt of niet
kan worden bewezen – strafbaar op grond van artikel 442b Sr.
De verwachting is dat van deze strafbaarstelling een afschrikwekkende werking uitgaat
en tot gevolg heeft dat bij de vervulling van een kinderwens door Nederlanders in
Nederland en in andere landen (zie voorgestelde wijziging artikel 7, tweede lid, onderdeel a,
Sr), wordt gekozen voor een procedure waarbij het belang van het kind centraal staat.
Tweede lid
Het tweede lid van het voorgestelde artikel 151ca Sr betreft degene die opzettelijk
de wensouders die de in het eerste lid strafbaar gestelde gedraging plegen als medeplichtige
ter zijde staat. Dit betreft al dan niet commerciële tussenpersonen die eenmalig of
herhaaldelijk, als intermediair fungeren. Zij zijn als medeplichtige strafbaar als
zij wensouders opzettelijk behulpzaam zijn bij het geven van een betaling of voordeel
of het doen van een belofte daarvan voor de overdracht van het ouderschap over een
kind. In de meeste gevallen zal evident zijn dat hiervan sprake is, als de tussenpersoon
namens de partijen onderhandelt over betalingen of betalingen doorsluist.
In de consultatieadviezen van onder meer de RSJ, de NOvA, de NP en het OM is benadrukt
dat de strafrechtelijke aandacht uit zou moeten gaan naar tussenpersonen. Deze tussenpersonen
verdienen geld met de «de koop of verkoop van kinderen» en als er geen sprake is van
uitbuiting van het kind is hiervoor volgens het OM geen geschikte strafbepaling. In
paragraaf 6.3 is beschreven dat wensouders met name in het buitenland, vaak afhankelijk
zijn van een tussenpersoon of een organisatie die voor hen bemiddelt met de ouders
van een kind of met een draagmoeder. Deze afhankelijkheid kan misbruik van de kwetsbare
positie van ouders of draagmoeders en wensouders in de hand werken. Vanwege hun positie
als bemiddelaar waarbij veel invloed kan worden uitgeoefend op de afspraken die met
ouders en draagmoeders worden gemaakt, kunnen tussenpersonen ervoor zorgen dat een
«markt» ontstaat waarin betalen voor de overdracht van het ouderschap over een kind
praktijk is. Daarom is het wenselijk dat aan tussenpersonen op dezelfde wijze kunnen
worden aangesproken als wensouders en dat hierbij voor tussenpersonen hetzelfde strafmaximum
geldt als voor wensouders. Daarom geldt de verlaging van het strafmaximum voor medeplichtigheid
(artikel 49, eerste lid, Sr) niet voor de in het eerste lid strafbaar gestelde gedragingen.
D Artikel 442b
Een nieuw artikel 442b Sr stelt strafbaar het geven of ontvangen van een vergoeding
voor draagmoederschap die meer bedraagt dan de op grond van artikel 215, derde lid,
van Boek 1 BW bij amvb vastgestelde vergoeding. Strafbaar zijn derhalve zowel de wensouders
die de draagmoeder een hogere vergoeding betalen, als de draagmoeder die dit bedrag
in ontvangst neemt. Voor het begaan van deze overtreding kan hechtenis van ten hoogste
zes maanden of geldboete van de derde categorie worden opgelegd.
In voornoemde amvb worden de kostenposten aangewezen die bij draagmoederschap voor
vergoeding in aanmerking komen en wordt geregeld op welke wijze de hoogte van de maximale
vergoeding per kostenpost moet worden vastgesteld. Daarin wordt ook bepaald wat de
maximale hoogte is van de aanvullende tegemoetkoming die maandelijks aan de draagmoeder
kan worden betaald. Voor een ieder is kenbaar wat door de wensouders kan worden vergoed.
Dit betekent dat ook duidelijk is wanneer deze grens wordt overschreden en een overtreding
wordt begaan.
Hoewel artikel 215 van Boek 1 BW betrekking heeft op de toekenning van het ouderschap
na draagmoederschap door de rechtbank, als de in dit wetsvoorstel voorgestelde procedure
wordt gevolgd, heeft het voorgestelde artikel 442b Sr een breder bereik. Ook indien
deze regeling niet wordt gevolgd, is het betalen van hogere vergoedingen dan bij amvb
is vastgesteld niet toegestaan.
