Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 7 september 2022 en het nader rapport d.d. 28 september 2022, aangeboden aan
de Koning door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van de
Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 7 juli 2022, nr. 2022001495,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 7 september 2022, nr. W12.22.0118/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 7 juli 2022, no. 2022001495, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Verzamelwet
SZW 2023), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel Verzamelwet SZW 2023 wijzigt een aantal wetten op het terrein van
het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert om de voorgestelde nuancering
van het onherleidbaarheidsvereiste bij het verslag van de toezichthouder inzake de
naleving van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Wet op het
algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
nader te motiveren. Daarbij dient te worden ingegaan op de weging van de gerechtvaardigde
belangen van werknemers en werkzoekenden. In verband daarmee is aanpassing van de
toelichting en zo nodig van het voorstel wenselijk.

1. Nuancering onherleidbaarheidsvereiste

Voor sommige artikelen in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi)
en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen
van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) geldt dat naleving door de belanghebbende
zelf moet worden afgedwongen bij de civiele rechter.2 Ter ondersteuning hiervan kan een belanghebbende een melding doen van niet-naleving
bij de Nederlandse Arbeidsinspectie (NLA).

De NLA stelt dan een onderzoek in naar de naleving van de Waadi of de Wet AVV. Daarvan
maakt de NLA een verslag.

Dit verslag kan worden gebruikt in een civiele procedure om nakoming van de gedragsregel
of schadevergoeding te eisen. Het verslag mag op grond van de huidige wetgeving geen
gegevens bevatten waaruit de identiteit van de in het onderzoek betrokken werknemers
of werkzoekenden kan worden afgeleid.3 Volgens de toelichting op de betreffende bepaling in de Wet AVV moet hiermee worden
voorkomen dat de werkgever identificeerbare werknemers op een voor hen nadelige manier
kan bejegenen.4

Het wetsvoorstel stelt voor om dit «onherleidbaarheidsvereiste» te nuanceren. De toelichting
wijst erop dat de absolute formulering van het vereiste in de praktijk voor knelpunten
zorgt.5 In bedrijven met weinig werknemers kunnen gegevens over de werknemer door een werkgever
te herleiden zijn tot de betrokken werknemer en ook wanneer een werknemer een unieke
functie heeft, kunnen gegevens door de werkgever te herleiden zijn. Daarom wordt voorgesteld
dat als het verslag niet kan worden uitgebracht zonder vermelding van herleidbare
gegevens, die gegevens dan slechts worden opgenomen voor zover de persoonlijke levenssfeer
van de betrokken werknemers of werkzoekenden hierdoor niet onevenredig wordt geschaad.6

Met deze wijziging moet ruimte ontstaan voor een afweging tussen het belang van de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en het belang van het
opnemen van gegevens in het verslag. Volgens de toelichting is toestemming voor het
opnemen van herleidbare gegevens in het verslag geen noodzakelijke voorwaarde, maar
is het aan de toezichthouder om in voorkomend geval te beoordelen of toestemming van
de betrokkene noodzakelijk of gewenst is. Indien toestemming wordt onthouden, wordt
dit «in beginsel» gevolgd.7

De voorgestelde aanpassing is onvoldoende gemotiveerd. De Afdeling begrijpt dat het
onherleidbaarheidsvereiste in de hiervoor genoemde gevallen beperkingen kan stellen
aan het verslag. Zij merkt echter op dat het verslag vooral beoogt de werknemer een
sterkere positie te geven in civiele procedures.8 Dit betekent dat het verslag primair het belang van de werknemer dient. In dat licht
bezien ligt het in de rede om in gevallen waarin het onherleidbaarheidsvereiste om
praktische redenen niet kan worden gerealiseerd, de werknemer om toestemming te vragen
en het antwoord van de werknemer daarop doorslaggevend te achten. De toelichting legt
niet uit waarom de toestemming van de werknemer9 in die gevallen niet leidend moet zijn.

