Memorie van toelichting (initiatiefvoorstel) : Memorie van toelichting

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

I. ALGEMEEN

1. Inleiding

Het openbaar ministerie (OM) vervult in ons systeem een belangrijke rol. Het OM is
belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.1 De officier van justitie heeft vergaande bevoegdheden op het gebied van opsporing
en het vervolgingsmonopolie2 berust bij het OM.

Enerzijds heeft het OM op grond van het opportuniteitsbeginsel een grote vrijheid
bij het wel of niet vervolgen en de vorm waarin wordt vervolgd.3 Met deze positie heeft het OM veel macht en de beslissingen van haar leden kunnen
diep ingrijpen in het leven van burgers. Het ligt voor de hand dat het OM zich bij
de inzet van zijn bevoegdheden laat leiden door waarden die hoogleraar en advocaat-generaal
Miranda de Meijer omschrijft als onafhankelijkheid, correcte toepassing van het recht,
aandacht voor de waarborgen van het strafproces voor alle betrokkenen en een evenwichtige
belangenafweging.4 Leden5 van het OM zijn dus magistraten die volgens onze Grondwet onderdeel uit maken van
de rechterlijke macht.6 Het zijn leden van de rechterlijke macht die niet met rechtspraak zijn belast. Anders
dan rechters worden de leden van het OM echter niet voor het leven benoemd.7

Anderzijds valt het OM onder het gezag van de minister8 en dus onder de uitvoerende macht. De minister is politiek verantwoordelijk voor
het OM en kan ter verantwoording worden geroepen door het parlement. De wet kent een
inlichtingenplicht en ministeriële zeggenschap door middel van de aanwijzingsbevoegdheid
van de minister ten opzichte van het OM. Die aanwijzingsbevoegdheid is breed en ziet
op zowel algemene aanwijzingen als bijzondere aanwijzingen. In de praktijk betekent
dat laatste dat de minister kan vragen zich over bepaalde zaken te laten informeren
door het OM en het OM kan bevelen een bepaalde zaak wel of niet te vervolgen. Er moet
dan wel zijn voldaan aan de procedurele waarborgen van artikel 128 van de Wet op de
rechterlijke organisatie (Wet RO). Politieke motieven behoren bij dit bevel geen te
rol te spelen. De minister behoort daarom een zekere distantie tot het OM in acht
te nemen.9

Het OM bevindt zich dus in een voortdurend spanningsveld tussen de uitvoerende en
de rechterlijke macht. De discussie daarover is zeker niet nieuw, maar de laatste
jaren komen er regelmatig vragen op over de bevoegdheden die de minister heeft om
zich te bemoeien met individuele strafzaken van het OM. Dat gebeurde bijvoorbeeld
in de media, naar aanleiding van gebeurtenissen in de spraakmakende Wilderszaken10 en naar aanleiding van gebeurtenissen in een strafrechtelijk onderzoek naar Shell
(hierna ook aangeduid als «de Shell-zaak»),11 waarin de schijn bestond dat de minister actieve bemoeienis had gehad met de beslissing
tot vervolging. Die bemoeienis werd als onwenselijk gezien.12 Ook in het huidige politieke debat wordt de relatie tussen minister en het OM steeds
vaker betwijfeld.13 In de wetenschap blijft het spanningsveld tussen OM en minister eveneens niet onbesproken.
Hiervoor werd al hoogleraar Miranda de Meijer aangehaald. Zij schreef dat het Nederlandse
OM niet voldoet aan de internationale maatstaven van onafhankelijkheid, omdat het
risico bestaat dat een lid van het OM in een specifieke strafzaak wordt onderworpen
aan aanwijzingen van de uitvoerende macht.14 Dit uitgangspunt sluit aan bij enkele recente uitspraken van het Hof van Justitie
van de Europese Unie waarin wordt geoordeeld dat bemoeienis van de uitvoerende macht
met het OM wordt geproblematiseerd.15

Volgens de initiatiefnemer zijn deze ontwikkelingen reden om ons systeem te herzien.
De mogelijke bemoeienis van de minister met het OM in individuele strafzaken moet
worden geschrapt. Het is dan enkel aan de rechter als «externe» partij om het handelen
van het OM in een concrete strafzaak te beoordelen.

2. Strekking van het wetsvoorstel

Het voorstel van de initiatiefnemer voorziet in vier wijzigingen. Allereerst stelt
hij voor de aanwijzingsbevoegdheid van de minister in een concreet geval (ook wel:
de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid) te laten vervallen.16 Verder wordt de inlichtingenplicht van het College van procureurs-generaal (hierna:
het College) beperkt.17 Daarnaast wordt voorgesteld

artikel 131, vijfde lid, Wet RO te schrappen, waardoor de verplichting komt te vervallen
om beslissingen zoals bedoeld in artikel 140a Sv aan de minister voor te leggen en
tevens de verplichting vervalt om in het Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal
te regelen in welke andere gevallen een beslissing aan de minister wordt voorgelegd.18 Ten slotte stelt de initiatiefnemer voor in artikel 128 Wet RO te bepalen dat de
uitoefening van taken en bevoegdheden door het OM in een concreet geval geschiedt
zonder ondergeschiktheid aan de minister.19

3. Nadere toelichting

De initiatiefnemer stelt voor dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de minister
aan het OM wordt geschrapt. De minister kan dan niet meer een aanwijzing geven tot
opsporing, tot vervolging of tot niet-vervolging of de wijze voorschrijven waarop
het OM in een concrete strafzaak zijn bevoegdheden moet inzetten. Op deze wijze wordt
formeel ingrijpen door de minister in een concrete strafzaak onmogelijk gemaakt. Dit
vereist wijziging van de Wet RO.

De initiatiefnemer stelt verder voor aan de Wet RO toe te voegen dat het OM in een
concreet geval zijn taken en bevoegdheden uitoefent zonder ondergeschiktheid aan de
minister. Zo is er een juridische waarborg dat de minister zich niet bezighoudt met
beslissingen van het OM. De initiatiefnemer is van mening dat deze waarborg tegen
ondergeschiktheid ook moet gelden voor andere beslissingen van het OM in individuele
zaken. Hierbij kan worden gedacht aan de bevoegdheid van het OM om op grond van artikel 2:20
BW de rechtbank te verzoeken om een rechtspersoon verboden te verklaren en te ontbinden.
Ook daarvoor draagt volgens de huidige regeling de minister de politieke verantwoordelijkheid
en is hij dus degene die potentieel in dat verband een bijzondere aanwijzing kan geven.
Ook kan worden gedacht aan de bevoegdheden van het OM op grond van Boek 1 van het
Burgerlijk Wetboek. Hier valt te denken aan de bevoegdheid van het OM om overlegging
van akten van de burgerlijke stand te bevelen (artikel 1:23a BW), een verzoek te doen
bij de rechter tot machtiging tot stuiten van een huwelijk (artikel 1:53 BW), of een
verzoek tot vernietiging van de erkenning van vaderschap in geval van strijd met de
Nederlandse openbare orde (artikel 1:205 BW).

De minister kan zijn bijzondere aanwijzingsbevoegdheid alleen waarmaken als hij voldoende
is geïnformeerd over (relevante) strafzaken. Maar zoals de zaken tegen Wilders, maar
ook de gebeurtenissen in het strafrechtelijk onderzoek naar Shell laten zien (zie
hierna) leidt informatievoorziening aan de minister en de daarop volgende gesprekken
tussen (of namens) de minister en het OM tot vragen en wantrouwen. Met het schrappen
van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid ligt het daarmee voor de hand ook de inlichtingenplicht
aan de minister te beperken. Het College verstrekt de minister geen inlichtingen over
concrete zaken meer, tenzij dit voortvloeit uit een wettelijk voorschrift. De initiatiefnemer
stelt voor dit expliciet in de wet vast te leggen. In paragraaf 6 (consultatie) en
in de artikelsgewijze toelichting wordt hierop nader ingegaan.

De minister houdt wel zijn bevoegdheid tot het kunnen geven van een algemene (beleids-)
aanwijzing. Op deze wijze kunnen de Kamers de minister wel controleren, bevragen en
verantwoordelijk houden ten aanzien van het beleid van het OM. Maar de minister is
niet langer verantwoording schuldig aan het parlement over individuele strafzaken
(en andere concrete zaken), nu daarvoor geen corresponderende bevoegdheden meer bestaan.

