Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemers

Nr. 4 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 8 december 2022 W04.22.0121/I en de reactie van de initiatiefnemer d.d. 13 maart
2023, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 6 juli 2022
heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Baudet en Van Houwelingen houdende
regels inzake een breed raadgevend referendum (Wet raadgevend referendum naar Zwitsers
model), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel maakt het mogelijk op initiatief van burgers een raadgevend, niet-bindend
referendum te houden. Dit referendum kan op nagenoeg elk onderwerp betrekking hebben.

De Afdeling advisering van de Raad van State gaat in op de verhouding van dit voorstel
tot de beginselen van de democratische rechtsstaat. Het instrument van een referendum
kan binnen de democratische rechtsstaat onder bepaalde condities een plaats hebben.

De voorgestelde regeling van een raadgevend referendum past niet binnen de representatieve
democratie, zoals vormgegeven in het Nederlandse constitutionele recht. Het voorstel
ondergraaft namelijk de primaire positie van het parlement en de besluitvorming die
daarbinnen plaatsvindt. Dit hangt mede samen met de dwingende lading die de initiatiefnemers
aan het referendum geven, hoewel zij formeel spreken van een adviserend, niet-bindend
referendum.

De Afdeling wijst erop dat het voorstel op wezenlijke punten afwijkt van het Zwitsers
model, dat de initiatiefnemers als voorbeeld voor ogen hebben. Dat geldt onder meer
voor de betrokkenheid van het parlement. Daarnaast is zeer problematisch dat de referendabele
onderwerpen en vragen vrijwel niet worden begrensd. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk
om een referendum te organiseren over een onderwerp waarover regering en parlement
geen enkele zeggenschap hebben. Hierdoor is het in sommige gevallen zelfs niet mogelijk
om opvolging te geven aan een referendumuitslag. Ook kan hiermee afbreuk worden gedaan
aan normen van (dwingend) internationaal recht en worden rechten van minderheden,
die worden verzekerd in het constitutionele, Europese en internationale recht, onvoldoende
beschermd.

Gezien deze principiële bezwaren adviseert de Afdeling om van het voorstel af te zien.

De initiatiefnemers nemen met verbazing kennis van het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State dat in niet mis te verstane termen een zeer ontluisterend beeld
schetst van de staat van de Nederlandse democratie. Zo zou een raadgevend referendum,
zoals door initiatiefnemers voorgesteld, niet passen binnen de representatieve democratie
zoals we die hier te lande kennen. Het referendum zou namelijk de positie en de besluitvorming
van het parlement ondergraven. Dit zou het gevolg zijn van de «dwingende lading» die
initiatiefnemers aan het referendum zouden willen toekennen. Een referendum versterkt in de ogen van initiatiefnemers juist de positie van het parlement door haar te voorzien
van (noodzakelijk) maatschappelijk draagvlak voor haar besluitvorming. Niet valt in
te zien waarom een vertegenwoordigend orgaan doof zou willen zijn voor de stem van
het volk. Zeker nu tijdens een verkiezingscampagne er vaak een veelheid aan onderwerpen
speelt en een helder «voor» of «tegen» een bepaalde beleidslijn daar niet met zekerheid
uit te destilleren valt, temeer men dikwijls op een bepaalde persoon pleegt te stemmen.1

Een tweede doorn in het oog van het adviesorgaan is de schier onbegrensde mogelijkheden
die het voorgestelde referendum aan de Nederlandse bevolking biedt wanneer het gaat
om de onderwerpkeuze. Dat ziet de Afdeling dan ook als «zeer problematisch» nu het
voorgestelde referendum zelfs zou kunnen gaan over «onderwerpen waarover regering
en parlement geen enkele zeggenschap hebben». Hieruit blijkt klip en klaar dat de
soevereiniteit van het Nederlandse volk reeds fors is ingeperkt. Aan een referendumuitslag
die in strijd blijkt te zijn met het dwingend internationaal recht zou volgens de
Afdeling geen uitvoering kunnen worden gegeven. Dit argument is overigens reeds voorzien
door initiatiefnemers en besproken op pagina 13 in de memorie van toelichting behorende
bij het wetsvoorstel. Niets staat eraan in de weg dat de politiek een mouw past aan
een referendumuitslag die strijdig zou zijn met hoger recht.

De Afdeling advisering van de Raad van State keert zich met dit advies demonstratief
en hautain tegen de directe democratie en daarmee snoert zij de bevolking preventief
en subiet de mond.

1. Inhoud van het voorstel

Het wetsvoorstel maakt het mogelijk op initiatief van burgers een raadgevend niet-bindend
referendum te houden. Dit referendum kan op elk onderwerp betrekking hebben, behoudens
twee beperkte uitzonderingen.2 Een initiatiefnemer die een verzoek indient tot het houden van een referendum moet
binnen acht weken na indiening minimaal tienduizend ondersteunende verzoeken van kiezers
aan de voorzitter van de Kiesraad (het centraal stembureau) overleggen.3 Deze verzoeken kunnen via elektronische weg worden gedaan.4 Vervolgens stelt de Kiesraad, in overleg met de initiatiefnemer(s), de definitieve
vraag vast die aan de kiezer moet worden voorgelegd. Die vraag moet zodanig worden
geformuleerd dat de kiezer zich daarover instemmend of afwijzend kan uitspreken.5 Als een wet of goedkeuring van een verdrag het onderwerp is, dan moet de vraag luiden
of de kiezer voor of tegen de betrokken wet of de goedkeuring van het verdrag is.6

Het definitieve verzoek een referendum te houden moet binnen achttien maanden worden
ondersteund door tweehonderdduizend kiesgerechtigden.7 Ook deze ondersteuningsverklaringen kunnen via elektronische weg worden gedaan.8 Als het definitieve verzoek wordt toegelaten, dient het referendum plaats te vinden
binnen 85 dagen en zes maanden.9 Als binnen twaalf maanden een ander referendum of verkiezingen plaatsvinden (voor
Tweede Kamer, Europees Parlement, provinciale staten of gemeenteraad) kan het referendum
tegelijk met dit referendum of deze verkiezingen worden georganiseerd.10

