Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 8 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 18 november 2021 en het nader rapport d.d. 18 april 2023, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 31 augustus 2021, nr. 2019002640,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
de bovenvermelde nota van wijziging rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 18 november 2021, nr. W16.21.0261/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 31 augustus 2021, no. 2019002640, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij de regels
voor het inzichtelijk maken van buitenlandse donaties ontvangen door maatschappelijke
organisaties en tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Handelsregisterwet 2007
en de Wet op de economische delicten in verband met het deponeren van de balans en
de staat van baten en lasten door stichtingen (Wet transparantie maatschappelijke
organisaties), met toelichting.

De nota van wijziging voorziet in twee belangrijke aanpassingen van het gewijzigde
wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties. Met de nota van wijziging
wordt beoogd maatschappelijke organisaties beter aan te kunnen pakken die activiteiten
ontplooien die gericht zijn op (dreigende) ondermijning van de democratische rechtsstaat
of het openbaar gezag. Ten eerste wordt in het voorgestelde artikel 4a voorzien in
diverse handhavingsinstrumenten die het Openbaar Ministerie (OM) de rechter kan verzoeken.
De centrale maatregel in dit verband is de vervallenverklaring van goederen aan de
staat. Ook wordt voorzien in een aantal al dan niet voorlopige maatregelen. Met de
nota van wijziging wordt ten tweede de reikwijdte van het wetsvoorstel uitgebreid
naar alle door de maatschappelijke organisatie ontvangen donaties uit binnen- en buitenland.

Maatschappelijke organisaties die de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag
ondermijnen, vormen een serieus probleem voor de samenleving. De Afdeling advisering
van de Raad van State onderkent dat aan de doelstelling om de samenleving te beschermen
tegen dergelijke ondermijnende activiteiten veel belang mag worden gehecht. In dit
verband benadrukt de Afdeling echter dat een inmenging in rechten – ook wanneer dit
gebeurt met het oog op het beschermen van de democratische rechtsstaat en het openbaar
gezag – nauwkeurig dient te worden afgewogen. Zij moet voldoen aan de eisen van noodzaak,
proportionaliteit en subsidiariteit.

Tegen deze achtergrond maakt de Afdeling opmerkingen over het voorgestelde handhavingsinstrumentarium.
Zij acht de voorgestelde regeling, mede vanuit grondrechtelijk perspectief, vérstrekkend
en kwetsbaar. In verband daarmee dient de nota van wijziging nader te worden overwogen.

De vervallenverklaring vormt in het bijzonder een zeer ingrijpende maatregel, aangezien
een maatschappelijke organisatie eigendom feitelijk en definitief wordt ontnomen.
Een dergelijke forse inmenging in het eigendomsrecht vereist een zeer stevige rechtvaardiging.1 De Afdeling heeft daarbij twijfels over de voorzienbaarheid en proportionaliteit
van de maatregel. Zij stelt de vraag waarom niet is gekozen voor een minder ingrijpende
maatregel die een soortgelijk effect sorteert. Zo is een (tijdelijke) bevriezingsmaatregel
vanuit het oogpunt van proportionaliteit een minder ingrijpende maatregel die in voorkomende
gevallen ook effectief zou kunnen zijn.

Ook ten aanzien van de voorgestelde verplichting tot terugstorting, de gerechtelijke
bewaring en het conservatoir beslag heeft de Afdeling twijfels over de mogelijke rechtvaardiging
van de inmenging in het eigendomsrecht.

Bij al deze maatregelen rijzen tevens vragen over de verhouding van de voorgestelde
maatregelen tot het vrij verkeer van kapitaal.

1. Wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties

Het advies van de Afdeling advisering betreft de nota van wijziging2 bij het gewijzigde wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties.3

Het gewijzigde wetsvoorstel wijkt in het bijzonder wat betreft de reikwijdte en aard
van de voorgestelde maatregel af van het oorspronkelijke voorstel. Dat verplichtte
maatschappelijke organisaties om het bedrag en het land van herkomst van donaties
van ten minste € 4.500 openbaar te maken, indien deze donaties afkomstig zijn van
buiten de Europese Unie (EU) of de Europese Economische Ruimte (EER). Anonieme donaties
van ten minste € 4.500 dienden, voor zover zij dit bedrag overschrijden, te worden
overgemaakt aan de staat. Tevens werden stichtingen verplicht om hun balans en staat
van baten en lasten te deponeren bij het handelsregister.

De Afdeling was destijds kritisch over deze voorgestelde maatregelen, die zagen op
maatschappelijke organisaties in algemene zin. Daarmee was de reikwijdte van de voorgestelde
maatregelen naar het oordeel van de Afdeling veel te ruim. Zij benadrukte dat de te
nemen maatregelen niet zelf de rechtsstaat dienen te ondermijnen en de maatregelen
geschikt, proportioneel en effectief dienen te zijn.4

De generieke transparantieverplichting en daarmee samenhangende bepalingen zijn in
het gewijzigde wetsvoorstel aldus vervangen door een organisatiegericht stelsel van
«transparantie op verzoek».5 De burgemeester ofwel het Openbaar Ministerie (OM) kan een maatschappelijke organisatie
verzoeken om informatie over de geografische herkomst, doel en omvang van een of meer
buitenlandse donaties. Wanneer blijkt van substantiële donaties, kunnen de burgemeester
of het OM tevens persoonsgegevens opvragen, maar uitsluitend als dit noodzakelijk
is voor

(i) de handhaving van de openbare orde door de burgemeester, of

(ii) een adequate taakuitoefening door het OM.

2. Nota van wijziging

a. Aanleiding

Bij brief van 8 juni jl. heeft de Minister voor Rechtsbescherming de Tweede Kamer
laten weten te werken aan een aanvulling op het gewijzigde wetsvoorstel Wtmo in de
vorm van een nota van wijziging.6 Met de nota van wijziging beoogt de Minister uitvoering te geven aan de motie van
het lid Becker c.s., waarin werd opgeroepen om spoedig te voorzien in handhavingsinstrumenten
wanneer sprake is van (dreigende) ondermijning van onze democratische waarden, fundamentele
vrijheden of mensenrechten.7

De motie van het lid Becker c.s. is ingediend in het kader van het parlementaire debat
over de bevindingen van de Parlementaire ondervragingscommissie ongewenste beïnvloeding
uit onvrije landen (hierna: POCOB). Uit het op 25 juni 2020 gepresenteerde eindverslag
van de POCOB vloeit voort dat er sprake kan zijn van ongewenste beïnvloeding van islamitische
instellingen in Nederland als gevolg van geldstromen uit «onvrije landen».

Dergelijke beïnvloeding uit onvrije landen kan plaatsvinden op verschillende manieren,
bijvoorbeeld door het oprichten, besturen en financieel ondersteunen van moskeeën
en aanverwante stichtingen, zoals informele moskeescholen, in Nederland. In het eindverslag
constateert de POCOB eveneens dat er nog steeds geen zicht is op bijvoorbeeld de omvang
van de geldstromen en op de vraag of door middel van financiering of invloed mensen
worden aangespoord tot antidemocratisch gedrag dat de rechtsstaat kan ondermijnen.8

De toelichting bij de nota van wijziging verwijst tevens naar onderzoek dat in opdracht
van het WODC werd uitgevoerd inzake buitenlandse financiering van religieuze instellingen
in Nederland. Volgens de toelichting wijst het WODC-rapport op het risico van anti-integratieve,
ondemocratische of discriminatoire invloed op een bevolkingsgroep bij financieringsstromen
uit bepaalde landen aan instellingen die als politiek-salafistisch worden aangemerkt.9 Het in februari 2021 uitgebrachte dreigingsbeeld van de NCTV/AIVD bevestigt dat beeld,
aldus de toelichting.10