In paragraaf 6.3 en de artikelsgewijze toelichting bij het voorgestelde artikel 151ca
Sr is reeds opgemerkt dat er enige overlap is tussen dat artikel en deze strafbaarstelling:
wensouders die een draagmoeder een extra vergoeding geven kunnen op grond van beide
bepalingen strafbaar zijn. Het in artikel 151ca Sr vereiste oogmerk – gericht op het
verwerven van het ouderschap over een kind of de fysieke overdracht van een kind –
speelt bij dit artikel echter geen rol. In Nederlandse draagmoederschapstrajecten
is het op grond van deze bepaling niet toegestaan de draagmoeder een hogere vergoeding
toe te kennen dan de bij amvb vastgestelde vergoeding, het oogmerk van degene die
de betaling geeft is daarbij niet relevant. In de situatie dat door het OM het in
artikel 151ca Sr vereiste oogmerk kan worden bewezen, zal vervolging vanwege de in
dat artikel strafbaar gestelde gedraging gezien de ernst van dat misdrijf aangewezen
zijn.
Voor wensouders en draagmoeders zal de voorgestelde strafbaarstelling een afschrikwekkend
effect hebben. Naast dat hechtenis of geldboete kan worden opgelegd kan bij veroordeling
voor het in artikel 442b Sr strafbaar gestelde feit ook het hiermee verkregen voordeel
worden ontnomen. Het voordeel voor de draagmoeder van het meer aannemen dan de vastgestelde
vergoedingen komt daarmee te vervallen.
Artikel VI Artikel 67 Wetboek van Strafvordering
Artikel 67 Sv wijst de gevallen aan waarin een bevel tot voorlopige hechtenis kan
worden gegeven, te weten in geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke
omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld of bij verdenking
van een aantal specifiek opgesomde misdrijven. Uit de aanwijzing van deze misdrijven
in artikel 67 Sv vloeit niet alleen voort dat bij een verdenking van die feiten voorlopige
hechtenis is toegelaten, het betekent ook dat de meer ingrijpende bevoegdheden zoals
de aanhouding buiten heterdaad en de inverzekeringstelling kunnen worden toegepast.
Daarnaast zal met name de inzet van de eveneens ter beschikking staande bijzondere
opsporingsbevoegdheden, zoals het vorderen van gegevens bij derden, vrijwel onmisbaar
zijn om het misdrijf van artikel 151ca Sr te kunnen opsporen en vervolgen, redenen
waarom wordt voorgesteld dit misdrijf, gelet op het daarop gestelde wettelijk strafmaximum,
afzonderlijk in artikel 67, eerste lid, onder b, Sv aan te wijzen.
Artikel VII Wensouderverlof
Artikel VII betreft aanpassingen in de Wet arbeid en zorg teneinde te bereiken dat
in plaats van de (eventuele) partner van de draagmoeder de wensouders verlof en een
uitkering van UWV kunnen verkrijgen. De uitkering in verband met wensouderverlof wordt
net als het adoptie- en pleegouderverlof gefinancierd via het Arbeidsongeschiktheidsfonds.
Door de algemene bepalingen die in genoemde wet zijn opgenomen over de middelen en
uitgaven van genoemd fonds is hiervoor geen aanpassing van de regelgeving nodig.
Onderdeel A
In artikel 1:3 van de Wet arbeid en zorg worden definities opgenomen van het begrip
«draagmoeder» en het begrip «wensouder». Ten aanzien van deze begrippen is verwezen
naar de artikelen 213 en 214 van Boek 1 BW en artikel 101a van Boek 10 BW. De draagmoeder
is de persoon die zwanger wenst te worden of is geworden met het voornemen een kind
te baren ten behoeve van een ander die de ouder van het kind wenst te worden. De wensouder
is de persoon die ouder wenst te worden van een kind geboren uit een draagmoeder.
Een aanvullende voorwaarde is een gerechtelijke toekenning van het ouderschap op grond
van artikel 214 van Boek 1 BW of een erkenning van het ouderschap op grond van artikel 101a
van Boek 10 BW.
Het begrip «kind» is niet overgenomen uit artikel 213 van Boek 1 BW. «Kind» is in
genoemd artikel gedefinieerd als het kind dat uit draagmoederschap zal worden geboren.
In de Wet arbeid en zorg is het begrip kind niet gedefinieerd, daar heeft het begrip
«kind» een veel ruimere betekenis.