Kiesgerechtigd voor het referendum zijn diegenen die kiesgerechtigd zijn voor de verkiezingen
van de leden van de Tweede Kamer.11 De uitslag geldt als een raadgevende uitspraak, wanneer een meerderheid zich in afwijzende
of instemmende zin uitspreekt over de gestelde vraag.12

2. Verhouding tot eerdere voorstellen tot invoering van een referendum

De discussie over het referendum kent een lange historie.13 Eerdere voorstellen tot wettelijke verankering van een referendum op landelijk niveau
zijn grofweg in te delen in drie categorieën. Ten eerste zijn voorstellen gedaan tot
wijziging van de Grondwet ter invoering van een bindend correctief referendum op initiatief
van de burger.14 De huidige Grondwet laat immers bindende referenda niet toe.15 Voorstellen tot wijziging van de Grondwet konden tot nu toe niet op steun van de
vereiste (gekwalificeerde) meerderheid van het parlement rekenen.16 In alle gevallen betrof het een voorstel waarbij de mogelijkheid geboden werd een
reeds aangenomen wet, of de stilzwijgende goedkeuring van verdragen, aan een referendum
te onderwerpen.

Daarnaast zijn er wetsvoorstellen ingediend of aanhangig gemaakt – waarvan er twee
zijn aangenomen – tot invoering van een niet-bindend raadgevend referendum. Ook hier
werd burgers de mogelijkheid geboden een referendum te initiëren over een reeds aangenomen
wet of goedgekeurd verdrag.17 Op basis van de Wet raadgevend referendum, die gold van 2015 tot 2018, werden referenda
georganiseerd over het EU-associatieverdrag met Oekraïne en de Wet op de inlichtingen-
en veiligheidsdiensten.18

Ten slotte zijn er enkele voorstellen gedaan om een niet-bindend referendum op initiatief
van de overheid te organiseren. Deze voorstellen gingen deels over nog niet goedgekeurde
verdragen en deels over specifieke onderwerpen waarbij (nog) geen sprake was van tot
stand gekomen wetgeving.19 Dit heeft eenmaal geleid tot het daadwerkelijk houden van een referendum, in 2005,
over het verdrag tot vaststelling van een Europese Grondwet.20

Het voorliggende voorstel introduceert de mogelijkheid van niet-bindende, raadgevende
referenda die op initiatief van burgers worden georganiseerd. In dat opzicht vertoont
het voorstel enige gelijkenis met de Tijdelijke referendumwet (2002–2005) en de Wet
raadgevend referendum (2015–2018).

Tegelijkertijd zijn er wezenlijke verschillen. Het meest fundamentele verschil is
dat, anders dan in de tot nu toe gebruikelijke raadgevende referenda, er niet noodzakelijkerwijs
een rol is weggelegd voor parlement (en regering). De twee eerdere referendumwetten
hadden betrekking op wetten en goedkeuring van verdragen. Hiermee werd het mogelijk
om een reactie te geven op besluiten waar het parlement al mee had ingestemd. Met
het voorliggende voorstel wensen de initiatiefnemers het ook mogelijk te maken om
een referendum te organiseren over zaken waar het parlement (of de regering) zich
nog niet over heeft uitgesproken. Volgens het voorstel is het zelfs niet noodzakelijk
dat het referendum een onderwerp betreft waarop het parlement of regering (regelgevende)
bevoegdheid heeft.

Een ander wezenlijk verschil is dat eerdere voorstellen en wetten beperkingen kenden
ten aanzien van de referendabele onderwerpen. Dat is hier niet het geval. Onder het
regime van het voorstel kan een referendum worden georganiseerd over nagenoeg elke
vraag. Daarnaast hanteerden de twee eerdere referendumwetten hogere drempels voor
het houden van referenda dan het voorliggende voorstel.21 Verder kent het voorliggende voorstel, in tegenstelling tot de voorgenoemde wetten,
geen opkomst- of uitkomstdrempel.22

Initiatiefnemers zijn stellig de mening toegedaan dat het Nederlandse volk soeverein
is. Uit die soevereiniteit vloeit voort dat het Nederlandse volk het zelfbeschikkingsrecht
toekomt. Dat de Afdeling advisering van de Raad van State dit zelfbeschikkingsrecht
niet onderkent, betekent geenszins dat dit recht een lege huls is.

3. Verhouding tot de beginselen van de democratische rechtsstaat

Hierna gaat de Afdeling in op de verhouding van dit voorstel tot het Nederlandse constitutionele
stelsel. Daarin zijn de beginselen van de democratische rechtsstaat leidend. Dit blijkt
onder meer uit de onlangs in werking getreden Algemene bepaling in de Grondwet: «De
Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat». Hiermee drukt
de Grondwet uit dat deze beginselen de grondvesten van de Nederlandse staat vormen
en in andere grondwetsbepalingen en regelingen een nadere uitwerking vinden.23 In dit kader worden twee pijlers van de Nederlandse democratische rechtsstaat besproken:
de representatieve democratie (onderdeel a), en de rechten van minderheden (onderdeel
b).

a. De representatieve democratie

De initiatiefnemers stellen de representatieve ofwel vertegenwoordigende democratie
als uitgangspunt te nemen. Zij noemen dit het meest «realistische bestuursmodel»,
dat «kan bogen op vele logische en vanzelfsprekende positieve aspecten».24 Zij zien niettemin wezenlijke problemen. Het voorstel moet gezien worden als oplossing
voor wat zij beschouwen als het «structuurprobleem van de vertegenwoordigende democratie».

