Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 15 september 2021 en het nader rapport d.d. 7 december 2021, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 juni 2021, nr. 2021001100,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 15 september 2021, nr. W16.21.0150/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 8 juni 2021, no. 2021001100, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging
van het Wetboek van Strafrecht in verband met het zelfstandig strafbaar stellen van
voorbereidingshandelingen met het oog op het plegen van seksueel misbruik met kinderen,
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt een krachtig signaal af te geven over de strafwaardigheid
van het verwerven, in bezit hebben en anderen bijbrengen van instructies gericht op
seksueel misbruik van kinderen, alsmede het daarbij voorkomen dat sporen van misbruik
achterblijven. Niet onder alle omstandigheden vallen deze gedragingen onder het bereik
van de huidige strafbepalingen. Daarom wordt voorgesteld een expliciete strafbaarstelling
in te voeren.

Het tegengaan van seksueel misbruik van kinderen is van groot belang. De Afdeling
advisering van de Raad van State waardeert het dan ook positief dat het voorstel aan
die bestrijding beoogt bij te dragen. Wel plaatst de Afdeling vraagtekens bij de keuze
om het voorstel vorm te geven als voorbereidingshandeling. In verband daarmee adviseert
de Afdeling de toelichting en zo nodig het voorstel aan te passen.

1. Aanleiding en inhoud voorstel

De achtergrond van het voorstel is gelegen in het feit dat op het «dark web» handleidingen
circuleren met instructies voor het seksueel misbruiken van kinderen. Het betreft
instructies waarin onder meer staat beschreven op welke wijze kinderen seksueel kunnen
worden misbruikt en hoe het achterlaten van sporen daarbij is te voorkomen. Het zou
gaan om mogelijk twaalf handleidingen die al 100.000 keer zijn uitgewisseld.2

Afhankelijk van de omstandigheden kan het verwerven of bezitten van een dergelijke
handleiding nu al strafbaar zijn. In de bestaande wetgeving doen zich echter lacunes
voor. Volgens de toelichting bij het voorstel is één van die lacunes dat het louter
in bezit hebben of verwerven van instructief materiaal over seksueel kindermisbruik
niet onder de bestaande strafbepalingen valt. Het gaat dan bijvoorbeeld om situaties
waarbij de handleiding alleen bestaat uit tekst (zonder kinderpornografisch materiaal),3 of waarbij geen opzet bestaat op het daadwerkelijk plegen van een seksueel misdrijf.
Daarnaast wordt in verschillende bepalingen het bezitten of verwerven van dit soort
materiaal gekoppeld aan een specifiek doel, waardoor het louter in bezit hebben van
instructief materiaal over kindermisbruik ook niet onder deze bepalingen valt.4

Het wetsvoorstel beoogt die tekortkoming(en) op te lossen. Daarnaast beoogt het voorstel
een krachtig signaal af te geven over de strafwaardigheid van het onder andere in
bezit hebben van instructief materiaal over kindermisbruik.5 Daartoe voegt het voorstel een nieuw artikel toe aan het Wetboek van Strafrecht (Sr)
waarin expliciet wordt strafbaar gesteld om – samengevat weergegeven – instructief
materiaal voor seksueel misbruik van kinderen tot zestien jaar te verwerven, te bezitten
dan wel anderen bij te brengen. Daarbij merkt het voorstel deze gedragingen aan als
voorbereidingshandelingen van een aantal specifieke seksuele misdrijven.6 Met deze brede benadering wordt volgens de toelichting ook het louter in bezit hebben
van instructies voor kindermisbruik strafbaar gesteld.

