Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

B/ Nr. 2 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 22 juli 2021 en het nader rapport d.d. 17 maart 2022, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Infrastructuur
en Waterstaat. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 30 juni 2021, no. 2021001286,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 22 juli 2021, no. W17.21.0170/IV, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 30 juni 2021, no.2021001286, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Infrastructuur
en Waterstaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het verdrag inzake luchtdiensten tussen het Koninkrijk der Nederlanden en
de Republiek Chili; Santiago, 24 mei 2021 (Trb. 2021, 75), met toelichtende nota.

Met de voordracht is de procedure voor goedkeuring aangevangen van het
verdrag inzake luchtdiensten tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek
Chili; Santiago, 24 mei 2021 (Trb. 2021, 75) (hierna: het verdrag).

Het voorstel strekt tot goedkeuring van het verdrag inzake luchtdiensten tussen het
Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Chili (hierna: het verdrag).1 Het verdrag wordt noodzakelijk geacht om tegemoet te komen aan de hedendaagse commerciële
operationele wensen van de door elk van de verdragsluitende partijen aangewezen luchtvaartmaatschappijen.
Tevens zijn in het verdrag standaardbepalingen over veiligheid en beveiliging van
de luchtvaart opgenomen om te voldoen aan internationale verplichtingen. Het verdrag
vervangt, in de relatie tussen het Europese deel en het Caribische deel van Nederland
en de Republiek Chili, de in 1962 te Santiago de Chile tot stand gekomen Overeenkomst
tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Chili inzake luchtdiensten.2

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over het informeren
en consulteren van Bonaire en Aruba, Curaçao en Sint Maarten over (mede)gelding van
het verdrag, en over de rechtstreekse werking van de bepalingen van het verdrag. In
verband daarmee is aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Betrokkenheid van Bonaire en de Caribische landen bij de beslissing over (mede)gelding
van het verdrag

Het verdrag is van toepassing op het grondgebied van het Europese deel van Nederland
en op het grondgebied van het Caribische deel van Nederland (de eilanden Bonaire,
Sint Eustatius en Saba). In de toelichting wordt aangegeven dat het verdrag niet van
toepassing is op de overige landen van het Koninkrijk, Aruba, Curaçao en Sint Maarten,
omdat de relevante markt van luchtverbindingen bestreken wordt door het Europese deel
van Nederland en het Caribische deel van Nederland enerzijds en Chili anderzijds.3

Uit de toelichting blijkt niet dat Bonaire en de Caribische landen zijn betrokken
bij de beslissing over eventuele (mede)gelding van het verdrag voor hun grondgebied.
Dit roept bij de Afdeling een aantal vragen op.

a. Betrokkenheid van Bonaire over gelding van het verdrag

Volgens de regering is het in dit geval niet nodig gebleken om het Bestuurscollege
van Bonaire te informeren of te consulteren over eventuele gelding van het verdrag
voor Bonaire, omdat er op dit moment geen commerciële luchtvaartmaatschappijen zijn
gevestigd die in aanmerking komen om onder het verdrag aangewezen te worden. De Afdeling
merkt op dat Bonaire over een internationale luchthaven beschikt die intercontinentale
vluchten kan ontvangen, en die mogelijk ambities heeft om uit te breiden naar de Latijns-Amerikaanse
regio. De Afdeling acht het daarom aangewezen om Bonaire in ieder geval te informeren
over gelding van het verdrag.

De Afdeling adviseert Bonaire te informeren over het verdrag.

Op grond artikel 3, tweede lid, onder b, van het verdrag kunnen in het Caribische
deel van Nederland alleen luchtvaartmaatschappijen die in het Caribische deel van
Nederland zijn gevestigd worden aangewezen. Daarbij komt dat, gelet op de wetgeving
van het Caribische deel van Nederland, alleen luchtvaartmaatschappijen die overwegend
in handen zijn van ingezeten van het Caribische deel van Nederland zich in dit deel
van Nederland kunnen vestigen.4 Aangezien er op dit moment op Bonaire geen luchtvaartmaatschappij is die voldoet
aan de vereisten zoals genoemd in artikel 3, tweede lid, onder b, ligt het niet voor
de hand dat dit verdrag van daadwerkelijk belang zal zijn voor Bonaire en is consulteren
achterwege gelaten. Aan het advies is gevolg gegeven door paragraaf 2 (reikwijdte)
van de toelichtende nota in die zin aan te passen. Overigens is, naast de grondwettelijke
verplichting tot bekendmaking van het verdrag in het Tractatenblad, het bestuurscollege
van Bonaire inmiddels geïnformeerd over dit verdrag.

b. Constitutionele betrokkenheid van de Caribische landen over medegelding van het
verdrag

Uit de toelichting blijkt niet of de andere landen van het Koninkrijk, Aruba, Curaçao
en Sint Maarten, over de wenselijkheid van medegelding van het verdrag zijn geraadpleegd.
De Afdeling merkt dit op vanuit de overweging dat deze landen wel (anderszins) lijken
te worden geraakt. Er zijn immers handelsrelaties en er vindt (charter)luchtverkeer
plaats tussen de Caribische landen en landen zoals Chili en Argentinië.5 Daarnaast is het huidige verdrag van 1962, anders dan het nieuwe verdrag, wel van
toepassing op alle landen van het Koninkrijk. Medegelding voor de Caribische landen
op basis van het verdrag met Chili lijkt op basis van het verdrag ook mogelijk. Verder
wordt in de toelichting ook niet ingegaan op de mogelijkheid voor Aruba, Curaçao en
Sint Maarten om zich op latere termijn aan te sluiten bij de toepassing van het verdrag.