Volgens de initiatiefnemers houdt dit probleem onder meer in dat de burger het overheidsbeleid
niet meer herkent omdat op verschillende niveaus (bij het kiezen voor een politieke
partij, binnen politieke partijen en binnen coalities) compromissen worden gesloten.
Als gevolg hiervan komen sommige onderwerpen helemaal niet meer aan bod of worden
de standpunten van kiezers onjuist weergegeven, dan wel krijgen ze onvoldoende opvolging.25 De stem van de bevolking kan volgens de initiatiefnemers niet meer doordringen in
de politiek. Het referendum zoals voorgesteld is, aldus de toelichting, het enige
democratische instrument dat op dit punt een effectieve tegenmacht kan vormen.26

In de constatering dat de inhoudelijke representatie in ons democratisch bestel tekort
schiet liggen bepaalde opvattingen over representatie en democratie besloten. In het
navolgende gaat de Afdeling dan ook eerst in op enkele uitgangspunten van de representatieve
democratie.

In de Nederlandse vertegenwoordigende democratie wordt de samenstelling van de Staten-Generaal
gebaseerd op kiezersuitspraken. Kiesgerechtigd zijn sinds de invoering van het algemeen
kiesrecht in 1919 (in beginsel) alle personen met een Nederlandse nationaliteit van
een zekere leeftijd.27 Het algemeen kiesrecht en het houden van periodieke vrije verkiezingen zijn, samen
met onder meer de vrijheid van meningsuiting, vereniging en betoging en openbaarheid
van bestuur, essentiële voorwaarden voor het functioneren van de representatieve democratie.
Hiermee wordt bevorderd dat overeenstemming blijft bestaan tussen burgers en volksvertegenwoordiging.
Omdat de kiezers uiteindelijk weer nieuwe vertegenwoordigers kiezen, is sprake van
een dynamische wisselwerking. Het grote aantal fracties binnen het parlement, waaronder
van meerdere kleine partijen, onderstreept het open karakter van het Nederlandse parlementair
stelsel en de mogelijkheid om minderheidsstandpunten een vertaling te geven in de
samenstelling van de volksvertegenwoordiging.

Het ankerpunt van de representatieve democratie is artikel 50 van de Grondwet, dat
bepaalt dat de Staten-Generaal het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigen. De volksvertegenwoordigers
vullen zelf hun mandaat in en geven vorm aan de representatie. De heersende uitleg
van deze bepaling is dat de leden van het parlement het algemeen belang moeten behartigen.
Zij komen tot besluitvorming op basis van een eigen oordeel over en visie op wat voor
de bevolking als geheel noodzakelijk is. Dit hangt samen met het lastverbod, dat met
zich brengt dat een Kamerlid formeel niet geïnstrueerd of gedwongen kan worden op
een bepaalde manier te stemmen.28

Het lastverbod laat overigens onverlet dat Kamerleden zich bij hun standpuntbepaling
mede kunnen richten naar opvattingen van hun partij of hun (vermeende) kiezers en
dat zij bepaalde maatschappelijke opvattingen in de Kamers tot uitdrukking laten komen.29 Op die manier is binnen de representatieve democratie ruimte voor een veelheid aan
perspectieven, standpunten en kunnen uiteenlopende belangen aan de orde worden gesteld.
De verantwoordelijkheid, gelegen in artikel 50, en de zelfstandigheid in het bepalen
van het eigen standpunt, gelegen in artikel 67, derde lid, van de Grondwet, dienen
er evenwel toe om te voorkomen dat vertegenwoordigers louter optreden als spreekbuis
van deelbelangen, waardoor het algemeen belang van het gehele Nederlandse volk uit
het zicht verdwijnt.30 Gezien de verscheidenheid van mensen en hun belangen is het inherent aan het parlementaire
stelsel dat via debat en onderhandeling bruggen worden geslagen en concessies worden
gedaan.

Het referendum kan een aanvulling zijn op de representatieve democratie.31 Daarbij is van belang dat een referendum zodanig wordt vormgegeven en geconditioneerd
dat de primaire rol van de volksvertegenwoordiging intact blijft.

Bij een bindend referendum – dat een grondwetswijziging vereist – is de volksvertegenwoordiging
gehouden aan de uitkomst. Toch kan ook daarbij het primaat van de volksvertegenwoordiging
in zoverre worden behouden, doordat zij eerst een eigenstandig besluit neemt dat pas
daarna aan een referendum wordt onderworpen. Reeds de Staatscommissie-Biesheuvel wees
hier op.32 In dit verband heeft de Staatscommissie parlementair stelsel er ook op gewezen dat
een bindend referendum slechts een laatst mogelijk, incidenteel toe te passen, correctiemiddel
(«ultimum remedium») kan zijn om de inbreng van de bevolking steviger te verzekeren.33

Pluspunt van het bindende correctieve referendum over een wet of goedkeuring van een
verdrag is de helderheid over wat er bij afwijzing van wetgeving of verdragen in ieder
geval níet moet gebeuren: de betreffende wet kan niet bekrachtigd worden en dus niet
in werking treden; het verdrag kan niet geratificeerd worden. Over wat daarna moet
gebeuren kan verschillend worden gedacht. Het is aan parlement en regering om daarover
besluiten te nemen, waarbij zij veelal zoveel als mogelijk binnen de marges van de
referendumuitslag zullen proberen te blijven.