2. De vormgeving van het voorstel

De Afdeling onderkent de ernst van (het circuleren van) instructies om kinderen seksueel
te misbruiken. Zij heeft dan ook begrip voor de doelstelling van het voorstel om de
bedoelde lacunes op te vullen. Wel is het de vraag of de in het voorstel gekozen benadering
het meest geschikt is om die doelstelling te bereiken. Dat houdt verband met de keuze
om het voorstel vorm te geven als voorbereidingshandeling. De Afdeling licht dat als
volgt toe.

a. Het opzet-criterium

Strafbaarheid van het bezit van instructies voor kindermisbruik via de systematiek
van voorbereidingshandelingen impliceert opzet gericht op het plegen van een bepaald
grondmisdrijf. In het voorstel bestaan die grondmisdrijven uit de seksuele misdrijven
waarnaar de voorgestelde wettekst verwijst (voor zover het kinderen betreft onder
de zestien jaar).

Volgens de toelichting wordt op deze wijze gerealiseerd dat het loutere bezit van
dergelijke handleidingen strafbaar is.7 Het opzet waarover de strafbepaling spreekt, is volgens bepaalde onderdelen van de
toelichting namelijk gericht op het in bezit hebben van bepaald instructiemateriaal,
en niet op het daadwerkelijk plegen van een grondmisdrijf: «Niet wordt vereist dat
de verdachte daarbij een concreet te plegen seksueel misdrijf tegen een kind voor
ogen heeft.»8

De toelichting vermeldt daarentegen ook dat het gaat om «gedragingen van de verdachte
[die], mede gelet op de feiten en omstandigheden waaronder zij worden begaan, willens
en wetens zijn gericht op het instrueren van zichzelf of een ander in de uitvoering
en of verwezenlijking van een seksueel misdrijf tegen een kind.»9 Door te spreken over «uitvoering en of verwezenlijking» lijkt het opzet toch weer
gericht te moeten zijn op het daadwerkelijk (doen) plegen van een seksueel misdrijf.

Dat de toelichting vermeldt dat voor strafbaarheid «niet vereist [is] dat daadwerkelijk
een concreet seksueel misdrijf wordt voorbereid»10 doet aan het voorgaande niet af maar compliceert het juist. Die zinsnede staat immers
haaks op het opschrift, de considerans en de vormgeving van het voorstel.

De toelichting is aldus voor meerderlei uitleg vatbaar. Dat roept vragen op over het
bereik van het voorstel. Indien het voorstel opzet op het plegen van een seksueel
misdrijf vereist, is het loutere bezit van instructief materiaal immers niet strafbaar
op grond van de voorgestelde bepaling. Dat doet afbreuk aan de toegevoegde waarde
van het voorstel.

Gelet hierop rijst de vraag waarom niet is gekozen voor een zelfstandige strafbaarstelling
van onder meer het in bezit hebben van instructief materiaal over kindermisbruik.
Gedacht kan worden aan een bepaling vergelijkbaar met artikel 240b Sr, de bepaling
op grond waarvan het bezit van handboeken die tevens kinderpornografisch materiaal
bevatten reeds strafbaar kan zijn.11 Een dergelijke benadering neemt de hiervoor beschreven onduidelijkheid over het opzet
weg en verzekert dat het loutere bezit van instructief materiaal onder de reikwijdte
van het voorstel valt.12

b. Verhouding tot het algemene kader van voorbereidingshandelingen

De huidige vormgeving roept ook vragen op in relatie tot het algemene kader van de
strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, zoals vervat in artikel 46 Sr.13

Het voorstel heeft volgens de toelichting een ruimer bereik dan artikel 46 Sr. Zo
kunnen de gedragingen die het voorstel strafbaar stelt, in een «verder verwijderd
verband» staan tot de uitvoering van een concreet misdrijf dan artikel 46 Sr vereist.14 Ook is het voorstel van toepassing op een aantal misdrijven waarop maximaal zes jaar
gevangenisstraf staat. Artikel 46 Sr is daarentegen alleen van toepassing op misdrijven
waarop minstens acht jaar gevangenisstraf staat.15 Het voorstel bevat daarmee voor voorbereidingshandelingen met betrekking tot kindermisbruik
een verruiming ten opzichte van het algemene kader van artikel 46 Sr.