Als de regering er niet voor kiest om de toestemming van de werknemer in de genoemde
gevallen (verplicht) leidend te laten zijn, dan dient in de toelichting nader te worden
gemotiveerd hoe het voorstel zich verhoudt tot de AVG.10 Het doel van de regeling is de bescherming van het belang van de betrokken werknemer.
Gelet daarop dient dan ook in concrete zin duidelijk te worden gemaakt in welke gevallen
en met het oog op welke belangen het noodzakelijk kan zijn het onherleidbaarheidsvereiste
(alsnog) achterwege te laten. Tevens dient te worden ingegaan op de vraag hoe dan
wordt verzekerd dat de gerechtvaardigde belangen van de betrokken werknemer door de
wijziging niet worden geschaad. De toelichting is op dit punt niet toereikend.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om de voorgestelde wijziging nader te
motiveren in de toelichting en daarbij in te gaan op de weging van de gerechtvaardigde
belangen van werknemers en werkzoekenden, en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De Afdeling heeft geadviseerd de nuancering van het onherleidbaarheidscriterium nader
te motiveren, en daarbij in te gaan op de weging van de gerechtvaardigde belangen
van werknemers en werkzoekenden. In dit verband is van belang, dat de onderzoeksverslagen
van de Nederlandse arbeidsinspectie (hierna: NLA) in het kader van de Wet allocatie
arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) en de Wet op het algemeen verbindend
en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomstenkunnen
(hierna: Wet AVV) kunnen zien op diverse onderzoeksgebieden, waaronder de naleving
van de loonverhoudingsnorm uit de artikelen 8 en 8a van de Waadi, het verbod op terbeschikkingstelling
bij een arbeidsconflict (artikel 10 van de Waadi), en in het geval van de Wet AVV
op de naleving van een algemeen verbindend verklaarde cao. Bij deze onderzoeken worden
veelal gegevens van meerdere werknemers opgenomen in het onderzoeksrapport. Ook is
van belang, dat ook andere partijen dan een individuele werknemer bij de NLA om een
onderzoek kunnen vragen, zoals organisaties van werkgevers en werknemers.

In de toelichting is naar aanleiding van het advies van de Afdeling nader ingegaan
op de verhouding tot de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG). Zo
is verduidelijkt dat de grondslag voor de verwerking niet is gelegen in toestemming
van de betrokkene (artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van de AVG), maar in de vervulling
van een taak van algemeen belang, die op grond van artikel 15 Waadi en artikel 10
van de Wet AVV is neergelegd bij de NLA. Gelet op deze omstandigheden kan aan toestemming
van een betrokken werknemer of werkzoekende geen doorslaggevende betekenis worden
gehecht in de situatie dat het opnemen van de gegevens van deze werknemer of werkzoekende
noodzakelijk zijn voor het kunnen opstellen van het verslag als zodanig. De bescherming
van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene is – ook met de voorgestelde wijziging
van de betreffende artikelen – naar de mening van de regering voldoende gewaarborgd,
nu er slechts zeer beperkt kan worden afgeweken van het uitgangspunt dat er geen herleidbare
gegevens worden opgenomen in het verslag, namelijk indien het niet mogelijk is het
verslag op te stellen zonder herleidbare gegevens op te nemen in het verslag (vergelijk
artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de AVG).

Naar aanleiding van de overwegingen van de Afdeling is de toelichting op deze punten
aangevuld, waarbij onder meer aan de hand van voorbeelden is geschetst onder welke
omstandigheden het opnemen van herleidbare gegevens noodzakelijk kan zijn voor het
opstellen van het verslag, en hoe, gelet op het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste,
wordt omgegaan met deze gegevens.

