Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
36 105 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Faillissementswet en enige andere wetten ter uitvoering van Verordening (EU) 2021/23 betreffende een kader voor het herstel en de afwikkeling van centrale tegenpartijen (Uitvoeringswet verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen)
Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING
Inhoud
blz.
ALGEMEEN
1
§ 1.
Inleiding
1
§ 2.
Wijze van uitvoering
2
§ 3.
Aanleiding en totstandkoming verordening
3
§ 4.
Inhoud verordening
4
§ 5.
Inhoud wetsvoorstel
6
5.1
Uitvoering en rechtsbescherming (Wft)
6
5.2
Governance (Bankwet 1998)
7
5.3
Faillissement indien geen afwikkeling (Fw)
7
5.4
Rechtsbescherming (Awb)
7
5.5
Uitzonderingen op het civiele recht (BW)
8
§ 6.
Regeldruk, uitvoering en financiële gevolgen
8
§ 7.
Consultatie
10
ARTIKELSGEWIJS
10
Transponeringstabel
21
ALGEMEEN
§ 1. Inleiding
Dit wetsvoorstel voorziet, samen met het Uitvoeringsbesluit verordening herstel en
afwikkeling centrale tegenpartijen1 (hierna: uitvoeringsbesluit), in de aanpassingen die noodzakelijk zijn ter uitvoering
van de Verordening (EU) 2021/23 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december
2020 betreffende een kader voor het herstel en de afwikkeling van centrale tegenpartijen
en tot wijziging van de Verordeningen (EU) nr. 1095/2010, (EU) nr. 648/2012, (EU)
nr. 600/2014, (EU) nr. 806/2014 en (EU) 2015/2365, en de Richtlijnen 2002/47/EG, 2004/25/EG,
2007/36/EG, 2014/59/EU en (EU) 2017/1132 (PbEU 2021, L 22) (hierna: de verordening).
Het wetsvoorstel wordt mede namens de Minister voor Rechtsbescherming ondertekend
en deze toelichting wordt mede namens hem gegeven, omdat het wetsvoorstel tevens wijzigingen
bevat van de Faillissementswet (Fw), de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Burgerlijk
Wetboek (BW).
De verordening is op 11 februari 2021 in werking getreden. De verordening wordt trapsgewijs
van toepassing. Op 12 februari 2022 wordt eerste deel van de verordening van toepassing,
dat ziet op (de beoordeling van) het herstelplan. Het overgrote deel van de verordening
gaat op 12 augustus 2022 gelden en als laatste worden op 12 februari 2023 de artikelen 9,
veertiende lid, en 20 van de verordening, met betrekking tot de voorgefinancierde
specifieke eigen middelen en de verlening van vergoeding aan niet in gebreke zijnde
clearingleden, van toepassing. Daarnaast zijn enkele wijzigingen van andere EU-verordeningen
reeds van toepassing, maar deze wijzigingen behoeven geen verdere uitvoering.2
In paragraaf 2 wordt de wijze van uitvoering besproken. In paragraaf 3 wordt ingegaan
op de aanleiding en totstandkoming van de verordening. In paragraaf 4 wordt de inhoud
van de verordening besproken. In paragraaf 5 komen de regeldrukkosten, uitvoering
en financiële gevolgen van het wetsvoorstel aan de orde. De consultatie van het wetsvoorstel
en de reactie daarop zal besproken worden in paragraaf 6. Daarna zullen de wijzigingen
van deze uitvoeringswet artikelsgewijs worden gesproken. Aan het eind is een transponeringstabel
toegevoegd.
§ 2. Wijze van uitvoering
Middels dit wetsvoorstel wordt, voor zover nodig, uitvoering gegeven aan de verordening.
In principe werkt een EU-verordening rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde
en een verordening behoeft, in tegenstelling tot EU-richtlijnen, geen implementatie.
Wel kan het noodzakelijk zijn om een aantal handelingen te verrichten zodat een verordening
uitgevoerd kan worden binnen Nederland. In dit geval gaat het daarbij ten eerste om
het aanwijzen van een bevoegde autoriteit die toezicht houdt op de naleving van de
verordening door centrale tegenpartijen, het aanwijzen van een afwikkelingsautoriteit
voor centrale tegenpartijen en het vaststellen van handhaafbare artikelen. Voor de
verordening gebeurt dat middels het uitvoeringsbesluit ter wijziging van het Besluit
uitvoering EU-verordeningen financiële markten (BuEUv3). Het uitvoeringsbesluit wijst De Nederlandsche Bank (DNB) aan als bevoegde autoriteit
(artikel 2 BuEUv) en als afwikkelingsautoriteit (artikel 3a BuEUv).4 Hiermee wordt voldaan aan artikel 2, zevende lid, en artikel 3, eerste lid, van de
verordening wat betreft de aanwijzing van een bevoegde autoriteit en afwikkelingsautoriteit.5 Ook de sanctionering van overtredingen van de verordening is door dit uitvoeringsbesluit
mogelijk gemaakt.
Ten tweede kan het nodig zijn om Nederlandse wetgeving aan te passen indien deze niet
in overeenstemming is met hetgeen in de verordening is bepaald of omdat een bepaald
artikel in de verordening een opdracht aan de lidstaten bevat. Een andere mogelijkheid
is dat voor de juiste uitvoering van de verordening het toch noodzakelijk is om een
wettelijke regeling op te nemen voor bepaalde bevoegdheden. Dit kan het geval zijn
als er weliswaar een bevoegdheid wordt toegekend aan de aangewezen toezichthouder
(in het geval van de verordening DNB) maar dat voor de uitvoering van die bevoegdheid
de hulp van een andere toezichthouder nodig is (bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële
Markten (AFM)) die niet vanzelfsprekend onder het bereik van de verordening valt.
De verordening vertoont grote gelijkenissen met de richtlijn herstel en afwikkeling
van banken en beleggingsondernemingen (BRRD) welke in de Nederlandse wetgeving is
geïmplementeerd in onder andere de Wet op het financieel toezicht (Wft). Omdat de
verordening rechtstreeks doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde, is de wijze van uitvoering
van de verordening niet (geheel) gelijk aan de implementatie van deze richtlijn. Dit
betekent dat een aantal artikelen dat in die richtlijn is opgenomen voor banken en
beleggingsondernemingen en ook in de verordening is te vinden in de variant voor centrale
tegenpartijen, niet in deze Uitvoeringswet zijn opgenomen, maar rechtstreekse werking
hebben.
§ 3. Aanleiding en totstandkoming verordening
Een centrale tegenpartij is een onderneming die een grote rol speelt binnen de infrastructuur
van het financiële systeem. De centrale tegenpartij plaatst zich tussen de oorspronkelijke
tegenpartijen van een effectentransactie (bijvoorbeeld een derivatencontract) en wordt
zo de koper van elke verkoper en de verkoper aan elke koper. Hierdoor bestaat het
tegenpartijrisico tussen de twee oorspronkelijk handelende partijen niet meer, maar
neemt de centrale tegenpartij het gehele tegenpartijrisico op zich. Doordat de centrale
tegenpartij dit voor een veelvoud van transacties doet en hierdoor de mogelijkheid
krijgt om transacties te netteren, wordt het algehele risico in de markt kleiner.
Het garanderen, netteren en administreren van transacties door de centrale tegenpartij
wordt aangeduid als «clearing». Om deel te kunnen nemen aan een centrale tegenpartij dienen partijen te voldoen
aan de voorwaarden die de centrale tegenpartij aan deelname stelt. Per centrale tegenpartij
zijn er gemiddeld 10 tot 20 ondernemingen aangesloten. Deze zogenoemde clearingleden
zijn overwegend grote banken. Cliënten van clearingleden kunnen via die clearingleden
op indirecte wijze gebruik maken van de diensten van de centrale tegenpartij. In het
geval dat één van deze clearingleden failliet zou gaan, zal de centrale tegenpartij
de transactie die door dit clearinglid was aangegaan alsnog uitvoeren en de daaruit
voortvloeiende verplichtingen voldoen. Onder andere om het risico af te dekken dat
de centrale tegenpartij opdraait voor de verliezen als een clearinglid failliet gaat,
vraagt de centrale tegenpartij onderpand aan de clearingleden.