Zonder grondwetswijziging zullen verschuivingen in de besluitvorming in de representatieve
democratie moeten plaatsvinden binnen de bestaande constitutionele kaders. Daarbij
geldt dat het parlement zijn centrale positie moet blijven innemen. Het parlement
moet in staat blijven zijn grondwettelijke bevoegdheden, met name het samen met de
regering vaststellen van wetgeving alsmede het controleren van de regering, goed uit
te oefenen.34

Dat laat onverlet dat er ook binnen de bestaande constitutionele kaders al aanvullende
instrumenten mogelijk zijn. Zo is een referendum onder bepaalde voorwaarden te verenigen
met de representatieve democratie. Een ander instrument dat nu reeds bestaat is het
burgerinitiatief. Dit instrument stelt burgers in staat om, onder voorwaarden en indien
er 40.000 steunbetuigingen worden uitgebracht, een onderwerp waarvan ze vinden dat
het onderbelicht is te agenderen voor behandeling in de Tweede Kamer.35 Het burgerinitiatief kan de participatie en betrokkenheid van burgers vergroten en
ook bijdragen aan de versterking van de vertegenwoordigende functie van de Tweede
Kamer door het slaan van een brug tussen ideeën die in de samenleving leven en de
landelijke politiek.36 Met de huidige regeling van het burgerinitiatief is de betrokkenheid van het parlement
vervlochten in het proces, waardoor verzekerd is dat het parlement alle belangen afweegt
en uiteindelijk een beslissende stem heeft.37

b. Rechten van minderheden

Nederland is niet alleen een democratie, maar een democratische rechtsstaat. Kenmerk
van een rechtsstaat is dat de macht wordt gereguleerd en beperkt door het recht. Het
biedt waarborgen tegen willekeur en handelen in strijd met dit recht. In een vitale
democratie kunnen minderheden een meerderheid worden. Opvattingen die eerst nauwelijks
gehoor vonden, kunnen naderhand op bredere steun rekenen. Juist om die dynamiek mogelijk
te houden worden in een democratische rechtsstaat grenzen gesteld aan wat een meerderheid
mag beslissen.

Essentieel onderdeel van de bescherming van minderheden vormen de grondrechten, waaronder
het verbod op discriminatie, de vrijheden van godsdienst en levensovertuiging, meningsuiting
en vereniging en betoging en het recht op privacy. Beperkingen van grondrechten zijn
mogelijk, maar ze zijn wel aan strikte eisen gebonden. Zo moeten de inbreuken – kort
gezegd – proportioneel en noodzakelijk zijn, en bij wet zijn voorzien. In de wetsprocedure
moet een wezenlijke en zorgvuldige afweging worden gemaakt tussen de beoogde doelen
en de gevolgen voor burgers, waaronder minderheden. De rechter beoordeelt uiteindelijk
of de inbreuken inderdaad toelaatbaar zijn, onder meer door te toetsen aan internationaal
recht.

Referenda zijn niet per definitie nadelig voor minderheden. Zij kunnen bijvoorbeeld
onderwerpen agenderen die voorheen bij velen minder prominent op het netvlies stonden.
Tegelijkertijd moet wel gewaarborgd worden dat minderheidsstandpunten worden betrokken
bij het maken van wetgeving en beleid. Dat vereist een voor de democratische rechtsstaat
wezenlijk afwegingsproces, dat balanceren, wederzijds begrip en compromisvorming vereist.
Het betekent ook dat niet elk onderwerp en niet elke vraag zich leent voor een referendum.

De mogelijkheid van een referendum zonder randvoorwaarden kan enerzijds spanning opleveren
met de gezamenlijke verantwoordelijkheid om in een rechtsstaat de rechten van minderheden
in voldoende mate te beschermen, en anderzijds met de verwachting van de kiezers zal
dat de referendumuitslag zo goed mogelijk zal worden nageleefd. Een parlement kan
dan geconfronteerd worden met een onverenigbare opdracht: het serieus nemen van een
referendumuitslag en het waarborgen van rechten van minderheden zoals vereist in een
democratische rechtsstaat.

De Afdeling advisering van de Raad van State wijst er streng op dat de macht wordt
gereguleerd en beperkt door het recht. Niet valt echter te begrijpen hoe het adviesorgaan
in kwestie niet aan de bel trok toen de regering in de recente geschiedenis zonder
wettelijke grondslag maar nota bene per noodverordening diverse mensenrechten van haar burgers en zonder perspectief
te bieden schond. De stelligheid waarmee het adviesorgaan betoogt dat Nederland een
rechtsstaat is, verliest daardoor fors aan overtuigingskracht.

Initiatiefnemers nemen kennis van de zorgen die het adviesorgaan uit over de rechten
van minderheden. De Afdeling advisering van de Raad van State poneert na een reeks
overwegingen plots de stelling dat niet elk onderwerp en niet elke vraag zich leent
voor een referendum. Bij gebrek aan een heldere onderbouwing voorzien van voorbeelden,
komt deze boute en ondemocratische stellingname uit de lucht vallen. Ook de volgende
alinea uit het advies biedt geen soelaas. In abstracte termen stelt het adviesorgaan
dat een referendum zonder randvoorwaarden een penibele situatie zou kunnen opleveren,
wanneer enerzijds rechten van minderheden moeten worden beschermd en anderzijds uitvoering
moet worden gegeven aan de uitslag van het referendum. Het is initiatiefnemers volledig
onduidelijk waar de Afdeling advisering van de Raad van State op doelt en deswege
ligt een nadere reactie hieromtrent van initiatiefnemers niet binnen handbereik. Initiatiefnemers
volstaan met een verwijzing naar de memorie van toelichting waarin op pagina 12 en
13 uitgebreid wordt ingegaan op de grenzen die logischerwijs zijn verbonden aan de
onderwerpkeuze.

4. Beoordeling van het wetsvoorstel

a. Woord vooraf: het Zwitserse model

De initiatiefnemers stellen dat zij zich bij de vormgeving van hun voorstel hebben
laten inspireren door het Zwitsers model. Wel geven ze aan dat hun voorstel daar geen
exacte kopie van is.38 De Afdeling wijst erop dat het «Zwitsers model» zich op meer essentiële punten van
het voorstel van de initiatiefnemers onderscheidt dan enkel het in de toelichting
vermelde bindende karakter. Juist de punten waarop dit voorstel verschilt van het
Zwitserse model zijn wezenlijk voor de verhouding tot de beginselen van de democratische
rechtsstaat. Daarom komen enkele hoofdlijnen van het Zwitserse model, voor zover het
volksinitiatieven leidend tot referenda betreft, hieronder kort aan de orde.39

De Zwitserse Grondwet bepaalt dat op federaal niveau referenda kunnen plaatsvinden
over volksinitiatieven tot wijziging van en aanvulling op de Grondwet.40 Het parlement speelt in dit proces een belangrijke rol: volksinitiatieven worden
voorafgaand aan referenda door het parlement onder meer getoetst op verenigbaarheid
met dwingend volkenrecht en in geval van strijd daarmee ongeldig verklaard.41 Een volksinitiatief kan zowel een concrete ontwerptekst als een meer algemeen voorstel
tot wijziging van de Grondwet behelzen.

