Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 16 december 2020 en het nader rapport d.d. 21 april 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid
en de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 16 november 2020, nr. 2020002332,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 16 december 2020, nr. W06.20.0412/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 16 november 2020, no. 2020002332, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en
Veiligheid en de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van
wet betreffende regels met betrekking tot de registratie van uiteindelijk belanghebbenden
van trusts en soortgelijke juridische constructies ter implementatie van artikel 31
van de gewijzigde vierde anti-witwasrichtlijn (Implementatiewet registratie uiteindelijk
belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies), met memorie van
toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de verplichting tot het bijhouden en
centraal registreren van informatie over de uiteindelijk belanghebbende (Ultimate
Beneficial Owner, hierna: UBO) van trusts en soortgelijke juridische constructies.
Deze verplichting vloeit voort uit de Europese vierde, gewijzigde anti-witwasrichtlijn
(hierna: de richtlijn).2 De implementatie vindt grotendeels plaats in de nieuwe Implementatiewet registratie
uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies (Implementatiewet).
Daarnaast worden de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme
(Wwft) en de Wet op de economische delicten (Wed) gewijzigd.

Het wetsvoorstel regelt onder meer een algemene verplichting voor de trustee3 om bepaalde informatie over trusts en soortgelijke juridische constructies en de
uiteindelijk belanghebbenden daarvan in te winnen, bij te houden en te registreren,
alsmede een bestraffing in het geval van niet-nakoming van die verplichting. De implementatietermijn
is op 10 januari 2020 verstreken, terwijl het register uiterlijk op 10 maart 2020
opgezet had moeten zijn.4

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de mogelijkheid
tot afscherming van gegevens in geval van een risico voor de veiligheid van de uiteindelijk
belanghebbende en over de mechanismen die zijn ingebouwd om de juistheid van de in
het register opgenomen gegevens te toetsen, meer in het bijzonder op het moment dat
de gegevens door de trustee worden aangeleverd. In verband daarmee is aanpassing wenselijk
van de toelichting en zo nodig van het wetsvoorstel.

1. Inhoud en achtergrond van het wetsvoorstel

Het voorstel implementeert artikel 31 van de richtlijn en introduceert daartoe een
register voor UBO’s van trusts en soortgelijke juridische constructies. Het register
heeft als doel het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen
en financieren van terrorisme.5 Op grond van artikel 30 van genoemde richtlijn bestond een dergelijk register al
voor UBO’s van vennootschappen en andere rechtspersonen.6 Het register is bedoeld om transparanter te maken wie de UBO’s zijn van trusts en
soortgelijke juridische constructies waarvan de trustee in Nederland gevestigd of
woonachtig is, of waarvoor de trustee in Nederland een zakelijke relatie aangaat of
onroerend goed verwerft. Gaat het om trustees van trusts of soortgelijke juridische
constructies die al in een andere lidstaat van de Europese Unie zijn geregistreerd,
dan is registratie in Nederland niet nodig. Dit ter voorkoming van een dubbele registratie(plicht).7

Het voorstel maakt in lijn met de richtlijn de trustee primair verantwoordelijk voor
een adequate registratie van de UBO’s van de trust in het register enerzijds en voor
het bijhouden van de juiste gegevens anderzijds.8 Het geeft daarbij aan welke gegevens in het register moeten zijn opgenomen. De Kamer
van Koophandel treedt op als beheerder van het register en bewaakt de werking en toegankelijkheid
van het register.9

Het register is in beginsel openbaar en voor iedereen toegankelijk, tegen betaling
van een administratieve kostenvergoeding. Daarmee wordt aangesloten bij de aanpak
die is gekozen bij het UBO-register voor rechtspersonen.10 De toelichting vermeldt voorts dat deze publieke toegankelijkheid ook dient als middel
om controle te houden op de trustsector.11 Om een juist evenwicht tussen openbare toegankelijkheid en privacy te bewaren mede
in het licht van de regulering rondom gegevensbescherming bevat het voorstel een afschermingsmogelijkheid
voor bijvoorbeeld minderjarigen.12 De bevoegde autoriteiten hebben echter onbeperkt en gratis toegang tot het register.13

De bevoegde autoriteiten dienen in beginsel melding te maken van onvolkomenheden in
het register als zij uit anderen hoofde informatie hebben ingewonnen die niet strookt
met de informatie in het UBO-register. Op deze zogenoemde terugmeldplicht bestaat
echter wel een uitzondering dat de autoriteiten de terugmelding in het belang van
het lopende onderzoek achterwege mogen laten.14

2. Openbaarheid register en afschermingsmogelijkheden

De Afdeling onderschrijft het belang van de mogelijkheid om in bepaalde uitzonderlijke
situaties openbare gegevens af te schermen. Volgens de toelichting zal de afscherming
in lijn met de richtlijn plaatsvinden in drie gevallen: minderjarigheid, handelingsonbekwaamheid
en politiebescherming.15 Ten aanzien van de derde grond stelt de Afdeling vast dat de richtlijn de mogelijkheid
van afscherming in geval van een onevenredig risico niet beperkt tot situaties waarin
beveiliging van de uiteindelijk belanghebbende door de politie noodzakelijk is. De
richtlijn laat afscherming ook toe indien de uiteindelijk belanghebbende wordt blootgesteld
aan een risico op fraude, chantage, afpersing, pesterijen of intimidatie.16Van deze door de richtlijn geboden afschermingsmogelijkheid zal blijkens de toelichting
in zoverre gebruik worden gemaakt dat afscherming slechts dan mogelijk is wanneer
de uiteindelijk belanghebbende in aanmerking komt voor politiebescherming.17 Bij de invulling daarvan zal aansluiting gezocht worden bij de voorwaarden voor afscherming
in het register voor uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische
entiteiten.18

Ook hier geldt – zoals de Afdeling ook bij de totstandkoming van het register voor
UBO’s van vennootschappen en andere juridische entiteiten heeft opgemerkt – dat een
uiteindelijk belanghebbende serieuze risico’s kan lopen zonder dat er al onmiddellijk
reden is voor politiebescherming. Voor trusts geldt dit mogelijk nog sterker, gezien
de aard van de activiteiten en het feit dat er een apart register voor komt. De toelichting
motiveert niet waarom slechts een beperkt gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheden
die de richtlijn biedt afscherming in risicovolle situaties toe te staan.