Om de kans te verkleinen dat een centrale tegenpartij niet meer aan zijn verplichtingen
zou kunnen voldoen, bevat de Europese marktinfrastructuur verordening (EMIR)6 reeds een vergunningsregime voor centrale tegenpartijen met prudentiële en organisatorische
vereisten. De toename in gebruik van centrale tegenpartijen, onder andere als gevolg
van de door EMIR opgelegde verplichting om bepaalde typen OTC-derivaten7 enkel via centrale tegenpartijen te clearen, leidt ook tot nieuwe risico’s. Doordat de centrale tegenpartij tussen een veelvoud
van transacties komt te staan, concentreren zich in de centrale tegenpartij liquiditeits-
en kredietrisico’s. Dit is weliswaar inherent aan de functie van de centrale tegenpartij,
namelijk zoveel mogelijk verschillende transacties tussen partijen onderling netteren
om zo het totaal aan financiële transacties eenvoudiger en veiliger te maken, maar
kan door die concentratie ook risico’s opleveren voor de financiële stabiliteit. Omdat
centrale tegenpartijen een dergelijke spilfunctie in het financiële stelsel vervullen,
is een raamwerk voor herstel en afwikkeling nodig om de continuering van eventuele
kritieke functies van de centrale tegenpartijen zoveel als mogelijk te kunnen waarborgen.
De verordening strekt ertoe de kans op een wanordelijk faillissement van een centrale
tegenpartij zo klein mogelijk te maken.
De verordening kent een lang totstandkomingsproces. Reeds in 2016 publiceerde de Europese
Commissie het voorstel voor de verordening.8 De opzet was om voor centrale tegenpartijen ook een herstel- en afwikkelingsraamwerk
op te zetten net zoals voor banken en beleggingsondernemingen is gedaan in de richtlijn
herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen9 en de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme10. Hierdoor vertoont de verordening ook grote gelijkenissen met het afwikkelingskader
voor banken en beleggingsondernemingen.
Na een lang onderhandelingstraject werd er een finaal akkoord bereikt door de Raad
en het Europees Parlement. Voor Nederland was de inzet tijdens de onderhandeling gericht
op het zoveel mogelijk voorkomen van aanspraak op publieke middelen. Voor het falen
van de centrale tegenpartij dienen vooral haar clearingleden, aandeelhouders en crediteuren
de kosten te dragen. Slechts in uitzonderlijke gevallen is gebruik van overheidsinstrumenten
voor financiële stabilisatie mogelijk. Deze financiële steun dient, indien toch nodig,
weer terugbetaald te worden. Uitgangspunt blijft dat door de fasen van herstel en
afwikkeling de kans dat een overheid steun moet verlenen zo klein mogelijk wordt.
§ 4. Inhoud verordening
In deze paragraaf zal kort de inhoud van de verordening worden besproken. De eerste
artikelen zien vooral op het toepassingsgebied, definities en het opzetten van afwikkelingscolleges
en -comités. Ook bevat artikel 3 de verplichting voor lidstaten om een afwikkelingsautoriteit
aan te wijzen die verantwoordelijk zal zijn voor de afwikkeling van centrale tegenpartijen.
In Nederland is dat DNB.
De verordening bevat in de artikelen 9 tot en met 17 bepalingen over herstel- en afwikkelingsplannen,
het beoordelen van de afwikkelbaarheid en het wegnemen van eventuele belemmeringen
daarbij. De herstelplannen worden door een centrale tegenpartij opgesteld en bevatten
maatregelen die de centrale tegenpartij dient te nemen indien er sprake is van wanbetaling
van een clearinglid of interoperabele centrale tegenpartij, een andere gebeurtenis
dan wanbetaling of een combinatie van beide. Het herstelplan dient centrale tegenpartijen
in staat te stellen kritieke functies te handhaven na een significante verslechtering
van hun financiële situatie of wanneer zij dreigen niet te voldoen aan hun kapitaalvereisten
en prudentiële vereisten op grond van EMIR.
In aanvulling op het herstelplan stelt de afwikkelingsautoriteit van de centrale tegenpartij
een afwikkelingsplan op. Het afwikkelingsplan beschrijft welke afwikkelingsinstrumenten
wanneer toegepast zouden kunnen worden en bevat onder andere een gedetailleerde beschrijving
van de verschillende afwikkelingsstrategieën die binnen verschillende mogelijke scenario’s
kunnen worden toegepast en het tijdsbestek dat daarvoor staat. De centrale tegenpartij
dient haar medewerking te verlenen aan de afwikkelingsautoriteit voor het opstellen
van de plannen.
Daarnaast omvatten de artikelen 18 tot en met 20 van de verordening maatregelen die
genomen kunnen worden in de vroegtijdige interventiefase. Deze fase bevindt zich nog
vóór de afwikkelingsfase en heeft betrekking op situaties waarin naar het oordeel
van de bevoegde autoriteit de verslechterende financiële en economische situatie van
een centrale tegenpartij nog verholpen kan worden, voordat de centrale tegenpartij
het punt bereikt waarop de autoriteiten geen andere mogelijkheid meer hebben dan deze
af te wikkelen. In dergelijke gevallen kan de bevoegde autoriteit een of meerdere
vroegtijdige interventiemaatregelen nemen, zoals (een deel van) het herstelplan activeren
of een tijdelijke bewindvoerder benoemen.
De artikelen 21 tot en met 59 van de verordening bevatten algemene bepalingen over
afwikkeling, zoals bijvoorbeeld afwikkelingsdoelstellingen, -voorwaarden, en -beginselen,
de in verband met afwikkeling te verrichten waardering(en), de verschillende afwikkelingsinstrumenten
en de afwikkelingsbevoegdheden en een aantal bevoegdheden om de werking van de afwikkelingsinstrumenten
te garanderen. Zo is in artikel 22 van de verordening bepaald dat afwikkeling van
een centrale tegenpartij volgt, als er aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
i) de centrale tegenpartij faalt of zal waarschijnlijk falen (failing or likely to fail, FOLTF), ii) er is geen redelijk vooruitzicht dat een private oplossing of de inzet van het reguliere
toezichtinstrumentarium de situatie ten goede zal keren; en iii) de afwikkeling van de centrale tegenpartij is noodzakelijk in het algemeen belang
en liquidatie van de centrale tegenpartij volgens normale insolventieprocedures zou
deze doelstellingen niet in dezelfde mate verwezenlijken.
Als besloten is tot afwikkeling, moet de afwikkelingsautoriteit bij de toepassing
van de afwikkelingsinstrumenten en de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden
rekening houden met de afwikkelingsdoelstellingen (artikel 21) en afwikkelingsbeginselen
(artikel 23). De afwikkelingsautoriteit kan, indien een centrale tegenpartij in afwikkeling
raakt, kiezen om één of meerdere afwikkelingsinstrumenten toe te passen. Deze afwikkelingsinstrumenten
zijn:
1. de positie- en verliestoewijzingsinstrumenten;
2. het afschrijvings- en omzettingsinstrument (bail-in);
3. het instrument van verkoop van de onderneming; en
4. het instrument van de overbruggings-centrale tegenpartij.
Ter ondersteuning van de afwikkelingsinstrumenten bevinden zich in de artikelen 48
tot en met 58 een aantal bevoegdheden die DNB rechtstreeks op grond van de verordening
kan uitoefenen om de goede werking van de afwikkelingsinstrumenten te verzekeren.
In artikel 60 van de verordening is het No Creditor Worse Off (NCWO)-principe vastgelegd. Aandeelhouders, clearingleden en andere schuldeisers
mogen niet slechter af zijn bij de toepassing van afwikkelingsinstrumenten op een
centrale tegenpartij, dan het geval zou zijn als de centrale tegenpartij in faillissement
zou zijn afgewikkeld. Indien een verslechterde positie na afwikkeling dan faillissement
toch het geval is moeten de aandeelhouders, clearingleden en andere schuldeisers worden
gecompenseerd. Ook voor de cliënten van clearingleden is bescherming ingebouwd via
artikel 63 van de verordening. Daaruit volgt dat er onder omstandigheden compensatie
kan volgen voor de cliënten.