Een concrete ontwerptekst wordt onderworpen aan een referendum. Deze tekst is aangenomen
als een meerderheid van de bevolking en daarnaast een meerderheid van de kantons instemt
met het voorstel.42 Het parlement doet voorafgaand een aanbeveling om vóór of tegen het voorstel te stemmen
en kan, naast het oorspronkelijke voorstel, ook een tegenvoorstel doen dat gelijktijdig
tijdens het referendum voorligt voor stemming.43

Als het gaat om een meer algemeen voorstel tot wijziging van de Grondwet kan het parlement
akkoord gaan met het voorstel, of het voorstel afwijzen. In het eerste geval vertaalt
het parlement binnen twee jaar het algemene voorstel naar een concreet wetsontwerp.
Dat concrete voorstel wordt vervolgens aan de kantons en de bevolking voorgelegd,
waarbij voor inwerkingtreding van het voorstel een meerderheid onder zowel de bevolking
als de kantons vereist is.44 Bij afwijzing van een algemeen voorstel door het parlement wordt het algemene voorstel
alsnog aan de bevolking voorgelegd. Gaat een meerderheid van de bevolking toch akkoord
met het voorstel, dan ontwerpt het parlement een concrete ontwerptekst, die aan de
bevolking en de kantons ter goedkeuring wordt voorgelegd. Ook hier geldt dat een meerderheid
van zowel de bevolking als de kantons met het voorstel moet instemmen. Het parlement
dient ook hier een aanbeveling te doen en kan een tegenvoorstel formuleren.45

Samenvattend heeft het Zwitserse volksinitiatief enkele specifieke kenmerken. Het
parlement heeft in dit proces een prominente rol, aangezien het parlement het voorstel
kan toetsen, onder meer aan dwingende normen van internationaal recht. Ook kan het
parlement een algemeen voorstel naar een concreet wetsvoorstel vertalen, moet het
aanbevelingen doen en kan het alternatieve teksten voorleggen die tegelijkertijd ter
stemming komen. Daarnaast is het vereiste van dubbele meerderheden (bevolking én kantons)
een waarborg voor de bescherming van minderheden. Deze waarborgen ontbreken in het
wetsvoorstel.

b. Het «niet-bindende karakter» van het voorgestelde referendum

De initiatiefnemers stellen een niet-bindend referendum voor.46 In dat verband gelden, voor zover hier relevant, twee voorwaarden: het instrument
moet werkelijk louter adviserend zijn en de positie van het parlement, als primaire
actor binnen de representatieve democratie, moet gewaarborgd blijven. Het risico is
dat een adviserend referendum in feite een materieel bindend karakter krijgt. Dit
kan gebeuren als parlementariërs en/of de regering tevoren verklaren zich bij een
uitslag neer te leggen en daarmee materieel de wetgever binden.

De Afdeling wijst op de tegenstrijdige lading die initiatiefnemers zelf aan het instrument
geven. De initiatiefnemers stellen enerzijds dat over het niet-bindende karakter «geen
misverstand» kan bestaan47. Anderzijds geven ze aan dat een referendumuitslag, ongeacht de opkomst, gezien moet
worden als «de expliciete wil van de meerderheid van de bevolking, de soeverein zelf.»
Als consequentie daarvan stellen ze dat regering en parlement een referendumuitslag
zo volledig mogelijk moeten opvolgen. In het geval volledige naleving van de referendumuitslag
ernstige problemen zou opleveren, dienen zij een oplossing te zoeken die weliswaar
minder ingrijpend is, maar waarmee desondanks wel gehoor wordt gegeven aan de strekking
van de uitslag. Materieel dienen regering en parlement zo dicht mogelijk bij de uitkomst
van het referendum te komen, zelfs als zij de uitslag principieel zouden afwijzen,
aldus de initiatiefnemers. Zo zou een referendumuitslag die pleit voor een immigratiestop
moeten leiden tot ten minste een immigratiemaximum.48 Het referendum, zoals de initiatiefnemers dit voorstaan, is derhalve niet louter
agenderend of adviserend, maar de facto dwingend.

De toelichting ziet het niet opvolgen van de uitslag van een referendumuitslag als
een handelen in strijd met «de expliciete wil van de meerderheid van de bevolking,
de soeverein zelf, zoals die tot uitdrukking is gebracht in het referendum». Deze
notie is problematisch. De vraag waar de soevereiniteit in de rechtsorde ligt is in
het Nederlandse staatsrecht, anders dan in sommige andere landen, in de Grondwet niet
beantwoord, maar doelbewust opengelaten. De uitvoering van de soevereiniteit is niet
eenduidig bij één orgaan belegd.

Voor zover bedoeld wordt zoiets als het soevereine Nederlandse volk aan te duiden,
wiens wilsbeslissing in het recht verwezenlijkt dient te worden is sprake van een
metafysisch concept. Het is onjuist om dit buiten-juridische begrip van een zuivere
soevereine volkswil te verwarren met een uitslag in een referendum, of die nu bindend
of niet-bindend is.49 Met het aanduiden van het volk als «de soeverein» wordt de suggestie gewekt dat sprake
zou zijn van een (eenduidige) volkswil, of dat een meerderheidsuitspraak eenduidig
zou kunnen zijn. In een samenleving die zich laat kenmerken door pluriformiteit, zal
achter een (meerderheids)uitspraak echter een veelheid aan uiteenlopende opvattingen
en intenties schuilgaan.