4. Waarom moet het huidige systeem worden aangepast?

4.1 Geschiedenis

In het Nederlands staatsrecht geldt het principe «geen verantwoordelijkheid zonder
bevoegdheid». Om politieke verantwoordelijkheid te kunnen dragen staan daar bevoegdheden
tegenover.20 Dat geldt ook ten aanzien van het OM. De minister draagt een zekere politieke verantwoordelijkheid
voor het OM en heeft daarom ook bevoegdheden om informatie te krijgen en aanwijzingen
te geven.

De positie van het OM is sinds 1827 geregeld in de Wet RO. De positie van de leden
van het OM was in 1827 fundamenteel anders dan vanaf 1848:

«De hoogste ambtenaren (de procureurs-generaal en de hoofdofficieren van justitie)
werden, net als de rechters, voor het leven benoemd; zij werden als gens de la loi gezien: magistraten, hoeders van het recht. Over de vraag of het OM nu wel of niet
geheel onafhankelijk zou moeten zijn van de uitvoerende macht is in de eerste decennia
van de 19e eeuw echter veel gediscussieerd. Na de invoering van de Grondwet van 1848
(waarin de procureur-generaal bij de Hoge Raad nog het enige lid van het OM is dat
voor het leven kan worden benoemd) is uiteindelijk gekozen voor een gedeeltelijke
afhankelijkheid: het OM moet bevelen van de Koning opvolgen. Officieren werden dus
eerder gens du roi dan gens de la loi. De leden van het OM werden toen al gekarakteriseerd als staande magistratuur, en
de politieke consensus was dat tegen misbruik van de afhankelijkheid van het OM voldoende
waarborgen bestonden in de vorm van rechterlijke controle en de ministeriële verantwoordelijkheid.»21

De plaatsing van leden van het OM als gens du roi komt tot uitdrukking in de aanwijzingsbevoegdheid die al in 1827 in artikel 5 Wet
RO werd neergelegd. De wet kende toen al een aanwijzingsbevoegdheid, die later steeds
meer omstreden werd. In de wet was bepaald dat ambtenaren van het OM verplicht zijn
om «de bevelen na te komen, welke hun in hunne ambtsbetrekking door de daartoe bevoegde
magt, van wege den Koning, worden gegeven.»22 In zijn algemeenheid werd aangenomen dat de wetgever hier destijds op de ondergeschiktheid
van de ambtenaren van het OM aan de Koning doelde, en dat op basis van artikel 5 Wet
RO het OM gehouden was aanwijzingen van de minister, zowel algemeen als bijzonder,
op te volgen. Tot 1999 was dit het wettelijk kader. Voor wat betreft de relatie tussen
de minister en het OM is deze wet toen gewijzigd. Dit was op voorstel van toenmalig
minister van Justitie Winnie Sorgdrager. Ook toen werd er intensief gediscussieerd
over de juistheid van de aanwijzingsbevoegdheid. In de memorie van toelichting (MvT)
bij de wetswijziging werd toegelicht dat het OM – en ieder individueel lid van het
OM – blijft fungeren onder de volledige zeggenschap van de minister.23 Wel werd vastgesteld dat over de betekenis van het toenmalig artikel 5 Wet RO verschillend
werd gedacht. Minister Sorgdrager poogde dan ook met het oog op de rechtszekerheid
artikel 5 RO te verduidelijken in een nieuwe bepaling (artikel 127 Wet RO) en daarin
de bevoegdheid van de minister om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven uitdrukkelijk
vast te leggen. De minister lichtte toe dat «hoewel de formulering van de bepaling
– artikel 127 – afwijkt van artikel 5 Wet RO, [...] deze ten opzichte van het geldende
recht geen inhoudelijke wijziging [beoogt] tot stand te brengen.»24 Nieuw was dat er procedurele waarborgen aan het gebruik van de bijzondere aanwijzing
werden toegevoegd (artikel 128 Wet RO). Dit was omdat men het wenselijk achtte dat
in bepaalde situaties een meer beperkte rol voor de minister zou zijn weggelegd. Er
zou soms grote terughoudend betracht moeten worden bij het uitoefenen van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid. Hieronder wordt daar verder op ingegaan.

4.2. Het huidige systeem

In het huidige artikel 127 van de Wet RO is vastgelegd dat de minister een aanwijzingsbevoegdheid
heeft. De tekst van dit artikel luidt: «Onze Minister kan algemene en bijzondere aanwijzingen
geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar minister.»
De aanwijzingsbevoegdheid vloeit voort uit de politieke verantwoordelijkheid die de
minister voor het OM draagt.

Bij algemene aanwijzingen gaat het om beleidskwesties en de prestaties van het OM. Voorbeelden hiervan zijn
het strafvorderingsbeleid en aanwijzingen over uiteenlopende onderwerpen, zoals de
Aanwijzing voor de opsporing25, waarin bijvoorbeeld is neergelegd welke zaken via de zogenaamde ZSM-werkwijze moeten
worden afgedaan. Hoewel sommige auteurs26 kritisch zijn over deze bemoeienis van de minister met het OM, valt deze vanuit democratisch
oogpunt te verdedigen. Vraagstukken over veiligheid en strafrecht leven sterk in de
samenleving en het OM is een kernspeler bij het veiligheidsbeleid. Voor democratische
controle op het OM is het vereist dat de minister over zekere bevoegdheden ten opzichte
van het OM beschikt. Op die manier kan de volksvertegenwoordiging de minister ter
verantwoording roepen. Via deze weg kunnen ook gevoelens die in de samenleving leven
over de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde worden vertaald naar de praktijk
van het OM.

Een bijzondere aanwijzing houdt in dat de minister in een concrete strafzaak een aanwijzing kan geven. Hier
vallen vele soorten aanwijzingen onder en de reikwijdte ervan is, naar de letter van
de wet, onbeperkt.27 Een voorbeeld is een aanwijzing tot opsporing wanneer het OM naar aanleiding van
een delict geen opsporing instelt. Omgekeerd kan het ook: de opsporing van een delict
kan gestopt worden door een aanwijzing. Ook kan, wanneer het OM besluit niet te vervolgen,
de minister een aanwijzing tot vervolging geven. Hetzelfde geldt voor een aanwijzing
tot niet-vervolging of een aanwijzing ten aanzien van het requisitoir en de hoogte
van de strafmaat.28 De aanwijzingsbevoegdheid geldt ook voor «civielrechtelijke bevoegdheden» van het
OM, zoals het instellen van een vordering om een rechtspersoon verboden te laten verklaren.29

Voor toepassing van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gelden wel procedurele voorschriften.
Deze zijn vastgelegd in artikel 128 Wet RO. De minister stelt het College van procureurs-generaal
in de gelegenheid zijn zienswijze schriftelijk kenbaar te maken voordat hij een concrete
aanwijzing geeft. Deze zienswijze zal in de praktijk altijd negatief zijn, want mocht
het OM het met de minister eens zijn en zijn verzoek direct opvolgen dan is een formele
aanwijzing niet nodig. De zienswijze komt er in de praktijk dus alleen wanneer het
OM het oneens is met de minister. Mocht na de zienswijze de minister nog steeds van
mening zijn dat het OM anders moet handelen, dan deelt hij schriftelijk de voorgenomen
aanwijzing en de motivering daarvan met het College. Alleen wanneer er sprake is van
vereiste spoed kan een aanwijzing ook mondeling worden gegeven. De aanwijzing wordt
normaliter (tenzij het belang van de staat zich naar het oordeel van de minister ertegen
verzet) bij de processtukken gevoegd en wordt zo voor de rechter zichtbaar. Op die
manier kan de rechter vaststellen dat het OM niet zelf besloot tot vervolging, maar
dat dit op aanwijzing van de minister was. Tot slot moeten beide Kamers der Staten-Generaal
zo spoedig mogelijk in kennis worden gesteld van de aanwijzing als het een aanwijzing
tot het niet-opsporen of niet- vervolgen betreft (wederom voor zover dat niet in strijd
is met het belang van de staat).30 Van belang om te onderstrepen is dat wanneer het OM zich in een vroeg stadium voegt
naar de wens van de minister deze informele aanwijzing niet openbaar wordt. Er is
dan immers geen formele en schriftelijke aanwijzing nodig die anders later bij de
processtukken zou zijn gevoegd. Zo kan onbekend blijven dat vervolging de wens van
de minister was. Het OM kan dus het hoofd buigen voor de minister zonder dat dit wordt
voorgelegd aan de rechter of dat het parlement hierover wordt geïnformeerd. In een
Kamerbrief van 3 februari 2020 schreef de minister hierover: «Wanneer een bijzondere
aanwijzing aan de orde zou kunnen zijn, voeren betrokken medewerkers van het departement
of de minister in beginsel eerst overleg met (betrokken medewerkers van) het OM en
maakt de minister pas van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gebruik als dat overleg
niet oplevert dat de minister van mening is dat hij een voorgenomen besluit voor zijn
rekening kan nemen».31