Daarmee is het voorstel aan te merken als een lex specialis ten opzichte van de algemene
strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Hoewel ook in eerdere wetgeving is
afgeweken van het algemene kader van artikel 46 Sr,16 heeft de Afdeling er eerder op gewezen dat voor zo’n afwijking een bijzondere rechtvaardiging
nodig is. Ook dient zo’n uitzondering zoveel mogelijk te worden toegespitst op het
vraagstuk waarop zij een antwoord wil zijn. 17 Meer in algemene zin merkt de Afdeling daarbij op dat het te betwijfelen is in hoeverre
specialis-regelingen met betrekking tot voorbereidingshandelingen wenselijk zijn.
Hoe meer specifieke bepalingen, hoe meer de betekenis van artikel 46 Sr als algemeen
kader wordt gerelativeerd.

Ook in het licht van het voorgaande rijst de vraag waarom niet is gekozen voor een
zelfstandige strafbaarstelling van het in bezit hebben van instructief materiaal over
kindermisbruik. Met een dergelijke benadering kan een relativering van de grenzen
van artikel 46 Sr immers worden voorkomen, zonder dat aan de toegevoegde waarde van
het voorstel wordt afgedaan.

c. Conclusie

Gelet op het voorgaande is het onduidelijk waarom ervoor is gekozen om het voorstel
vorm te geven als voorbereidingshandeling, in plaats van als zelfstandige strafbaarstelling.
Daarbij merkt de Afdeling op dat zo’n zelfstandige strafbaarstelling niet in de weg
hoeft te staan aan het blijkens de toelichting beoogde ruime bereik van het voorstel.
De Afdeling adviseert daarom in de toelichting deze keuze nader toe te lichten en
aan te geven hoe die keuze zich verhoudt tot het algemene kader van artikel 46 Sr.

In het geval het voorstel toch wordt vormgegeven als voorbereidingshandeling, adviseert
de Afdeling om expliciet te motiveren of het voorstel (een vorm van) opzet vereist
op het daadwerkelijk (doen) plegen van een seksueel misdrijf. Is dat het geval, dan
is het advies om te motiveren welke lacune het voorstel precies opvult. Is dat niet
het geval, dan adviseert de Afdeling om de tekst van het voorstel en de toelichting
op dit punt met elkaar in overeenstemming te brengen.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen over de vormgeving van het voorstel
en over de gevolgen daarvan voor de reikwijdte van de strafbepaling. Daarnaast adviseert
de Afdeling bij de keuze voor een bijzondere voorbereidingshandeling nader in te gaan
op de verhouding tussen het voorstel en het algemeen kader van voorbereidingshandelingen.
De Afdeling is van oordeel dat aanpassing van de toelichting wenselijk is. Graag ga
ik op deze opmerkingen in het navolgende in.

Het doet mij genoegen dat de Afdeling met de regering de ernst van (het circuleren
van) instructies om kinderen seksueel te misbruiken onderkent en dat zij begrip heeft
voor de doelstelling van het voorstel om de in de memorie van toelichting beschreven
lacunes op te vullen.

Wat betreft de redenen waarom ervoor is gekozen het voorstel vorm te geven als voorbereidingshandeling,
in plaats van als zelfstandige strafbaarstelling vergelijkbaar met artikel 240b Sr,
merk ik graag het volgende op. Zoals ook uiteengezet in de memorie van toelichting
is voor de vormgeving van het voorstel aansluiting gezocht bij de tekst van artikel
134a Sr. Strafbaar is het, op grond van artikel 240c Sr, om zich of een ander opzettelijk
gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen of trachten te verschaffen tot
het plegen van – kort gezegd – seksueel kindermisbruik, dan wel om zich kennis of
vaardigheden daartoe te verwerven of een ander bij te brengen. Deze opzet, die als
gezegd vergelijkbaar is met artikel 134a Sr, biedt meer armslag om gedragingen die
tot seksueel kindermisbruik instrueren, maar die niet zonder meer vallen onder de
gedragingen waartoe artikel 240b Sr zich beperkt18 onder het bereik van de strafbepaling te brengen. Om een fictief, maar niet louter
theoretisch voorbeeld te noemen: een persoon of organisatie onderhoudt een «bellijn»
waar anoniem naartoe kan worden gebeld voor een gesprek over tips voor het seksueel
misbruiken van kinderen. Deze gedraging is niet zonder meer aan te merken als verspreiden
of aanbieden, dan wel vervaardigen of verwerven van instructief materiaal. Die gedraging
valt ongetwijfeld wel onder opzettelijk inlichtingen (trachten te) verschaffen, dan
wel een ander kennis of vaardigheden brengen als bedoeld in artikel 240c Sr. Bij artikel
240c Sr staat voorts de «gerichtheid op instrueren» voorop. Deze intentie komt beter
tot uitdrukking in de gedragingen die het voorstel omschrijft (opzettelijk gelegenheid,
middelen of inlichtingen (trachten te) verschaffen dan wel kennis of vaardigheden
verwerven of bijbrengen) dan in de gedragingen waarop artikel 240b Sr ziet.