Dat de initiatiefnemers geen opkomst- of uitkomstdrempel voorstellen is op zichzelf
in lijn met hun voorstel tot een (formeel) niet-bindend referendum. Een drempel zou
immers het onderscheid tussen een bindend en niet-bindend referendum doen vervagen.50 In combinatie met het feit dat zij tegelijkertijd wel verwachten dat het parlement
en de regering de uitslag zoveel als mogelijk opvolgen, leidt dit er echter toe dat
ook referenda waar betrekkelijk weinig mensen stemmen een groot gewicht krijgen.

Gegeven de mogelijkheid van het afleggen van verklaringen op elektronische wijze kan
het relatief gemakkelijk zijn om de vereiste 10.000 inleidende verklaringen en de
200.000 ondersteuningsverklaringen te halen.51 Voor een referendumuitslag is vervolgens enkel een meerderheid van de fysiek op het
stembureau uitgebrachte stemmen nodig.52 Hierin ligt het risico van een referendumuitslag waarbij slechts een beperkt deel
van de kiesgerechtigden betrokken is, maar waar blijkens de toelichting wel opvolging
aan moet worden gegeven.53

Ten slotte: de initiatiefnemers zien het voorgestelde niet-bindende raadgevende referendum
als een middel om de kloof tussen kiezers en de politiek te dichten en de nationale
cohesie te versterken.54 Als een parlementaire meerderheid evenwel toch de ruimte neemt om af te wijken van
de uitslag van een referendum (dat een zeer lage opkomst kan kennen), dan wordt dit
in de toelichting opgevat als strijdig met de volkswil. Daarmee dreigt het wantrouwen
onder de bevolking groter te worden.55

c. Geen betrokkenheid van het parlement

Zoals hierboven uiteengezet is een belangrijke voorwaarde voor het invoeren van een
referendum in een representatieve democratie dat het primaat van het parlement in
stand blijft. Dat vereist dat referenda zijn ingebed in het proces van de representatieve
democratie, en dat zij aanvullend zijn op en gekoppeld aan het wetgevingsproces.56 Dat geldt als een algemeen uitgangspunt, dat gedeeld wordt door de lidstaten van
de Raad van Europa. In de woorden van de Venice Commission:

«In the constitutional systems of Council of Europe Member States, decision-making
ordinarily occurs through mechanisms of representative democracy, whereas recourse
to referendums tends to complement such decision-making processes. This is true even
in countries where legislation is generally open to referendum. In view of the foregoing,
referendums and representative democracy should be harmoniously combined. In particular,
recourse to direct democracy should not exclude the involvement of the representative
bodies in the process.»57

Tot nu toe was het gebruikelijk dat referenda enkel mogelijk waren over wetten en
verdragen die door het parlement waren aanvaard maar nog niet in werking getreden.
De bevolking kon reageren op een door het parlement genomen besluit. De initiatiefnemers
wensen echter een volksinitiatief in te voeren dat ziet op welk onderwerp dan ook,
ook als het parlement zich hierover niet heeft uitgelaten.58

Daarmee spoort het voorstel niet met het primaat van het parlement en ondergraaft
het de representatieve democratie. Hiermee wijkt het voorstel niet alleen af van eerdere
voorstellen tot invoering van een referendum, maar ook van het zogenoemde «Zwitsers
model», zoals in onderdeel a uiteengezet is. In dat model moet het parlement zich
onder meer uitspreken over volksinitiatieven, alvorens het aan de bevolking wordt
voorgelegd en is het bevoegd alternatieven aan de bevolking voor te leggen. Een primaire
positie van het parlement waarborgt ook dat een brede afweging van minderheidsstandpunten
kan plaatsvinden. Het is maar zeer de vraag of dit wel voldoende zal geschieden tijdens
de campagnes die in het kader van een referendum gevoerd zullen worden; dat hangt
onder meer af van de omvang en de mate van organisatie van de betreffende minderheid.

Doordat het voorstel de mogelijkheid van een referendum niet koppelt aan een product
van regelgeving (wetten, verdragen) of bestuur (besluiten) zal vaak onduidelijk zijn
tot wie de uitkomst van het referendum is gericht, en zal de uitkomst veelal geen
indicatie geven van een handelingsperspectief. Het voorstel en de toelichting lijken
dan ook impliciet te veronderstellen dat een referendumuitslag uitsluitend is gericht
aan regering of parlement, of zij tezamen, als wetgever.

Een relatie tussen het referendum en de bevoegdheden van deze organen is volgens de
Afdeling dan ook noodzakelijk: het valt niet goed in te zien wat de zin is van een
referendumuitspraak over een onderwerp waarover regering en parlement geen enkele
zeggenschap hebben en waarmee zij niets kan doen.59 Een dergelijke vorm van inspraak is zelfs schadelijk en dient daarom vermeden te
worden. Hiermee wordt de door initiatiefnemers genoemde «kloof tussen bestuurders
en kiezers» immers niet kleiner, maar juist groter. Een koppeling aan de bevoegdheden
van regering en/of parlement had overigens ook beter aangesloten bij de doelstelling
van de initiatiefnemers om met het referenduminstrument de directe invloed van de
bevolking op de besluitvorming zo groot mogelijk te maken.60

d. Nauwelijks beperking in referendabele onderwerpen: hoger recht

Zoals hiervoor vermeld biedt het wetsvoorstel de mogelijkheid referenda te organiseren
over nagenoeg ieder onderwerp en iedere vraag. Daarmee worden referenda over voornemens
mogelijk waarvan de uitvoering maatregelen zouden vergen die in strijd zijn met dwingend
internationaal recht, of zouden noodzaken tot een zodanig afstand nemen van hoger
recht – de Grondwet, het Statuut en het internationaal of Unierecht – dat vitale onderdelen
van de Nederlands rechtsstaat bedreigd worden.61