De bijzondere aanwijzingsbevoegdheid is, zoals hierboven weergegeven, zeer ruim. Uit
de wetsgeschiedenis van de Wet RO blijkt evenwel dat de minister zeer terughoudend
dient om te gaan met het geven van bijzondere aanwijzingen.32 De minister hoort de aan het OM toebedeelde taken te respecteren. In de praktijk
is sinds de wijziging van eind vorige eeuw geen gebruik gemaakt van de formele aanwijzingsbevoegdheid33 en hebben opeenvolgende ministers laten weten ook geen gebruik van deze mogelijkheid
te willen of zullen maken. Maar het feit dat het gebruik van de formele aanwijzingsbevoegdheid
«boven de markt hangt», verandert ook de informele gesprekken die de minister met
het OM voert. Er is immers een duidelijke hiërarchische verhouding: naast de andere
sturingsmogelijkheden kan de minister het OM immers bevelen tot vervolging of niet-vervolging.

Hoewel artikel 127 van de Wet RO niet zegt tot wie de aanwijzingen kunnen worden gericht,
ligt het voor de hand dat deze bevoegdheid zich richt op alle leden van het OM.34 Dat geldt (indirect) ook voor de inlichtingenplicht. Het College wordt in het huidige
artikel 129, eerste lid, van de Wet RO verplicht de minister de inlichtingen te verstrekken
die hij nodig heeft. Het tweede lid van die bepaling verplicht de leden van het OM
het College de nodige inlichtingen te verschaffen. Zo is sprake van een sluitende
hiërarchische lijn van onder naar boven. Deze inlichtingenplicht is nader uitgewerkt
in het Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal.35 De inlichtingenplicht is opgenomen omdat de minister zijn politieke verantwoordelijkheid
pas kan invullen indien hij beschikt over de relevante informatie. In de praktijk
wordt de inlichtingenplicht op verschillende manieren ingevuld. Het OM zendt een jaarverslag
aan de minister en de minister zendt deze aan de Kamers. Daarnaast zijn er verschillende
informele overleggen. Zo vindt er maandelijks een overleg plaats tussen de minister
en het College. Ook zijn er ad hoc overleggen, vooral tussen de minister (of de secretaris-generaal van het ministerie
van Justitie en Veiligheid) en de voorzitter van het College.36 Er worden specifieke zaken besproken. Soms vereist de wet dit, bijvoorbeeld bij de
tenuitvoerlegging van strafrechtelijke rechterlijke beslissingen en strafbeschikkingen,37 bij het toezicht op de naleving van in het kader van de strafrechtstoepassing opgelegde
voorwaarden en maatregelen,38 als de minister een bestuurlijke boete oplegt39 en bij uitleveringszaken, overleveringszaken of bij internationale rechtshulp in
strafzaken.40 Soms zijn het beleidsregels die het voorleggen van een voornemen tot vervolging aan
de minister eisen. Zo raadpleegt het College de minister bij bijzondere of hoge transacties.41 Verder stelt het College de minister op de hoogte van ontwikkelingen in het algemeen,
van voorvallen en van strafzaken die «de hoofdlijnen van het beleid met betrekking
tot de strafrechtelijke rechtshandhaving raken» of «die van bijzondere betekenis zijn
voor de rechtshandhaving, alsmede in de gevallen waarvan de Minister zulks heeft aangegeven».42 In de toelichting op het Reglement van Orde wordt als voorbeeld van een voorval of
strafzaak die de hoofdlijnen van het strafrechtelijk beleid raakt een grensverleggende
euthanasiezaak genoemd. Zoals in het Reglement van Orde beschreven, kan de minister
ook zelf aangeven over welke zaken hij geïnformeerd wil worden.43

4.3. Problemen van het huidige systeem

De minister heeft in het huidige systeem dus diverse mogelijkheden om invloed uit
te oefenen op het OM. Hij heeft de bevoegdheid alle informatie van het OM op te vragen
en het OM moet hem ook op eigen initiatief informeren. De minister en het OM overleggen
vaak met elkaar en de bewindspersoon heeft hierdoor ook mogelijkheden tot informele
beïnvloeding. Daarnaast zijn er ook brede formele mogelijkheden tot sturing: via de
aanwijzingsbevoegdheid. Vanzelfsprekend is hier een reden toe: deze mogelijkheden
tot beïnvloeding komen voort uit de gedachte dat de minister zijn politieke verantwoordelijkheid
ten opzichte van het OM moet kunnen dragen en daarom ook moet kunnen ingrijpen. Daarnaast
is het mogelijk dat er geen formele aanwijzing wordt gegeven, maar dat er informele
druk plaatsvindt waardoor er geen aanwijzing komt, maar het OM wel een bepaalde beslissing
neemt.44

Voor wat betreft de algemene aanwijzingsbevoegdheid is de rol van de minister niet
onbegrijpelijk. Als het gaat om de prestaties van het OM, de wijze waarop zij met
hun taken en bevoegdheden omgaan, hoe ze hun budget besteden en welke prioriteiten
zij stellen valt te verdedigen dat er democratische controle op het werk van het OM
is. In de MvT bij het huidig artikel 127 staat dan ook: «De praktische betekenis van
de ministeriële verantwoordelijkheid komt vooral tot uitdrukking ten aanzien van het
door het OM uit te voeren beleid.»45 Die democratische controle vindt plaats door de Staten-Generaal en krijgt invulling
doordat de minister ter verantwoording kan worden geroepen.

De vraag is of deze constructie ook wenselijk is voor wat betreft de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid.
De initiatiefnemer denkt van niet. Zoals reeds opgemerkt heeft het OM een bijzondere
positie in ons rechtsbestel. Enerzijds is het OM onderdeel van de uitvoerende macht
en valt in die zin onder de politieke ministeriële verantwoordelijkheid, anderzijds
is het OM ook onderdeel van de magistratuur. In die hoedanigheid hoort zij onafhankelijk
op te treden. De kernwaarden die bij deze taak passen zijn onpartijdigheid, onafhankelijkheid,
waarheidsvinding en evenwichtigheid. Deze waarden komen vooral tot uitdrukking in
het optreden van de officier van justitie in een concrete strafzaak. De initiatiefnemer
is van mening dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, waarbij een politiek ambtsdrager
zich kan mengen in een individuele strafzaak, zich niet goed verhoudt tot deze (magistratelijke)
rol. De initiatiefnemer onderschrijft dat het bestaan van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
afhangt van de vraag of er een evenwicht is tussen twee grondbeginselen van de democratische
rechtsstaat: democratische controle en ministeriële verantwoordelijkheid aan de ene
kant en bescherming van grondrechten en beginselen van behoorlijke procesorde aan
de andere kant. Volgens de initiatiefnemer wordt die balans juist met het voorliggende
wetsvoorstel hersteld. Dat wordt hierna verder toegelicht.