Financiering – al dan niet vanuit het buitenland – van instellingen an sich is niet
onwenselijk, illegaal of strafbaar, zo benadrukt de toelichting bij de nota van wijziging.
De regering beschouwt dergelijke financiering echter als problematisch wanneer deze
gepaard gaat met beïnvloeding die bijdraagt aan antidemocratisch en onverdraagzaam
gedrag dat haaks staat op de uitgangspunten van de rechtsstaat en de waarden die in
Nederland worden gekoesterd. De toelichting noemt in dat kader activiteiten als het
propageren van haat jegens andersdenkenden, het doen afkeren van groepen van onze
democratie of het aanzetten tot geweld en extremisme.11

b. Doel

De nota van wijziging beoogt het mogelijk te maken om organisaties beter aan te kunnen
pakken die activiteiten ontplooien die gericht zijn op (dreigende) ondermijning van
de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag. Voorts wordt beoogd bij te dragen
aan de effectieve aanpak van donaties en andere geldstromen die worden gebruikt voor
ondermijning van onze democratische rechtsorde of het openbaar gezag. Er is nu geen
wettelijk instrument beschikbaar om effectief de (financiële en andere) middelen van
maatschappelijke organisaties aan te pakken die met hun door donaties of anderszins
gefinancierde activiteiten de democratische rechtsstaat (dreigen te) ondermijnen,
zo stelt de toelichting. De bestaande regelingen zijn versnipperd en ontberen samenhang.12

De toelichting stelt dat de voorgestelde maatregelen «in feite de nog ontbrekende
tussenschakel [vormen] tussen de in het wetsvoorstel transparantie maatschappelijke
organisaties opgenomen mogelijkheden om donaties inzichtelijk te maken en de bevoegdheid
van de rechter om in extremis op grond van artikel 2:20 BW een organisatie waarvan
het doel of de werkzaamheden in strijd zijn met de openbare orde verboden te verklaren».13

c. Inhoud

De nota van wijziging voorziet in twee belangrijke aanpassingen van de Wtmo.

i. Toevoeging handhavingsinstrumentarium

Ten eerste wordt in het voorgestelde artikel 4a voorzien in diverse handhavingsinstrumenten.
De toepassing van deze instrumenten wordt door het OM aan de rechter verzocht. Daarbij
is de vervallenverklaring van bepaalde goederen aan de staat de centrale norm. De
rechtbank kan overeenkomstig het eerste lid deze maatregel gelasten indien:

– een maatschappelijke organisatie activiteiten ontplooit die er op gericht zijn de
Nederlandse democratische rechtsstaat of het openbaar gezag te ondermijnen of klaarblijkelijk
dreigen te ondermijnen; en

– deze maatregel noodzakelijk is om de ondermijning of de gevolgen ervan af te wenden.14

Ondersteunend aan dan wel vooruitlopend op de vervallenverklaring kan de voorzieningenrechter
op verzoek van het OM andere, al dan niet voorlopige, maatregelen treffen. Deze maatregelen
worden opgesomd in het voorgestelde artikel 4a, tweede lid en betreffen:

(a) een bevel tot melding van gespecificeerde categorieën van gelden,

(b) een bevel tot verschaffen van inzicht in volledige administratie,

(c) terugstorting van gelden of gerechtelijke bewaring daarvan, of

(d) het verlenen van verlof tot conservatoir beslag.15

De nota van wijziging voorziet tevens in een procedure bij de voorzieningenrechter
voor het aanpassen of opheffen van de ondersteunende maatregelen. Daartoe kunnen zowel
het OM als de maatschappelijke organisatie zelf een verzoek indienen.16

Met het oog op het verzoeken van de voornoemde maatregelen, wordt het voor de burgemeester
mogelijk om informatie te delen met het OM.17 Indien de maatschappelijke organisatie de voornoemde maatregelen niet nakomt, kan
door de rechter een bestuursverbod worden opgelegd aan de bestuurder van de maatschappelijke
organisatie.18

ii. Uitbreiding reikwijdte Wtmo

Ten tweede wordt de reikwijdte van de Wtmo uitgebreid naar alle door de maatschappelijke
organisatie ontvangen donaties uit binnen- en buitenland, in plaats van uitsluitend
donaties afkomstig van buiten de EU/EER.19

De toelichting stelt dat deze verruiming het wetsvoorstel op drie manieren verbetert.
Ten eerste kan ondermijning van de Nederlandse democratische rechtsstaat niet alleen
voortvloeien uit ongewenste buitenlandse, maar ook uit binnenlandse beïnvloeding door
middel van financiering. Daarnaast wordt omzeiling van de regeling voorkomen doordat
ook donaties via tussenpersonen in de EU onder de reikwijdte van de wet zouden komen
te vallen. Tot slot staat niet langer de herkomst van de gelden centraal, maar het
ondermijnend handelen van de ontvangende maatschappelijke organisatie met behulp van
die gelden. Daarmee wordt niet langer een direct of indirect onderscheid gemaakt naar
de herkomst van de donaties.20

3. Vérstrekkend karakter van de regeling

De Afdeling stelt voorop dat het handhavingsinstrumentarium dat in artikel 4a wordt
voorgesteld een vérstrekkend karakter heeft. De vervallenverklaring vormt in het bijzonder
een zeer ingrijpende maatregel, aangezien een maatschappelijke organisatie eigendom
feitelijk wordt ontnomen. Deze maatregel heeft bovendien geen tijdelijk karakter.
De eigendom gaat definitief over naar de staat.

Mede vanuit grondrechtelijk perspectief is de in artikel 4a voorgestelde regeling
kwetsbaar. De Afdeling licht dit hieronder nader toe. Het advies concentreert zich
op de verhouding van de voorgestelde regeling tot het eigendomsrecht. Dat neemt niet
weg dat – zoals de toelichting ook onderkent21 – met de regeling tevens andere grondrechten kunnen worden beperkt, zoals de verenigingsvrijheid,
de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging.
Voor de beperking van deze rechten gelden dezelfde uitgangspunten.

a. Verhouding tot het recht op eigendom

De toelichting onderkent dat de in de nota van wijziging voorgestelde maatregelen
(kunnen) leiden tot een inmenging in diverse fundamentele rechten en vrijheden, waaronder
het recht op eigendom.22 Dit recht is vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag
inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM) en tevens
artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest).
De interpretatie van het eigendomsrecht uit het EU-Handvest biedt voor zover hier
relevant geen aanvullende waarborgen ten opzichte van de door het EVRM geboden bescherming.
De Afdeling richt zich daarom op artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM en gaat niet
separaat in op artikel 17 van het EU-Handvest.

i. Inmenging in het eigendomsrecht

De Afdeling merkt op dat het gelasten van een vervallenverklaring, waarbij de eigendom
van bepaalde goederen overgaat naar de staat, zonder twijfel een forse inmenging in
het eigendomsrecht vormt.

Ook enkele maatregelen uit het tweede lid van het voorgestelde artikel 4a leveren
een inmenging in het eigendomsrecht op. De maatregelen uit de onderdelen c en d dienen
om te voorkomen dat gedurende het onderzoek in het kader van de vervallenverklaring
vermogen wordt weggesluisd of wordt aangewend om schade te berokkenen. De verplichting
om bepaalde gelden of categorieën gelden terug te laten storten of in bewaring te
nemen, heeft als effect dat de organisatie al dan niet tijdelijk geen toegang heeft
tot een deel van haar vermogen. In het geval van conservatoir beslag wordt het goed
de organisatie weliswaar niet ontnomen, maar er is geen vrijheid om over het goed
te beschikken.23

In dit verband wijst de Afdeling tevens op de toelichting, waarin wordt uitgedrukt
dat beoogd wordt om goederen «te bevriezen» en middels het conservatoir beslag ervoor
te zorgen dat de betreffende maatschappelijke organisatie «tijdelijk niet over deze
goederen kan beschikken of deze kan gebruiken».24 Als zodanig leveren ook deze maatregelen een inmenging in het eigendomsrecht op.

ii. Regulering of ontneming van eigendom

Artikel 1 EP EVRM maakt onderscheid tussen de ontneming en regulering van eigendom.25 Dit onderscheid is relevant voor de eisen die worden gesteld aan de rechtvaardiging
van een inmenging in het eigendomsrecht. Wanneer sprake is van ontneming gelden er
strengere proportionaliteitseisen en moet de ontneming in beginsel financieel gecompenseerd worden.26

De toelichting suggereert dat de voorgestelde maatregelen kwalificeren als de regulering
van eigendom.27 De Afdeling merkt in dit verband op dat de grens tussen ontneming en regulering op
basis van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet
eenvoudig is te trekken.28 Er bestaat bovendien geen rechtspraak van het EHRM die specifiek ziet op maatregelen
zoals voorgesteld in de nota van wijziging en de vraag hoe deze zich verhouden tot
artikel 1 EP EVRM.

Wel is er rechtspraak over de inbeslagname en verbeurdverklaring van goederen in verband
met strafbaar of vergelijkbaar verboden handelen.29 In dergelijke gevallen wordt door het Hof vrijwel steeds aangenomen dat sprake is
van regulering van eigendom en niet van ontneming.30 Slechts in enkele gevallen heeft het EHRM een verbeurdverklaring beoordeeld in het
licht van de regels inzake de ontneming van eigendom.31 Het gaat in deze zaken echter om de verbeurdverklaring van eigendom van derden dat
is gebruikt om criminele activiteiten te verrichten zonder dat deze derde daarvan
op de hoogte was. In deze specifieke categorie van zaken komt de verbeurdverklaring
volgens het Hof neer op de ontneming van eigendom.32

De vraag is in hoeverre de rechtspraak over strafrechtelijke verbeurdverklaringen
van toepassing is op de in de nota van wijziging voorgestelde vervallenverklaring.
De vervallenverklaring ziet immers op eigendom waarvan niet vaststaat dat het wederrechtelijk
verkregen is en waarbij geen sprake hoeft te zijn van eigendom van derden dat is gebruikt
om criminele activiteiten te verrichten zonder medeweten van deze derde. Bovendien
betreft het een civielrechtelijke maatregel.

Voorshands is dan ook niet met zekerheid te zeggen of het Hof de vervallenverklaring
zal kwalificeren als ontneming of als regulering van eigendom. Die aarzeling geldt
ook ten aanzien van de verplichting tot terugstorting zoals voorgesteld in het tweede
lid van artikel 4a. Ten aanzien van de gerechtelijke bewaring en het conservatoir
beslag gaat de Afdeling ervan uit dat deze maatregelen als regulering van eigendom
moeten worden beschouwd.

iii. Rechtvaardiging

Voor zover sprake is van een inmenging in het eigendomsrecht, moet dit voldoen aan
de eisen die artikel 1 EP EVRM stelt. Dat betekent in de eerste plaats dat de inmenging
moet zijn voorzien bij wet. Daarnaast is een inmenging in het eigendomsrecht alleen
rechtmatig wanneer deze een legitiem algemeen (publiek) belang dient en proportioneel
is in het licht van het nagestreefde doel. Tot slot wordt aangenomen dat artikel 1
EP EVRM ook procedurele eisen stelt aan de maatregelen die op nationaal niveau worden
genomen.33

De Afdeling maakt hierna opmerkingen over de voorzienbaarheid en de proportionaliteit
van de inmenging in het eigendomsrecht.

Voorzienbaarheid

De voorwaarde dat een inmenging van het eigendomsrecht moet zijn voorzien bij wet,
impliceert niet alleen het bestaan van een wettelijke basis. Ook dient de inmenging
voldoende voorzienbaar te zijn, zodat maatschappelijke organisaties hun handelen daarop
kunnen afstemmen.34 Die voorwaarde klemt ten aanzien van de vervallenverklaring temeer vanwege het vérstrekkende
karakter van de maatregel.

Het voorgestelde artikel 4a omvat een open norm, te weten «activiteiten [...] die
er op gericht zijn de Nederlandse democratische rechtsstaat of het openbaar gezag
te ondermijnen of klaarblijkelijk dreigen te ondermijnen». Blijkens de toelichting
is daar bewust voor gekozen, omdat ondermijning zich in vele vormen kan voordoen.35

Het gebruik van open normen betekent niet per definitie dat de inmenging onvoldoende
voorzienbaar is, zoals ook de toelichting betoogt.36 Het EHRM erkent namelijk dat de nationale wetgever niet ieder concreet geval kan
voorzien.37 Doorslaggevend is of voldoende duidelijk is hoe de rechtsnormen in het concrete geval
zullen worden toegepast voor degene die het aangaat.

De Afdeling merkt evenwel op dat de invulling die de toelichting aan de genoemde open
norm geeft, bestaat uit uiteenlopende voorbeelden en maatstaven die eveneens een weinig
eenduidige interpretatie kennen. Zo noemt de toelichting bijvoorbeeld «het oproepen
tot onverdraagzaamheid jegens andersdenkenden», maar ook «het aantasten van de samenleving
en de rechtsstaat aan de hand van eigen normen, waarden, regels en wetten die haaks
staan op de uitgangspunten van onze open democratische rechtsorde» en «het creëren
van een klimaat van angst en intimidatie».38

Daarnaast blijft onduidelijk wat onder «ondermijning van het openbaar gezag» moet
worden verstaan en in welke situaties zich dat voordoet. Voor maatschappelijke organisaties
is daardoor weinig transparant welk handelen precies tot het opleggen van een vervallenverklaring
kan leiden.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de (voorlopige) maatregelen uit het tweede lid van
artikel 4a, die vooruitlopend op dan wel ondersteunend aan het verzoek tot een vervallenverklaring
kunnen worden opgelegd. In dat verband valt tevens op dat een wettelijk toetsingskader
voor het toekennen, aanpassen of opheffen van die maatregelen ontbreekt (zie hierover
punt 5a van dit advies). Als zodanig heeft de Afdeling twijfels over de voorzienbaarheid
van de inmenging in het eigendomsrecht.

Proportionaliteit

De inmenging moet tevens proportioneel zijn in het licht van het nagestreefde doel.
Dat betekent dat er een «fair balance» moet zijn tussen het algemeen belang van de
samenleving enerzijds en de bescherming van de rechten van het individu anderzijds.39 In dit geval zijn de maatregelen beperkt tot maatschappelijke organisaties die de
Nederlandse democratische rechtsstaat of het openbaar gezag (dreigen te) ondermijnen
en daarmee een serieus gevaar vormen voor de samenleving.

De Afdeling onderkent dat aan de doelstelling om de samenleving te beschermen tegen
dergelijke ondermijnende activiteiten veel belang mag worden gehecht. Zij gaat hierna
in op de vraag of er met het wetsvoorstel sprake is van een «fair balance» tussen
dit algemeen belang en de bescherming van de rechten van maatschappelijke organisaties.

Vervallenverklaring

De Afdeling benadrukt in dit verband dat de voorgestelde vervallenverklaring zeer
ingrijpend is voor de betreffende maatschappelijke organisatie. De maatregel heeft
immers het definitieve verlies van de eigendom tot gevolg. Hierdoor kan de maatschappelijke
organisatie ernstig worden beperkt in haar functioneren. Dit raakt mogelijk tevens
aan andere grondrechten zoals de verenigingsvrijheid, de vrijheid van meningsuiting
en de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Gelet daarop is een stevige rechtvaardiging
voor de inmenging in het eigendomsrecht vereist.

De Afdeling merkt verder op dat de situaties waarop de vervallenverklaring ziet erg
ruim zijn omschreven. Het begrip «activiteiten» als bedoeld in het voorgestelde artikel 4a
is niet nader afgebakend en omvat blijkens de toelichting uiteenlopende handelingen,
zowel strafbare als niet-strafbare.40 Daarnaast is de maatregel niet alleen toepasbaar op activiteiten die de democratische
rechtsstaat ondermijnen, maar ook in situaties waarin sprake is van een klaarblijkelijke
dreiging van ondermijning. Daarmee is de reikwijdte van gevallen waarin de vervallenverklaring
kan worden opgelegd erg ruim.

De toelichting benadrukt dat het voor de proportionaliteit van belang is dat de rechter
kan besluiten om alle of een gedeelte van de goederen van de maatschappelijke organisatie
vervallen te verklaren. Ook kan de rechter bepalen welke goederen aan de staat vervallen
en welke niet.41 De rechter kan daarmee zorgen voor een evenredige toepassing van de maatregel. De
Afdeling benadrukt evenwel dat de wetgever daarnaast een eigen verantwoordelijkheid
heeft om te waarborgen dat wettelijke regelingen die rechten en vrijheden beperken
an sich proportioneel zijn.