In de redactionele bijlage bij het advies adviseert de Afdeling de woorden «in redelijkheid»
in het in artikel XVII, onderdeel C, voorgestelde artikel 1.62, derde lid, van de
Wet kinderopvang te laten vervallen. Deze woorden zijn reeds sinds 2012 onderdeel
van het gehele bestaande artikel 1.62 van de Wet kinderopvang.11 Deze woorden zijn destijds toegevoegd omdat het de bedoeling was de intensiteit van
het toezicht af te stemmen op de inschatting van de kans dat de houder op de locatie
van de kinderopvang verantwoorde kinderopvang biedt en zal blijven bieden. Wanneer
deze inschatting positief is, volgt een lichter toezichtregime. Bij een negatieve
inschatting, volgt intensiever toezicht. Deze risicogestuurde benadering is inmiddels
de praktijk in het toezicht voor de gehele kinderopvang. Om gemeenten en GGD’en blijvend
de ruimte te geven voor een risicogerichte prioritering van inspecties van voorzieningen
van gastouderopvang, is er naast de intensivering van het toezicht in de voorgestelde
formulering van het artikellid voor gekozen deze woorden ook voor de gastouderopvang
te handhaven.

Tot slot is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele verbeteringen in het voorstel
van wet en de memorie van toelichting aan te brengen:

1. In artikel V van de Verzamelwet SZW 2023 wordt een nieuw onderdeel A ingevoegd. Dit
onderdeel bevat een technische wijziging van de Participatiewet naar aanleiding van
de op Prinsjesdag aangekondigde incidentele verhoging van het wettelijk minimumloon
van 10% met ingang van 1 januari 2023. Deze verhoging resulteert zonder wetswijziging
pas het jaar daarop, dus op 1 januari 2024, in hogere loonkostensubsidies op grond
van artikel 10d van de Participatiewet voor werkgevers van mensen met een arbeidsbeperking.
Het gaat hier echter om een dermate grote verhoging van het wettelijk minimumloon
dat werkgevers – zeker werkgevers die voor meer werknemers loonkostensubsidie van
het college ontvangen – hierdoor onvoldoende compensatie van de loonkosten ervaren.
Met de in dit onderdeel voorgestelde aanpassing van artikel 10d, zevende lid, van
de Participatiewet wordt hieraan tegemoet gekomen door te voorzien in een structurele
regeling.

2. In artikel XV van het wetvoorstel wordt aan artikel 14 van de Wet inburgering 2021
twee nieuwe leden toegevoegd, die betrekking hebben op de ontheffing van de leerbaarheidstoets
in verband met een zintuiglijke beperking. De grondslag om bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur nadere regels te stellen (het voorgestelde nieuwe zevende lid
van artikel 14 van de Wet inburgering 2021) is gewijzigd, zodat het gebruik van deze
grondslag facultatief is. In beginsel zal er geen gebruik gemaakt worden van de mogelijkheid
die deze grondslag biedt, waarmee gemeenten de ruimte krijgen om de wijze waarop de
ontheffing van de leerbaarheidstoets tot stand komt zelf nader in te vullen. Gemeenten
hebben aangegeven dat zij op die manier meer maatwerk kunnen bieden in de brede intake.

3. Het eerste lid van artikel XXV van het wetsvoorstel, zoals dat luidde bij het aanhangig
maken van het voorstel voor advies bij de Afdeling, is komen te vervallen. De bepaling
voorzag in een samenloopbepaling, waarbij een artikel uit de Waadi zou worden gewijzigd
in verband met een wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en het Wetboek
van Strafrecht in verband met de vervanging van de term «hetero- of homoseksuele gerichtheid»
door «seksuele gerichtheid» en toevoeging aan het Wetboek van Strafrecht van de discriminatiegronden
genderidentiteit, genderexpressie en geslachtskenmerken. Nu dat voorstel op het moment
van indiening van de Verzamelwet SZW 2023 niet bij de Tweede Kamer is ingediend, is
de wijziging van de Waadi op dit punt vooralsnog niet aan de orde.

4. Aan het opschrift van het wetsvoorstel is toegevoegd dat het wetsvoorstel ook enkele
wetten van andere ministeries wijzigt.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
C.E.G. van Gennip

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W12.22.0118/III

– In het in artikel XVII, onderdeel C, voorgestelde artikel 1.62, derde lid, van de
Wet kinderopvang «in redelijkheid» laten vervallen.