Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 3 november 2021 en het nader rapport d.d. 9 september 2022, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 juli 2021, nr. 2021001442,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 3 november 2021, nr. W16.21.0212/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 15 juli 2021, no. 2021001442, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
Vreemdelingenwet 2000 ter aanscherping van het openbare orde beleid voor criminele
vreemdelingen, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel schrapt de huidige bescherming tegen uitzetting van in Nederland
geboren dan wel opgegroeide vreemdelingen met criminele antecedenten. Die bescherming
vloeit voort uit artikel 21, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Op dit moment
is de afwijzing van een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde
tijd voor deze categorie vreemdelingen alleen mogelijk vanwege zware drugsdelicten.
Met het schrappen van de laatste volzin van deze bepaling in de Vreemdelingenwet 2000
wordt beoogd de openbare orde te beschermen en de bestaande onevenwichtigheid tussen
categorieën vreemdelingen op te heffen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de doelmatigheid
en de noodzaak van het wetsvoorstel. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van
de toelichting en zo nodig van het wetsvoorstel.

1. Achtergrond en inhoud wetsvoorstel

Artikel 21, vierde lid, laatste zin, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 biedt een bijzondere
vorm van bescherming van in Nederland geboren dan wel opgegroeide vreemdelingen2 die inmiddels meerderjarig zijn bij de beoordeling van hun aanvraag tot verlening
van een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd. Een aanvraag tot het verlenen
van een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd kan slechts worden afgewezen
in verband met bedreiging van de openbare orde, indien de vreemdeling bij onherroepelijk
geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld tot een gevangenisstraf van meer dan 60
maanden ter zake van handel in verdovende middelen.

Dit biedt een verdergaande bescherming dan geldt bij beslissingen over alle overige
typen verblijfsvergunningen in de Vw 2000, zoals bij de verlening of verlenging van
een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd of een verblijfsvergunning asiel
voor zowel bepaalde tijd als onbepaalde tijd. Ook de intrekking van verblijfsvergunningen,
inclusief de intrekking van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd,
kent niet een dergelijke beschermende bepaling. In al die gevallen zijn, vanwege het
ontbreken van zo een bijzondere bepaling, het lagere niveau van bescherming voortvloeiend
uit de glijdende schaal van artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 en het vereiste
van een individuele belangenafweging aan de hand van internationale en Europese regelgeving
van toepassing. Artikel 21, vierde lid, laatste zin, van de Vw 2000 betreft dan ook
een op zichzelf staande uitzondering op het systeem.

Het probleem van deze regeling is volgens de regering tweeledig. De betreffende zin
beperkt de mogelijkheid om een aanvraag van een verblijfsvergunning voor onbepaalde
tijd af te wijzen als het gaat om vreemdelingen die andere ernstige misdrijven dan
zware drugsdelicten hebben gepleegd. De uitzondering voor alleen zware drugsdelicten
is willekeurig, aldus de toelichting.3 Het zou daarom mogelijk moeten worden gemaakt om een aanvraag niet alleen op grond
van een veroordeling voor zware drugsdelicten af te wijzen, maar ook op grond van
een veroordeling voor andere soorten ernstige misdrijven.

Daarnaast leidt de betreffende zin tot een inconsistentie in de Vw 2000, doordat de
bescherming slechts geldt voor de beslissing op een aanvraag van een verblijfsvergunning
regulier voor onbepaalde tijd en niet voor andere typen verblijfsvergunningen – zoals
asielvergunningen – of voor de intrekking van verblijfsvergunningen. Ook mist deze
afwijking van het systeem een specifieke achterliggende ratio, zo lijkt te volgen
uit de toelichting.4

De beide problemen worden opgelost door de eerdergenoemde zin te schrappen. Het reguliere
systeem van de glijdende schaal van artikel 3.86 Vb 2000 (jo. artikel 3.95 Vb 2000)
met daarop volgend een individuele belangenafweging aan de hand van internationale
en Europese regelgeving wordt dan van toepassing.5

De beschrijving van de achtergrond en inhoud van het voorstel geeft geen aanleiding
voor een reactie.