De Afdeling adviseert voorts om expliciet te motiveren of het voorstel (een vorm van)
opzet vereist op het daadwerkelijk (doen) plegen van een seksueel misdrijf. Benadrukt
wordt dat voor strafbaarheid op grond van artikel 240c Sr niet is vereist dat de verdachte
opzet heeft op het – zelf of door een ander – feitelijk overgaan tot seksueel misbruiken
van een kind (daadwerkelijk plegen dus).

De toelichting op het voorstel vermeldt daarom dat met «opzet hebben op (trachten
te) verschaffen van middelen, etc. voor het plegen (...)» wordt bedoeld dat de gedragingen
van de verdachte, mede gelet op de feiten en omstandigheden waaronder zij worden begaan,
willens en wetens zijn gericht op het instrueren van zichzelf of een ander in de uitvoering
en of verwezenlijking van een seksueel misdrijf tegen een kind. De woorden «willens
en wetens zijn gericht op het instrueren (...) in de uitvoering en of verwezenlijking»
brengen niet tot uitdrukking dat er opzet moet zijn op het daadwerkelijk in uitvoering
brengen van een geconcretiseerd seksueel misdrijf jegens een kind. Bedoeld wordt dat
de verdachte opzet moet hebben op het zichzelf of een ander instrueren over hoe zo
een misdrijf ter uitvoering is te brengen. Dit betekent dat ook gevallen van louter
bezit van het instructieve materiaal onder de reikwijdte van de voorgestelde strafbaarstelling
valt. Dat het inlichtingen verschaffende materiaal tot het plegen van seksueel misbruik
van kinderen instrueert valt uit dat materiaal immers af te leiden en daarmee is de
strafbare voorbereiding op grond van het nieuwe delict gegeven.

Met de Afdeling ben ik van mening dat terughoudendheid dient te worden betracht bij
de introductie van bijzondere voorbereidingsdelicten en dat daarvoor een bijzondere
rechtvaardiging moet zijn. Die rechtvaardiging kan mijns inziens worden gevonden in
de specifieke uitingsvormen van de strafbaar te stellen gedragingen waarvoor andere
reeds bestaande strafbaarstellingen, waaronder artikel 46 Sr, geen soelaas kunnen
bieden. En dat terwijl de ernst van de gedragingen die ook door de Afdeling wordt
onderkend, vraagt om een passend en sluitend antwoord van de strafwetgever. Anders
dan de Afdeling meent, is verder niet beoogd de voorgestelde strafbaarstelling in
een dwingende specialis-verhouding te positioneren ten opzichte van artikel 46 Sr.
Ruimte moet worden gelaten om gedragingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van
het plegen van seksueel misbruik onder beide en eventuele andere strafbaarstellingen
te kunnen kwalificeren.

Overeenkomstig het advies van de Afdeling is de memorie van toelichting, in het bijzonder
paragraaf 2, naar aanleiding van bovenstaande punten aangevuld en verduidelijkt.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge u hierbij verzoeken het voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus