Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Nijboer over de ‘uitwringpraktijk’

Antwoord van Minister Kaag (Financiën), mede namens de Minister voor Rechtsbescherming
(ontvangen 7 april 2023). Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2022–2023,
nr. 957.

Vraag 1

Vindt u dat private equity transacties erom bekend staan om de acquisities met zoveel
mogelijk schuld te financieren om het rendement op de inleg te verhogen? Kunt u aangeven
hoe het verbod op «financial assistance» (zoals ook in ons omringende landen aanwezig),
waarbij het de doelwitvennootschap niet is toegestaan dat de doelvennootschap de aankoop
van haar aandelen financiert of garant staat voor schulden die zien op de aankoop
van haar aandelen, in Nederland wordt gehandhaafd?

Antwoord 1

Private equity is een benaming voor investeerders die, vaak door middel van fondsen,
financieel in bedrijven participeren. Het gaat dan om bedrijven die niet aan een beurs
genoteerd zijn. De private equity fondsen verwerven met een transactie aandelen in
een onderneming, meestal met als doel na een aantal jaar de aandelen weer met winst
van de hand te doen. Private equity is naast bankfinanciering een alternatieve financieringsbron
voor veel bedrijven en daarom belangrijk voor het ondernemerschap in Nederland, dat
baat heeft bij keuze tussen verschillende vormen van financiering. Veel startups en MKB-bedrijven kunnen met behulp van private equity financiering blijven innoveren.
De financiering van acquisitietransacties waar private equity een rol in speelt staat
erom bekend, dat zij ook voor een deel uit vreemd vermogen bestaat. Het klopt dat
het rendement voor een private equity fonds hoger kan zijn als een deel van de transactie
met vreemd vermogen wordt gefinancierd, maar een grote mate van vreemdvermogenfinanciering
kan ook risico’s met zich meebrengen.

Voorbeelden van deze risico’s zijn de hogere rentelasten, een veranderde reputatie
van de onderneming en kredietverstrekkers die strengere eisen stellen aan leningen.
Volgens een onderzoek uit 2017 van de Universiteit van Amsterdam naar aanleiding van
de initiatiefnota van de leden Nijboer en Groot (PvdA) over private equity «einde
aan de excessen» uit 2015, komen excessen bij private equity slechts incidenteel voor.1 Zoals ook aangegeven in de kabinetsreactie op deze initiatiefnota uit 2018, neemt
dat niet weg dat het risico daarop zoveel mogelijk moet worden beperkt en dat er in
de afgelopen jaren belangrijke maatregelen zijn genomen om risico’s op excessen te
beperken, onder andere naar aanleiding van de voornoemde initiatiefnota.2 Onder deze maatregelen waren fiscale maatregelen om de aftrekbaarheid van rente te
beperken en daarmee de voordelen van financiering met vreemd vermogen te verminderen.
Het gaat hierbij om het volgende.

Om de belastingvoordelen voor vreemd vermogen te beperken, is een generieke renteaftrekbeperking
ingevoerd, namelijk de earningsstrippingmaatregel. De earningsstrippingmaatregel vloeit
voort uit eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD1)3 en is met ingang van 1 januari 2019 in werking getreden. De earningsstrippingmaatregel
uit ATAD1 is gericht tegen belastingontwijking. De Nederlandse implementatie van deze
earningsstrippingmaatregel heeft nog een aanvullend doel, namelijk dat een meer gelijke
fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen wordt bereikt, zodat renteaftrek
de keus tussen beide minder verstoort. Om die reden is de earningsstrippingmaatregel
aanzienlijk strenger vormgegeven dan ATAD1 (als minimum) vereist. Zo is de drempel
– ten opzichte van de minimumnorm uit ATAD1 – verlaagd van € 3 miljoen naar € 1 miljoen
en geldt geen zogenoemde groepsuitzondering of een uitzondering voor zogenoemde «stand
alone»-entiteiten. De mogelijkheid om rente in aanmerking te nemen voor aftrek van
de winst is per 1 januari 2019 derhalve aanzienlijk beperkt. Het kabinet heeft – in
lijn met de motie van het lid Hermans4 – de earningsstrippingmaatregel verder aangescherpt door het aftrekpercentage te
verlagen van 30% naar 20% van de fiscale EBITDA5 (grof gezegd: het bruto bedrijfsresultaat). Op deze wijze wordt de fiscale behandeling
van eigen vermogen en vreemd vermogen meer gelijkgetrokken.