2. Doelmatigheid en noodzaak wetsvoorstel

Artikel 21, vierde lid, laatste volzin van de Vw 2000 leidt tot een onevenwichtigheid
tussen categorieën vreemdelingen en een inconsistentie tussen de voor hen geldende
procedures. De Afdeling heeft er begrip voor dat de regering met dit wetsvoorstel
deze problemen wil oplossen. Zij heeft wel enkele vragen bij de wijze waarop dat in
dit wetsvoorstel gebeurt en de daarvoor gegeven motivering.

a. Wegnemen onevenwichtigheid en inconsistentie

Het doel van de laatste zin van artikel 21, vierde lid Vw 2000 is zeker te stellen
dat in Nederland geboren dan wel opgegroeide kinderen van migranten die vóór de beslissing
op een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd andere dan
ernstige drugsdelicten hebben gepleegd, bescherming genieten tegen uitzetting.6 In plaats van het schrappen van deze bescherming, zou de bestaande onevenwichtigheid
en inconsistentie wellicht ook kunnen worden weggenomen door de bescherming uit te
breiden tot de andere soorten vergunningen. Daarbij zou tevens bezien kunnen worden
voor welke ernstige misdrijven naast zware drugsdelicten een uitzondering op deze
bescherming dient te gelden. De Afdeling adviseert deze mogelijkheid te verkennen
en de toelichting en zo nodig het wetsvoorstel hierop aan te passen.

Terecht signaleert de Afdeling dat de regering de onevenwichtigheid en inconsistentie
had kunnen opheffen door over te gaan tot een uitbreiding van de bescherming. De keuze
voor een aanscherping volgt echter logischerwijs uit de ontwikkeling van zowel het
nationale beleid als de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Zoals in de toelichting
is aangegeven,7 is de glijdende schaal van artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000)
meerdere malen aangescherpt. Deze aanscherpingen kwamen voort uit de wens om een meer
bevredigende uitkomst te bieden bij toepassing van dit instrument. Zo bleek er behoefte
te zijn aan de mogelijkheid om ook het langdurig verblijf van een vreemdeling te kunnen
beëindigen, indien er misdrijven van rechtsschokkende aard gepleegd zijn.8 De voorgestelde wijziging is ook in lijn met ontwikkelingen uit de jurisprudentie
van het Hof van Justitie waarin andere delicten dan drugsdelicten kunnen leiden tot
verblijfsbeëindiging na langdurig verblijf.9 Uit deze ontwikkelingen volgt aanscherping als consistente stap. Een uitbreiding
van de bescherming wordt in dit kader door de regering niet wenselijk geacht en zou
niet in lijn zijn met de hiervoor genoemde ontwikkelingen.