Met het oog op die verantwoordelijkheid geven de vaagheid van de norm en de ruime
reikwijdte van het voorgestelde artikel 4a, eerste lid enerzijds, en het ingrijpende
karakter van de maatregel anderzijds, aanleiding tot ernstige twijfels over de proportionaliteit
van de vervallenverklaring. Dat geldt temeer indien de vervallenverklaring zou moeten
worden aangemerkt als ontneming van eigendom en de eisen voor de rechtvaardiging van
een inbreuk op het eigendomsrecht strenger zijn.

Maatregelen op te leggen door de voorzieningenrechter

Ten aanzien van de maatregelen voorgesteld in artikel 4a, tweede lid, onderdelen c
en d, hangt de zwaarte allereerst af van de duur ervan.42 Blijkens de nota van wijziging eindigen deze maatregelen in beginsel bij beslissing
op het verzoek tot vervallenverklaring. Ook kan de maatschappelijke organisatie (of
het OM) voordien aanpassing of opheffing van de maatregelen verzoeken.43 Tot slot eindigen het conservatoir beslag en de gerechtelijke bewaring indien het
(hoofd)verzoek tot vervallenverklaring niet binnen de door de voorzieningenrechter
te bepalen termijn aanhangig is gemaakt.44

Het voorgestelde artikel 4a lijkt evenwel niet uit te sluiten dat het conservatoir
beslag en/of de gerechtelijke bewaring (herhaaldelijk) verlengd worden.45 De Afdeling merkt daarnaast op dat de bovengenoemde (temporele) begrenzingen geen
soelaas bieden voor het ongedaan maken van de verplichting tot terugstorting.46 Deze maatregel heeft immers feitelijk het verlies van eigendom tot gevolg.47

Ten tweede is van belang in hoeverre het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, onderdelen
c en d, voorziet in een wettelijk kader waarmee wordt genormeerd wanneer kan worden
overgegaan tot toepassing van een voorlopige maatregel. Hetzelfde geldt voor criteria
die zien op het aanpassen of opheffen van die maatregelen, zoals bedoeld in het derde
lid van het voorgestelde artikel 4a. Zoals nader wordt toegelicht in punt 5a van dit
advies, ontbreekt een dergelijk wettelijk kader.

Gezien de ernst van de inmenging in het eigendomsrecht, met name het feitelijk verlies
van eigendom, evenals de afwezigheid van een duidelijk wettelijk kader, geeft de verplichting
tot terugstorting de Afdeling aanleiding tot ernstige twijfels over de voorzienbaarheid
en met name de proportionaliteit van de maatregel. Voor het conservatoir beslag en
de gerechtelijke bewaring zou eerder sprake kunnen zijn van een te rechtvaardigen
inmenging. Daarvoor zou het voorstel dan wel moeten voorzien in een wettelijk kader
voor het opleggen van de maatregelen enerzijds, en duidelijke grenzen stellen aan
de mogelijkheid tot verlenging van deze maatregelen anderzijds.

b. Verhouding tot bestaand wettelijk kader in binnen- en buitenland

Ook in het licht van het bestaande wettelijke kader in binnen- en buitenland, is de
voorgestelde regeling vérstrekkend. Dat geldt in het bijzonder voor de vervallenverklaring.

Uit de toelichting blijkt dat de voorgestelde maatregelen onder meer zien op gedragingen
waarop ook het strafrecht van toepassing is. Het handhavingsinstrumentarium is complementair
aan de reeds bestaande mogelijkheden om bijvoorbeeld via het strafrecht individuen
aan te pakken, zo stelt de toelichting.48

In dit verband merkt de Afdeling op dat de vervallenverklaring wat betreft de gevolgen
voor de betrokkene parallellen vertoont met de strafvorderlijke verbeurdverklaring49 en de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.50 Ook bij die maatregelen gaat de eigendom definitief over naar de staat.

De Afdeling wijst er evenwel op dat de betrokkene in die gevallen (onherroepelijk)
dient te zijn veroordeeld voor een strafbaar feit, alvorens die maatregelen kunnen
worden opgelegd. De voorgestelde vervallenverklaring zou echter al in het geval van
klaarblijkelijk dreigende ondermijning kunnen worden toegepast. Voor zover «dreigende
ondermijning» in de praktijk kan worden vastgesteld betreft dat weliswaar onwenselijk,
maar niet noodzakelijkerwijs strafbaar gedrag, laat staan dat daarop een (onherroepelijke)
rechterlijke veroordeling volgt. Daarmee is de drempel in het thans voorliggende wetsvoorstel
aanzienlijk lager en komen belangrijke strafrechtelijke waarborgen, zoals de onschuldpresumptie,
te vervallen.

Gelet daarop rijst de vraag hoe de afbakening met het strafrecht verzekerd wordt en
in hoeverre de in het strafrecht geldende waarborgen door het wetsvoorstel niet (deels)
worden omzeild.

Ook in internationaal en Europees perspectief bezien gaat de voorgestelde vervallenverklaring
erg ver. Zo kan in het kader van terrorismebestrijding weliswaar worden overgegaan
tot de (tijdelijke) bevriezing van tegoeden,51 maar van definitieve ontneming daarvan is in die context geen sprake. Tevens is de
maatregel uitzonderlijk in vergelijking met andere Europese landen. In vrijwel al
die landen is de mogelijkheid om maatschappelijke organisaties goederen of gelden
te ontnemen beperkt tot het strafrecht.

In sommige landen is verbeurdverklaring tevens mogelijk in het kader van de ontbinding
van een organisatie wegens illegale activiteiten52 of de kwalificatie als criminele of terroristische organisatie.53 Daarnaast biedt in sommige landen de wetgeving die ziet op de financiën van maatschappelijke
organisaties en hoe deze worden verkregen en besteed, de bevoegdheid om tegoeden tijdelijk
te bevriezen.54 Een vervallenverklaring voor activiteiten die zich richten tegen de democratische
rechtsstaat of het openbaar gezag en die kan worden opgelegd zonder strafrechtelijke
veroordeling, kennen andere Europese landen, voor zover de Afdeling bekend is, echter
niet.

Tegen de achtergrond van het voorgaande en mede in het licht van het recht op eigendom
(zie daarover punt 3a), doet de vraag zich voor of de voorgestelde regeling niet te
vérstrekkend is en er redelijkerwijs minder ingrijpende middelen mogelijk zijn die
een soortgelijk effect (te weten: het niet kunnen beschikken over de eigendom) sorteren.
Zo is het niet uitgesloten dat een (tijdelijke) bevriezingsmaatregel in voorkomende
gevallen ook effectief zou kunnen zijn, terwijl die maatregel een minder ingrijpende
inmenging in het eigendomsrecht met zich brengt.

c. Conclusie

Maatschappelijke organisaties die de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag
ondermijnen, vormen een serieus probleem voor de samenleving. De Afdeling onderkent
dat aan de doelstelling om de samenleving te beschermen tegen dergelijke ondermijnende
activiteiten veel belang mag worden gehecht. In dit verband benadrukt de Afdeling
echter dat een inmenging in rechten – ook wanneer dit gebeurt met het oog op het beschermen
van de democratische rechtsstaat en het openbaar gezag – nauwkeurig dient te worden
afgewogen.55 Zij moet voldoen aan de eisen van noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit.

De Afdeling acht het in de nota van wijziging voorgestelde handhavingsinstrumentarium
vérstrekkend en kwetsbaar, mede vanuit grondrechtelijk perspectief. In dit verband
stelt zij de vraag waarom niet is gekozen voor een minder ingrijpende maatregel die
soortgelijk effect sorteert. Ter illustratie wijst de Afdeling op de (tijdelijke)
bevriezing van tegoeden.