Daarnaast bevat de verordening in de artikelen 65 tot en met 68 enkele waarborgen
in situaties waarin bijvoorbeeld bepaalde contractvoorwaarden gewijzigd worden na
inzet van een afwikkelingsinstrument en biedt artikel 69 bescherming voor het functioneren
van systemen en regels van systemen die kwalificeren als systeem op grond van artikel 212a
Fw.11
Tot slot bevat de verordening passages over derdelandenbeleid, administratieve sancties
en governance, en enkele wijzigingen van andere Europese richtlijnen en verordeningen.
In de handhaafbaarheid van de artikelen uit de verordening is reeds voorzien door
het Uitvoeringsbesluit.
§ 5. Inhoud wetsvoorstel
Zoals aangegeven werkt een verordening rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde.
Het overgrote deel van de verordening behoeft, omdat het om rechtstreeks werkende
voorschriften gaat, geen uitvoering in de Wft. Een beperkt aantal voorschriften uit
de verordening vergt echter wel nog een aanpassing van de Wft of van andere wetten.
Deze worden hieronder toegelicht.
5.1 Uitvoering en rechtsbescherming (Wft)
Voor een goede werking van de verordening is het nodig om enkele wijzigingen aan te
brengen in de Wft. Deze zien allereerst op het mogelijk maken van goede handhaving
van de verordening. Hoewel een groot deel hiervan reeds is geregeld in het uitvoeringsbesluit,
dient er in Deel 1 van de Wft nog een enkele aanpassing gedaan te worden. Daarnaast
bevat deel 3A van de Wft, getiteld Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen, twee hoofdstukken over afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (3A.1)
en verzekeraars (3A.2). In een nieuw hoofdstuk 3A.3 worden, specifiek voor centrale
tegenpartijen, enkele artikelen opgenomen die afwijking van geldende eisen van civiel
recht, bestuursrecht en insolventierecht mogelijk maken en enkele artikelen die ervoor
zorgen dat bepaalde bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteit uitgevoerd kunnen worden,
omdat zij hiervoor bijvoorbeeld de AFM moet instrueren om een feitelijke handeling
te verrichten.
5.2 Governance (Bankwet 1998)
Artikel 3, derde lid, van de verordening geeft aan dat, indien de afwikkelingsautoriteit
onderdeel is van een organisatie die ook andere taken bevat, er passende regelingen
dienen te zijn om belangenconflicten te voorkomen. In het kader van deze verordening
wordt in het bijzonder genoemd de scheiding tussen enerzijds de taken van DNB als
afwikkelingsautoriteit van centrale tegenpartijen op grond van deze verordening en
anderzijds zowel de taken die DNB uitvoert als bevoegde autoriteit voor centrale tegenpartijen
uit hoofde van EMIR, als de taken als bevoegde autoriteit van de bij een centrale
tegenpartij aangesloten clearingleden. Binnen DNB is er reeds een aparte divisie Resolutie
belast met de afwikkeling van banken, beleggingsondernemingen en verzekeraars. De
afwikkelingstaak voor centrale tegenpartijen zal binnen deze divisie worden belegd.
Om belangenconflicten te mitigeren, zal het afdelingshoofd voor centrale tegenpartijen
niet ook verantwoordelijk zijn voor de afwikkeling van Nederlandse clearingleden die
aangesloten zijn bij de Nederlandse centrale tegenpartijen.
De wijziging in de Bankwet 1998 ziet op het vermijden van een beroep publieke middelen
en het beperken van de inzet daarvan indien dat onvermijdelijk is ter bescherming
van de financiële stabiliteit. Dit uitgangspunt geldt ook in geval van afwikkeling
van centrale tegenpartijen.
5.3 Faillissement indien geen afwikkeling (Fw)
Indien een centrale tegenpartij niet voldoet aan de voorwaarde dat afwikkeling in
het algemeen belang is, komt deze enkel in aanmerking voor faillissement. De Fw kent
momenteel echter geen specifiek op centrale tegenpartijen toegesneden regeling, terwijl
de verordening wel enkele specifieke eisen en beperkingen aan het faillissementsregime
voor centrale tegenpartijen stelt. Het is daarom nodig om een nieuwe afdeling toe
te voegen aan de Fw met enkele specifieke bepalingen ten aanzien van centrale tegenpartijen.
Daarnaast worden centrale tegenpartijen uitgezonderd van andere delen van de Fw, zodat
het regime voor surseance en de homologatie van onderhandse akkoorden niet van toepassing
is op centrale tegenpartijen. Centrale tegenpartijen worden niet uitgezonderd van
de titel met betrekking tot de schuldsanering natuurlijke personen aangezien een centrale
tegenpartij altijd een rechtspersoon is.
5.4 Rechtsbescherming (Awb)
Besluiten die DNB neemt als bevoegde autoriteit of afwikkelingsautoriteit uit hoofde
van de verordening zijn besluiten in de zin van de Awb. Dit geldt zowel voor besluiten
die rechtstreeks op basis van (bevoegdheden in) de verordening worden genomen, als
besluiten op grond van de Wft. Dit betekent dat het regime van de Awb telkens van
toepassing is op de besluiten van DNB. Een afwikkelingsmaatregel is een ingrijpend
besluit, dat ook snel kan leiden tot gevolgen die niet meer omkeerbaar zijn. Daarnaast
is het van belang om duidelijkheid te geven aan de financiële markten over de staat
van afwikkeling. Als, vanwege een langdurende juridische procedure in twee instanties,
zekerheid uitblijft, kan dat nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit geven.
Om de zekerheid te bieden dat centrale tegenpartijen hun kritieke functies voor het
financiële stelsel kunnen blijven uitvoeren is een spoedig en onherroepelijk rechterlijk
oordeel in deze gevallen gewenst (artikel 74, derde lid, onderdeel c, van de verordening).
Vandaar dat de normale procedures volgens de Awb worden aangepast zodat er slechts
in één instantie beroep mogelijk is. Dit zal nader worden toegelicht in het artikelsgewijze
gedeelte onder artikel I en Artikel V. Dit kader komt overeen met de wijze waarop
het bijzondere procedureregime is geregeld voor banken en beleggingsondernemingen.
In artikel 74, eerste lid, van de verordening is een lidstaatoptie opgenomen dat het
op grond van nationaal recht mogelijk kan zijn om voorafgaande rechtelijke goedkeuring
te moeten krijgen als de bevoegde autoriteit of afwikkelingsautoriteit een besluit
wenst te nemen tot het toepassen van een crisispreventiemaatregel12 of een afwikkelingsmaatregel. Dit kan als de procedure voor deze goedkeuring en beoordeling
snel afgerond wordt. Volgens overweging 71 zou een snelle afronding binnen 24 uur
gebeurd moeten zijn.13 De vraag is in hoeverre dat mogelijk zal zijn gezien de grote haast waarmee maatregelen
genomen zullen moeten worden om te zorgen dat een centrale tegenpartij zijn functies
kan blijven uitoefenen. Deze mogelijkheid is bij de implementatie van de richtlijn
herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen ook niet gekozen.14 Ook bij deze verordening zal geen gebruik worden gemaakt van deze lidstaatoptie.
5.5 Uitzonderingen op het civiele recht (BW)
Indien een afwikkelingsinstrument wordt toegepast kan op grond van de verordening
worden afgeweken van instemmingsvereisten, kennisgevingsvereisten en procedurevoorschriften
uit het vennootschapsrecht of effectenrecht. Hiervoor wordt een losse bepaling ingevoegd
in het nieuwe hoofdstuk 3A.3 van de Wft, gelijkend op de bepaling in artikel 3A:6
Wft, om dit uit te drukken. Daarnaast vergt dit enkele aanpassingen in het BW. Deze
worden nader besproken bij de toelichting op artikel VI.
§ 6. Regeldruk, uitvoering en financiële gevolgen
Regeldruk
Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan de verordening en heeft betrekking op onder
meer rechtsbescherming en bekostiging van de afwikkelingsautoriteit. Daarmee levert
het onderhavige wetsvoorstel geen regeldruk op, aangezien alle verplichtingen voor
centrale tegenpartijen rechtstreeks volgen uit de verordening zelf.