Het is niet ongebruikelijk om in een verdrag op te nemen dat het toepassingsbereik
van het betreffende verdrag kan worden uitgebreid tot de Caribische landen.6

Het vorengaande in overweging genomen, acht de Afdeling het wenselijk dat aan de Caribische
landen de vraag wordt voorgelegd of zij (anderszins) geraakt worden en of zij medegelding
wenselijk vinden.7 Op basis van die consultatie kan ook de afweging worden gemaakt of behandeling van
het verdrag in de rijksministerraad passend is.

Voor zover het verdrag niet mede zal gelden voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten merkt
de Afdeling op dat uit de toelichting ook niet blijkt wat de consequenties daarvan
zijn. Zo is onduidelijk of het huidige verdrag van 1962 tussen de Caribische landen
en Chili blijft gelden of dat het in zijn geheel komt te vervallen.

Het vorenstaande in overweging genomen adviseert de Afdeling in de toelichtende nota
nader in te gaan op de betrokkenheid van de Caribische landen, en, indien als uitkomst
van die betrokkenheid het verdrag niet mede zal gelden voor deze landen, op de consequenties
daarvan.

Medegelding van het verdrag voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten is in dit geval niet
aan de orde. Artikel 23 van het verdrag bepaalt dat het verdrag van toepassing zal
zijn op het grondgebied van het Europese deel van Nederland en het grondgebied van
het Caribische deel van Nederland. In overeenstemming met de huidige verdragspraktijk
wordt in dergelijke gevallen de medegeldingsvraag niet gesteld, omdat medegelding
op grond van artikel 23 van dit verdrag uitgesloten wordt.

Bij luchtvaartverdragen is het niet gebruikelijk een uitbreidingsbepaling in het verdrag
ten behoeve van de Caribische landen op te nemen. Ingevolge de bevoegdheidsverdeling
onder het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden zijn de vier landen van het
Koninkrijk ingevolge artikel 37, tweede lid, onder f, autonoom op aangelegenheden,
de luchtvaart betreffende, waaronder begrepen het beleid inzake het ongeregelde luchtvervoer.
De Caribische landen kunnen zelf verdragen uitonderhandelen en zijn in toenemende
mate zelf actief op dit terrein, getuige de vele luchtvaartverdragen in onderhandeling
voor deze landen.8 Daarnaast werken de vier landen van het Koninkrijk samen op basis van het op 22 augustus
2011 te Oranjestad op Aruba ondertekende, Multilateraal protocol inzake de liberalisering
van luchtvervoer tot stand gekomen tussen de regeringen van Nederland, Aruba, Curaçao
en Sint Maarten.9 In het Protocol hebben de landen van het Koninkrijk onder meer afspraken gemaakt
over de verlening van verkeersrechten. Daartoe regelt het Multilateraal Protocol dat
de luchtvaartmaatschappijen van de landen van het Koninkrijk over en weer naar elkaars
grondgebied kunnen vliegen voor het verlenen van luchtvervoersdiensten. Als uitvloeisel
van artikel 37, eerste lid en tweede lid, onder f, van het Statuut voor het Koninkrijk heeft het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat verder
een overlegkader met betrekking tot luchtvaartaangelegenheden met alle landen van
het Koninkrijk opgericht. In dit overleg wordt onder andere informatie uitgewisseld
over de ten behoeve van de landen afgesloten luchtvervoersverdragen met derde landen
en de daartoe uitgewisselde verkeersrechten.

Of de landen (anderszins) geraakt worden is een vraag die uiteindelijk door Aruba,
Curaçao en Sint Maarten zelf beantwoord kan worden overeenkomstig artikel 11, zesde
lid, van het Statuut. De regeringen van de landen binnen het Koninkrijk worden in
een vroeg stadium geïnformeerd en geconsulteerd over alle in onderhandeling zijnde
verdragen, waaronder ook dit verdrag, door middel van de driemaandelijkse toezending
ingevolge artikel 1 van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen van de lijst
met alle ontwerpverdragen aan de Staten-Generaal en aan de Staten van Aruba, van Curaçao
en van Sint Maarten.10 Op basis van deze informatie hebben de regeringen niet aangegeven dat zij zelf van
mening waren dat hun landen door dit verdrag geraakt zouden (kunnen) worden.

Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven door zowel in paragraaf 1, inleiding,
als in paragraaf 4, reikwijdte, van de toelichtende nota toe te voegen dat de bepalingen
van de Overeenkomst van 1962 blijven gelden in de relatie tussen Aruba, Curaçao en
Sint Maarten en de Republiek Chili. Pas wanneer een luchtvaartverdrag tot stand is
gekomen tussen een van de landen en de Republiek Chili, zal de Overeenkomst in de
relatie tussen het betreffende land en Chili worden vervangen.