De Afdeling adviseert af te zien van de vervallenverklaring als centrale maatregel,
opgenomen in voorgesteld artikel 4a, eerste lid, van de Wtmo. Daarnaast adviseert
zij de toelichting en de overige in artikel 4a, tweede lid, onder c en d, voorgestelde
maatregelen in het licht van het voorgaande aan te passen.

3.

Met de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is het kabinet
van oordeel dat maatschappelijke organisaties die met hun activiteiten de democratische
rechtsstaat ondermijnen een serieus problemen vormen voor de samenleving en dat aan
de doelstelling om de samenleving tegen dergelijke ondermijnende activiteiten te beschermen
veel belang mag worden gehecht. Een serieus probleem vergt en rechtvaardigt ook een
serieuze aanpak. In dat licht voorzag de nota van wijziging in de vervallenverklaring
van goederen, wanneer de rechter van oordeel was dat sprake was van een maatschappelijke
organisatie van wie de activiteiten leiden tot ondermijning van de rechtsstaat. Met
de vervallenverklaring van gelden zouden de (financiële en andere) middelen van maatschappelijke
organisaties worden aangepakt die met hun door donaties of anderszins gefinancierde
activiteiten de democratische rechtsstaat ondermijnen of dit klaarblijkelijk dreigen
te doen. In zoverre acht het kabinet de vervallenverklaring een effectieve maatregel.
Zoals ook de Afdeling aangeeft, was in het ontwerp van de nota van wijziging voorzien
in de mogelijkheid van maatwerk door de rechter, doordat de rechter ruimte zou krijgen
om de reikwijdte van de vervallenverklaring te bepalen en zo nodig in te perken.

Tegelijk erkent het kabinet dat de vervallenverklaring van goederen een vergaand middel
is. De vervallenverklaring is immers naar zijn aard definitief en onomkeerbaar en
dat kan op gespannen voet komen te staan met de proportionaliteit en subsidiariteit
van de maatregel en de verhouding met verschillende grondrechten (waaronder het recht
op eigendom). Hoewel het kabinet de vervallenverklaring niet onverdedigbaar acht,
in het licht van het doel van bescherming van de samenleving in combinatie met de
gehanteerde norm en aangebrachte waarborgen, heeft het kabinet naar aanleiding van
het advies de vervallenverklaring heroverwogen Dit heeft geleid tot introductie van
een middel dat een minder vergaande inbreuk maakt op de terzake spelende grondrechten,
zoals het recht op eigendom en het recht op vrijheid van vereniging, maar waarbij
hetzelfde effect kan worden bereikt, namelijk het voorkomen of beëindigen van de ondermijnende
activiteiten. De vervallenverklaring van eigendom wordt vervangen door een nieuwe
maatregel, namelijk een rechterlijk bevel, gericht tot de organisatie om zich te onthouden
van bepaalde activiteiten, bepaalde activiteiten te staken en gestaakt te houden,
met bijkomende maatregelen die de rechter meer mogelijkheden tot maatwerk, flexibiliteit
en handelingsperspectief biedt. De rechter kan, op voordracht van het OM ter naleving
van het bevel, als bijkomende maatregelen, opleggen:

a. een dwangsom die wordt verbeurd bij niet-nakoming van het bevel;

b. bevriezing van bepaalde tegoeden;

c. een verbod op het ontvangen van bepaalde donaties;

d. meldplicht aan het OM van bepaalde donaties/geldstromen; of

e. (periodiek en op verzoek) inzicht verschaffen aan het OM in de financiële administratie.

Genoemde maatregelen (bevel en bijkomende maatregelen) kunnen zo nodig ook cumulatief
worden opgelegd door de rechter, waardoor maatwerk mogelijk is. Om de proportionaliteit
verder te waarborgen, zal de duur worden beperkt tot maximaal 2 jaar. Blijkt nadien
de ondermijning, ondanks de maatregel, niet te zijn beëindigd of blijft de dreiging
bestaan, dan kan opnieuw een maatregel worden verzocht. Ook is denkbaar dat het openbaar
ministerie ontbinding en verbodenverklaring van de betreffende organisatie op grond
van artikel 2:20 BW overweegt.

Gelet op deze aanpassingen en het schrappen van de maatregel van vervallenverklaring
en (voorlopige) maatregel van terugstorting, is het niet meer nodig om in te gaan
op de opmerkingen van de Afdeling over de vraag of bij deze maatregelen sprake is
van ontneming dan wel regulering van eigendom. Bij de vormgeving van de maatregel
van het verbod op het ontvangen van bepaalde donaties, is afgezien van een verplichting
tot het terugstorten. In plaats van terugstorting, is voorzien in een verplichting
indien de maatschappelijke organisatie toch een donatie ontvangt, deze donatie op
een door het OM aan te wijzen derdengeldrekening te storten en daar te houden. Na
het verstrijken van de verbodstermijn, kan de organisatie weer over de gelden beschikken.

De Afdeling maakt in haar advies verder een aantal opmerkingen over het gebruik van
het criterium «ondermijning van de democratische rechtsstaat en het openbaar gezag»,
het gebruik van de «klaarblijkelijke dreiging». Zij merkt op dat voor de rechtvaardiging
van de invoering van maatregelen doorslaggevend is of voldoende duidelijk is hoe de
rechtsnormen in het concrete geval zullen worden toegepast voor degene die het aangaat.
In het kader van de proportionaliteit merkt zij op dat de maatregel niet alleen toepasbaar
is op activiteiten die de democratische rechtsstaat ondermijnen, maar ook in situaties
waarin sprake is van een klaarblijkelijke dreiging van ondermijning. Tezamen met de
reikwijdte van het begrip «activiteiten», maakt dit het toepassingsbereik van de maatregel
van vervallenverklaring erg ruim. Dat roept vragen op over de voorzienbaarheid van
de maatregel en ook de proportionaliteit.

Het kabinet meent dat door aanpassing van de maatregel van vervallenverklaring naar
de minder verstrekkende maatregel van een bevel tot staking van activiteiten deels
wordt tegemoetgekomen aan de opmerkingen van de afdeling. Daarnaast acht het kabinet
de termen «ondermijning van de democratische rechtsstaat» en «activiteiten» voldoende
houvast bieden voor toepassing in de rechtspraktijk. In dit verband kan worden gewezen
naar het recent aangepaste artikel 2:20 BW, waarin een organisatie kan worden ontbonden
en verboden verklaard indien dit handelt in strijd met de openbare orde. Recent is
deze bepaling verduidelijkt, onder meer door de toevoeging dat «in ieder geval in strijd met de openbare orde is het doel of de werkzaamheid die
leidt of klaarblijkelijk dreigt te leiden tot (.) de ontwrichting van de democratische
rechtsstaat».56 Zoals reeds opgemerkt in de toelichting op de nota van wijziging, kan de rechtspraktijk
bij de toepassing van de notie «ondermijning van de democratische rechtsstaat» kijken
naar de invulling van het – zwaardere – begrip «ontwrichting» van de democratische
rechtsstaat. Dit biedt naar het oordeel van het kabinet voldoende aanknopingspunten
voor de praktijk en in het bijzonder de rechter om, waar nodig, tot interpretatie
van deze termen te komen. 57 Ook maatschappelijke organisaties kunnen op basis hiervan voorzien wat van hen wordt
verwacht. Tegelijk is de artikelsgewijze toelichting op de nota van wijziging, in
navolging van het advies van de Afdeling, aangevuld, met het oog op verduidelijking
van het begrip. Het begrip «klaarblijkelijk dreigende ondermijning» is in navolging
van hetgeen in artikel 2:20 BW is opgenomen, eveneens behouden. Behoud hiervan is
van belang, omdat er gevallen zullen zijn waarbij het onverantwoord is om te wachten
tot bepaalde gevolgen zijn ingetreden. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat er sprake
is van het organiseren van een intimidatiecampagne door een maatschappelijke organisatie
gericht op specifieke personen, met het oog op het verstoren van het lokale of nationale
verkiezingsproces. Het is hoogst onwenselijk dat in dit geval gewacht moet worden
met ingrijpen totdat het gevaar van verstoring van het verkiezingsproces zich verwezenlijkt.
In zo’n geval moet ook wanneer er sprake is van een «klaarblijkelijke dreiging» maatregelen
kunnen worden opgelegd.