Onderdelen B, C en G
Deze onderdelen betreffen de aanpassing van opschriften.
Onderdeel D
In artikel 3:2a van de Wet arbeid en zorg is het wensouderverlof op soortgelijke wijze
geregeld als het adoptie- en pleegzorgverlof van artikel 3:2. Om wensouderverlof te
kunnen verkrijgen moeten wensouders beschikken over een uitspraak van de rechtbank
tot de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap of over een erkenning
van ouderschap na draagmoederschap als bedoeld in artikel 101a van Boek 10 van het
Burgerlijk Wetboek.
Het wensouderverlof is zonder behoud van loon en kan gedurende ten hoogste zes aaneengesloten
weken worden opgenomen. Het wensouderverlof kan worden opgenomen vanaf vier weken
voor de vermoedelijke datum van bevalling van de draagmoeder en bestaat gedurende
de tijdvak van zesentwintig weken. Mocht de werkelijke datum van de bevalling eerder
gelegen zijn dan vier weken vóór de vermoedelijke bevallingsdatum, dan geldt het tijdvak
van zesentwintig weken vanaf de werkelijke datum van de bevalling.
Mocht de gerechtelijke toekenning door de rechtbank worden herroepen, dan vervalt
met ingang van de dag dat die uitspraak in kracht van gewijsde gaat het recht op wensouderverlof.
Net als bij het adoptie- en pleegzorgverlof, is het verlof gekoppeld aan het moment
van opname van het kind in het gezin. In het geval dat twee of meer kinderen tegelijkertijd
in het gezin worden opgenomen, bijvoorbeeld in het geval van een meerling, bestaat
slechts ten aanzien van één van deze kinderen recht op verlof. Spreiding van het wensouderverlof
is ook op soortgelijke wijze geregeld als het adoptie- en pleegzorgverlof.
Onderdeel E
Dit betreft de meldingsverplichting ten opzichte van de werkgever als een ouder gebruik
wil maken van het wensouderverlof. Bij de melding moet de werknemer die ouder wordt
of is geworden aan de werkgever bewijsstukken overleggen van de gerechtelijke toekenning
van ouderschap na draagmoederschap (als het draagmoederschapstraject in Nederland
is doorlopen) of van de erkenning (als het draagmoederschapstraject in het buitenland
is doorlopen). Bij het overleggen van bewijsstukken als het draagmoederschapstraject
in het buitenland is doorlopen, kan worden gedacht aan de buitenlandse rechterlijke
beslissing waarbij het ouderschap na draagmoederschap aan de aanvrager is toegekend,
samen met een bewijs dat het kind is ingeschreven in de Basisregistratie personen
of dat de buitenlandse geboorteakte op de voet van artikel 25 Boek 1 BW is ingeschreven
in het register van geboorten van de gemeente Den Haag.
In alle bewijsstukken worden de gegevens van de draagmoeder geanonimiseerd. Het opnemen
van het verlof wordt uiterlijk drie weken voor de dag van ingang van het verlof aan
de werkgever gemeld. Het kan zijn dat op dat moment de bewijsstukken er nog niet zijn
of nog onvolledig zijn. In dat geval worden deze zo spoedig mogelijk beschikbaar gesteld
aan de werkgever.
Verder moet als het draagmoederschapstraject in Nederland wordt doorlopen een zwangerschapsverklaring
met de vermoedelijke datum van de bevalling van de draagmoeder aan de werkgever worden
overgelegd. Deze verklaring is vormvrij en zonder vermelding van persoonsgegevens
van de draagmoeder. Dit kan een verklaring van de arts of verloskundige zijn. Mocht
de gerechtelijke toekenning van het draagmoederschapstraject door de draagmoeder worden
herroepen, dan moet de werknemer dit onverwijld aan de werkgever melden.
Onderdeel F
In dit onderdeel wordt aan de artikelen 3:4 (compensatie met vakantie-aanspraken)
en 3:5 (mate van gebondenheid) het wensouderverlof toegevoegd.
Onderdeel H
De ouders die werknemer zijn als bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, onder a, of tweede
lid, onder a, van de Wet arbeid en zorg hebben op dezelfde wijze als ouders bij adoptie
en pleegzorg recht op een uitkering van het UWV gedurende de periode van het verlof.
Dat wordt toegevoegd aan artikel 3:7 van de Wet arbeid en zorg.