2. Een ieder verbindende bepalingen

De Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen bepaalt dat bij de voorlegging van
een verdrag ter goedkeuring wordt aangegeven of het verdrag naar het oordeel van de
regering bepalingen bevat die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden en, indien
dit het geval is, welke bepalingen het betreft.11 Het gaat daarbij om bepalingen die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn
om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te kunnen worden toegepast.12 Het verdrag bevat volgens de toelichting verschillende een ieder verbindende bepalingen.13

De Afdeling merkt op dat de opsomming van de regering in de toelichting aanvulling
behoeft. Zo wordt in de opsomming enerzijds naar artikelleden verwezen en anderzijds
naar volledige artikelen verwezen, terwijl slechts bepaalde onderdelen van die artikelen
een ieder verbindend zijn.14 Daarnaast zijn ten onrechte verschillende leden van artikel 2 van het verdrag niet
opgenomen in de opsomming. Verder volgt de Afdeling niet de opvatting dat artikel 3,
tweede lid, aanhef, onder c, van het verdrag in de Nederlandse rechtsorde een ieder
verbindend is.

De Afdeling adviseert om in de toelichtende nota het overzicht van bepalingen die
een ieder kunnen verbinden in het licht van het voorgaande nader aan te vullen en
toe te spitsen per bepaling.

Aan het advies is gedeeltelijk gevolg gegeven door in de toelichtende nota, in de
vierde alinea van de inleiding, de passage aan te passen die betrekking heeft op het
oordeel van de regering omtrent bepalingen in het verdrag die naar hun inhoud een
ieder kunnen verbinden.

Aan het gedeelte van het advies met betrekking tot artikel 2 van het verdrag wordt
gedeeltelijk gevolg gegeven. Het eerste lid van dit artikel kan naar het oordeel van
de regering niet als een ieder verbindend worden aangemerkt. Artikel 2 duidt concreet
op de te verlenen verkeersrechten, maar die vallen alleen aan een luchtvaartmaatschappij
toe wanneer die overeenkomstig artikel 3 is aangewezen door de eigen Staat. Dit is
vooral belangrijk wanneer slechts een beperkt aantal maatschappijen wordt aangewezen
door de verdragspartijen. Niet aangewezen maatschappijen zouden dan geen rechten kunnen
ontlenen aan artikel 2 waarin de verkeersrechten staan die beide verdragspartijen
uitwisselen. Wanneer sprake is van een liberaal regiem waarbij alle luchtvaartmaatschappijen
uit de verdragspartijen gebruik kunnen maken van de verkeersrechten zou het voorstelbaar
zijn dat sprake zou kunnen zijn van een ieder verbindende bepalingen, maar ook daarbij
zal het moeten gaan om luchtvaartmaatschappijen die aan de voorwaarden van artikel 3
zullen moeten voldoen.

Aan het gedeelte van het advies met betrekking tot artikel 3, tweede lid, aanhef,
onder c, van het verdrag kan evenmin gevolg gegeven worden. Bij de desbetreffende
bepaling gaat het om exploitatievergunningen die onvoorwaardelijk aan de door de andere
partij aangewezen luchtvaartmaatschappijen moeten worden verleend. Hierbij is geen
sprake van een afwegingskader. Door het onvoorwaardelijke karakter van de te verlenen
toestemming is het voorstelbaar dat dit recht rechtstreeks afdwingbaar is voor de
Nederlandse rechter. De rechter kan dit beoordelen omdat de criteria zijn uitgeschreven
in het artikel. De Chileense luchtvaartmaatschappijen zullen bijvoorbeeld met het
Chileense aanwijzingsbesluit, en de noodzakelijke luchtvaartveiligheid vergunningen
kunnen aantonen dat ze voor toestemming in aanmerking komen. Daaruit volgt dat een
onder het verdrag aangewezen Chileense luchtvaartmaatschappij zich in voorkomend geval
voor de Nederlandse rechter zou kunnen beroepen op artikel 3, tweede lid, aanhef,
onder c (onverwijlde verlening exploitatievergunning). De Afdeling advisering heeft
conform geadviseerd in haar advies bij de wijziging van het luchtvaartverdrag met
Zuid-Korea, No. W17.17.0386/IV van 4 januari 2018 (Kamerstuk 34 954, nr. 2). De toelichtende nota is dienovereenkomstig aangepast.

Aan het gedeelte van het advies met betrekking tot de opsomming van de een ieder verbindende
bepalingen wordt gevolg gegeven door aan te geven welke leden van de genoemde artikelen
een ieder verbinden.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
verdrag en adviseert daarmee rekening te houden voordat het verdrag aan de beide Kamers
der Staten-Generaal wordt overgelegd.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Infrastructuur en Waterstaat mij te machtigen
gevolg te geven aan mijn voornemen het verdrag vergezeld van de gewijzigde toelichtende
nota ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen aan de Eerste en aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal.

De Minister van Buitenlandse Zaken, W.B. Hoekstra