Voor wat betreft de afbakening met het strafrecht, geldt dat de voorgestelde maatregelen
complementair van aard zijn, door te voorzien in bepaalde maatregelen om activiteiten
te doen beëindigen die als (klaarblijkelijk dreigend) ondermijnend aan de democratische
rechtsstaat kunnen worden aangemerkt. Het is goed voorstelbaar dat van dergelijke
activiteiten blijkt doordat er eerder een strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken
voor bepaalde delicten die de openbare orde of de nationale veiligheid raken (denk
aan een veroordeling voor terrorisme), bijvoorbeeld ten aanzien van verschillende
leden van een maatschappelijke organisatie en wanneer bijvoorbeeld blijkt dat hun
gedrag werd gefaciliteerd door de organisatie. Van inzet van de voorliggende maatregelen
kan eveneens sprake zijn indien er nog niet sprake is van strafbaar, maar van gedrag
dat tevens als ondermijnend aan de democratische rechtsstaat is aan te merken. Voor
individuen die strafbare feiten plegen en die aangesloten zijn of actief zijn bij
een maatschappelijke organisatie geldt uiteraard dat alleen inzet van het strafrechtelijk
instrumentarium passend is. Heeft een maatschappelijke organisatie zelf – vermoedelijk –
strafbare feiten gepleegd, dan zal het afhangen van de omstandigheden of het wenselijk
is om tot strafvervolging over te gaan dan wel het voorliggende instrumentarium in
te zetten. Inzet van zowel het strafrecht als het voorliggende instrumentarium ten
aanzien van de maatschappelijke organisatie is op zichzelf niet uitgesloten, omdat
de voorliggende maatregel niet bestraffend van aard is. Tegelijk zal voorkomen moeten
worden dat de voorliggende maatregelen, gecombineerd met het strafrecht, onevenredig
uitpakken voor de organisatie. Dit is gewaarborgd doordat de rechter de vrijheid heeft
om bij het strafrechtelijk dan wel voorliggende traject alle omstandigheden, dus ook
de inzet van het strafrecht of de voorliggende maatregelen, mee te wegen. Het OM zal
in gevallen van samenloop ook alle relevante omstandigheden meenemen en het passende
traject kiezen. Genoemde maatregelen komen dus niet in plaats van het strafrecht en
evenmin is beoogd om de in het strafrecht geboden waarborgen te passeren. Het is uiteindelijk
aan het openbaar ministerie om te beoordelen of en in hoeverre en strafrechtelijk
traject of een traject op grond van artikel 4a Wtmo wordt ingezet – en aan de rechter
om dit zo nodig te toetsen. De toelichting is in deze zin aangevuld.

Op de invulling van de voorlopige maatregelen en de te hanteren wettelijke norm zal
onder 5 worden teruggekomen.

4. Verhouding tot het vrij verkeer van kapitaal

De Afdeling begrijpt de keuze voor de verbreding van de reikwijdte van de Wtmo, mede
tegen de achtergrond van haar eerdere advies over het wetsvoorstel.58 Nu de reikwijdte van de Wtmo wordt uitgebreid naar alle door de maatschappelijke
organisatie ontvangen donaties uit binnen- en buitenland, is de regeling naar verwachting
effectiever en wordt voorkomen dat de regeling wordt omzeild. Ook wordt niet langer
direct of indirect onderscheid gemaakt naar de herkomst van de donaties. Dat laat
onverlet dat de nota van wijziging, en meer specifiek de introductie van het voorgestelde
handhavingsinstrumentarium, verenigbaar dient te zijn met het vrij verkeer van kapitaal.
De toelichting gaat hier niet op in.

Artikel 63, eerste lid, Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU)
verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen
lidstaten en derde landen. Ook schenkingen en giften vallen onder die norm.59 Voor de verenigbaarheid met het vrij verkeer van kapitaal is van belang of sprake
is van een beperking en, zo dit het geval is, of die beperking kan worden gerechtvaardigd.

a. Beperking van het vrij verkeer van kapitaal

i. Vervallenverklaring

De maatregel van de vervallenverklaring vormt een beperking van het vrij verkeer van
kapitaal. In het arrest Kadi I overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie
(HvJEU) dat nationale bevriezingsmaatregelen de werking van de gemeenschappelijke
markt kunnen aantasten, in het bijzonder het kapitaalverkeer tussen de lidstaten.60 De voorgestelde vervallenverklaring gaat nog een stap verder omdat de betreffende
goederen als eigendom feitelijk worden ontnomen en daarmee onherroepelijk buiten de
beschikkingsmacht van de maatschappelijke organisatie worden gebracht.

ii. Maatregelen op te leggen door de voorzieningenrechter

Het bevel tot terugstorting61 heeft een vergelijkbare werking als de vervallenverklaring en kwalificeert eveneens
als een beperking. De voorgestelde gerechtelijke bewaring en het conservatoir beslag62 gaan minder ver dan de vervallenverklaring en de terugstortingsverplichting. Evenwel
lijkt van deze maatregelen een vergelijkbare werking uit te gaan als van de bevriezingsmaatregelen
die aan de orde waren in het arrest Kadi I. Dit wordt bevestigd in de toelichting
bij de nota van wijziging.63 Derhalve is ook ten aanzien van deze maatregelen aannemelijk dat zich een beperking
van het kapitaalverkeer voordoet.

b. Rechtvaardiging

In elk geval ten aanzien van de vervallenverklaring, de verplichting tot terugstorting,
het conservatoir beslag en de gerechtelijke bewaring is sprake van een beperking van
het vrij verkeer van kapitaal. Daarom dient de beperking te worden gerechtvaardigd
door één van de in artikel 65 VWEU genoemde redenen, of door een dwingende reden van
algemeen belang.

Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat in bepaalde gevallen een maatregel die
het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen beperkt, kan worden gerechtvaardigd,
terwijl dat niet het geval is voor het intracommunautaire kapitaalverkeer.64 In dit kader is het van belang dat de reikwijdte van de Wtmo met de nota van wijziging
wordt uitgebreid naar het intracommunautaire kapitaalverkeer.65

Gelet op de vérstrekkende aard, is het voor de vervallenverklaring en verplichting
tot terugstorting temeer van belang dat dragend wordt gemotiveerd waarom deze maatregelen
geschikt zijn. In het bijzonder dient te worden beargumenteerd dat zij niet verder
gaan dan noodzakelijk om organisaties aan te kunnen pakken die activiteiten ontplooien
die gericht zijn op (dreigende) ondermijning van de democratische rechtsstaat of het
openbaar gezag.66

Ook dient te worden ingegaan op de vraag of de formulering van de criteria voor het
opleggen van de voorlopige maatregelen organisaties voldoende in staat stelt om hun
handelen daarop af te stemmen.67 De Afdeling merkt in dit verband op dat de eerder genoemde aandachtspunten in het
kader van de voorzienbaarheid en proportionaliteit van de inmenging in het eigendomsrecht
(zie punt 3a onder iii) eveneens relevant zijn voor de rechtvaardiging van de beperking
van het vrij verkeer van kapitaal.

c. Conclusie

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting in te gaan
op de verhouding van de voorgestelde handhavingsinstrumenten tot het vrij verkeer
van kapitaal, en zo nodig de voorgestelde regeling aan te passen.

4.

De Afdeling vraagt terecht aandacht voor de verhouding van het voorgestelde instrumentarium
met het vrije verkeer van kapitaal, als bedoeld in artikel 63 VWEU.

In artikel 63 VWEU is een verbod neergelegd op beperkingen in het vrije verkeer van
kapitaal. Zowel discriminerende maatregelen als niet-discriminerende maatregelen die
wel een belemmerend effect hebben zijn verboden. Op grond van artikel 65, lid 1, sub
b VWEU hebben lidstaten het recht om alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen
van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan met betrekking tot belastingontduiking,
controle op financiële instellingen, statistische doeleinden en de openbare orde en
veiligheid. De maatregelen moeten, zoals bij de andere vrijheden, geschikt en proportioneel
zijn voor het doel dat ze dienen. Daarbij komt dat maatregelen ook toegestaan kunnen
worden op grond van de «rule of reason», zgn. algemene belangen van dwingende aard,
zoals de minimum toevoer van energiebronnen, de continuïteit van overheidsdiensten
en bescherming van de nationale veiligheid. Genoemde algemene belangen van dwingende
aard rechtvaardigen een beperking van het vrije kapitaalverkeer.