Onderdeel I
Artikel 3:9a regelt het recht op een uitkering bij een wensouderverlof van ouders
die gelijkgestelde zijn als bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, onder b, of tweede
lid, onder b, van de Wet arbeid en zorg.
Onderdeel J
Artikel 3:10 van de Wet arbeid en zorg regelt de nawerking van het recht op uitkering
van degene die geen werknemer of gelijkgestelde meer is. Ook aan dit artikel wordt
het wensouderverlof toegevoegd.
Onderdeel K
Artikel 3:11 van de Wet arbeid en zorg regelt de aanvraag van de uitkering van UWV
van werknemers die gebruik willen maken van het wensouderverlof. Het toegevoegde vierde
lid regelt de aanvraagprocedure op soortgelijke wijze als het adoptie- en pleegzorgverlof.
Bij de aanvraag, die via de werkgever loopt, wordt aangegeven wanneer het wensouderverlof
ingaat. Indien het kind nog niet is geboren bij de aanvraag, wordt de vermoedelijke
datum van de bevalling van de draagmoeder aan het UWV meegedeeld. Deze datum kan (vormvrij)
bij de aanvraag van de uitkering aan het UWV worden verstrekt. UWV checkt nadien in
de Basisregistratie personen of het kind daadwerkelijk bij de wensouders is ingeschreven.
Is dit niet het geval dan kan de eventueel al verstrekte uitkering door UWV worden
teruggevorderd. Bij de aanvraag worden verder bewijsstukken gevoegd van de gerechtelijke
toekenning van ouderschap na draagmoederschap of van de erkenning. Het is hierbij
van belang dat het UWV bij de aanvraag al beschikt over de stukken waaruit blijkt
dat de aanvrager(s) de rechthebbende(n) is/zijn van de wensouderuitkering. Dat geldt
met name ook in de situatie beschreven in artikel 101a van Boek 10 BW, waarbij een
in het buitenland tot stand gekomen beslissing speelt waarbij familierechtelijke betrekkingen
uit hoofde van afstamming na draagmoederschap zijn vastgesteld of gewijzigd. Dergelijke
informatie, met name ook in de situatie beschreven in het vierde lid van genoemd artikel,
moet bij de aanvraag worden gevoegd. In de toelichting op artikel VII onderdeel E
is aangegeven aan welke bewijsstukken in dat geval kan worden gedacht. De werkwijze
van UWV zal hierbij zijn dat als de aanvullende bewijsstukken niet bij de aanvraag
gevoegd zijn, de aanvrager in de gelegenheid wordt gesteld de stukken alsnog binnen
een door UWV te stellen termijn te leveren. Worden de stukken niet binnen die termijn
geleverd dan wordt de aanvraag overeenkomstig artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht
niet in behandeling genomen. Er kan dan een nieuwe aanvraag voor uitkering worden
gedaan voor het al genoten verlof als de bewijsstukken wel geleverd kunnen worden.
Dat kan nog tot uiterlijk 74 weken na de geboorte, wat ook in buitenlandse situaties
voldoende tijd geeft om het bewijsstuk te regelen. Met de verjaringstermijn kan de
aanvraag namelijk nog 52 weken na de rechtsperiode (die loopt van 4 weken voor de
geboorte tot 22 weken na de geboorte) worden ingediend.
Ten slotte is in het vierde lid van artikel 3:11 Wet arbeid en zorg ook geregeld dat
als de gerechtelijke toekenning wordt herroepen de wensouder dit, door tussenkomst
van de werkgever, onverwijld moet melden bij het UWV, waarna de uitkering wordt stopgezet.
Het vijfde lid gaat over het toekennen van de uitkering bij een niet tijdige aanvraag.
Dit lid ziet op een uitkering bedoeld in artikel 3:11 Wet arbeid en zorg. Een wensouderverlof
valt hier ook onder.
Onderdeel L
Artikel 3:12 van de Wet arbeid en zorg regelt de aanvraag van de uitkering van UWV
van gelijkgestelden die gebruik willen maken van het wensouderverlof. Ook hier is
weer aangesloten bij de systematiek van het adoptie- en pleegzorgverlof. De gelijkgestelde
kan, als er geen werkgever is, de uitkering zelf aanvragen. Verder gelden dezelfde
vereisten als die gelden voor een werknemer die een aanvraag van een uitkering doet.