Verder is de huidige specifieke renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage –
zoals opgenomen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 – in het Belastingplan
2017, het Belastingplan 2018 en Belastingplan 2021 aangepast. Als gevolg van deze
aanpassingen wordt rente in voorkomende gevallen meer in aftrek beperkt.

Het verbod op financial assistance voor NV’s is neergelegd in artikel 98c lid 1 van boek 2 van het BW. Op deze bepaling
is het civiele handhaafsysteem van toepassing. Een handeling in strijd met deze bepaling
is ongeldig (nietig). Als van de uitzondering op het verbod zoals bedoeld in lid 2
van het voornoemde artikel gebruik wordt gemaakt, moet aan specifieke eisen worden
voldaan. Meer in het algemeen geldt dat bestuurders zich conform artikel 129 lid 5
van boek 2 van het BW bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang
van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Als sprake is van onbehoorlijk
bestuur, dan geldt de mogelijke sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel
2:9 BW). Het verbod op financial assistance geldt niet meer voor BV’s sinds de invoering
van de wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (zie ook de beantwoording van
vraag 4 voor de achtergrond hiervan). Deze wet is per 1 oktober 2012 in werking getreden.
De regeling voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt wel op dezelfde wijze voor BV’s
die gebruik maken van de mogelijkheid om financial assistance te verlenen (artikel
2:239 lid 5 jo. artikel 2:9 BW).

Vraag 2

Deelt u de zorg dat de perverse financiële prikkels het management van de doelwitvennootschap
in de regel laat neigen naar het garanderen van een schuldomvang die nooit in het
belang kan zijn van de doelwitvennootschap zoals in de zaak Estro?1

Antwoord 2

Ik deel de zorg dat perverse prikkels bij het management kunnen zorgen voor excessen
bij private equity-transacties van de doelwitvennootschap, maar uit onderzoek blijkt
dat in de praktijk dergelijke excessen zich nauwelijks voordoen en dat het huidige
regime van behoorlijk bestuur werkt. Conform de wet rust in Nederland de plicht op
bestuurders van elke vennootschap – en dus ook de doelwitvennootschap – om zich bij
de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met
haar verbonden onderneming.7 Deze norm houdt in dat bestuurders ook als taak hebben de (financiële) voor- en nadelen
van een overname in de vorm van een buyout af te wegen.8 Dit is in de rechtspraak uitgemaakt. Zo heeft de Ondernemingskamer in 2010 geoordeeld
dat een buyout met relatief veel vreemd vermogen steeds gepaard gaat met een aanzienlijke
financiële belasting van de doelwitvennootschap en daarom bijzondere aandacht vereist
is van degenen die het belang van de vennootschap dienen.9 Deze lijn is in 2019 door de Ondernemingskamer bevestigd naar aanleiding van een
verzoek van de curator in het faillissement van Estro om een onderzoek te laten doen
naar de gang van zaken en het beleid van het bestuur, een zogenoemde enquêteprocedure.10 Vanwege deze jurisprudentie wordt in zijn algemeenheid aangenomen dat van bestuurders
en commissarissen die betrokken zijn bij een dergelijke transactie en daar zelf ook
financiële belangen bij hebben, extra zorgvuldigheid wordt vereist. Zij doen er dan
verstandig aan zich te laten bijstaan door onafhankelijke deskundigen.

Bestuurders dienen zich bovendien ervan te vergewissen dat de doelstellingen ter bevordering
waarvan de vennootschap haar medewerking aan de buyout verleent, voldoende gewaarborgd
zijn. Ook het voornoemde onderzoek uit 2017 toonde aan dat private equity-overnames
doorgaans niet nadelig zijn voor de doelwitvennootschap. Ik deel daarom in het algemeen
niet de zorg dat perverse prikkels het management in de regel laat neigen naar het
garanderen van een schuldomvang die nooit in het belang kan zijn van de doelwitvennootschap.