De suggestie om in kaart te brengen voor welke ernstige misdrijven een uitzondering
op de bescherming dient te gelden, heeft wel geleid tot een aanpassing van het wetsvoorstel
en de toelichting. In de gevallen dat een vreemdeling uit de doelgroep meer dan tien
jaar rechtmatig verblijf in Nederland heeft, geldt dat uit artikel 3.86, tiende lid,
Vb 2000 volgt dat alleen de in dat lid genoemde specifieke zware misdrijven aanleiding
kunnen geven tot het niet verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning
regulier voor bepaalde tijd.10 Bij nadere bestudering is gebleken dat, anders dan eerder werd aangenomen, deze regel
niet tot gevolg heeft dat uitsluitend deze zware misdrijven consequenties voor verblijf
hebben. Voor in Nederland geboren dan wel opgegroeide vreemdelingen die inmiddels
meerderjarig zijn geldt op grond van het bepaalde in artikel 21, vierde lid, Vreemdelingenwet
2000 (Vw 2000) namelijk dat, om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning
voor onbepaalde tijd, het rechtmatig verblijf van vijf jaar niet aaneengesloten hoeft
te zijn. Daardoor kan zich een situatie voordoen dat een vergunning voor onbepaalde
tijd wordt aangevraagd na een kort aaneengesloten rechtmatig verblijf. Dit is mogelijk
zolang er maar in totaal sprake is van vijf jaar rechtmatig verblijf. In die gevallen geldt artikel 3.86,
tiende lid, Vb 2000 niet voor deze vreemdelingen uit de doelgroep, omdat er geen sprake
is van voorafgaand aaneengesloten rechtmatig verblijf van minimaal tien jaar. Het
gevolg daarvan is dat ook lichte vergrijpen met lichte straffen leiden tot een individuele
beoordeling. Dit is verstrekkender dan met de wetswijziging is beoogd. Door de beperking
tot de misdrijven als genoemd in artikel 3.86, tiende lid, Vb 2000 expliciet op te
nemen in artikel 21, vierde lid, Vw 2000 wordt verankerd dat deze beperking tot zware
misdrijven ook geldt in de situatie dat sprake is van onderbroken rechtmatig verblijf.
Hoewel het naar verwachting om uitzonderingen zal gaan, is dus mogelijk dat artikel 3.86,
tiende lid, Vb 2000 niet in alle gevallen toepasselijk is. Door de bedoelde aanpassing
van het vierde lid wordt dit voor alle situaties ondervangen.

b. Wel of niet alleen zeer zware misdrijven

Met het doen vervallen van de laatste zin van artikel 21, vierde lid, Vw 2000 wordt
de «derde glijdende schaal»11 van toepassing. Deze maakt het mogelijk ook bij een cumulatie van veroordelingen
voor bepaalde lichtere delicten12 tot weigering van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd en daaruit voortvloeiende
uitzetting over te gaan. Dat verhoudt zich niet goed met het oogmerk van het voorstel
om in Nederland geboren dan wel opgegroeide «zeer zware criminelen» aan te pakken.

In de toelichting wordt benadrukt dat de rechtvaardiging voor uitzetting gevonden
wordt in «zeer zware misdrijven waarvoor substantiële straffen zijn opgelegd».13 Daarin wordt tot uitdrukking gebracht dat, zoals thans ook het geval is, eerder gepleegde
minder zware misdrijven niet leiden tot uitzetting van in Nederland geboren dan wel
opgegroeide vreemdelingen.14

De Afdeling adviseert de toelichting en zo nodig het wetsvoorstel in het licht hiervan
aan te passen.

De Afdeling signaleert terecht dat een cumulatie van veroordelingen voor bepaalde
lichtere misdrijven in uitzonderlijk omstandigheden kan leiden tot weigering van de
verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. De hierboven beschreven aanpassing borgt
dat alleen bij misdrijven als bedoeld in artikel 22b, eerste lid, van het Wetboek
van Strafrecht of een misdrijf uit de Opiumwet waarop naar de wettelijke omschrijving
een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld, kan worden beoordeeld of hierop
een afwijzing van de aanvraag van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde
tijd moet volgen. Het is in uitzonderlijke gevallen mogelijk dat iemand een lage straf
krijgt voor een ernstig misdrijf als hierboven beschreven, maar door een cumulatie
van meerdere misdrijven op grond van de derde glijdende schaal voor «veelplegers»
toch een individuele beoordeling zal krijgen op mogelijke consequenties voor het verblijfsrecht.
In dergelijke uitzonderlijke situaties biedt de individuele toets een afdoende waarborg
voor maatwerk.

c. Noodzaak wetsvoorstel ter bescherming van de openbare orde

Bij de aankondiging van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer stelde de Staatssecretaris
dat het huidige artikel 21, vierde lid, Vw 2000 «op dit moment belemmerend [werkt]
bij de aanpak van zeer zware criminele vreemdelingen die in Nederland zijn opgegroeid.»15 De toelichting stelt dat het schrappen van deze bepaling noodzakelijk is ter bescherming
van de openbare orde.16