Uitvoering
DNB is op 1 december 2021 gevraagd om een uitvoeringstoets uit te voeren voor het
wetsvoorstel15. In haar uitvoeringstoets van 21 januari 2022 geeft DNB aan dat, hoewel de herstel-
en afwikkelingstaken ten aanzien van centrale tegenpartijen nieuw zijn, zij naar verwachting
in staat is om het onderhavige wetsvoorstel uit te voeren. DNB geeft een aantal punten
mee omtrent handhaving, de uitvoering van afwikkelingsmaatregelen en het faillissement
van een centrale tegenpartij. Deze punten zijn in goed overleg met DNB geadresseerd
in het wetsvoorstel. Daarnaast herhaalt DNB de opmerking die zij ook heeft gemaakt
bij de uitvoeringstoets voor het Uitvoeringsbesluit verordening herstel en afwikkeling
centrale tegenpartijen met betrekking tot de verplichtingen die opgelegd worden aan
andere partijen dan de centrale tegenpartij.16 DNB geeft in haar uitvoeringstoets aan dat de uitoefening van haar taken ten aanzien
van entiteiten in derde landen complex is. DNB zal hiervoor bezien of een invulling
van haar taken via bijvoorbeeld contractuele regelingen of via de samenwerking met
andere afwikkelingsautoriteiten, via het afwikkelingscollege, mogelijk is. In dit
kader is relevant dat de verordening voorziet in mogelijkheden om samenwerking met
autoriteiten in derde landen te bewerkstelligen, door middel van afspraken over wederzijdse
erkenning en handhaving.
Op grond van artikel 95 van de Wet op de rechterlijke organisatie heeft de Raad voor
de rechtspraak een adviestaak omtrent algemeen verbindende voorschriften van het Rijk
op het terrein van de rechtspleging. Omdat deze uitvoeringswet wijzigingen aanbrengt
in de Awb (versnelde procedure voor beroep in enige instantie bij het College van
Beroep voor het bedrijfsleven) en de Fw (concentratie van faillissementszaken van
centrale tegenpartijen bij de Rechtbank Amsterdam) is de Raad voor de rechtspraak
op 1 december 2021 om formeel advies gevraagd. In het advies van de Raad voor de rechtspraak
van 9 februari 2022 geeft de Raad aan dat er twee punten zijn die beter kunnen worden
toegelicht danwel aangepast moeten worden17. Enerzijds ziet dit op het uitzonderingsregime voor afwikkelingsmaatregelen waartegen
geen bezwaar en beroep ingesteld kan worden. De Raad vraagt om in de memorie van toelichting
hier aandacht aan te besteden. Hierop is de memorie van toelichting aangepast. Anderzijds
wijst de Raad op een aantal onvolkomenheden in de voorgestelde wijzigingen van de
Faillissementswet. Deze punten zijn geadresseerd in het wetsvoorstel in lijn met het
advies van de Raad.
Financiële gevolgen
Aan het houden van toezicht en handhaving zijn kosten verbonden. Sinds 2015 is de
regel in Nederland dat de sector als geheel verantwoordelijk is voor alle kosten die
de toezichthouders maken voor hun ZBO-taken, tenzij een taak specifiek is uitgezonderd.
In 2013/14, ten tijde van de uitvoering van EMIR, is de keuze gemaakt om de kosten
van het toezicht op centrale tegenpartijen niet neer te laten slaan op de sector,
maar de kosten die DNB hiervoor maakt te laten lopen via de centralebankfinanciering.18 De redenering hierachter is dat centrale tegenpartijen worden gezien als belangrijk
voor een goede werking van het betalingsverkeer en de financiële stabiliteit, en daarmee
voor de uitvoering van de centrale banktaak. Hierdoor zijn de toezichtkosten niet
eenduidig toe te wijzen aan de onder toezicht staande instellingen. Gezien de geringe
populatie van centrale tegenpartijen was deze keuze ook geen grote belasting voor
de begroting.
De eerder gemaakte keuze met betrekking tot bekostiging van DNB-taken voor centrale
tegenpartijen wordt met dit wetsvoorstel gecontinueerd. De taken met betrekking tot
herstel en afwikkeling van centrale tegenpartijen worden in de Wet bekostiging financieel
toezicht 2019 door dit wetsvoorstel ook uitgezonderd van de doorberekening aan de
sector. Bij deze keuze is mede van belang dat er op dit moment in Nederland twee centrale
tegenpartijen zijn gezeteld. Doorberekening van alle kosten voor toezicht en afwikkeling
op alleen deze twee centrale tegenpartijen zou onevenredig belastend zijn, omdat geen
spreiding mogelijk is van bepaalde basale kosten die altijd aan de orde zijn bij de
uitvoering van wettelijke taken. Verder is van belang dat de structurele kosten van
deze taak nog niet geheel uitgekristalliseerd zijn. Het voornemen is wel dat de bekostiging
van de afwikkelingstaak na afloop van het lopende kostenkader van DNB, en als het
wettelijk kader voor herstel en afwikkeling van centrale tegenpartijen enige tijd
gefunctioneerd heeft, zal worden bezien of doorberekening van de kosten aan de sector
passend en proportioneel is.
Het wetsvoorstel heeft daardoor ook financiële gevolgen voor de Rijksbegroting, nu
de financiering van de afwikkelingstaak door DNB zal worden gefinancierd door middel
van centralebankfinanciering in plaats van doorberekening aan de sector via de ZBO-begroting.
Dit komt uiteindelijk ten laste van de winstafdracht die DNB doet aan het Ministerie
van Financiën.19
De kosten van de afwikkelingstaak die bij DNB komt te liggen worden door DNB geschat
op ongeveer € 400.000 per jaar in de periode 2021–2024, bovenop de reeds bestaande
kosten voor de afwikkelingstaak van centrale tegenpartijen en de toezichtstaak uit
hoofde van EMIR. De kosten ontstaan door een grotere inzet van personeel, zowel van
resolutie als juridische zaken, in verband met het organiseren van afwikkelingscolleges
voor de Nederlandse centrale tegenpartijen, het opstellen van afwikkelingsplannen
en het adviseren over de juridische uitvoering van de afwikkelingstaken. Daarnaast
zijn hier ook kosten opgenomen voor huisvesting en werkplekkosten, en ondersteunende
diensten zoals IT, HR, Finance, risicomanagement en strategie.
§ 7. Consultatie
Een concept van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is openbaar geconsulteerd
op www.internetconsultatie.nl van 11 december 2021 tot en met 21 januari 2022. Er zijn naar aanleiding hiervan
geen reacties ontvangen.
ARTIKELSGEWIJS
Artikel I (Wet op het financieel toezicht)
A (1:1)
Aan artikel 1:1 Wft worden twee nieuwe definities toegevoegd. Allereerst is dat de
definitie van centrale tegenpartij. Deze definitie komt uit de EMIR maar was nog niet
eerder opgenomen in de Wft. De tweede definitie is de definitie die gebruikt wordt
om Verordening (EU) 2021/23 aan te duiden: de verordening herstel en afwikkeling centrale
tegenpartijen.
B (1:3a)
Artikel 1:3a, tweede lid, voorziet in de mogelijkheid dat de bij of krachtens EMIR
en de verordening centrale effectenbewaarinstellingen gestelde regels ook handhaafbaar
zijn door middel van de artikelen 1:75 (het geven van een aanwijzing) en 1:76 Wft
(het aanstellen van een curator). Het artikel is aangevuld met een verwijzing naar
de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen, zodat ook ten aanzien
van de regels die hieruit voortvloeien op grond van artikel 1:75 en 1:76 Wft handhavend
kan worden opgetreden. Als gevolg hiervan is het tevens mogelijk voor DNB om een crisispreventiemaatregel
als bedoeld in artikel 2, onderdeel 48, van de verordening op te leggen. Hierbij dienen
de vereisten uit de verordening in acht te worden genomen.
C (3A:2)
Deze wijziging geeft uitvoering aan artikel 93 van de verordening, waardoor de richtlijn
herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen gewijzigd wordt. Het
toegevoegde derde lid in artikel 1 van die richtlijn is een reikwijdtebepaling waardoor
de richtlijn niet van toepassing wordt verklaard op centrale tegenpartijen met een
bankvergunning. Teneinde dit artikellid te implementeren is artikel 3A:2, onderdeel a,
Wft aangepast. Hierdoor worden rechtspersonen waaraan ook een vergunning is verleend
overeenkomstig artikel 14 van de EMIR-verordening uitgezonderd van de werking van
hoofdstuk 3A.1 Wft.