De verplichting voor organisaties om inzage te bieden in hun ontvangen donaties is
door het Hof van Justitie al eerder aangemerkt als legitiem belang, gelet op de belangrijke
invloed die bepaalde maatschappelijke organisaties, gelet op de doelstelling die zij
nastreven en de middelen waarover zij beschikken, in de samenleving en het publieke
debat kunnen uitoefenen. In het verlengde hiervan moet worden geoordeeld dat het doel
om de transparantie van de aan dergelijke organisaties verleende financiële steun
te vergroten eveneens een dwingende reden van algemeen belang kan vormen (Hof van
Justitie EU 18 juni 2020, C-78/18, r.o. 79). Ook hiervoor geldt dat de verplichting
niet verder gaat dan noodzakelijk, het middel geschikt is en proportioneel. Hiervoor
wordt in eerste instantie verwezen naar hetgeen in de memorie van toelichting is opgemerkt
(Kamerstukken 2020/21, 35 646, nr. 3, p. 9–10). In aanvulling hierop wordt ten aanzien van de uitbreiding van de maatregelen
naar donaties vanuit zowel binnen-en buitenland wordt opgemerkt dat dit noodzakelijk
is, vanwege de verbeterde effectiviteit van de regeling. Zoals de Afdeling advisering
van de Raad van State heeft onderkend in haar advies wordt hiermee voorkomen dat de
regeling kan worden omzeild, bijvoorbeeld door eerst een donatie vanuit een derde
land naar een tussenpersoon in Nederland of in een ander EU-land te doen, en vervolgens
naar de uiteindelijke ontvanger. Met andere woorden: u-bochtconstructies die de effectiviteit
van het wetsvoorstel zouden kunnen ondermijnen worden hiermee de pas afgesneden.

Nu de vervallenverklaring en de voorlopige maatregel van terugstorting zijn geschrapt,
zal hierna alleen worden ingegaan op de verhouding met het vrij verkeer van kapitaal
met de thans in de nota van wijziging opgenomen mogelijkheden om in te grijpen. Het
gaat dan om de bevoegdheid van de rechter om op verzoek van het openbaar ministerie
een bevel tot staking van bepaalde activiteiten te geven, eventueel met bijkomende
maatregelen, alsmede de gehandhaafde maatregelen van inzage in de administratie, conservatoir
beslag en de verplichting om (periodiek) bepaalde gelden te melden. Het doel van de
in artikel 4a van de nota van wijziging opgenomen maatregelen is om organisaties aan
te kunnen pakken die activiteiten ontplooien die gericht zijn op (dreigende) ondermijning
van de democratische rechtstaat of het openbaar gezag. Bescherming van de democratische
rechtsstaat is een algemeen belang van dwingende aard, gelet op de te beschermen kernwaarden
die ook in artikel 2 van het EU-verdrag zijn opgenomen. De middelen gaan niet verder
dan noodzakelijk en zijn geschikt het doel te bereiken. Het opleggen van een bevel
tot het onthouden, staken en gestaakt houden van bepaalde ondermijnende gedragingen
is een passend middel om de ondermijning geheel of gedeeltelijk af te wenden, dan
wel om de reeds ontstane gevolgen tegen te gaan, doordat de maatschappelijke organisatie
gedwongen wordt de ondermijnende activiteiten te staken. Om dit effect te verzekeren,
zijn bijkomende maatregelen mogelijk, namelijk bevriezing, een tijdelijk verbod op
donaties, een inzageplicht en het opleggen van een dwangsom. Om het openbaar ministerie
in staat te stellen een verzoek tot het opleggen van een bevel en eventuele bijkomende
maatregelen te onderbouwen zijn in de nota van wijziging enkele voorlopige maatregelen
opgenomen. Het betreft hierbij de mogelijkheid van inzage in de administratie, het
verstrekken van inlichtingen en een plicht van de organisatie tot het (periodiek)
melden aan het openbaar Ministerie van de ontvangst van bepaalde gelden. Bestaat een
vrees voor verduistering, dan kan conservatoir beslag worden gevraagd.

Voor de proportionaliteit van de maatregelen is van belang dat de maatregelen er op
zichzelf niet op gericht zijn om de maatschappelijke organisatie het bestaan onmogelijk
te maken of te doen liquideren. Hiervoor kent de wet reeds andere instrumenten (waaronder
met name artikel 2:20 BW). De maatregelen hebben uitsluitend tot doel te bereiken
bepaalde activiteiten worden gestaakt, ter afwending van (het gevaar van) ondermijning
(en de daarmee samenhangende gevolgen). Ter versterking van de naleving en de handhaving
worden een dwangsom, beperkingen in de toegang tot gelden en rekeningen, openlegging
van de administratie, een tijdelijk verbod op donaties en een meldplicht voor het
ontvangen van bepaalde gelden mogelijk opgelegd. In vergelijking met het geheel verboden
verklaren en ontbinden van een organisatie, gaat het onderhavige middel beduidend
minder ver. In zoverre biedt het voorgestelde middel een veelal minder ingrijpend
alternatief dan volledige ontbinding en verbodenverklaring.68

Er is ook geen minder vergaand middel voorhanden om effectief (gelden van) maatschappelijke
organisaties aan te pakken die activiteiten ontplooien die de democratische rechtsstaat
ondermijnen. Reeds bestaande mogelijkheden, zoals de ontneming van goederen via het
strafrecht of de ontbinding en verbodenverklaring via artikel 2:20 BW zijn ingrijpender.
Voor de proportionaliteit is verder van belang dat de duur is beperkt tot twee jaar
en de rechter het bevel formuleert tot het onthouden, staken en gestaakt houden van
bepaalde gedragingen. De rechter kan bij de te bepalen reikwijdte, duur en bijkomende
maatregelen rekening houden met de ernst en aard van de gedragingen en de mogelijke
inperkingen die het bevel op de verschillende grondrechten kan hebben. Datzelfde geldt
voor het opleggen van de aanvullende maatregelen, zoals de dwangsom en de beperking
in toegang tot gelden en rekeningen.

De toelichting is langs deze lijnen aangevuld.

5. Maatregelen opgelegd door de voorzieningenrechter

a. Ontbreken wettelijk toetsingskader

Het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, voorziet in een aantal door de voorzieningenrechter
op te leggen (voorlopige) maatregelen.69 Daarbij valt op dat geen sprake is van een wettelijk toetsingskader voor het toekennen
van de maatregelen.70 De nota van wijziging voorziet voorts in een procedure voor het aanpassen of opheffen
van deze maatregelen.71 Het verzoek daartoe kan voor de uitspraak op het verzoek tot vervallenverklaring
worden ingediend door het OM of de betrokken maatschappelijke organisatie.

Ook hier valt op dat een wettelijk toetsingskader ontbreekt. Artikel 705 van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering wordt namelijk expliciet uitgezonderd, waardoor de
daarin vermelde criteria voor opheffing van het conservatoir beslag niet van toepassing
zijn. Gelet op het wezenlijk verschillende karakter van de informatieverplichtingen72 ten opzichte van de ordemaatregelen,73 is een toetsingskader per type maatregel wenselijk. Voor de ordemaatregelen ligt
het in de rede in dat verband aansluiting te zoeken bij de criteria uit artikel 705
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.74

Een wettelijk toetsingskader is van belang met het oog op de rechtszekerheid. Het
biedt de voorzieningenrechter een richtsnoer en geeft houvast aan de maatschappelijke
organisatie. Dit klemt temeer gelet op de ingrijpende aard van de maatregelen. Opname
van een dergelijk kader in de wet is dan ook noodzakelijk.