Vraag 3

Deelt u de zorg dat deze prikkels en de omvang van afgegeven garanties bij deconfitures
tot enorme schade leiden voor de onderneming, werknemers, werkgevers en schuldeisers?

Antwoord 3

Nee, ik deel deze zorg in het algemeen niet. Als het voortbestaan van een onderneming
die mede met schulden is gefinancierd en/of garanties heeft afgegeven bij haar overname,
risico loopt, hebben alle partijen die eigen of vreemd vermogen aan de onderneming
hebben verstrekt, er doorgaans belang bij dat een deconfiture wordt voorkomen. In
zo’n geval is het de taak van de bestuurders om onder actief toezicht van de raad
van commissarissen, zich maximaal in te spannen om discontinuïteit te voorkomen. Opnieuw
onderhandelen met crediteuren en aandeelhouders zal dan in veel gevallen geboden zijn.

Vraag 4

Bent u bereid te onderzoeken hoe dit kan worden voorkomen door bijvoorbeeld de regels
voor financieel steuntransacties voor de Naamloze Vennootschap (NV) weer van toepassing
te verklaren op de Besloten Vennootschap (BV) of door de garanties als nietig te beschouwen?

Antwoord 4

Het verbod op financial assistance is voor NV’s opgenomen in artikel 2:98c BW. Achtergrond
hiervan is te voorkomen dat restricties ten aanzien van inkoop van eigen aandelen
worden vermeden, bijvoorbeeld via aankoop door derden in ruil voor het verstrekken
van een lening of zekerheidsstelling door de vennootschap. Een handeling in strijd
hiermee wordt als nietig aangemerkt. Bij de flexibilisering en modernisering van het
BV-recht in 2012 is het voor de BV geldende artikel van financial assistance, artikel
2:207c BW, geschrapt. Het opgenomen verbod was in de praktijk onduidelijk en het bleek
uit onderzoek ook niet nodig om schuldeisers door middel van deze specifieke bepaling
te beschermen.11 Zoals bij het antwoord op vraag 1 en 2 aangehaald, is het de taak van bestuurders
om te beoordelen of een bepaalde transactie in het belang van de vennootschap is en
na te gaan of de vennootschap na het aangaan van die transactie nog in staat zal zijn
de vorderingen van crediteuren te voldoen. Als het bestuur die taak niet behoorlijk
vervult, is er het risico van een persoonlijke aansprakelijkheidsstelling. Het bestuur
moet deze afweging bij alle transacties maken en in die zin verschilt een steuntransactie
niet van een andere transactie waarbij bijvoorbeeld een lening aan een derde wordt
verstrekt. Ook om die reden is er geen noodzaak de opheffing van het verbod terug
te draaien. Sinds de opheffing van het verbod is niet gebleken dat de praktijk behoefte
heeft aan herinvoering van het verbod. Mede in het licht van het eerder genoemde onderzoek
van de Universiteit van Amsterdam, waaruit bleek dat excessen rondom private equity
slechts incidenteel voorkomen, is er daarom onvoldoende aanleiding om herinvoering
van het verbod nu te heroverwegen.

Vraag 5

Bent u het met ons eens dat in het zicht van een mogelijke economische en financiële
crisis er haast bij geboden is de ondernemingen te scheiden van de aankoopfinanciering?
Zo nee, waarom niet?

Antwoord 5

Ik vind niet dat ondernemingen gescheiden zouden moeten worden van de aankoopfinanciering,
anders dan nu al geregeld in boek 2 van het BW. Zoals bij de eerste vraag uiteengezet,
geldt het verbod op financial assistance niet voor BV’s. Als ik de vraag zo moet begrijpen
dat gedoeld wordt op het herintroduceren van het verbod op financial assistance voor
BV’s, dan zie ik daartoe geen aanleiding, zoals uiteengezet in het antwoord op vraag
4.