D en E (3A:21 en 3A:44)
Met de wijzigingen in deze artikelen wordt een tekstuele verbetering aangebracht ten
opzichte van de Implementatiewet verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van
banken en beleggingsondernemingen.20 Het niet benodigd zijn van de instemming van de krijger geldt zowel voor artikel 3A:21,
als artikel 3A:44 Wft.
F (Hoofdstuk 3A.3)
Wijzigingsonderdeel F voegt een nieuw hoofdstuk toe aan Deel 3A met betrekking tot
bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen. Dit
deel van de Wft bevat twee hoofdstukken: hoofdstuk 3A.1, wat ziet op de afwikkeling
van banken en beleggingsondernemingen, en hoofdstuk 3A.2, wat ziet op de afwikkeling
van verzekeraars. Hieraan wordt «hoofdstuk 3A.3 Afwikkeling van centrale tegenpartijen»
toegevoegd. Hierna zullen kort de verschillende ingevoegde artikelen worden besproken.
3A:139 Inleidende bepaling
De verordening werkt grotendeels rechtstreeks, maar op een aantal punten is nog nadere
regeling nodig voor de aansluiting van de verordening op het Nederlands recht. Daarin
voorziet dit hoofdstuk. Dit artikel geeft aan dat naast de verordening zelf nog enkele
nationale regels van belang zijn bij afwikkeling van een centrale tegenpartij.
3A:140 Definities
Dit artikel bevat een aantal definities die alleen in hoofdstuk 3A.3 gebruikt zullen
worden en die voortvloeien uit de verordening en ook overeenkomstig artikel 2 van
de verordening worden gedefinieerd.
3A:141 Procedures bij afwikkelingsmaatregelen
Besluiten die worden genomen door de afwikkelingsautoriteit dienen uitgezonderd te
zijn van bepaalde procedurele voorschriften of vereisten die volgen uit andere wetgeving,
zoals vennootschapsrecht of effectenrecht. Dit komt allereerst tot uitdrukking in
verschillende artikelen van de verordening waarin hierop gewezen wordt (o.a. artikel 35,
tweede lid, 40, eerste lid, 42, eerste lid of 48, tweede lid, van de verordening).
Daarnaast bevatten de artikelen 90 tot en met 92 van de verordening aanpassingen van
een drietal vennootschapsrechtelijke richtlijnen21 waarin de werking van die richtlijnen wordt beperkt voor de onderhavige verordening
(en de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen). Teneinde
deze uitzonderingen mogelijk te maken is artikel 3A:141 Wft opgenomen, dat grotendeels
overeenkomt met 3A:6 Wft, dat dezelfde materie regelt voor het afwikkelingskader voor
banken en beleggingsondernemingen. Enkele verschillen tussen de artikelen vloeien
voort uit het feit dat 3A:141 Wft uitvoering geeft aan een verordening en artikel 3A:6
Wft ter implementatie dient van een richtlijn. Er is geen inhoudelijk verschil tussen
de artikelen beoogd. Met de herstelwet financiële markten 2017 is artikel 3A:6 Wft
voor het laatst ingrijpend gewijzigd. Daarbij is een niet-limitatieve opsomming gegeven
van de verschillende soorten instemmingsvereisten, kennisgevingsvereisten en procedurele
voorschriften waar artikel 3A:6 Wft een uitzondering op maakt.22 Die opsomming geldt ook voor artikel 3A:141 Wft. Daarbij kan worden toegevoegd dat
in verband met wijzigingen aan de Vennootschapsrichtlijn23 ter implementatie van de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen24 er nieuwe afdelingen worden toegevoegd aan het BW. Dit betreft de nog te verschijnen
afdeling 6 van titel 7 en de nieuwe titel 7a van Boek 2 BW. Besluiten kunnen op grond
van artikel 3A:141 Wft ook een afwijking omvatten van in die afdelingen opgenomen
vereisten.
Ook kennisgevingsvereisten of procedurele voorschriften moeten de goede toepassing
van een afwikkelingsmaatregel niet in de weg staan. De enige uitzondering hierop zijn
een aantal procedurevoorschriften die in de verordening zelf zijn neergelegd in de
artikelen 41 (procedurevoorschriften voor het instrument van verkoop van de onderneming),
43 (procedurevoorschriften voor het instrument van de overbruggings-centrale tegenpartij)
en hoofdstuk VI (kennisgevingsvereisten, procedurevereisten en vertrouwelijkheidsvereisten
voor onder meer de afwikkelingsautoriteit). Daarnaast is opgenomen in het derde lid
dat ook het toepassen van afwikkelingsbevoegdheden uit de artikelen 48 en 49 van de
verordening niet geblokkeerd moet kunnen worden door wet, statuten of overeenkomsten.
Deze bepaling komt grotendeels overeen met het derde lid van artikel 3A:6 Wft, dat
geldt voor banken en beleggingsondernemingen. Onder de in deze artikelen genoemde
beperkingen vallen onder meer vormvoorschriften die voortvloeien uit het Nederlandse
recht, zoals het vereiste dat aandelen in een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap
en besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid bij notariële akte worden
uitgegeven. De enige uitzonderingen die in de verordening worden genoemd (artikel 48,
tweede lid) zijn regels voortvloeiend uit de verordening zelf of de Europese staatssteunregels.
Daarnaast geldt hetgeen in artikel 49, derde lid, van de verordening is opgenomen
over de bescherming van arbeidscontracten.
Het vierde lid van artikel 3A:141 is een kopie van artikel 3A:6, vierde lid, Wft teneinde
duidelijkheid te verschaffen over het tijdstip waarop een afwikkelingsmaatregel in
werking treedt.
Zoals ook het geval is voor artikel 3A:6, geldt ook bij dit artikel dat vergaand wordt
ingegrepen in de rechten van derden. Dit is passend gelet op het grote belang dat
met effectieve afwikkeling van een centrale tegenpartij is gemoeid. Dat neemt niet
weg dat de afwikkelingsautoriteit rechten van derden niet nodeloos terzijde mag schuiven,
zoals ook in de verordening is opgenomen in het reeds genoemde artikel 49, derde lid.
Deze bevoegdheden kunnen slechts worden toegepast indien dit, ter verwezenlijking
van de afwikkelingsdoelstellingen, dienstig is. De bevoegdheden die de verordening
biedt en die vallen onder het bereik van artikel 3A:141 dienen te allen tijden proportioneel
te worden toegepast.
3A:142 Ingrijpen in handel in financiële instrumenten
Met artikel 3A:142 Wft wordt uitvoering gegeven aan artikel 49, eerste lid, onderdeel c
van de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen. Dat artikel bepaalt
dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegde autoriteit kan opdragen de toelating tot
de handel op een gereglementeerde markt of de officiële notering van financiële instrumenten
te onderbreken of op te schorten. Overigens zijn er op dit moment geen Nederlandse
centrale tegenpartijen die beursgenoteerd zijn. In lijn met de regeling voor banken
van artikel 3A:56 Wft wordt met het voorgestelde 3A:142 Wft de bevoegdheid om, kort
gezegd, de handel in door een centrale tegenpartij uitgegeven financiële instrumenten
stil te leggen rechtstreeks aan DNB als afwikkelingsautoriteit toegekend. Dit volgt
uit het eerste lid van artikel 3A:142 Wft. DNB wordt aldus in een afwikkelingssituatie
van centrale tegenpartijen ten aanzien van degene die een handelsplatform exploiteert
aangemerkt als de betrokken autoriteit in de zin van de verordening. De vormgeving
van de bepaling is nodig om de praktische uitvoerbaarheid te garanderen van deze bijkomende
bevoegdheid uit artikel 49, eerste lid, onderdeel c, van de verordening.