4.4. Balans tussen grondbeginselen

In de verhouding tussen minister en OM draait het meer ten principale steeds om twee
grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Enerzijds de ministeriële verantwoordelijkheid
als staatsrechtelijke basis voor de democratische controle op het handelen van de
rijksoverheid; anderzijds de bescherming van grondrechten en beginselen van behoorlijke
procesorde, in samenhang met de positie van het OM in het strafproces.46

Bij de bescherming van grondrechten draait het (onder meer) om een gelijke behandeling
en het recht op een eerlijk proces. Hieraan wordt recht gedaan door het vervolgingsmonopolie
bij het openbaar ministerie te beleggen en niet bij politieke actoren zoals de minister.
Het OM deelt weliswaar niet in de onafhankelijkheid van de rechter, maar het is wel
van groot belang dat er in individuele zaken afstand bestaat tussen degenen die over
opsporing en vervolging beslissen en de politieke beslissers. In de individuele strafzaak
moet worden afgewogen of het tot vervolging moet komen. Daarbij gaat het om individuen
die het risico lopen tot straffen te worden veroordeeld. Dat dient zonder inmenging
op politieke gronden te gebeuren. De regels van het recht en de bestendige vervolgingspraktijk
dienen daarbij leidend te zijn. Door vervolgingsbeslissingen bij het OM te beleggen
worden burgers beschermd tegen vervolging op grond van politieke motieven of druk.
Aan het vertrouwen in deze bescherming wordt schade berokkend als ook maar het beeld
ontstaat dat de minister, als onderdeel van de uitvoerende macht, probeert individuele
rechtszaken te beïnvloeden. Dat laten de rechtszaken tegen Wilders en de Shellzaak
wel zien (zie hierna onder paragraaf 5). In deze zaken leidde de informatievoorziening
van het OM aan de minister en de daaropvolgende gesprekken tussen hen tot vragen en
wantrouwen. In de zaak-Wilders kwamen de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad
consequent tot een veroordeling voor groepsbelediging en was naar hun oordeel inmenging
door de minister niet aannemelijk gemaakt. Niettemin namen media zoals de Volkskrant
en het Parool over dat sprake was van «een politiek proces», en was 54 procent van
de Nederlanders het hiermee eens.47 De zaak illustreert dat ook de schijn van politieke inmenging als gevolg van het
bestaan van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid en de onderliggende informatievoorziening
schade kan berokkenen aan (het vertrouwen in) de rechtsstaat.

De initiatiefnemer is van mening dat onze democratische rechtsstaat weerbaar moet
zijn, bestand tegen slechtere tijden. Het is de vraag of dat nu afdoende het geval
is, ook al was de formele bemoeienis van de minister in individuele strafzaken in
de afgelopen periode(n) beperkt. Ten eerste omdat de mogelijkheid dát een formele
aanwijzing kan worden gegeven ertoe kan leiden dat het OM sneller tegemoetkomt aan
informeel geuite wensen van de minister (of zijn ambtenaren), ook al zijn deze wensen
niet in lijn met een prudent vervolgingsbeleid. Daarnaast laten ontwikkelingen in
bijvoorbeeld Polen en Hongarije zien hoe snel de rechtsstaat in verval kan raken als
er onvoldoende mechanismen op institutioneel niveau zijn die de onafhankelijkheid
van de verschillende staatsmachten waarborgen. Het zijn immers louter deze mechanismen
die een buffer kunnen opwerpen als de politieke wind opeens uit een andere hoek waait.
De initiatiefnemer heeft geen reden heeft om aan te nemen dat dat in de nabije toekomst
in Nederland zal gebeuren, maar gezien de ontwikkelingen in de genoemde Oost-Europese
landen is hij van mening dat een rechtsstaat daar wel altijd op voorbereid moet zijn.

Tegenover de bescherming van grondrechten en de goede procesorde staat bij voorliggend
wetsvoorstel het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid. Dit beginsel dient
als staatsrechtelijke basis voor de democratische controle op het handelen van de
rijksoverheid. Zodat de volksvertegenwoordiging de regering ter verantwoording kan
roepen. De commissie-Scheltema stelde in het rapport «Steekhoudend ministerschap»
terecht dat als een minister met verantwoordelijkheid wordt belast er ook bevoegdheden
moeten zijn om die verantwoordelijkheid te kunnen dragen: zonder bevoegdheid geen
verantwoordelijkheid.48 De commissie-Scheltema stelde voorts dat de ministeriële verantwoordelijkheid voor
individuele strafzaken in volle omvang gehandhaafd diende te blijven, daar in dit
geval fundamentele rechtsgoederen in het geding waren, gekoppeld aan een aanzienlijke
beleidsvrijheid. De wetgever voegde aan die afweging toe dat juist in strafzaken het
OM beslissingen neemt die diep kunnen ingrijpen in de vrijheid van burgers. Denk aan
de figuur van de strafbeschikking waarbij de officier van justitie zonder tussenkomst
van de rechter een taakstraf of een boete kan opleggen.49 Of denk aan de beslissing die het OM neemt om wel of niet te vervolgen. De initiatiefnemer
ziet deze ingrijpende bevoegdheden juist als reden om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
te schrappen. Politieke motieven horen bij deze beslissingen immers niet meegenomen
te worden en dat risico is er wel op het moment dat de minister – of het parlement
via de minister – zich kunnen bemoeien met deze ingrijpende beslissingen.50 De initiatiefnemer vindt het daarbij van belang dat het OM intern de nodige checks and balances kent en haar beslissingen ook nog eens extern kunnen worden getoetst door een onafhankelijke
rechter. Zo kan een beslissing om niet te vervolgen worden voorgelegd aan het gerechtshof
(artikel 12 Wetboek van Strafvordering) en kan tegen een strafbeschikking verzet worden
ingesteld (artikel 257e Wetboek van Strafvordering).

Daarnaast stelt initiatiefnemer vast dat diverse zelfstandige bestuursorganen (ZBO’s)
zich bezighouden met fundamentele rechtsgoederen en vrijheden van burgers. Zo beschermt
de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) de privacy van burgers en kennen de Autoriteit
Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB) vergaande bevoegdheden tot
toezicht en handhaving aangaande financiële instellingen en personen. Deze bevoegdheden
kunnen (gerechtvaardigd) inbreuk maken op grondrechten als het recht op eigendom of
het recht op een persoonlijke levenssfeer. Desalniettemin bepaalt de Kaderwet ZBO
in artikel 1, onder a, dat zij allen «niet hiërarchisch ondergeschikt» zijn aan een
minister. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties schreef hierover
recent dat de minister van Financiën systeemverantwoordelijk is en dat dit betekent
dat hij verantwoordelijk is voor het beleid en de wetgeving (samen met de Europese
wetgever), en op afstand toezicht houdt op de toezichthouders AFM en DNB. Wil hij
ingrijpen als zij hun handhavende bevoegdheid inzetten jegens individuele financiële
instellingen dan kan dat slechts voor toekomstige gevallen, door middel van wetgeving
of beleid. Omdat het in voornoemde gevallen ook gaat om organisaties met bevoegdheden
die diep kunnen ingrijpen in de vrijheid van burgers, is het wat initiatiefnemer betreft
niet op voorhand logisch om – om die reden – bij het OM wel een volledige ondergeschiktheidsrelatie
op te nemen.

De initiatiefnemer is zich ervan bewust van het risico dat een zogenaamde «regulatory
state» ontstaat, waarin bestuurlijke taken en verantwoordelijkheden veelvuldig op
afstand van de minister worden geplaatst bij toezichthouders en onafhankelijke organen.
De ministeriële verantwoordelijkheid moet niet verworden tot een wassen neus. Dit
leerstuk kan dan ook goed werken als de minister sturingsmogelijkheden heeft op die
terreinen waarvoor het parlement hem ter verantwoording kan roepen. Wat initiatiefnemer
betreft is daarin voldoende voorzien met de algemene aanwijzingsbevoegdheid, de bevoegdheden
van de minister inzake de financiering van het OM en zijn mogelijkheden om door middel
van het indienen van wetgeving te bepalen binnen welke kaders het OM mag en moet opereren.
Met deze instrumenten heeft de minister van Justitie immers voldoende mogelijkheden
om concreet te sturen op de prestaties van het OM, de beleidskaders, de wijze waarop
het OM met zijn taken en bevoegdheden omgaat en welke prioriteiten het OM stelt. In
de memorie van toelichting bij het huidig artikel 127 Wet RO staat dan ook niet voor
niets: «De praktische betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid komt vooral
tot uitdrukking ten aanzien van het door het OM uit te voeren beleid.»51 Kortom, de minister heeft ook zonder bijzondere aanwijzingsbevoegdheid voldoende
sturingsmogelijkheden ten aanzien van de werkwijze van het openbaar ministerie om
daar democratisch verantwoording voor af te leggen.