Onderdeel M
Dit onderdeel betreft artikel 3:29 van de Wet arbeid en zorg (samenloop). Mocht er
een periode van samenloop zijn tussen een van de volgende uitkeringen: een uitkering
op grond wensouderverlof, aanvullend geboorteverlof, zwangerschaps- en bevallingsverlof
of adoptie- en pleegzorgverlof, dan wordt over die periode maar eenmaal een uitkering
betaald door UWV. Bij de uitbetaling van de uitkering wordt de volgende rangorde gehanteerd:
1. een uitkering in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof, 2. een uitkering
in verband met wensouderverlof, 3. een uitkering in verband met adoptieverlof of ter
zake van vervanging in verband met adoptieverlof, 4. een uitkering in verband met
pleegzorgverlof of ter zake van vervanging in verband met pleegzorgverlof en 5. een
uitkering in verband met aanvullend geboorteverlof. Met andere woorden: als een persoon
in de betreffende periode samenloop heeft met een uitkering in verband met zwangerschaps-
en bevallingsverlof en een uitkering vanwege wensouderverlof, dan wordt de uitkering
in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof uitbetaald en de uitkering vanwege
wensouderverlof niet. Bij deze rangorde is aangesloten bij de hoogte van de uitkering,
de duur van de uitkering en het tijdvak waarin de uitkering kan worden opgenomen.
Voor de volledigheid zij opgemerkt dat in dat in deze samenloopbepaling ook het aanvullend
geboorteverlof is opgenomen. In de Wet betaald ouderschapsverlof is deze bepaling
abusievelijk niet gewijzigd. Tenslotte is samenloop met een van deze uitkeringen en
betaald ouderschapsverlof geregeld in artikel 6:3, achtste lid, van de Wet arbeid
en zorg. Zie ook de toelichting bij onderdeel P.
Onderdeel N
Met dit onderdeel wordt geregeld dat de wensouders in het kader van het calamiteiten-
en ander kortverzuimverlof met behoud van loon desgewenst bij de bevalling van de
draagmoeder kunnen zijn. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat artikel 4:7, eerste
lid, van de Wet arbeid en zorg van toepassing is. Net als bij ander calamiteiten-
en kort verzuimverlof, bedoeld in artikel 4:1 van de Wet arbeid en zorg, kan in bepaalde
gevallen voor wat betreft de loondoorbetaling ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
Onderdeel O
Dit onderdeel regelt dat een (eventuele) partner van de draagmoeder geen recht heeft
op geboorteverlof. Als er geen recht is op geboorteverlof is er op grond van de Wet
arbeid en zorg ook geen recht op het aanvullend geboorteverlof. Daarentegen hebben
de wensouders recht op wensouderverlof. Zie ook paragraaf 7.3.
Onderdeel P
Dit onderdeel betreft artikel 6:3, achtste lid, van de Wet arbeid en zorg. Mocht er
een periode van samenloop zijn met verschillende uitkeringen en het betaald ouderschapsverlof,
dan wordt het betaald ouderschapsverlof niet uitbetaald. Toegevoegd wordt dat dit
ook geldt voor de samenloop met wensouderverlof.
Onderdeel Q
Met betrekking tot het recht op uitkering wordt via het overgangsrecht geregeld dat
er alleen recht op uitkering bestaat over verlof dat is genoten na de datum van inwerkingtreding
van de bepalingen die met dit wetsvoorstel worden ingevoerd in de Wet arbeid en zorg.
Het verlof kan al wel eerder zijn genoten, maar voor dat (deel van het) verlof bestaat
dus geen recht op uitkering.
Artikel VIII Ziektewet
Dit betreft een technische aanpassing van de Ziektewet in verband met een nieuw uitkeringsrecht
in artikel 3:9a van de Wet arbeid en zorg (uitkering vanwege wensouderverlof). Daarnaast
is het artikel aangepast met het aanvullend geboorteverlof en het betaald ouderschapsverlof,
artikel 4:2b en artikel 6:3a van de Wet arbeid en zorg. De Wet betaald ouderschapsverlof
wijzigde deze bepaling abusievelijk niet.
Artikel IX Wet lidmaatschap koninklijk huis
De vernummering van de leden van artikel 5 van Boek 1 BW werkt ook door in de verwijzing
naar die leden in artikel 9 van de Wet lidmaatschap koninklijk huis.