Het in praktische zin doen stilleggen van de handel na een daartoe strekkend besluit
van DNB geschiedt doordat de AFM exploitanten van handelsplatformen middels een directe
telefonische verbinding en emailadres (of andersoortige digitale communicatie) en
de overige toezichthouders middels een speciaal daartoe ingesteld ICT-systeem bericht
dat de handel in een bepaald instrument dient te worden stilgelegd. Weliswaar kan
DNB zelf de exploitanten berichten maar om praktische redenen (de beschikbaarheid
van geschikte communicatiesystemen en de centrale functie van de AFM bij het ordelijk
functioneren van de markt) is de tussenkomst van AFM daarbij wenselijk. Die wenselijkheid
is ook gelegen in de omstandigheid dat de AFM met die tussenkomst direct op de hoogte
is van de handelsmaatregel van DNB, waardoor zij eveneens direct kan beoordelen of
zij ten aanzien van andere instrumenten dan die waarvan de handel alsdan door DNB
is stilgelegd, op basis van artikel 1:77d Wft zelf tot een handelsmaatregel zou kunnen
en willen overgaan. Het kan bijvoorbeeld gaan om de handel in instrumenten die zijn
uitgegeven door dochtermaatschappijen van de instelling in afwikkeling. Om die reden
is in het derde lid tot uitdrukking gebracht dat de AFM, kort gezegd, DNB behulpzaam
is bij de effectuering van het besluit om de handel stil te leggen. De AFM neemt daarbij
niet zelfstandig besluiten maar verricht op instructie van DNB zo nodig een aantal
feitelijke handelingen zoals het in kennis stellen van de exploitanten van de handelsplatformen
van het besluit van DNB dat de handel dient te worden stilgelegd Met de term «instructie»
is tot uitdrukking gebracht dat de AFM dienaangaande ook geen beoordelingsvrijheid
heeft. Ook indien de AFM van oordeel is dat stilleggen van de handel niet is aangewezen,
dient zij in deze situatie uitvoering te geven aan de instructie van DNB. Om buiten
twijfel te stellen dat de AFM het besluit van DNB direct openbaar kan maken en toezichthouders
van andere lidstaten daarvan in kennis kan stellen bevat het vierde lid daarvoor een
grondslag. Ten aanzien van toezichthouders uit derde landen geldt dat de AFM op eenzelfde
wijze als bij de toepassing van artikel 1:77d Wft zich zal inspannen om die toezichthouders
te informeren.
3A:143 Uitsluiting vernietigbaarheid
Op grond van artikel 27, negende lid, van de verordening kan een rechtshandeling in
verband met de overdracht van eigendomsinstrumenten op grond van een afwikkelingsmaatregel
niet getroffen worden door een zogeheten actio pauliana uit artikel 3:45 BW en de artikelen 42 tot en met 51 Fw. De faillissementspauliana
zou anders aan de orde kunnen zijn als het restant van de centrale tegenpartij in
faillissement wordt afgewikkeld.
3A:144–3A:146 Bijzondere procedureregels, rechtsvermoeden en rechtsgevolgen
Zoals opgemerkt in het algemeen deel is het noodzakelijk om de rechtsbescherming tegen
afwikkelingsmaatregelen niet volgens de normaal gangbare procedure van bezwaar, beroep
en hoger beroep te laten verlopen gezien de vertraging die dat kan opleveren. Voor
alle besluiten tot het nemen van afwikkelingsmaatregelen die DNB neemt op grond van
de verordening, geldt dat rechtstreeks beroep kan worden ingesteld in eerste en enige
instantie bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Daarnaast geldt er een
verkorte termijn van tien dagen voor het instellen van het beroep. Deze snelheid is
gezien de aard van de maatregelen die genomen moeten worden noodzakelijk. Daarom wordt
aangesloten bij de beperkingen die het afwikkelingsregime voor banken en beleggingsondernemingen
kent door het College van Beroep voor het bedrijfsleven 14 dagen de tijd te geven
voor een uitspraak na het instellen van beroep. Ook zal beroep de werking van het
besluit niet schorsen, zoals bepaald in artikel 6:16 Awb en in artikel 74, vierde
lid, onderdeel a, van de verordening.
Tijdens het beroep kan ook bij College van Beroep voor het bedrijfsleven worden verzocht
om een voorlopige voorziening (artikel 8:81 Awb). Het besluit van DNB leidt tot een
weerlegbaar vermoeden dat een opschorting van de handhaving ervan tegen het algemeen
belang indruist (artikel 74, vierde lid, onderdeel b, van de verordening). Dit betekent
een omdraaiing van de bewijslast, nu het uitgangspunt is dat de opschorting van het
besluit in strijd is met het algemeen belang. De wederpartij zal het tegendeel hiervan
moeten bewijzen. Als een besluit wordt vernietigd kan de Nederlandse rechter, onder
toepassing van artikel 8:72, derde lid onder a, Awb, bepalen dat de rechtsgevolgen
van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven (artikel 74, zesde
lid, van de verordening). Op grond van het toegevoegde artikel 3A:146 zal de rechter
hiertoe moeten overgaan als kort gezegd de belangen van derden te goeder trouw dat
vereisen. Deze procedure geldt dan zowel bij de afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen
als bij de afwikkeling van centrale tegenpartijen.
G
De verordening past Richtlijn 2004/25 betreffende het openbare overnamebod aan.25 Deze richtlijn is mede geïmplementeerd in afdeling 5.5 van de Wft. In artikel 5:71,
eerste lid, onderdeel l, is opgenomen dat artikel 5:70 over het overnamebod niet van
toepassing is indien er een afwikkelingsinstrument is gebruikt. Het onderdeel verwijst
reeds naar de artikelen 3A:1 (banken) en 3A:77 (verzekeraars). Hier wordt 3A:140 (centrale
tegenpartijen) aan toegevoegd.
Artikel II (Bankwet 1998)
A
De definitie van de verordening wordt toegevoegd aan artikel 1.
B
Evenals het geval is bij de afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen is het
ook zaak dat bij de afwikkeling van centrale tegenpartijen het beroep op publieke
middelen tot een minimum beperkt wordt. Dit wordt in de Bankwet 1998 tot uitdrukking
gebracht met een verwijzing naar de afwikkelingsdoelstellingen in artikel 21 van de
verordening. In artikel 4a wordt verwezen naar de taak bedoeld in artikel 4, eerste
lid, onderdeel e, van de Bankwet 1998. Dit betreft «het uitoefenen van afwikkelingstaken
met betrekking tot bepaalde financiële ondernemingen op voet van de daarvoor geldende
wettelijke regelingen». Hieronder valt ook de afwikkelingstaak voor centrale tegenpartijen.
C
Dit onderdeel voegt de artikelen 12, 15 en 16 van de verordening toe aan het derde
lid van artikel 12. De bijzondere stemprocedure die geregeld wordt in artikel 12b,
tweede lid, van de Bankwet 1998 dient ook niet te gelden indien er gesproken wordt
over de artikelen 12 (afwikkelingsplannen), 15 (beoordeling afwikkelingsplannen) en
16 (wegnemen van belemmeringen voor afwikkeling) van de verordening, gelijkend op
wat er geregeld is voor de bepalingen uit 3A.1 Wft en de verordening gemeenschappelijk
afwikkelingsmechanisme. Tevens is een tekstuele verbetering aangebracht in de opsomming
van artikelen nu die reeks is uitgebreid door de Implementatiewet verliesabsorptie-
en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen.
Artikel III (Wet bekostiging financieel toezicht 2019)
In de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) wordt een onderdeel toegevoegd
in artikel 2, tweede lid, onderdeel c, om de centralebankfinanciering voor het toezicht
en afwikkeling van centrale tegenpartijen mogelijk te maken. Zie voor verdere toelichting
hierover het Algemeen deel, paragraaf 6 over financiële gevolgen.
Artikel IV (Faillissementswet)
A
De definitie van centrale tegenpartij in artikel 212a, onderdeel c, Fw bevat de definitie
van centrale tegenpartij zoals gedefinieerd in artikel 2, onderdeel 1, van EMIR. Om
de consistentie te bewaren met de definitie zoals deze in het nieuwe artikel 213ll
zal staan wordt de definitie in artikel 212a, onderdeel c, Fw aangepast zodat het
een dynamische verwijzing naar de definitie van centrale tegenpartij in EMIR bevat.