In het verlengde daarvan merkt de initiatiefnemer op dat het nog maar de vraag is
in hoeverre een bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van toegevoegde waarde is voor die
democratische verantwoording. Juist in individuele strafzaken geeft de minister immers
vaak aan geen informatie te kunnen verstrekken. Zo stelde de minister ten aanzien
van de Shell-zaak ter illustratie: «Zoals bij u bekend, kan ik geen inhoudelijke mededelingen
doen over individuele strafzaken waarin het strafrechtelijk onderzoek loopt.»52 En in de zaak Wilders moest het parlement informatie over de rol van de minister
en zijn ambtenaren middels verzoeken op basis van de Wet openbaarheid van bestuur
(Wob) boven tafel halen. Daarbij is de tendens dat ministers überhaupt liever geen
gebruik willen maken van hun bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, omdat dit niet past
bij de onafhankelijkheid van het OM.53 Naar de opvatting van initiatiefnemer kan dan ook slechts zeer beperkt zinvolle invulling
worden gegeven aan de ministeriële verantwoordelijkheid als het gaat om het afleggen
van verantwoording aan het parlement over het doen en laten van het OM in individuele
rechtszaken.

Op grond van bovenstaande redenen komt de initiatiefnemer tot de conclusie dat de
(dis)balans tussen de ministeriële verantwoordelijkheid enerzijds en de bescherming
van grondrechten van burgers en fundamentele beginselen van behoorlijke procesorde
anderzijds vraagt om een herijking van de (bijzondere) aanwijzingsbevoegdheid in de
Wet RO.

5. Recente ontwikkelingen

In het voorgaande is al een aantal voorbeelden en zaken aangestipt waarin de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid en andere bevoegdheden ten aanzien van concrete strafzaken
soms spanning opleverden en de disbalans tussen bovengenoemde beginselen zichtbaar
werd. Het betrof onder andere de zaken Wilders I en II en de Shell-zaak, maar ook
uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hieronder wordt op deze
zaken en op (andere maatschappelijke) ontwikkelingen nog eens uitgebreider ingegaan.

5.1. De zaken Wilders I en II

In twee strafzaken tegen Kamerlid Geert Wilders (hierna: Wilders)54 speelde de verhouding tussen de minister en het OM een rol. Bij beide zaken (Wilders
I en Wilders II) kwam Wob-verzoeken naar buiten dat er tussen de minister, het College
en medewerkers van beide organisaties op verschillende momenten gesproken is over
het al dan niet vervolgen van Wilders.

In de zaak Wilders I in 2008 bleek dat de minister meerdere malen met het OM over het al dan niet vervolgen
van Wilders gesproken heeft. De minister heeft tijdens het overleg met het College
expliciet gevraagd om de beslissing om niet tot vervolging over te gaan nogmaals te
bezien.55 Dit ging niet middels een formele aanwijzing blijkens artikel 127 RO, maar informeel
via reguliere en specifieke overleggen over de aangiften tegen Wilders. Ook liet de
minister drie verschillende experts naar het besluit tot niet-vervolging van het OM
kijken, omdat hij het niet met dit (voorgenomen) besluit eens was. Nadat deze experts
zich aan de zijde van het OM schaarden, legde de minister zich neer bij de beslissing
van het OM. Een tijd later bepaalde het gerechtshof in Amsterdam in een zogenaamde
artikel 12-procedure56 dat het OM Wilders moest vervolgen. In de daaropvolgende strafzaak eiste de officier
van justitie vrijspraak voor Wilders. De rechtbank Amsterdam sprak Wilders op 23 juni
2011 vrij.57

In een brief aan de Tweede Kamer schreef de minister dat zijn ambtsvoorganger toentertijd
binnen zijn bevoegdheden bleef: «De minister is immers verantwoordelijk voor de gedragingen
van het OM»58 Dat standpunt klopt formeel, maar de vraag is toch of dit wenselijk is. Het gaat
hier immers over het strafrechtelijk vervolgen van een politicus en daar kán een minister
een (politiek) belang bij hebben. Elke schijn van politieke beïnvloeding moet vermeden
worden. Indien dat niet zo is, komt het OM in een positie waarin haar magistratelijkheid
ter discussie kan worden gesteld. In de hierna te bespreken zaak Wilders II gebeurde
dat.

Er zijn inmiddels veel stukken openbaar die betrekking hebben op de communicatie tussen
het OM en het Ministerie van Justitie en Veiligheid in de zaak Wilders II. Dat er gesproken is door het College en de minister over de zaak Wilders is een
feit en niet verrassend gezien de gebeurtenissen in de eerste zaak.59 Maar ambtenaren van het ministerie dachten bij Wilders II ook actief mee met de inhoud
van de zaak tegen Wilders en noemden zijn uitspraken «kwaadaardig».60 Ook verzochten ambtenaren het OM om mee te lezen met het requisitoir.61 Ambtenaren, maar ook de minister zelf gaven suggesties mee over het opstellen van
het persbericht van de vervolging.62 Ook dit geschiedde informeel zonder gebruikmaking van een formele aanwijzing onder
artikel 127 RO. Op basis hiervan voerde de verdediging aan dat sprake zou zijn van
een politiek proces en bepleitte niet-ontvankelijkheid van het OM. Het OM stelde dat
de vervolgingsbeslissing zelfstandig was genomen, maar sprak wel zijn verbazing uit
over het optreden van ambtenaren van het ministerie.63 Het gerechtshof Den Haag verwierp uiteindelijk het beroep op niet-ontvankelijkheid
van het OM in zijn arrest van 4 september 202064 en veroordeelde Wilders voor groepsbelediging, maar legde op grond van artikel 9a
van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel op. Ook naar aanleiding van
deze zaak komt de vraag aan de orde of de aanwijzingsbevoegdheid van de minister ten
opzichte van het OM en de daarmee samenhangende inlichtingenplicht wenselijk is, zeker
in het geval het gaat om een politicus die wordt verdacht van strafbare feiten. De
zaak geeft aanleiding tot discussie en leidt tot beschuldigingen aan het adres van
het OM. Het OM voelde zich begrijpelijk ongemakkelijk bij deze discussie.

5.2. Strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Shell

De ingewikkelde verhouding tussen het OM en de minister kwam ook naar voren in de
gebeurtenissen rondom strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Shell (de Shell-zaak).
Shell werd verdacht van corruptie rond het Nigeriaanse olieveld OPL245. Bekend werd
– wederom door Wob-verzoeken – dat in de zomer van 2018 de minister en het College
spraken over een grote schikking met Shell in deze zaak. Begin 2019 stelde de minister
dat hij zich niet bemoeide met een eventuele schikking met Shell. In een e-mail aan
de vier ngo’s die het Wob-verzoek indienden schreef hij: «Het is gezien de scheiding
der machten niet gepast dat ik in dit stadium enige bemoeienis heb of zienswijze geef
op de zaak».65 Uit het Wob-verzoek bleek echter dat de minister een afspraak had met de top van
het OM en twee officieren van het Landelijk en Functioneel Parket over deze zaak.66 Hierna vroeg hij om een nieuwe afspraak over de zaak en kort daarna weer. Een ambtenaar
schreef dat dat het geval was vanwege «media-aandacht voor de respectievelijke zaken,
gekoppeld aan het beleid rond Hoge Transacties».67 Er is dus meerdere malen op hoog niveau overleg geweest over de strafzaak.

Ook deze zaak leidde, zoals vaker in kwesties rond hoge transacties en schikkingen,
tot maatschappelijke en politieke discussie. De achtergrond van het ongemak is er
allereerst in gelegen dat eenvoudig de indruk kan ontstaan dat grote bedrijven die
zich schuldig maken aan strafbare feiten anders worden behandeld dan «gewone» burgers
en dat bestuurders van deze bedrijven uit de wind worden gehouden. Het is onduidelijk
of en in hoeverre de minister een mening over aspecten van deze zaak aan het OM kenbaar
gemaakt heeft. Het feit dat er over deze zaak tussen de Minister en het OM gesproken
is, kan hoe dan ook een schijn van politieke beïnvloeding wekken. Dat is onwenselijk
en moet volgens de initiatiefnemer voorkomen worden.

5.3. Nationale ontwikkelingen

Naast de hierboven benoemde rechtszaken en het strafrechtelijk onderzoek, willen initiatiefnemers
eveneens wijzen op de gewijzigde maatschappelijke omstandigheden sinds 1999, toen
de wetgever zich voor het laatst, na uitgebreide deliberatie, een oordeel vormde over
de vraag of het wenselijk is dat de minister van Justitie het OM in een individuele
strafzaak bindende aanwijzingen kan geven.

In de eerste plaats wijst de initiatiefnemer in dat verband op het veranderde politieke
klimaat sinds 2002.68 Als het gaat om de doorwerking van gebeurtenissen op het gebied van criminaliteit
en misdaad zijn de frequentie en intensiteit waarin, en tempo waarmee, hier in het
parlement op wordt gereageerd flink gestegen. Politici zien zich tegenwoordig vaak
gehouden om zo snel mogelijk te reageren op het laatste nieuws. Zonder de pretentie
hier een uitputtende analyse te geven van de onderliggende oorzaken daarvan wijst
de initiatiefnemer op het toegenomen belang van media en de dynamiek die dit met zich
mee brengt. Daarnaast is een zekere trend te ontwaren waaruit blijkt dat Kamerleden
veel oog hebben voor specifieke casus en daarbij behorende details, waarbij niet altijd
distantie of rolvastheid wordt betracht. Dit komt ook tot uitdrukking bij de inzet
van parlementaire instrumenten, van moties tot schriftelijke vragen. Grote woorden
worden hierbij ook niet geschuwd, zo onderschrijft de Afdeling in zijn recente voorlichting
over de ministeriële verantwoordelijkheid: «Ook de mogelijkheden om met elkaar te
communiceren zijn drastisch uitgebreid. Via sociale media is de communicatie sneller
en directer geworden. De maatschappelijke omgangsvormen zijn mede daardoor veranderd
en soms ruwer geworden. Die ontwikkeling zien we terug in een verhardende parlementaire
cultuur.»69 Vooralsnog ziet de initiatiefnemer geen reden om aan te nemen dat deze trend op zijn
retour is; eerder dat deze zich in versterkte mate zal voortzetten. Dit zal de druk
op de minister van Justitie ook vergroten om tot handelen over te gaan als een meerderheid
of significant deel van de Kamer hiertoe oproept. De initiatiefnemer ziet dan ook
voldoende grond om te spreken van een veranderd en verhard politiek discours sinds
1999, met meer aandacht voor individuele gevallen. Dit vergroot de behoefte aan een
sterk en onafhankelijk OM.

In de tweede plaats wijst de initiatiefnemer erop dat sinds 1999 ook buiten de politiek
het nodige is veranderd, met invloed op het straf- en strafprocesrecht. Ten tijde
van eerdergenoemde wettelijke verankering in 1999 begon het internet pas net aan zijn
opmars. Sociale media bestonden nog niet. Facebook werd opgericht in 2004, YouTube
in 2005, Twitter in 2006. Vandaag de dag zitten dagelijks meer dan zeven miljoen Nederlanders
op Facebook, ruim een miljoen op Twitter en kijken ruim twee miljoen mensen YouTube-video’s.
De Afdeling benoemt in bovenstaand citaat terecht dat dit voor veel snellere, directere
communicatie zorgt. Dit laat zijn sporen na in het straf- en strafprocesrecht. Als
een misdrijf wordt gepleegd kunnen de beelden vrijwel direct op sociale mediakanalen
worden gedeeld. Een redactionele buffer die waarborgen (zoals onschuldpresumptie,
niet volledig citeren naam) kan inbouwen en relevante context kan schetsen wordt overgeslagen.
Een recent voorbeeld is de Mallorca-zaak waarin het OM zich zelfs genoodzaakt voelde
om publiekelijk te reageren op bepaalde insinuaties die over die zaak rondgingen op
internet: «Het opsporen van daders is het werk van politie en OM. Een beetje googelen
is daarvoor echt onvoldoende. De kans is groot dat dit tot verkeerde conclusies leidt
en dat kan onschuldige mensen in grote problemen brengen. Bovendien bezorgt deze digitale
heksenjacht politie en OM een hoop extra werk, nu mensen zijn bedreigd en mogelijk
beveiliging nodig hebben.»70 Dit is een illustratie van de maatschappelijke druk die mede door een gebrek aan
redactionele filters en snelle, brede verspreiding tegenwoordig in individuele strafzaken
kan ontstaan. Eén die – in combinatie met de veranderde politieke cultuur – de initiatiefnemer
sterkt in de idee dat een brandgang tussen de minister van Justitie en het OM nodig
is.

5.4. Europese ontwikkelingen

5.4.1. Uitspraak Hof van Justitie van de Europese Unie

Ook internationaal leidt de huidige verhouding tussen de minister en het OM tot complicaties.
In een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in 2019 speelde
de discussie of een procureur van een OM, in dat geval in Ierland, kon worden aangemerkt
als «rechterlijke autoriteit» die een Europees aanhoudingsbevel (EAB)71 mag uitvaardigen.72 Het HvJ EU stelde dat in beginsel de officier van justitie een «rechterlijke autoriteit»
zou kunnen zijn in de zin van het Kaderbesluit, maar alleen wanneer die autoriteit
in staat is haar taak objectief uit te oefenen «zonder daarbij het risico te lopen
dat derden, met name de uitvoerende macht, haar beslissingsbevoegdheid aansturen of
met betrekking tot die bevoegdheid instructies geven, zodat het geen enkele twijfel
lijdt dat het besluit tot uitvaardiging van het Europees aanhoudingsbevel uitgaat
van die autoriteit en in fine niet van de uitvoerende macht».73 Het Hof verbond hieraan de conclusie dat de onafhankelijkheid van de rechterlijke
autoriteit vereist dat «er statutaire en organisatorische voorschriften bestaan die
waarborgen dat de uitvaardigende rechterlijke autoriteit bij de vaststelling van een
beslissing tot uitvaardiging van een dergelijk aanhoudingsbevel geen enkel risico
loopt om te worden onderworpen aan met name een individuele instructie vanwege de
uitvoerende macht.».74 Dat laatste is in Nederland niet het geval vanwege de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
van de minister aan het OM. Dit arrest resulteerde er dan ook in dat de Overleveringswet
is aangepast en de Nederlandse officier van justitie geen Europese aanhoudingsbevelen
meer mag uitvaardigen.75

Het was aldus duidelijk dat het OM niet kan worden beschouwd als rechterlijke autoriteit
die een EAB uitvaardigt. Op 24 november 2020 deed het HvJ EU vervolgens ook uitspraak
over de vraag of het Nederlandse OM dan wel kan worden beschouwd als «rechterlijke
autoriteit» die instemt met de uitbreiding van de strafbare feiten die zijn opgenomen in een eerder, reeds uitgevoerd EAB. Het
Hof antwoordde ook daarop ontkennend. Nederlandse officieren van justitie zijn ook
geen «uitvoerende rechterlijke autoriteit» in het kader van de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel,
aangezien zij «individuele instructies kunnen ontvangen van de uitvoerende macht».76 Het Nederlands OM kan aldus niet worden beschouwd als een «rechterlijke autoriteit»
die instemt met de uitbreiding van de strafbare feiten die zijn opgenomen in een eerder,
reeds uitgevoerd EAB. Hieruit volgt dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid de Europese
samenwerking voor het OM bemoeilijkt bij het uitvaardigen en uitvoeren van EAB's.

