Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT 1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 5 oktober 2022 en het nader rapport d.d. 31 januari 2023, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 juli 2022, nr. 2022001601,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 5 oktober 2022, nr. W16.22.0127/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 15 juli 2022, no. 2022001601, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Vreemdelingenwet 2000 teneinde te voorzien in een grondslag voor het gebruik
van biometrie bij automatische grenscontrole, met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in de noodzakelijke grondslag voor het gebruik van biometrie
bij automatische grenscontrole. De Afdeling advisering van de Raad van State maakt
een opmerking over de accuraatheid van gezichtsherkenning in het licht van het recht
op gelijke behandeling. Zij adviseert in de toelichting in te gaan op de accuraatheid
van het SSPC-systeem en op de vraag of en in hoeverre onder meer huidskleur en geslacht
van invloed zijn op de mate van herkenning. Daarbij dient te worden aangegeven op
welke wijze indirect onderscheid in behandeling wordt voorkomen, dan wel objectief
gerechtvaardigd kan worden.

Verder maakt de Afdeling een opmerking over de verhouding van de voorgestelde wetswijziging
tot de EES-verordening en de wijzigingsverordening Schengengrenscode. Zij merkt op
dat de toelichting op dat punt onduidelijk is.

In verband met het voorgaande is aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Inhoud en aanleiding voorstel

Bij de controle van de buitengrens op Schiphol maakt de Koninklijke Marechaussee (KMar)
gebruik van het Self Service Passport Control-Systeem (SSPC-systeem), waarbij de reiziger
door een Border Control Access Gate (e-gate) gaat. Dit systeem verwerkt biometrische
gegevens om vast stellen of de aanbieder van een reisdocument ook de rechtmatige houder
van dat document is. Deze controle vindt plaats op basis van een met een camera gemaakte
gelaatsscan. De scan wordt vergeleken met de foto die is opgeslagen op de chip van
het reisdocument dat tegelijkertijd wordt gescand. Ook wordt met behulp van een camera
een «liveness detection» uitgevoerd. Daarmee kan bijvoorbeeld worden beoordeeld of
het gelaat van een reiziger is bedekt met een masker.

Biometrische gegevens vormen bijzondere categorieën van persoonsgegevens. Het verwerken
van bijzondere persoonsgegevens is op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming
(AVG) verboden, tenzij één van de aldaar genoemde uitzonderingsgronden van toepassing
is. De in de toelichting aangevoerde uitzonderingsgrond is de noodzakelijkheid van
de verwerking om redenen van zwaarwegend algemeen belang.

Voor de hierboven omschreven gegevensverwerking is een wettelijke grondslag vereist.
Het Europese kader wordt gevormd door de AVG en de nog niet in werking getreden EES-verordening
en de wijzigingsverordening Schengengrenscode. Het voorstel voorziet met een nationaal
kader in de Vreemdelingenwet 2000 in een dergelijke wettelijke grondslag. De biometrische
gegevens mogen maximaal 24 uur worden bewaard.

De beschrijving van de achtergrond en inhoud van het voorstel geeft geen aanleiding
voor een reactie.

2. Gelijke behandeling

– In de toelichting wordt benadrukt dat geautomatiseerde grenscontrole leidt tot een
significant effectievere en efficiëntere uitvoering van de grenscontrole en -bewaking.
De controle met het SSPC-systeem is sneller dan een manuele controle. Daarnaast kan
met enkel een manuele controle niet hetzelfde niveau van efficiëntie en grondig grenstoezicht
worden behaald als bij gebruik van het SSPC-systeem dat als meerwaarde heeft dat sprake
is van een wisselwerking tussen techniek en grenswachter. De gezichtsherkenningstechniek
ondersteunt het menselijke oordeel van de grenswachter en kan een deel van de mogelijke
menselijke fouten, bijvoorbeeld als gevolg van vermoeidheid, afleiding of persoonlijke
achtergrond, ondervangen.

– De toelichting besteedt geen aandacht aan de waarschijnlijkheid dat ook het SSPC-systeem
niet feilloos is. De vraag rijst of de toepassing van deze technologie helemaal neutraal
is. De accuraatheid van gezichtsherkenningsalgoritmes verschilt per systeem, maar
in veel systemen worden de gezichten van mensen met een donkere huidskleur minder
goed herkend dan die van mensen met een lichte huidskleur. Ook is doorgaans de foutenmarge
bij mannen kleiner dan die bij vrouwen. De vraag rijst of dit nu ook geldt voor het
SSPC-systeem. Indien dat zo is zullen mensen uit bepaalde groepen vaker dan anderen
niet door het SSPC-systeem komen en een nadere controle moeten ondergaan. Daarmee
kan sprake zijn van indirect onderscheid, bijvoorbeeld op grond van huidskleur en
geslacht.