De toelichting gaat niet in op het aantal gevallen per jaar waarin het in de huidige
situatie onmogelijk is een in Nederland geboren dan wel opgegroeide zware criminele
vreemdeling uit te zetten, terwijl dit wel noodzakelijk wordt geacht. Daarbij is van
belang de mogelijkheid om de toegekende verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde
tijd in te trekken17 vanwege een veroordeling voor misdrijven waartegen een gevangenisstraf van drie jaar
of meer is bedreigd, begaan na het achttiende levensjaar. Artikel 21 Vw 2000 staat
hieraan niet in de weg.18

De Afdeling adviseert de noodzakelijkheid van het voorstel ter bescherming van de
openbare orde te voorzien van een feitelijke en cijfermatige onderbouwing.

Er zijn op dit moment tussen de 5.000 en 6.000 vreemdelingen die meerderjarig zijn,
naar Nederland zijn gekomen voor hun vierde levensjaar (of in Nederland zijn geboren)
en toch slechts een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier hebben. Van deze
groep wordt niet als zodanig geregistreerd of er antecedenten zijn. Het ontbreken
van een nadere cijfermatige onderbouwing staat echter niet in de weg aan de ratio
van het wetsvoorstel om de mogelijkheid te bieden om bij gevaar voor de openbare orde
te kunnen beoordelen of verblijfsbeëindiging wenselijk is. Zelfs bij kleine aantallen
is het wenselijk om de geschetste onevenwichtigheid weg te nemen en deze beoordeling
uit te kunnen voeren. De toelichting is op dit punt aangevuld. Overigens wordt niet
ingegaan op het aantal uitzettingen, aangezien het voorstel uitsluitend ziet op een
afwijzingsgrondslag voor een aanvraag voor een vergunning voor onbepaalde tijd.

d. Verhouding tot het associatierecht EU/Turkije

Besluit 1/8019 schrijft voor dat de lidstaten van de EU en Turkije geen nieuwe beperkingen mogen
invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun
gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal is. Onder
een nieuwe beperking kan volgens de rechtspraak ook worden verstaan een verslechtering
van de juridische situatie en iedere wijziging in ongunstige zin van beleidsregels.20 Een geslaagd beroep op Besluit 1/80 kan tot gevolg hebben dat de beperking niet geldt
voor Turkse onderdanen.

De Afdeling adviseert in de toelichting uiteen te zetten hoe het wetsvoorstel zich
hiertoe verhoudt.