5.4.2 Andere Europese actoren

Ook andere internationale bronnen en actoren benadrukken het grote belang van onafhankelijkheid
van het OM en diens leden. Zo stelt het European Network of Councils for the Judiciary
(ENCJ) over de positie van een officier van justitie: «Any external influence from
the executive may pose a risk for the independence».77 Hierbij wordt specifiek verwezen naar andere staatsmachten. Toegelicht wordt dat
een vervolgbeslissing in het belang van de maatschappij gemaakt dient te worden, niet
in het belang van de uitvoerende macht: «It is necessary to distinguish between the
interests of society and the interests of the state. Conducting an independent prosecution
is in the interests of society; it is not for the benefit of the executive or of other
state organisations».78

Ook de Raad van Europa heeft zich uitgesproken over de gewenste onafhankelijkheid
van het OM toegepast op de Nederlandse situatie. In een rapport uit 2016 beschrijft
de Raad in hoeverre de verschillende Europese systemen vatbaar zijn voor externe krachten,
zoals politici, die invloed uit kunnen oefenen op een OM en daarbij de noodzakelijke
onafhankelijkheid van officieren van justitie kunnen ondermijnen.79 Opgemerkt wordt dat in Nederland «interferences of the administration» mogelijk zijn.80 In de conclusies wordt gesteld dat juridische garanties tegen ingrijpen van de uitvoerende
macht hiertoe in Nederland «traditionally weak» zijn, maar dat Nederland wel een sterke
traditie van onafhankelijkheid kent dat het werk van officieren van justitie beschermt.81

Uit het voorgaande volgt dat volgens de initiatiefnemer getwijfeld kan worden in hoeverre
de Nederlandse inrichting voldoet aan internationale standaarden voor onafhankelijkheid
van het OM ten opzichte van de uitvoerende macht. Volgens de initiatiefnemer worden
door deze Europese ontwikkelingen de kernactiviteiten van het openbaar ministerie
geraakt. De genoemde rechtspraak heeft namelijk betrekking op een significant onderdeel
van de taak van het OM. Ter bestrijding van internationale criminaliteit werkt het
OM immers steeds vaker grensoverschrijdend samen. Internationale en Europese samenwerking
in strafzaken heeft een forse vlucht genomen.82 Zowel het aantal Europese onderzoeksbevelen (EOB’s) als het aantal uitgevaardigde
EAB’s is toegenomen. Criminaliteit houdt niet op bij de grens en de bestrijding daarvan
ook niet. Het uitvaardigen van EAB’s is nu weggenomen bij de officier van justitie
en verplaatst naar de rechter-commissaris. Rechters-commissarissen ontberen op gebied
van uitvaardiging van EAB’s evenwel de expertise die wel aanwezig is bij het openbaar
ministerie.83 Daarbij zorgt deze verplaatsing voor een verhoging van de werkdruk die bij rechters-commissarissen
al erg hoog is.84 De bevoegdheid om EOB’s uit te vaardigen ligt nog wel bij het OM, maar het is niet
ondenkbaar dat het Hof in de toekomst ook hiervoor striktere onafhankelijkheidswaarborgen
als vereiste gaat stellen.85 Als deze bevoegdheid ook bij de rechter-commissaris wordt belegd wordt de werkdruk
daar nog hoger. Het weghalen van de bevoegdheid EAB’s uit te vaardigen zorgt daarnaast
voor de opmerkelijke situatie dat het OM nu wel internationale arrestatiebevelen kan
uitvaardigen die gelden oor landen buiten de EU, maar geen bevelen die gelden voor
landen binnen de EU. Terwijl deze landen buiten de EU nog wel eens discutabelere rechtssystemen
hebben dan de landen binnen de EU. Om deze en voorgaande redenen zou het volgens de
initiatiefnemer beter zijn om de uitvaardigingsbevoegdheid van EAB’s bij het OM te
beleggen. Daarvoor is nodig dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid wordt geschrapt.

De initiatiefnemer is zich ervan bewust dat in het recente WODC-onderzoek «de rol
en positie van het openbaar ministerie als justitiële autoriteit in Europees strafrecht»
wordt gesteld dat naast het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid in
bepaalde zaken nodig is dat ook aan andere voorwaarden wordt voldaan om tegemoet te
komen aan de eisen van het Hof van Justitie van de Europese Unie.86 Initiatiefnemer ziet deze conclusie echter niet als reden om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
dan maar niet in te trekken en de EAB-bevoegdheid bij een andere instantie te beleggen.
Hij ziet deze conclusie juist als aansporing om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
te schrappen en vervolgens zo nodig uitvoering te geven aan de aanvullende voorwaarden
die het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt.

Verder wil de initiatiefnemer opmerken dat – nog los van de inperking van de bevoegdheden
van het OM – van de genoemde uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie
ook een normatieve werking uitgaat. Naar Europese standaarden is de met opsporing
en vervolging belaste rechtelijke autoriteit van ons land niet onafhankelijk in individuele
zaken. Dit ondermijnt onze voorbeeldfunctie en ons recht van spreken als Nederland
andere Europese lidstaten wil aanspreken op het feit dat zij de «rule of law» schenden
en tornen aan de rechtsstaat en onafhankelijke rechtspraak. Dat de Raad van Europa
in dit verband stelt dat de juridische garanties in ons land tegen ingrijpen door
de uitvoerende macht «traditionally weak» zijn geeft te denken.87 Voor de initiatiefnemer is het evident dat aan deze internationale beoordeling van
de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid wezenlijk gewicht dient te worden toegekend.
Dat is ook de reden dat de nieuwe coalitie in Duitsland eveneens een wetswijziging
voorbereidt om de aanwijzingsbevoegdheid van de minister aldaar aan te passen.88

5.5. Conclusie

De initiatiefnemer is van mening dat de hierboven besproken nationale en internationale
ontwikkelingen aanleiding geven om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de minister
ten opzichte van het OM te schrappen. De minister houdt daarbij onder andere de bevoegdheid
algemene aanwijzingen te geven en is daarover verantwoording schuldig aan de Tweede
en Eerste Kamer. In concrete zaken is het OM verantwoording schuldig aan de rechter,
maar niet aan de minister. Ook de procureur-generaal bij de Hoge Raad blijft belast
met toezicht op het OM.

6. Consultatie

De voorganger van de initiatiefnemer heeft een voorloper van dit wetsvoorstel eerder
ingediend op 16 maart 2021. De Afdeling Advisering van de Raad van State (hierna:
Afdeling Advisering) heeft hierover advies gegeven.89 Op 17 mei 2022 is dit wetsvoorstel ingevolge artikel 9.25 van het Reglement van Orde
van de Tweede Kamer vervallen verklaard wegens het per abuis verzuimen toepassing
te geven aan artikel 9.24 lid 2 Reglement van Orde van de Tweede Kamer. Dat leidt
ertoe dat de initiatiefnemer het wetsvoorstel opnieuw indient. Hij heeft bij dit nieuwe
voorstel evenwel het advies van de Afdeling Advisering op de voorloper van dit wetsvoorstel
betrokken en naar aanleiding hiervan in het hier voorliggende wetsvoorstel een aantal
wijzigingen aangebracht op het eerdere wetsvoorstel en de daarbij horende memorie
van toelichting. Ook de andere adviezen die zijn binnengekomen ten aanzien van het
eerdere wetsvoorstel zijn bij het nieuwe wetsvoorstel betrokken. Deze adviezen kwamen
binnen in het kader van de (internet)consultatie die openstond van 25 november 2020
tot 25 december 2020, maar ook daarbuiten.

In het bijzonder van belang was het schriftelijk advies van de Nederlandse Orde van
Advocaten (NOvA) dat de initiatiefnemer binnenkreeg op 28 december 2020. De NOvA stelde
zich te kunnen verenigen met de voorgestelde schrapping van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid,
maar wijst erop dat daarmee niet ook automatisch de informele politieke bemoeienis,
invloed en druk voorbij zal zijn. De NOvA adviseerde daarom het voorgestelde artikel 128
Wet RO een tweede lid toe te voegen waarin wordt bepaald: «Onze Minister onthoudt
zich van overleg met het Openbaar Ministerie over individuele zaken.»

De initiatiefnemer is het eens met de NOvA dat het louter toevoegen van een bepaling
die stelt dat het OM zijn taken niet in ondergeschiktheid uitoefent niet automatisch
betekent dat er geen informele politieke bemoeienis, invloed of druk meer kan zijn.
Uit de aard der zaak is dergelijke informele invloed natuurlijk nooit helemaal te
voorkomen. Het wetsvoorstel is evenwel bedoeld om de kans op dergelijke politieke
bemoeienis, druk of invloed zo veel mogelijk te beperken.