– Volgens de AVG zijn bijzondere persoonsgegevens alleen uitgezonderd van het verbod
op de verwerking daarvan indien onder meer passende en specifieke maatregelen worden
getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene,
waaronder het (grond)recht op gelijke behandeling. Uit de toelichting blijkt niet
of in dit opzicht passende en specifieke maatregelen zijn getroffen.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de accuraatheid van het SSPC-systeem
en op de vraag of en in hoeverre onder meer huidskleur en geslacht van invloed zijn
op de mate van herkenning. Zij adviseert daarbij tevens aan te geven op welke wijze
indirect onderscheid in behandeling wordt voorkomen, dan wel objectief gerechtvaardigd
kan worden.

De Afdeling merkt terecht op dat in zijn algemeenheid geldt dat het voor gezichtsherkenningstechnologie
lastiger is om gezichten met een donkere huidskleur en vrouwen te identificeren. Het
SSPC-systeem maakt gebruik van een algoritme dat wordt afgenomen van een gerenommeerde
Europese leverancier2. Het gehele SSPC-systeem inclusief dit algoritme wordt periodiek in opdracht van
de Functionaris Gegevensbescherming van het Ministerie van Defensie gecontroleerd.
Het SSPC-systeem wordt daarbij beoordeeld op de door de Staatssecretaris van Justitie
en Veiligheid gestelde veiligheidsnormen en operationele bruikbaarheid. In deze beoordeling
wordt overigens niet alleen het algoritme getest, maar het hele SSPC-systeem. Daarmee
worden eventuele invloeden van hardware of belichtingsomstandigheden in de prestatie
ook meegenomen. Daarnaast wordt bezien of de normen voor verschillende doelgroepen
in gelijke mate gehaald worden. Uit het vorige onderzoek uit 20133 uitgevoerd door de Universiteit Twente, blijkt dat voor alle doelgroepen wordt voldaan
aan de gestelde normen. In dit onderzoek is specifiek onderzocht of dit voor de lastiger
te identificeren doelgroepen ook gold. Het onderzoek van 2013 bevatte een indicatie
dat het systeem slechter presteerde bij negroïde en mongoloïde personen.4 Een hogere foutmarge bij vrouwen is niet geconstateerd. Het huidige onderzoek dat
wordt uitgevoerd door TNO is nog niet afgerond.

Uit het onderzoek5 naar de werking van SSPC van 2013 volgt echter ook dat wordt voldaan aan de door
de Staatssecretaris gestelde normen ten aanzien van foutmarges bij het onterecht niet
of wel opengaan van de toegangspoortjes. In het lopende onderzoek zijn er geen indicaties
dat deze normen niet worden gehaald. Sinds 2013 is het gebruikte algoritme grondig
vernieuwd. De verwachting is dan ook dat de resultaten van het huidige onderzoek (verwacht
in het tweede kwartaal) op dit punt beter zullen zijn. Een mogelijk hogere foutmarge
bij negroïde en mongoloïde personen moet ook worden bezien in het licht van de voordelen
die deze technologie ook meebrengt.

Er wordt volop ingezet op het verbeteren van de technologie met name ook voor deze
doelgroepen. Het SSPC-systeem wordt dan ook voortdurend geëvalueerd en verbeterd om
voor alle reizigers een zo optimaal mogelijk resultaat te behalen. Van belang is in
dit kader ook dat het niet herkennen van een persoon door een e-gate, nooit een eindbeslissing
vormt. In die gevallen zal altijd alsnog een manuele grenscontrole door een grenswachter
worden uitgevoerd.

De toelichting is op dit punt verduidelijkt.

3. Verhouding met Europese verordeningen

In de toelichting wordt meerdere malen verwezen naar het Unierecht, en meer specifiek
de EES-verordening en de wijzigingsverordening Schengengrenscode, als grondslag voor
regels ten aanzien van grenscontrole. Deze verordeningen treden eerst in werking nadat
de Europese Commissie daartoe een datum heeft vastgesteld. Dat is nog niet gebeurd.

Met de wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 kan nationaal een zelfstandige grondslag
voor de verwerking van biometrische gegevens worden gecreëerd. In de toelichting wordt
het voorstel echter gepresenteerd als een aanvullend nationaal kader bij een Europees
kader dat wordt gevormd door voornoemde verordeningen. Daarmee is de verhouding van
deze voorgestelde wetswijziging tot de EES-verordening en de wijzigingsverordening
Schengengrenscode onvoldoende duidelijk.

De Afdeling adviseert de toelichting daarop aan te passen.

De inwerkingtreding van de EES-verordening en de bijbehorende wijzigingsverordening
Schengengrenscode is vanwege technische redenen uitgesteld tot eind 2023. Zodra deze
verordeningen in werking treden, zal de gegevensverwerkingsgrondslag als opgenomen
in het wijzigingsvoorstel uitsluitend nog betrekking hebben op de doelgroep als beschreven
in de concept memorie van toelichting. Tot die tijd zal het wijzigingsvoorstel van
toepassing zijn op alle verwerkingen van biometrische gegevens ten behoeve van de
unieke identificatie en verificatie van de identiteit bij automatische grenscontrole.
De toelichting is op dit punt verduidelijkt.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Ik moge U hierbij verzoeken het voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, E. van der Burg