De wijziging van artikel 21, vierde lid, Vw 2000 is een nieuwe beperking voor Turkse
onderdanen. Na de wetswijziging is het immers mogelijk om de verblijfsrechten te beëindigen
van Turkse staatsburgers om redenen van openbare orde anders dan voor een veroordeling
tot gevangenisstraf van meer dan 60 maanden, ter zake van handel in verdovende middelen.
In beginsel regelt artikel 13 van Besluit nr. 1/80 dat de lidstaten van de Gemeenschap
en Turkije geen nieuwe beperkingen mogen invoeren met betrekking tot de toegang tot
de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun
onderscheiden grondgebied legaal zijn. Naar aanleiding van de prejudiciële vragen
die door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn gesteld21 is door Nederland het standpunt ingenomen dat uit artikel 14 van Besluit nr. 1/80
volgt dat Turkse staatsburgers zich niet meer op artikel 13 van Besluit nr. 1/80 kunnen
beroepen als zij wegens hun persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke een voldoende
ernstige bedreiging vormen voor een fundamenteel belang van de samenleving. Het huidige
wetsvoorstel valt binnen deze reikwijdte. Artikel 14, eerste lid, van Besluit nr. 1/80
biedt dan ook het passende rechtskader op grond waarvan kan worden beoordeeld in hoeverre
een Turkse staatsburger die strafrechtelijk is veroordeeld, de rechten kan worden
ontnomen die hij rechtstreeks aan dat besluit ontleent.22 Dit kader zal worden gehanteerd bij de individuele beoordeling die volgt op het overschrijden
van de drempelwaarden uit artikel 3.86 Vb 2000. Meer concreet kan het aan Besluit
nr. 1/80 ontleende verblijfsrecht op grond van artikel 14 worden beëindigd, wanneer
in een individueel geval is vastgesteld dat het persoonlijke gedrag van een Turkse
staatsburger een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een
fundamenteel belang van de samenleving, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.23 Het wetsvoorstel beoogt om bij een veroordeling voor zware misdrijven de mogelijkheid
te creëren om te beoordelen of hieraan verblijfsrechtelijke consequenties dienen te
worden verbonden. Door de beperking tot de hierboven beschreven misdrijven wordt een
voorselectie gemaakt waardoor enkel bij deze zware misdrijven wordt overgegaan tot
een individuele beoordeling. De vraag of er daadwerkelijk sprake is van een actuele,
werkelijke een voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving
wordt vervolgens beoordeeld in de individuele beoordeling. Deze beoordeling bevat
onder andere een proportionaliteitstoets en evenredigheidstoets, zodat er uitsluitend
verblijfsrechtelijke consequenties aan een veroordeling worden verbonden als dat in
dat specifieke geval proportioneel en evenredig is. Dit maakt dat deze beperking geschikt
is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel (te kunnen beoordelen
of verblijfsrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden aan veroordelingen voor
ernstige misdrijven) te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is (beperking
tot de beschreven misdrijven en individuele beoordeling) om dat doel te verwezenlijken.

Ten aanzien van Turkse staatsburgers die meer dan tien jaar legaal in de lidstaat
van ontvangst verblijven is voorts het arrest Ziebell24 relevant. Voor de bescherming die zij tegen verwijdering genieten wordt het referentiekader
volgens het Hof gevormd door artikel 12 van richtlijn 2003/10925, (zie punten 78 en 79 van het arrest). Artikel 12 bepaalt welke individuele omstandigheden
in aanmerking moeten worden genomen alvorens een verwijderingsbesluit te nemen met
betrekking tot derdelanders die de status van langdurig ingezetenen genieten: (1) De
lidstaten mogen uitsluitend een besluit tot verwijdering ten aanzien van een langdurig
ingezetene nemen, wanneer hij een actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de
openbare orde of de binnenlandse veiligheid vormt. (2) Het bedoelde besluit mag niet
op economische gronden berusten. (3) Alvorens tot verwijdering van een langdurig ingezetene
wordt besloten, houden de lidstaten rekening met de volgende elementen: de duur van
het verblijf op het grondgebied, de leeftijd van de betrokkene, de gevolgen voor de
betrokkene en de leden van zijn gezin, en het bestaan van banden met het land van
verblijf of het ontbreken van banden met het land van herkomst. Ook dit afwegingskader
is ingebed in het huidige systeem. Ten eerste, wordt in de grenswaarden in de glijdende
schaal de zwaarte van de straf gerelateerd aan de duur van het verblijf. Ten tweede,
wordt door de beperking tot de hierboven beschreven misdrijven enkel overgegaan tot
een individuele beoordeling bij misdrijven die een buitengewoon ernstige inbreuk vormen
op een fundamenteel belang van de samenleving en daarom een verwijderingsmaatregel
op grond van richtlijn 2004/3826 kunnen rechtvaardigen. Ten derde, wordt de individuele toets uitgevoerd met inachtneming
van de individuele omstandigheden zoals hierboven geschetst. Derhalve wordt ook bij
een legaal verblijf van meer dan tien jaar voldoende geborgd dat wordt voldaan aan
de hierboven geschetste voorwaarden.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U hierbij verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, E. van der Burg