De initiatiefnemer heeft er evenwel niet voor gekozen de suggestie van de NOvA over
te nemen en in artikel 128 tweede lid te bepalen dat er geen overleg tussen de minister
en het OM mag plaatsvinden over individuele zaken. De reden daarvoor is dat het doel
van de initiatiefnemer is om informele overleggen tussen het OM en de minister aan
banden te leggen, maar een verbod hierop lastig in wetgeving te regelen is en daarnaast
andere beleidsdoelen zou schaden. Het sluit beter aan bij onze wetssystematiek om
deze informele overleggen tegen te gaan via een aan degene die over de informatie
beschikt op te leggen verplichting tot geheimhouding of via een verbod om bepaalde
mededelingen te doen. Het ligt in dat geval voor de hand om niet de minister, maar
het OM normadressaat te maken. Het OM beschikt immers over de informatie die niet
mag worden gedeeld. Met dit wetsvoorstel wordt dit al geregeld door aan het eerste
lid van artikel 129 Wet RO toe te voegen dat de inlichtingen die het College aan de
minister verstrekt niet zien op een concreet geval.

In sommige gevallen is informatie-uitwisseling tussen de minister en het OM over een
concreet geval evenwel noodzakelijk, hetgeen noodzakelijkerwijs betekent dat ook overleg
kan of moet plaatsvinden tussen de minister en het OM. De wet noemt deze informatie-uitwisseling
dan expliciet of schrijft deze zelfs voor. Hiervoor stipte initiatiefnemer al aan
dat dit bijvoorbeeld het geval is bij de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke rechterlijke
beslissingen en strafbeschikkingen,90 bij het toezicht op de naleving van in het kader van de strafrechtstoepassing opgelegde
voorwaarden en maatregelen,91 als de minister een bestuurlijke boete oplegt92 en bij uitleveringszaken, overleveringszaken of bij internationale rechtshulp in
strafzaken.93 Dit is geen limitatieve lijst. Er zijn nog meer voorbeelden in de wet waarin sprake
is van informatie-uitwisseling tussen minister en OM en dus noodzakelijkerwijze daarmee
verband houdend overleg tussen minister en OM.94 De initiatiefnemer erkent de waarde hiervan. Deze wil hij dan ook niet verbieden.
Daarom heeft de initiatiefnemer ervoor gekozen in artikel 129 Wet RO een algemene
clausulering op te nemen voor al die gevallen waarin uit enig wettelijk voorschrift
volgt dat er door (of namens) het College wel aan de minister inlichtingen moeten
worden verschaft in een concreet geval. Dat leidt tot het resultaat dat er alleen
in die gevallen sprake kan zijn van overleg tussen OM en de minister over concrete
zaken. Beleidsregels (zover zij geen uitwerking bevatten van een wettelijk voorschrift)
die het voorleggen van een voornemen tot vervolging aan de minister eisen of de bepalingen
in het Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal die stellen dat
het College de minister van concrete strafzaken of voornemens gerelateerd aan concrete
strafzaken op de hoogte brengt zullen evenwel moeten worden aangepast.95

7. Overige opmerkingen

Dit wetsvoorstel noopt tot aanpassing van het Reglement van Orde van het College van
procureurs-generaal. Via een wetsvoorstel kunnen regelingen die door een ander orgaan
dan de wetgever moeten worden aangepast niet worden gewijzigd. Dit zal moeten geschieden
volgens de procedure die voor vaststelling en wijziging van dat reglement is voorgeschreven
in artikel 131 lid 4 Wet RO. Ook moeten beleidsregels die eisen dat voornemens tot
vervolging worden voorgelegd aan de minister, voor zover zij geen uitwerking zijn
van een wettelijk voorschrift, worden aangepast.

II. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Onderdeel A

Door het schrappen van de woorden «en bijzondere» wordt duidelijk dat de minister
alleen algemene aanwijzingen kan geven aan het OM. Het laten vervallen van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid doet geen afbreuk aan de uitoefening van artikel 9, tweede
lid Uitleveringswet en artikel 9, derde lid, Overleveringswet. In die bepalingen wordt
aan de minister een specifieke bevoegdheid gegeven om de vervolging te staken om zo
de mogelijkheden te vergroten om tot uitlevering of overlevering over te gaan. Het
gaat hier zodoende niet om een toepassing van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
uit artikel 127 Wet RO, maar om eigenstandige bevoegdheden in de Uitleveringswet en
de Overleveringswet. Die bevoegdheden blijven bestaan.

Onderdeel B

Artikel 128 Wet RO bevat procedurevoorschriften voor het geval de minister een bijzondere
aanwijzing geeft. Door het schrappen van deze mogelijkheid worden deze procedurevoorschriften
zinledig. De initiatiefnemer stelt daarom voor dit artikel te schrappen. Met de nieuwe
tekst wordt tot uitdrukking gebracht dat het OM zelfstandig is in alle taken en bevoegdheden
die in een concreet geval worden uitgeoefend. Dat is noodzakelijk omdat het schrappen
van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid uit artikel 127 Wet RO op zichzelf nog niet
bewerkstelligt dat daarmee de ministeriële verantwoordelijkheid voor de concrete gevallen
verdwijnt. Het oude artikel 5 Wet RO en het huidige artikel 127 Wet RO constitueren
blijkens de wetsgeschiedenis96 immers geen ministeriële verantwoordelijkheid, maar geven slechts uitdrukking daaraan.
Ook als de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid in art 127 RO aldus wordt geschrapt,
blijft de ministeriële verantwoordelijkheid voor beslissingen van het OM in concrete
gevallen bestaan. Dat is echter niet wenselijk, gelet op het staatsrechtelijk uitgangspunt
dat er geen verantwoordelijkheid moet zijn zonder bevoegdheid. Daarom is het nieuwe
artikel 128 Wet RO noodzakelijk.

Onderdeel C

De minister kan zijn bijzondere aanwijzingsbevoegdheid alleen uitoefenen en waarmaken
als hij wordt geïnformeerd over concrete strafzaken. Met het schrappen van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid komt deze logica te vervallen en ligt het voor de hand ook
de inlichtingenplicht aan de minister te beperken. Daarom wordt in het eerste lid
van artikel 129 Wet RO vastgelegd dat het College de minister geen inlichtingen meer
verschaft over concrete zaken. Omdat het in sommige gevallen wel wenselijk – en zelfs
noodzakelijk – kan zijn dat de minister en het OM informatie uitwisselen over concrete
strafzaken, schrijft de wet dat in een aantal gevallen voor, wat betekent dat ook
daarover ook overleg kan of moet plaatsvinden tussen de minister en het OM. Het betreft
dan bijvoorbeeld uitleveringszaken of internationale rechtshulpverzoeken waarbij een
politieke dimensie komt kijken De initiatiefnemer onderschrijft de waarde van deze
overlegmogelijkheden en wil deze niet beperken. Daarom kiest de initiatiefnemer ervoor
om aan artikel 129, eerste lid, Wet RO, de algemene clausulering «tenzij uit enig
wettelijk voorschrift anders voortvloeit» toe te voegen. Dat leidt tot het resultaat
dat er alleen in die gevallen waarin de wet expliciet voorziet informatie-uitwisseling
over concrete zaken tussen het OM en de minister, overleg is tussen het OM en de minister
over concrete zaken.

Onderdeel D

Artikel 131 lid 5 Wet RO schrijft voor dat in het reglement in ieder geval wordt geregeld
in welke gevallen de voorzitter van het College een voorgenomen beslissing aan de
minister voorlegt, waaronder in ieder geval beslissingen over infiltratie e.d. zijn
begrepen. Artikel 131 lid 5 Wet RO gaat uit zijn aard altijd over beslissingen in
concrete zaken. In de MvT is aangegeven dat het voorleggen van een voorgenomen beslissing
de opmaat kan zijn voor het geven van een aanwijzing.97 Nu die bijzondere aanwijzingsbevoegdheid wordt geschrapt en de ministeriële verantwoordelijkheid
voor de uitoefening van taken en bevoegdheden in concrete gevallen verdwijnt, zou
het ongerijmd zijn nog wel voor te schrijven dat in het reglement moet worden bepaald
welke beslissingen het OM moet voorleggen aan de minister. Uit dit wetsvoorstel volgt
dat de minister dus ook niet meer zal besluiten over beslissingen die het College
op dit moment nog aan de minister voorlegt, zoals over infiltratie.

Artikelen II en III

Deze artikelen voorzien in de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, die geschiedt
op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, en de citeertitel, die luidt: Wet
verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheid openbaar ministerie.

Sneller