Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 25 augustus 2021 en het nader rapport d.d. 1 oktober 2021, aangeboden aan de
Koning door de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 13 juli 2021, nr. 2021001437,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 25 augustus 2021, nr. W16.21.0216/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 13 juli 2021, no. 2021001437, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende tijdelijke
regels ter uitvoering van de SIS-verordening grenscontroles en de SIS-verordening
politiële en justitiële samenwerking in strafzaken, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel stelt enkele tijdelijke regels voor de uitvoering van Verordening
(EU) 2018/1861 inzake grenscontroles en Verordening (EU) 2018/1862 inzake politiële
en justitiële samenwerking in strafzaken. Voorzien wordt in een wettelijke grondslag
voor de aanwijzing bij ministeriële regeling van een deel van de instanties die het
recht heeft op toegang tot en in sommige gevallen tevens doorzoeking van het Schengen
Informatiesysteem (SIS).

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel
opmerkingen over de aanwijzing van de bevoegde nationale instanties. De verordeningen
noemen de specifieke nationale instanties die het recht hebben op toegang tot en in
sommige gevallen tevens doorzoeking van het SIS niet. Daarom dient een wettelijke
grondslag te worden gecreëerd voor de aanwijzing van alle nationale instanties die
belast zijn met de in de verordeningen genoemde taken en voornoemde rechten hebben.
Daarnaast adviseert de Afdeling met betrekking tot de voorgestelde delegatie van regelgevende
bevoegdheid aan de Minister de bevoegde nationale instanties bij algemene maatregel
van bestuur aan te wijzen. In verband daarmee dient het voorstel nader te worden overwogen.

1. Achtergrond en inhoud van het wetsvoorstel

Het Schengen Informatiesysteem is een EU-informatiesysteem dat grenscontroles en politiële
en justitiële samenwerking in strafzaken ondersteunt in en tussen de Schengenlanden.
In het SIS kunnen nationale autoriteiten die zijn belast met de uitvoering van grenscontroles
en politiële en justitiële autoriteiten personen en goederen signaleren.

Met betrekking tot het SIS zijn eind 2018 enkele nieuwe Europese verordeningen tot
stand gekomen. Het betreft Verordening (EU) 2018/1861 inzake grenscontroles2 en Verordening (EU) 2018/1862 inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken.3 Een deel van de bepalingen van deze verordeningen is direct in werking getreden.
Het andere deel van de bepalingen zal naar verwachting eind februari 2022 van kracht
worden.4 Op dat moment zullen de huidige verordeningen5 en het huidige Raadsbesluit6 inzake het SIS vervallen.

De nieuwe EU-verordeningen met betrekking tot het SIS behoeven op onderdelen uitvoeringsregelgeving
op nationaal niveau. Vanwege de samenhang zullen deze verordeningen samen met de eveneens
nieuwe verordening inzake terugkeer7 en acht andere nieuwe verordeningen worden geïmplementeerd door middel van de Uitvoeringswet
EU-verordeningen grenzen en veiligheid. Uit de toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel
blijkt dat dat wetsvoorstel naar verwachting aan het einde van dit kalenderjaar zal
worden ingediend bij de Tweede Kamer. Als gevolg daarvan zal er in februari 2022 nog
geen uitvoeringswetgeving zijn die het volledige gebruik van het SIS mogelijk maakt,
zo stelt de toelichting. Dit wordt onwenselijk geacht omdat de verordeningen belangrijke
mogelijkheden bieden om het SIS te raadplegen.8

In dat licht wordt voorgesteld om vooruitlopend op de inwerkingtreding van de meer
omvattende Uitvoeringswet EU-verordeningen grenzen en veiligheid enkele tijdelijke
regels vast te stellen voor de uitvoering van de nieuwe verordeningen inzake het SIS.
Zo kunnen de betreffende nationale instanties gebruik (blijven) maken van het SIS.
Zodra de onderdelen over de verordeningen inzake het SIS in de voorgestelde Uitvoeringswet
EU-verordeningen grenzen en veiligheid in werking treden, komen deze tijdelijke regels
te vervallen.9

De SIS-verordeningen bepalen onder meer dat instanties die zijn belast met de uitvoering
van bepaalde, in de verordeningen genoemde, taken toegang hebben tot het SIS. In sommige
gevallen hebben zij tevens recht op de doorzoeking daarvan. Tegen die achtergrond
voorziet het voorliggende wetsvoorstel in een wettelijke grondslag voor de aanwijzing
bij ministeriële regeling van (een deel van) de instanties die deze rechten hebben.10

2. Aanwijzing bevoegde nationale instanties

Volgens de toelichting hanteren de verordeningen met betrekking tot het recht van
toegang tot en doorzoeking van het SIS een tweeledige systematiek. Enerzijds volgt
ten aanzien van een deel van de instanties uit de verordeningen dat zij krachtens
de desbetreffende verordening toegang hebben tot het SIS. Anderzijds volgt ten aanzien
van een ander deel van de instanties uit de verordeningen dat zij krachtens het nationale
recht toegang hebben.11

In die laatstgenoemde gevallen12 dienen de instanties die belast zijn met de in de verordening omschreven taak krachtens
het nationale recht aangewezen te worden, zo stelt de toelichting.13 Het voorliggende wetsvoorstel voorziet daarom in een wettelijke grondslag voor de
aanwijzing van die instanties.14 Ten aanzien van de andere nationale instanties kan het recht op toegang en in sommige
gevallen tevens doorzoeking volgens de toelichting rechtstreeks worden gebaseerd op
de verordeningen. De betreffende instanties zullen daarom niet krachtens het nationale
recht worden aangewezen.15