Artikel X Wet Inkomstenbelasting 2001
In het voorgestelde artikel 1:215, derde lid, BW is een delegatiebevoegdheid opgenomen
voor een amvb waarin de aard en de maximale hoogte worden vastgesteld van betalingen
van de wensouders aan de draagmoeder in verband met het draagmoederschap. Dit ziet
onder meer op de vergoeding van (on)kosten. Naast deze specifieke onkostenvergoedingen
zal de amvb ruimte bieden voor een beperkte tegemoetkoming draagmoederschap. Deze
tegemoetkoming ziet op een vast bedrag voor een vaste periode. Voor de vaststelling
van dit bedrag in de amvb zal aansluiting worden gezocht bij de hoogte van de geldende
vrijwilligersregeling, die uitgaat van maximaal € 190,– per maand (in 2023) voor een
maximale periode die afhankelijk is van de wijze van totstandkoming van de zwangerschap.
Bij laagtechnologisch draagmoederschap gaat het om een periode van circa 15 maanden
die start drie maanden voorafgaand aan de zwangerschap en eindigt drie maanden na
het einde van de zwangerschap. Bij IVF-draagmoederschap gaat het om een periode vanaf
de aanvang van de fertiliteitsbehandeling tot drie maanden na het einde van de zwangerschap.
Het bedrag van € 190,– zal jaarlijks worden geïndexeerd op dezelfde manier als dat
gebeurt met de hoogte van onderhoudsbijdragen (zie artikel 1:402a BW). De afspraken
die de wensouders en de draagmoeder hierover maken moeten worden vastgelegd in de
draagmoederschapsovereenkomst. Het bedrag en de periode die in de amvb worden opgenomen
betreffen het maximale bedrag en de maximale termijn. De wensouders en de draagmoeder
kunnen er ook voor kiezen een lager bedrag en/of een kortere periode overeen te komen,
dan wel af te zien van een betaling. Om zeker te stellen dat de door de wensouders
en de draagmoeder overeengekomen tegemoetkoming draagmoederschap onverkort aan de
draagmoeder ten goede zal komen, wordt in artikel 3.13, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting
2001 in een nieuw onderdeel k een vrijstelling opgenomen voor deze tegemoetkoming,
voor zover deze qua bedrag en periode de maxima in de amvb niet overschrijdt. Door
de vrijstelling wordt de betreffende tegemoetkoming niet in de heffing van inkomstenbelasting
betrokken en heeft deze tegemoetkoming ook geen gevolgen voor een eventueel recht
op toeslagen van de draagmoeder. Dit is niet per definitie het geval bij de overige
vergoedingen die de wensouders aan de draagmoeder (kunnen) betalen. Voor betalingen
die zien op vergoeding van inkomstenderving geldt dat deze als inkomen in de heffing
worden betrokken bij de bron waar de derving zich voordoet (winst uit onderneming,
loon uit dienstbetrekking of resultaat uit overige werkzaamheden). Ook voor betalingen
die zien op het vergoeden van kosten kan – afhankelijk van de beoordeling of sprake
is van een bron van inkomen – heffing van inkomstenbelasting aan de orde zijn. Bij
een bron van inkomen zal doorgaans sprake zijn van resultaat uit overige werkzaamheden.
Het verschil tussen de van de wensouders ontvangen bedragen en de door de draagmoeder
daadwerkelijk gemaakte kosten – voor zover deze fiscaal als aftrekbare kosten in aanmerking
worden genomen – wordt in de heffing betrokken. Voor de vaststelling of sprake is
van een bron van inkomen wordt de tegemoetkoming draagmoederschap van maximaal een
bedrag van € 190 per maand (bedrag voor 2023; bedrag wordt jaarlijks geïndexeerd)
meegenomen. Bij de daaropvolgende vaststelling van het belastbare resultaat blijft
deze tegemoetkoming vanwege de vrijstelling buiten beschouwing.