B
De verordening legt in artikel 75 enkele beperkingen op met betrekking tot degene
die het faillissement van een centrale tegenpartij kan aanvragen. Een faillissementsprocedure
kan alleen gestart worden door (i) DNB als afwikkelingsautoriteit of (ii) door een
ander (inclusief de centrale tegenpartij zelf), indien DNB als afwikkelingsautoriteit
daarvoor toestemming geeft conform artikel 75, derde lid van de verordening.
Ook is het mogelijk dat DNB een gerecht in Nederland verzoekt maatregelen of procedures
te schorsen als de centrale tegenpartij in afwikkeling daarbij partij is of kan worden
(artikel 75, derde lid, tweede alinea van de verordening).
Om te voldoen aan artikel 75 van de verordening is het noodzakelijk om hiervoor regels
op te nemen waarbij wordt afgeweken van de normale procedure zoals die is vastgelegd
in Titel I Fw. Daarom wordt een nieuwe afdeling 11C toegevoegd aan Titel I Fw. Voor
zover er in de nieuwe afdeling 11C of in de verordening niet wordt afgeweken, geldt
het reguliere faillissementsrecht.
213ll
Dit artikel bevat de definities die in afdeling 11C gebruikt zullen worden.
213mm
Als aangewezen rechtbank is gekozen voor de rechtbank Amsterdam. Daarmee wordt aangesloten
bij het faillissementskader voor banken, beleggingsondernemingen en verzekeraars.
Ter verduidelijking is in het tweede lid opgenomen dat een centrale tegenpartij die
is gevestigd in een andere lidstaat niet in staat van faillissement kan worden verklaard
in Nederland.
213nn
Dit artikel, dat grotendeels overeenkomt met artikel 212ha Fw voor banken, bevat de
regel dat DNB alleen het faillissement kan aanvragen indien zij niet voornemens is
een afwikkelingsmaatregel te treffen, omdat de centrale tegenpartij de publiekbelang
toets uit artikel 22, eerste lid, onderdeel c, van de verordening niet passeert. Indien
die publiekbelang toets positief zou uitvallen, zou de centrale tegenpartij in afwikkeling
gaan. Indien DNB het faillissement van een centrale tegenpartij aanvraagt, zendt zij
een afschrift van het verzoekschrift aan de centrale tegenpartij zelf, de leden van
het toezichtscollege en de leden van het afwikkelingscollege. In het derde en vierde
lid is eenzelfde regeling opgenomen als in artikel 212ha Fw voor banken. Daarnaast
is een verwijzing naar artikel 75, derde lid opgenomen. Hiermee wordt het nationale
faillissementsrecht in lijn gebracht met de procedure van artikel 75 van de verordening.
In het derde lid wordt bepaald dat geen andere derde dan DNB het faillissement van
een centrale tegenpartij kan aanvragen en in het vierde lid dat DNB moet worden gehoord
alvorens de rechtbank beslist op een eigen aangifte tot faillietverklaring van een
centrale tegenpartij. De aanscherping in het derde lid van wie het faillissement van
een centrale tegenpartij kan aanvragen is opgenomen omdat een eventueel faillissement
van een centrale tegenpartij grote consequenties kan hebben voor de financiële markten
gezien de infrastructurele rol die een centrale tegenpartij daarin inneemt. Voorkomen
moet worden dat een faillissement van een centrale tegenpartij bewerkstelligd kan
worden door een individuele schuldeiser. Uiteraard blijft het mogelijk voor een schuldeiser
om een rechtsvordering in te stellen tegen de centrale tegenpartij.
De verplichting die is opgenomen in het vierde lid om DNB in staat te stellen te worden
gehoord, moet worden gezien als een nadere invulling van het kennisgevingsvereiste
aan de afwikkelingsautoriteit uit de verordening: DNB zal eerst onverwijld door de
rechtbank in kennis worden gesteld van de eigen aangifte door de centrale tegenpartij
en krijgt daarna de gelegenheid te worden gehoord. Aan het slot van het vierde lid
is verduidelijkt dat een dergelijke eigen aangifte alleen tot het uitspreken van het
faillissement kan leiden als is voldaan aan de voorwaarden van artikel 75, derde lid
van de verordening: dat wil zeggen dat DNB ofwel moet bevestigen dat zij niet voornemens
is te besluiten tot toepassing van afwikkelingsmaatregelen ofwel gedurende ten minste
zeven dagen niet heeft gereageerd op de kennisgeving van de rechtbank. Het faillissement
van de centrale tegenpartij wordt niet uitgesproken als DNB aangeeft dat zij voornemens
is te besluiten tot toepassing van afwikkelingsmaatregelen.
213oo en 213pp
Het eventuele verweer van de centrale tegenpartij tegen een verzoek van DNB om het
faillissement uit te spreken moet toezien op de inhoudelijke voorwaarden voor het
uitspreken van een faillissement, namelijk dat de centrale tegenpartij voldoet aan
de voorwaarden uit artikel 22, eerste lid, onderdelen a en b, van de verordening.
Het oordeel van DNB dat aan deze voorwaarden is voldaan, wordt door de rechtbank marginaal
getoetst (213pp Fw) en wordt alleen terzijde geschoven als DNB daartoe niet in redelijkheid
heeft kunnen komen (213oo, tweede lid, Fw).
213qq
Dit artikel verklaart de artikelen 212he, 212hga, eerste lid, en 212i Fw van overeenkomstige
toepassing met dien verstande dat voor «bank» in de desbetreffende artikelen gelezen
moet worden «centrale tegenpartij». Dit betreft procedurele artikelen omtrent een
niet-openbare zitting (212he Fw), het kunnen voordragen van curatoren die benoemd
worden bij het uitspreken van het faillissement (212hga, eerste lid, Fw), en het zonder
advocaat kunnen indienen van een verzoek tot faillissement (212i Fw).
213rr
Evenals het geval is bij het faillissementsregime voor banken (artikel 212hi, tweede
lid) wordt artikel 10 Fw niet van toepassing verklaard op het uitspreken van het faillissement
van een centrale tegenpartij. In dit artikel is bepaald dat een schuldeiser en elke
belanghebbende in verzet kan komen tegen de faillietverklaring. Gelet op de vereiste
voortvarendheid van DNB, de noodzaak om rust te creëren op de financiële markten en
op de ernst van de situatie bij een faillissement van een centrale tegenpartij, ligt
het voor de hand artikel 10 Fw. uit te sluiten. Schuldeisers en belanghebbenden kunnen
daardoor niet in verzet komen tegen de faillietverklaring.
C tot en met E (artikel 214, vierde lid, 284, vijfde lid, en 369, eerste lid)
De wijziging van deze drie artikelen zorgt er ten eerste voor dat centrale tegenpartijen
worden uitgezonderd van de regimes met betrekking tot surseance (Titel II, artikel 214,
vierde lid), en de homologatie van een onderhands akkoord (Tweede Afdeling, artikel 369,
eerste lid). De reden daarvoor is dat centrale tegenpartijen opgenomen worden in deel
3A van de Wft en daarmee hun eigen herstel- en afwikkelingsregime krijgen, dat ook
gericht is op het voorkomen van een faillissement. Het is onwenselijk als dit regime
zou kunnen worden doorkruist door een surseance of de homologatie van een onderhands
akkoord. Centrale tegenpartijen zijn niet opgenomen in de uitzondering van de Titel III
Fw over schuldsanering natuurlijke personen (artikel 284, vijfde lid). Op grond van
artikel 2, onderdeel 1, van EMIR is een centrale tegenpartij altijd een rechtspersoon
en kan een centrale tegenpartij nooit onder het bereik van Titel III Fw vallen.
Tevens is in de artikelen een omissie hersteld door beleggingsondernemingen waarop
hoofdstuk 3A.1 Wft van toepassing is en die daarmee hun eigen herstel- en afwikkelingsregime
hebben, uit te zonderen van de surseance van betaling en de homologatie van een onderhands
akkoord zoals reeds het geval is voor banken en verzekeraars. De richtlijn herstructurering
en insolventie26, die geïmplementeerd wordt in de regelingen omtrent schuldsanering en de afdeling
inzake de homologatie van een onderhands akkoord, staat hieraan niet in de weg, nu
deze richtlijn niet van toepassing is op banken, beleggingsondernemingen, verzekeraars
en centrale tegenpartijen (artikel 1, tweede lid, onderdelen a tot en met d). Daarnaast
zijn beleggingsondernemingen ook toegevoegd aan artikel 284, vijfde lid, Fw, waardoor
beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 212oo Fw uitgezonderd zijn van Titel III
Fw.