De Afdeling stelt vast dat de verordeningen de nationale instanties die het recht
hebben op toegang tot en in sommige gevallen tevens doorzoeking van het SIS niet specifiek
benoemen. Er wordt slechts verwezen naar «de bevoegde nationale autoriteiten» die
belast zijn met een in algemene termen omschreven taak.16 In dat geval kan een bepaalde specifieke nationale instantie haar bevoegdheid niet
rechtstreeks aan de Europese verordeningen ontlenen. Overeenkomstig het beginsel van
de institutionele autonomie17 dient op nationaal niveau te worden bepaald aan welke specifieke Nederlandse autoriteit(en)
de in de verordeningen neergelegde bevoegdheden of taken toekomen.18 Als zodanig is aanwijzing van de betreffende autoriteiten in een nationaal wettelijk
voorschrift vereist. Een uitdrukkelijke aanwijzing is noodzakelijk met het oog op
het legaliteitsbeginsel, en komt tevens tegemoet aan de kenbaarheidseis die uit het
rechtszekerheidsbeginsel voortvloeit en waaraan ook bij implementatie van Europese
regelgeving moet worden voldaan.19

Hetgeen in de toelichting wordt opgemerkt over de tweeledige systematiek met betrekking
tot het recht van toegang tot en doorzoeking van het SIS20 doet hieraan niet af.

De in de verordeningen gebruikte zinsnede «overeenkomstig het nationale recht» heeft
geen betrekking op de vraag of de bevoegde nationale autoriteiten al dan niet krachtens
het nationale recht moeten worden aangewezen, maar op de wijze waarop de door de verordeningen
verleende rechten kunnen worden uitgeoefend.21

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel evenals de toelichting aan te passen en te
voorzien in een wettelijke grondslag voor de aanwijzing van alle nationale instanties
die belast zijn met de in de verordeningen genoemde taken en het recht op toegang
en eventueel doorzoeking van het SIS hebben.

Dit advies van de Afdeling is overgenomen. Het wetsvoorstel regelt het recht op toegang
en, indien van toepassing, rechtstreekse bevraging ten aanzien van alle nationaal
bevoegde autoriteiten. Ik acht het met het oog op de kenbaarheid en rechtszekerheid
wenselijk in dit geval het advies van de Afdeling te volgen en het recht op toegang
en, indien van toepassing, rechtstreekse bevraging uitputtend in dit wetsvoorstel
te regelen. Dit laat onverlet dat een verordening een specifieke nationale autoriteit
kan aanwijzen die belast is met de uitvoering van het bepaalde bij een verordening
zonder dat dit een nationaal wettelijk voorschrift vereist.22

3. Delegatie van regelgevende bevoegdheid aan de Minister

De voorgestelde artikelen 2 en 3 bevatten een grondslag voor de aanwijzing van enkele
bevoegde nationale instanties bij ministeriële regeling.

Delegatie van regelgevende bevoegdheid aan de Minister kan passend zijn als het gaat
om voorschriften van administratieve aard of uitwerking van details van een regeling.23 De aanwijzing van nationale instanties die het recht op toegang tot of rechtstreekse
doorzoeking van het SIS hebben, kwalificeert echter niet als zodanig, aangezien het
een essentieel onderdeel van de regeling inzake het SIS betreft. Evenmin blijkt uit
de toelichting dat delegatie aan de Minister noodzakelijk is vanwege uitzonderingssituaties,
zoals verwachte frequente wijzigingen of grote spoed.

Ook gelet op de aard van de gegevens die in het SIS worden opgeslagen en die deels
bijzondere persoonsgegevens betreffen, ligt de keuze voor een instrument dat met meer
procedurele waarborgen is omkleed voor de hand. Daarom moeten de bevoegde nationale
instanties bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen.

De Afdeling adviseert de grondslag voor delegatie van regelgevende bevoegdheid in
het licht van het voorgaande aan te passen, evenals de toelichting.

Ook dit advies van de Afdeling is overgenomen, met dien verstande dat de nationaal
bevoegde autoriteiten zijn aangewezen bij dit wetsvoorstel en niet bij een algemene
maatregel van bestuur. De toegevoegde waarde van delegatie is dat de wet geen aanpassing
behoeft indien een taak van een nationaal bevoegde autoriteit in de toekomst wijzigt.
Het recht op toegang en, indien van toepassing, rechtstreekse bevraging van het SIS
volgt immers de taak van desbetreffende autoriteit. Ten aanzien van dit tijdelijke
wetsvoorstel gaat die toegevoegde waarde niet op. De komende periode wordt geen wijzigingen
van de taak van een van de nationaal bevoegde autoriteiten voorzien. Gelet op het
korte tijdsbestek tot februari 2022, wanneer het van kracht worden van het tweede
deel van de bepalingen van de SIS-verordening wordt voorzien, is het voor de wetgever
efficiënt de nationaal bevoegde autoriteiten aan te wijzen bij dit wetsvoorstel. Ten
aanzien van de in voorbereiding zijnde Uitvoeringswet EU-verordeningen grenzen en
veiligheid, dat naar verwachting aan het einde van dit jaar wordt ingediend bij de
Tweede Kamer, neem ik mij voor de nationaal bevoegde autoriteiten aan te wijzen bij
een algemene maatregel van bestuur.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enkele redactionele wijzigingen door te voeren
in de memorie van toelichting.

Ik verzoek het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
A. Broekers-Knol