Onder meer grond- en mensenrechten kunnen hierdoor wezenlijk aangetast worden. Dit
initiatiefvoorstel kan er toe leiden dat referenda oproepen tot schending van individuele
en groepsrechten. Hierbij herhaalt de Afdeling dat het voorstel van de initiatiefnemers
niet regelt dat eerst in het parlement een afweging op dit punt heeft plaatsgevonden.
Dat probleem geldt des te sterker wanneer strijd zou kunnen ontstaan met dwingend
internationaal recht. Indien een referendumuitspraak er op gericht is of als effect
zal hebben dat hoger recht, en in het bijzonder dwingend internationaal recht zou
worden geschonden, dan kan daar geen gehoor aan worden geven. Het niet gehoor (kunnen)
geven aan een referendumuitslag zal in de regel de kloof tussen de bevolking en de
politiek enkel vergroten.

Initiatiefnemers merken op dat het adviesorgaan het serieus nemen van een referendumuitslag
gelijkstelt aan het bindend verklaren van een referendumuitslag. Met andere woorden:
wanneer een parlementariër de uitslag van een niet-bindend referendum als leidraad
neemt voor zijn besluitvorming, verandert hij daarmee het karakter van het referendum
in kwestie. Deze redenering snijdt volgens initiatiefnemers geen hout, zeker nu juist een volksvertegenwoordiger in zijn besluitvorming grote waarde zal hechten aan de
heersende overtuigingen van het volk. Daarmee onderscheidt een volksvertegenwoordiger
zich van de amorfe massa. In de lijn der verwachting ligt dat een gekozen volksvertegenwoordiger
bovengemiddeld geïnteresseerd is in de mening van de bevolking en zich niet enkel
laat leiden door partijdiscipline. Het vrije mandaat zoals verankerd in art. 67, derde
lid van de Grondwet, verhoudt zich namelijk, anders dan het adviesorgaan op pagina
5 stelt, juist zeer slecht partijdiscipline die binnen bepaalde politieke partijen
thans present en zichtbaar is. Het serieus nemen van een referendumuitslag is zoals
de Afdeling advisering van deRaad van State stelt dan ook niet «de facto dwingend»,
maar niet-dwingend en laat tegelijkertijd onverlet dat Kamerleden zich bij hun standpuntbepaling
mede kunnen richten naar opvattingen van de Nederlandse bevolking die tot uiting zijn
gekomen in een referendumuitslag.

Vervolgens merkt het adviesorgaan op dat de grondwetgever de uitvoering van de Nederlandse
soevereiniteit niet eenduidig bij één orgaan heeft belegd en dit heeft volgens het
adviesorgaan de consequentie dat het problematisch zou zijn om te denken dat de expliciete
wil van de meerderheid van de bevolking (de soeverein zelf) tot uitdrukking kan worden
gebracht in een referendum. Het adviesorgaan gaat nog verder en schrijft dat de wilsbeslissing
van het soevereine Nederlandse volk een metafysisch concept is. Het enkele bestaan
van een volkswil trekt de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies
nota bene volledig in twijfel. Dit opmerkelijke standpunt wordt voorzien van een verhelderende,
maar niet overtuigende argumentatie waarin wordt verwezen naar de pluriformiteit aan
opvattingen in een samenleving die aan de vorming van een volkswil in de weg zou staan.
Indien men deze argumentatie volgt en logisch doortrekt naar besluitvormingsgremia,
zou men nimmer tot een eenduidig besluit kunnen komen nu zeer aannemelijk is dat op
ieder niveau van besluitvorming mensen met diverse opvattingen present zullen zijn. De
argumentatie van het adviesorgaan raakt gezien dit evidente mankement kant nog wal.

Voorts waarschuwt de Afdeling advisering van de Raad van State voor het risico van
een referendumuitslag waarbij slechts een beperkt deel van de kiesgerechtigden betrokken
is. Opvolging geven aan een dergelijke uitkomst zou een risico herbergen. De zorgvuldige
uitvoering van een verkiezingsuitslag is daarmee in de ogen van het adviesorgaan wellicht
ook een zeer risicovolle onderneming. Die opvatting staat haaks op de opvattingen
van initiatiefnemers die het uitvoeren van democratisch tot stand gekomen uitslagen
van verkiezingen en referenda uiterst serieus nemen. En niet in de minste plaats omdat
de kloof tussen kiezer en politiek wordt gedicht wanneer dit laatste evident het geval
is. Het winnen van vertrouwen bij de kiezer is dan ook niet iets wat initiatiefnemers
als iets negatiefs ervaren, integendeel, het terugwinnen van het vertrouwen zou a fortiori moeten worden nagestreefd door de volksvertegenwoordiging.

Vervolgens stelt de Afdeling advisering van de Raad van State dat het door initiatiefnemers
voorgestelde referendum niet spoort met het primaat van het parlement en de representatieve
democratie ondergraaft. Volgens initiatiefnemers hoeft het één het ander echter niet
uit te sluiten. Zo stelt de Venice Commission namelijk ook dat de representatieve
democratie en de directe democratie elkaar op harmonieuze wijze kunnen aanvullen.
Dat is ook wat initiatiefnemers beogen. Dat bijna ieder onderwerp in beginsel referendabel
is, ondergraaft geenszins de representatieve democratie maar versterkt haar juist,
zeker nu de bevolking in haar onderwerpkeuze niet geknecht wordt door het partijkartel.
Het adviesorgaan vreest tevens voor het «veelal ontbreken van een handelingspersectief»,
omdat het referendum niet per se gekoppeld wordt aan een product van regelgeving of
bestuur. Waar dit vandaan komt blijft onduidelijk nu een heldere onderbouwing ten
enenmale ontbreekt. Dat een referendumuitslag voor zowel regering als parlement (tezamen:
wetgever) een duidelijke koers kan verstrekken, achten initatiefnemers volstrekt helder
en wenselijk.