Artikel V (Algemene wet bestuursrecht)
A
In Bijlage 1 van de Awb worden de artikelen 21–58 van de verordening opgenomen, die
zien op afwikkelingsmaatregelen. Op grond van artikel 74 van de verordening dient
de rechtsgang tegen afwikkelingsmaatregelen spoedig te verlopen. Hiervoor is een afwijking
van de normale Awb-procedures opgenomen in artikel 3A:144–3A:146 van de Wft. Voor
de rechtsgang tegen afwikkelingsmaatregelen geldt dan dat er rechtstreeks beroep bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) moet worden ingesteld. Hiervoor
dienen de bijlages bij de Awb te worden aangepast.
B
Bijlage 2 bij de Awb wordt als volgt gewijzigd. In artikel 1 wordt aangegeven dat
er geen beroep mogelijk is tegen een weigering om een besluit te nemen of het niet
tijdig nemen van een besluit tot het nemen van een afwikkelingsmaatregel. Ook is het
niet mogelijk om beroep in te stellen tegen het niet nemen van een andere afwikkelingsmaatregel
dan welke in een desbetreffend besluit is opgenomen. Hiermee is aangesloten bij de
wijze waarop dit voor besluiten ingevolge de afdelingen 3A.1.3 tot en met 3A.1.5 Wft
is geregeld voor banken. De reden hiervoor is dat er niet een «recht op afwikkeling»
bestaat. Het uitsluiten van bezwaar en beroep betekent dat het niet mogelijk is om,
indien DNB niet tijdig of geen afwikkelingsbesluit neemt, dit alsnog af te dwingen
via de bestuursrechter.
In artikel 4 wordt mogelijk gemaakt dat er direct beroep ingesteld kan worden bij
het CBb voor besluiten op grond van de artikelen 21 tot en met 58. Dit betreft alle
afwikkelingsmaatregelen die DNB kan nemen, te weten het besluit tot afwikkeling, de
inzet van een afwikkelingsinstrument alsmede de inzet van de bevoegdheden genoemd
in de artikelen 48 tot en met 58.
In de artikelen 7 en 11 van Bijlage 2 is thans bepaald voor welke besluiten beroep
bij de Rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het CBb kan worden ingesteld. In die
opsommingen wordt de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen toegevoegd
voor wat betreft de artikelen 21 tot en met 58.
Artikel VI (Burgerlijk wetboek)
A
Ter uitvoering van de wijziging in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 2007/36/EG27 (op grond van artikel 91 van de verordening), is het nodig om een lid toe te voegen
aan 2:115 BW. Hiermee wordt het mogelijk om, als een algemene vergadering bijeen wordt
geroepen zodat er een besluit genomen kan worden over kapitaalverhoging als er voldaan
is aan de voorwaarden voor vroegtijdige interventie op grond van artikel 18 van de
verordening en de kapitaalverhoging nodig is om te voorkomen dat de afwikkelingsvoorwaarden
uit artikel 22 van de verordening zijn vervuld, de vergadering 10 dagen na oproeping
kan plaatsvinden in plaats van de gebruikelijke 15 dagen mits dit in de statuten staat.
Deze wijziging is ook nodig ondanks de toevoeging van artikel 3A:141 Wft zoals in
dit wetsvoorstel opgenomen. Dat artikel ziet op afwikkelingsmaatregelen terwijl deze
bepaling geldt voor als een centrale tegenpartij nog niet in afwikkeling is geraakt.
B
De verkrijging van goederen onder algemene titel kan ook plaatsvinden door toepassing
van een afwikkelingsinstrument uit de verordening. Om dit duidelijk te maken is artikel 27,
eerste lid, van de verordening toegevoegd aan het tweede lid van 3:80 BW. Tevens is
door de toevoeging van de zinsnede met betrekking tot de overgang als bedoeld in artikel 3A:21,
eerste lid, onderdeel b, van de Wft een tekstuele verbetering aangebracht van het
implementatietraject van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen.
Artikel VII
De verordening treedt gefaseerd in werking en zal bijna geheel van toepassing zijn
met ingang van 12 augustus 2022.28 De inwerkingtreding van deze wet zal plaatsvinden bij koninklijk besluit en wijkt
hiermee af van de vaste verandermoment gezien het uitvoering van Europees recht betreft.
De Minister van Financiën, S.A.M. Kaag
Transponeringstabel behorende bij de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen
Afkortingen:
Awb = Algemene wet bestuursrecht
Bbbfs = Besluit bestuurlijke boetes financiële sector
BW = Burgerlijk Wetboek
Fw = Faillissementswet
Uitvoeringsbesluit = Uitvoeringsbesluit verordening herstel en afwikkeling centrale
tegenpartijen (Stb. 2021, 545).
Wft = Wet op het financieel toezicht
Bepaling EU-regeling
Bepaling in implementatieregeling of bestaande regeling
(Toelichting indien niet geïmplementeerd of naar zijn aard geen implementatie behoeft)
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting
1–2
Behoeft naar zijn aard geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
3
Uitgevoerd middels Uitvoeringsbesluit
–
Aanwijzing afwikkelingsautoriteit. Aan artikel 3, zesde lid, wordt uitvoering gegeven
door middel van publicatie op de website van de Nederlandsche Bank.
4–27(8)
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
27(9)
Artikel I, onderdeel F
–
Artikel 3A:143 Wft
27(10)-35(1)
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
35(2)
Artikel I, onderdeel F
–
Artikel 3A:141 Wft
36–39
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
40(1)
Artikel I, onderdeel F
–
Artikel 3A:141 Wft
40(2)-41
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
42(1)
Artikel I, onderdeel F
–
Artikel 3A:141 Wft
42(2)-44
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
45–47
Artikel II, onderdeel B
–
Artikel 4a Bankwet 1998
48(1)
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
48(2)
Artikel I, onderdeel F
–
Artikel 3A:141 Wft
49(1)(a) + 49(1)(b)
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
49(1)(c)
Artikel I, onderdeel F
Artikel 3A:142 Wft
49(1)(d)-73
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
74
Artikel I, onderdeel F en Artikel V
–
Procedurele vereisten voor rechtsbescherming geregeld in 3A:144–3A:146 en de Awb-bijlagen.
Van de lidstaatoptie in artikel 74(1) is geen gebruik gemaakt
75
Artikel IV
–
Afdeling 11C Fw
76–81
Behoeft geen uitvoering
–
Volgt uit de verordening
82
Artikel I, onderdeel B
–
1:3a, tweede lid, Wft
83
Uitgevoerd middels Uitvoeringsbesluit
–
Artikelen 9, 13 en 70 een boetecategorie 3 toegekend in bijlage 2
84
Behoeft naar geen aard geen uitvoering
–
Bepaling gericht tot ESMA
85
Bestaand recht
–
Volgt reeds uit artikel 1b Bbbfs
86
Behoeft geen uitvoering
–
Wijzigingen verordening die geen uitvoering behoeft
87
Uitgevoerd middels Uitvoeringsbesluit
–
Artikel 45 bis opgenomen in de bijlagen bij het BuEUv.
88–9
Behoeft geen uitvoering
–
Wijziging van verordening en richtlijn die geen uitvoering of implementatie behoeft
90
Artikel I, onderdeel G
–
5:70 Wft
91
Artikel I, onderdeel F en artikel VI, onderdeel A
–
3A:141 Wft en 2:115 BW
92
Artikel I, onderdeel F
–
3A:141 Wft
93
Artikel I, onderdeel C
–
3A:2 Wft
94–95
Behoeft geen uitvoering
–
Wijziging verordeningen die geen uitvoering behoeft
96
Behoeft naar zijn aard geen uitvoering
–
Evaluatiebepaling gericht tot Europese Commissie
97
Artikel VII
–
Inwerkingtreding
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
S.A.M. Kaag, minister van Financiën
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.