Artikel XI Participatiewet
In het voorgestelde artikel 1:215, derde lid, BW is een delegatiebevoegdheid opgenomen
voor een amvb waarin de aard en de maximale hoogte worden vastgesteld van betalingen
van de wensouders aan de draagmoeder in verband met het draagmoederschap. Dit ziet
onder meer op de vergoeding van (on)kosten. Naast deze specifieke onkostenvergoedingen
zal de amvb ruimte bieden voor een beperkte tegemoetkoming draagmoederschap. Deze
tegemoetkoming ziet op een vast bedrag voor een vaste periode. In de amvb zal aansluiting
worden gezocht bij de hoogte van de geldende vrijwilligersregeling, die uitgaat van
maximaal € 190,– per maand (in 2023) voor een maximale periode die afhankelijk is
van de wijze van totstandkoming van de zwangerschap. Het bedrag van € 190,– zal jaarlijks
worden geïndexeerd op dezelfde manier zoals dat gebeurt met de hoogte van onderhoudsbijdragen
(zie artikel 1:402a BW). Om zeker te stellen dat de door de wensouders en de draagmoeder
overeengekomen tegemoetkoming draagmoederschap onverkort aan de draagmoeder ten goede
zal komen, wordt in artikel 31, tweede lid, van de Participatiewet in een nieuw onderdeel
bepaald dat deze tegemoetkoming niet wordt gerekend tot de middelen waarover de alleenstaande
of het gezin beschikt of redelijkerwijs kan beschikken. Dit geldt voor zover deze
tegemoetkoming qua bedrag en periode de maxima in de amvb niet overschrijdt.
Artikel XII Wet basisregistratie personen (Wet BRP)
Met de voorgestelde wijzigingen wordt geregeld dat in gevallen waarin een kind is
geboren nadat de rechter een verzoek tot toekenning van ouderschap na draagmoederschap
heeft toegewezen, dat kind vanaf geboorte kan worden ingeschreven op het adres van
de wensouder(s). Het kind wordt ingeschreven op het adres van de (wens)ouder die als
eerste op de geboorteakte staat vermeld. In het Besluit Burgerlijke Stand (BBS) zal
worden bepaald welke gegevens en in welke volgorde op een geboorteakte van een kind
geboren na draagmoederschap worden opgenomen. Als de wensouders niet op hetzelfde
adres staan ingeschreven en het kind gaat op het adres van de als tweede op de geboorteakte
vermelde (wens)ouder verblijven, zal een aangifte van adreswijziging moeten plaatsvinden
(art. 2.20 Wet BRP). Ditzelfde geldt voor de situatie waarin het kind bij de draagmoeder
gaat wonen.
Artikel XIII Evaluatiebepaling
Voor een toelichting op deze bepaling wordt verwezen naar par. 7.6 van het algemeen
deel van deze toelichting.
Artikel XIV Samenloopbepaling wetsvoorstel introductie gecombineerde geslachtsnaam
Met deze bepaling wordt de samenloop geregeld met het wetsvoorstel tot introductie
van een gecombineerde geslachtsnaam.
Artikel XV Samenloopbepaling wetsvoorstel wijziging van de Wet donorgegevens kunstmatige
bevruchting
Deze bepaling regelt de samenloop met het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet donorgegevens
kunstmatige bevruchting (Wdkb) (Kamerstukken 35 870). Op grond van dat wetsvoorstel wordt de naam van de Stichting donorgegevens kunstmatige
bevruchting gewijzigd in College donorgegevens kunstmatige bevruchting. Deze naamswijziging
noopt ook tot aanpassing van verwijzingen in bepalingen van het onderhavige wetsvoorstel
respectievelijk naar aanleiding daarvan ingevoerde bepalingen.
Verder geldt in onderhavig wetsvoorstel ten aanzien van de gegevens in het draagmoederschapsregister
een bewaartermijn van honderd jaar vanaf de dag dat het kind wordt geboren. Gelet
op de samenhang met het in de Wdkb geregelde register is het wenselijk om voor de
in dat register opgenomen gegevens eveneens een bewaartermijn van honderd jaar aan
te houden. Daartoe strekt de onderhavige samenloopbepaling.
Artikel XVI Inwerkingtreding
Bij de inwerkingtreding van dit voorstel zullen de vaste verandermomenten in acht
worden genomen, tenzij vanwege de benodigde implementatietermijn voor betrokken organisaties
of overwegingen van efficiëntie bij de invoering van wensouderverlof door het UWV
een ander moment meer aangewezen is.
Deze toelichting wordt ondertekend mede namens de Minister van Onderwijs, Cultuur
en Wetenschap.
De Minister voor Rechtsbescherming, F.M. Weerwind
Ondertekenaars
-
, -
Eerste ondertekenaar
F.M. Weerwind, minister voor Rechtsbescherming
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.