Tot slot maakt het adviesorgaan bezwaar tegen de voorgestelde minimale beperking in
referendabele onderwerpen. Bepaalde onderwerpen zouden namelijk in strijd zijn met
hoger recht. Juist deze uitspraak doet de kloof tussen politiek en burger vergroten
nu burgers kennelijk niets in de melk te brokkelen hebben over bepaalde essentiële
onderwerpen.

Uit het advies blijkt tot teleurstelling van initiatiefnemers dat de volkswil is verworden
tot een gekortwiekte adelaar die zijn leven slijt in een te kleine kooi, althans als
het aan de Afdeling advisering van de Raad van State ligt.

5. Conclusie

De Afdeling concludeert dat dit voorstel niet voldoet aan de in de Grondwet en ander
hoger recht verankerde randvoorwaarden van de democratische rechtsstaat. De opzet
van het referendum en de toelichting daarop leiden ertoe dat de primaire positie van
het parlement wordt ondergraven. Dit leidt er eveneens toe dat er een aanzienlijke
kans bestaat dat minderheidsstandpunten bij besluitvorming onvoldoende aan de orde
zullen komen. Hier komt bij dat referenda kunnen worden georganiseerd waarvan de uitslag
oproept tot handelen in strijd met hoger recht en met name de grondrechten. Daardoor
zijn de rechten van minderheden onvoldoende gewaarborgd.

Teneinde niet in herhaling te vallen, wordt verwezen naar de hierboven gegeven reactie(s)
van initiatiefnemers.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft ernstige bezwaren tegen het initiatiefvoorstel
en adviseert om het voorstel niet in behandeling te nemen.

Dit wetsvoorstel heeft een emancipatoire werking: zij stelt de bevolking in staat
te emanciperen van politieke instituties (volksverheffing en co-ownership). Dat de
gevestigde instituties in het politiek-bestuurlijke krachtenveld hier niet om verlegen
zitten, is zonneklaar en juist daarom is het meer dan ooit van belang om de bevolking van Nederland dit volksinitiatief
toe te kennen. De kloof tussen overheid en burger; het wantrouwen en de teleurstelling
in de politiek; en het kartelprobleem kunnen middels invoering van dit voorstel adequaat
geadresseerd worden. Het referendum is het enige democratische instrument dat een effectieve tegenmacht kan vormen en het kartel kan
kraken.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemers, Baudet Van Houwelingen

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende
no. W04.22.0121/I

Relevante bepalingen uit de Zwitserse Grondwet inzake referenda en volksinitiatieven

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

Art. 138 Volksinitiative auf Totalrevision der Bundesverfassung

1. 100 000 Stimmberechtigte können innert 18 Monaten seit der amtlichen Veröffentlichung
ihrer Initiative eine Totalrevision der Bundesverfassung vorschlagen.

2. Dieses Begehren ist dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten.

Art. 139 Volksinitiative auf Teilrevision der Bundesverfassung

1. 100 000 Stimmberechtigte können innert 18 Monaten seit der amtlichen Veröf­fentlichung
ihrer Initiative eine Teilrevision der Bundesverfassung verlangen.

2. Die Volksinitiative auf Teilrevision der Bundesverfassung kann die Form der allgemeinen
Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfs haben.

3. Verletzt die Initiative die Einheit der Form, die Einheit der Materie oder zwin­gende
Bestimmungen des Völkerrechts, so erklärt die Bundesversammlung sie für ganz oder
teilweise ungültig.

4. Ist die Bundesversammlung mit einer Initiative in der Form der allgemeinen Anre­gung
einverstanden, so arbeitet sie die Teilrevision im Sinn der Initiative aus und unterbreitet
sie Volk und Ständen zur Abstimmung. Lehnt sie die Initiative ab, so unterbreitet
sie diese dem Volk zur Abstimmung; das Volk entscheidet, ob der Initiative Folge zu
geben ist. Stimmt es zu, so arbeitet die Bundesversammlung eine entsprechende Vorlage
aus.

5 Eine Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs wird Volk und Ständen zur
Abstimmung unterbreitet. Die Bundesversammlung empfiehlt die Initiative zur Annahme
oder zur Ablehnung. Sie kann der Initiative einen Gegenentwurf gegen­überstellen.

[...]

Art. 139b Verfahren bei Initiative und Gegenentwurf

1. Die Stimmberechtigten stimmen gleichzeitig über die Initiative und den Gegen­entwurf
ab.

2. Sie können beiden Vorlagen zustimmen. In der Stichfrage können sie angeben, welcher
Vorlage sie den Vorrang geben, falls beide angenommen werden.

3. Erzielt bei angenommenen Verfassungsänderungen in der Stichfrage die eine Vorlage
mehr Volks- und die andere mehr Standesstimmen, so tritt die Vorlage in Kraft, bei
welcher der prozentuale Anteil der Volksstimmen und der prozentuale Anteil der Standesstimmen
in der Stichfrage die grössere Summe ergeben.

Art. 142 Erforderliche Mehrheiten

1. Die Vorlagen, die dem Volk zur Abstimmung unterbreitet werden, sind angenom­men, wenn
die Mehrheit der Stimmenden sich dafür ausspricht.

2. Die Vorlagen, die Volk und Ständen zur Abstimmung unterbreitet werden, sind angenommen,
wenn die Mehrheit der Stimmenden und die Mehrheit der Stände sich dafür aussprechen.

3. Das Ergebnis der Volksabstimmung im Kanton gilt als dessen Standesstimme.

4. Die Kantone Obwalden, Nidwalden, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Appenzell Ausserrhoden
und Appenzell Innerrhoden haben je eine halbe Standesstimme.

Artikel 195 Inkrafttreten

Die ganz oder teilweise revidierte Bundesverfassung tritt in Kraft, wenn sie von Volk
und Ständen angenommen ist.