De Afdeling adviseert zowel de door de voorzieningenrechter op te leggen maatregelen
op basis van het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, als de procedure voor het aanpassen
of opheffen daarvan in het voorgestelde derde lid, te voorzien van een wettelijk toetsingskader.

b. Opheffing voorlopige maatregelen bij uitblijven verzoek tot vervallenverklaring

Blijkens de toelichting ligt het in de rede dat het OM een verzoek tot het opheffen
van de maatregelen uit het tweede lid van het voorgestelde artikel 4a indient, wanneer
een verzoek tot vervallenverklaring uitblijft.75 De Afdeling wijst erop dat een waarborg daartoe echter ontbreekt in het voorgestelde
artikel 4a. De maatschappelijke organisatie kan weliswaar zelf om opheffing van de
maatregelen verzoeken,76 maar het is niet juist de verantwoordelijkheid voor een verzoek tot opheffing van
de maatregelen volledig bij de betrokken organisatie te leggen.

De Afdeling adviseert het OM er in het voorgestelde artikel 4a, derde lid, expliciet
toe te verplichten een verzoek tot opheffing van alle maatregelen uit het voorgestelde
artikel 4a, tweede lid, in te dienen voor het geval het verzoek tot vervallenverklaring
uitblijft. Deze verplichting doet (uiteraard) geen afbreuk aan de mogelijkheid voor
de maatschappelijke organisatie om zelf om opheffing van de maatregelen te verzoeken.

c. Verplichting tot terugstorting

Het voorgestelde artikel 4a, tweede lid, onderdeel c, Wtmo voorziet in de mogelijkheid
dat de rechter beveelt dat bepaalde gelden of nader gespecificeerde categorieën van
gelden worden teruggestort aan degene van wie deze afkomstig zijn. Het bevel om gespecificeerde
categorieën van gelden terug te storten aan degene van wie deze afkomstig zijn, sluit
niet goed aan bij de voorlopige aard van de door de voorzieningenrechter in het kader
van het tweede lid te treffen voorlopige maatregelen. Eenmaal teruggestorte gelden
kunnen niet zonder meer (na het aanpassen of opheffen van de voorlopige maatregel
door de rechter) eenvoudig worden herkregen – ervan uitgaande dat de donateur daartoe
überhaupt bereid is.

Dit wordt voor buitenlandse donaties bevestigd door een omschrijving van het financieringsproces
in het eindverslag van POCOB. Hieruit blijkt dat het verkrijgen van financiering het
aanleveren van een ruim aantal documenten, goede contacten en de medewerking van (overheids)instellingen
in het land van herkomst van de donatie kan vergen.77 Een verzoek tot aanpassing of opschorting van de terugstorting (voorgesteld artikel 4a,
derde lid, Wtmo) kan de maatschappelijke organisatie niet baten indien de donatie
al is teruggestort.

De vraagt rijst bovendien op welke wijze de verplichting tot terugstorting een verzoek
tot vervallenverklaring ondersteunt of daarop vooruitloopt. Na terugstorting komen
de gedoneerde goederen niet langer toe aan de maatschappelijke organisatie. Uit de
toelichting blijkt niet jegens wie, op welke wettelijke basis, welke stappen dienen
te worden gezet door het OM om na terugstorting goederen vervallen te laten verklaren.
Met het oog op een vervallenverklaring liggen de ordemaatregelen van het conservatoir
beslag en/of de gerechtelijke bewaring dan ook meer in de rede.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling af te zien van de verplichting
tot terugstorting als door de voorzieningenrechter op te leggen maatregel.

5.

De Afdeling gaat in haar advies in op de voorlopige maatregelen die aan een organisatie
kunnen worden opgelegd. Deze voorlopige maatregelen waren oorspronkelijk bedoeld om
het openbaar ministerie de ruimte te bieden om een verzoek tot het vervallenverklaren
van goederen voor te bereiden en te onderbouwen, en daarbij ook lopende ondermijnende
activiteiten te doen beëindigen via een conservatoir beslag of de maatregel van terugstorting.
Bij beslag speelde verder de vrees voor verduistering van gelden nog een rol.

De Afdeling adviseert om een wettelijk toetsingskader te formuleren, waaraan de voorlopige
maatregelen door de rechter worden getoetst. Dit advies wordt gevolgd. Voorlopige
maatregelen tot inzage in de administratie en de plicht tot het melden van bepaalde
gelden kunnen worden opgelegd indien dit noodzakelijk is met het oog op het doen van
een verzoek om een stakingsbevel. Verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan
worden verleend indien er gegronde vrees bestaat tot verduistering. Hierbij wordt,
overeenkomstig het advies van de Afdeling, aangesloten bij artikel 705 Rv. Tevens
wordt de duur van de maatregelen ingeperkt tot zes maanden, met de mogelijkheid van
een verlenging. Verlenging moet worden verleend door de rechter, waardoor er sprake
is van periodieke toetsing. In deze toets kan opnieuw de noodzakelijkheid en proportionaliteit
van de maatregel worden beoordeeld.

Voor zover het de maatregel van beslag betreft, wordt het openbaar ministerie verplicht
om opheffing van het beslag te verzoeken, wanneer de grond tot verlenging niet langer
voordoet. Dit draagt bij aan de rechtsbescherming voor maatschappelijke organisaties
die te maken krijgen met een procedure op grond van deze wet. Daarnaast blijft het
voor maatschappelijke organisaties mogelijk om opheffing van het beslag te verzoeken.

De voorlopige maatregel tot terugstorting van bepaalde gelden komt, gelet op het definitieve
karakter dat niet goed past bij het beoogde voorlopige karakter, te vervallen. Ook
op dit punt wordt derhalve het advies van de Afdeling gevolgd. Wel zal als definitieve
maatregel het mogelijk worden voor de rechter om een bevel op te leggen om bepaalde
donaties te verbieden (zie hiervoor, onder 3).

Tot slot is ter versterking van de informatiepositie van het openbaar ministerie de
mogelijkheid opgenomen voor het OM om bij wijze van voorlopige maatregel inlichtingen
te vragen van maatschappelijke organisaties.

6. Advies en consultatie

Tot slot maakt de Afdeling een opmerking over de gehanteerde termijn voor advies en
consultatie. Van 8 juni tot 29 juni 2021 heeft over een concept van de nota van wijziging
via internet consultatie plaatsgevonden.78 Tevens zijn het OM en de Raad voor de rechtspraak gevraagd om binnen drie weken advies
uit te brengen.

De Afdeling merkt op dat de gehanteerde termijn voor advies en consultatie uitermate
kort is. Organisaties hebben daardoor slechts zeer beperkt de mogelijkheid gekregen
om te reageren op het concept. Zo benadrukte de Raad voor de rechtspraak in zijn advies
dat het door de zeer korte adviestermijn niet goed mogelijk was om een uitgebreide,
onderbouwde reactie op het concept te geven.79 Mede gelet op het ingrijpende karakter van de voorgestelde maatregelen, zijn de genoemde
korte termijn niet voor herhaling vatbaar.

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij de nota
van wijziging en adviseert deze niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te
dienen, tenzij deze is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is, waar aangewezen, gevolg gegeven.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de nota van wijziging aan te vullen met de
mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen
voor de goede uitvoering en effectuering van de maatregelen. Verder zijn nog enkele
andere ondergeschikte wijzigingen doorgevoerd in de nota van wijziging en bijbehorende
toelichting. Tevens is de ondertekening veranderd in verband met de gewijzigde portefeuilleverdeling
tussen de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister voor Rechtsbescherming.

Ik verzoek U in te stemmen met toezending van de gewijzigde nota van wijziging en
gewijzigde toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Justitie en Veiligheid, D. Yeşilgöz-Zegerius

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.21.0261/II

– In de considerans de zinsnede «die zij vanuit het buitenland hebben ontvangen» schrappen;

– In artikel 4a, tweede lid, aanhef en onderdeel d, tot uitdrukking brengen dat de voorzieningenrechter
verlof tot conservatoir beslag verleent aan het openbaar ministerie in plaats van
aan de maatschappelijke organisatie.