Gezien het belang van de problematiek, de bijzondere aspecten van de trusts en de
zelfstandige leesbaarheid van de memorie van toelichting ter beoordeling van de voorgestelde
implementatie van de richtlijn door het parlement adviseert de Afdeling de toelichting
aan te vullen, ook voor zover wordt aangesloten bij de argumentatie bij het eerdergenoemde
voorstel.

2. Openbaarheid register en afschermingsmogelijkheden

Naar aanleiding van bovenstaande opmerkingen van de Afdeling inzake het afschermingsregime
is paragraaf 3.5.3 van de memorie van toelichting aangevuld, zodat deze beter zelfstandig
leesbaar is.

3. Controle juistheid gegevens

De richtlijn bepaalt dat de lidstaten moeten voorzien in mechanismen die de adequate
registratie van de UBO’s van trusts en soortgelijke juridische constructies borgen.19 De implementatiewet regelt de borging van de juistheid en volledigheid van het register
langs drie lijnen.

Ten eerste krijgt de trustee de primaire verantwoordelijkheid om de gegevens van de
UBO’s tijdig en adequaat aan te leveren. Laat hij dit na, dan biedt het voorstel mogelijkheden
voor de bevoegde autoriteiten om de trustee een sanctie op te leggen. Ten tweede is
de Kamer van Koophandel aangewezen als beheerder. Deze zorgt voor een adequate werking
en voor de toegankelijkheid van het register.

Ten derde kunnen de zogenaamde bevoegde autoriteiten via andere kanalen informatie
inwinnen en die naast de informatie uit het register leggen. Dat kan bijvoorbeeld
het geval zijn wanneer De Nederlandse Bank (DNB) haar controlerende taak uitvoert
op grond van de Wet toezicht trustkantoren.20 Ook de Wet op het financieel toezicht biedt mogelijkheden om controle uit te oefenen.21

De Afdeling constateert dat in het wetsvoorstel de goede werking van het register
en de juistheid van de daarin opgenomen gegevens in sterke mate afhankelijk is van
de wijze waarop de trustee aan de wettelijke verplichtingen voldoet. Daarbij is er
geen sprake van directe controle op de gegevens die de trustee aanlevert.22 Weliswaar voorziet de regeling in corrigerende mechanismen als informatie uit andere
bronnen beschikbaar komt, maar dat betreft niet de controle op de juistheid van de
door de trustee aangeleverde gegevens als zodanig. Dat roept vragen op ten aanzien
van de betrouwbaarheid van de gegevens die in het register zullen worden opgenomen.

Als het register onvoldoende zekerheid biedt ten aanzien van de juistheid van de gegevens,
dan komt ook (een deel van) de rechtvaardiging voor openbaarheid van het register
in gevaar. De maatschappij kan dan immers niet adequaat controleren met wie zaken
worden gedaan. Daarbij rijst ook de vraag of de sanctiemogelijkheden die het voorstel
bevat voldoende effectief bijdragen aan de borging van de juistheid van de gegevens
in het register, omdat deze sancties pas aan de trustee kunnen worden opgelegd als
uit ander onderzoek blijkt dat de aangeleverde gegevens niet correct zijn.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande meer expliciet te duiden wie
– naast de trustee – effectief verantwoordelijk is voor het toezicht op het adequate
registratie van de relevante gegevens, en daarbij nader in te gaan op de vraag of
daarmee voldoende recht wordt gedaan aan de verplichting die de richtlijn aan de lidstaten
heeft opgelegd. Daarbij dient in het bijzonder te worden ingegaan op de vraag of het
passend is dat de overheid niet bij aanlevering toetst of de door de trustee verstrekte
gegevens juist zijn, maar slechts in incidentele gevallen actie onderneemt, indien
anderszins blijkt dat de in het register opgenomen gegevens niet juist zijn.

Tot slot acht de Afdeling het in het licht van het voorgaande aangewezen dat in de
toelichting expliciet wordt ingegaan op de te verwachten effectiviteit van de regeling
in samenhang met de borging van de juistheid van de gegevens in het register. De Afdeling
adviseert daarop in de toelichting nader in te gaan en zo nodig het wetsvoorstel aan
te passen.

3. Controle juistheid gegevens

Zoals de Afdeling opmerkt, eist de (gewijzigde) vierde anti-witwasrichtlijn in het
eerste lid van artikel 31 o.a. dat trustees23 toereikende, accurate en actuele informatie over de uiteindelijk belanghebbenden
van een trust inwinnen en bijhouden: «Elke lidstaat verlangt dat trustees van een express trust die in die lidstaat wordt
beheerd toereikende, accurate en actuele informatie over de uiteindelijke begunstigden
van de trust inwinnen en bijhouden.» In lijn hiermee legt het wetsvoorstel de plicht bij trustees om ervoor te zorgen
dat de informatie die in het register is opgenomen toereikend, actueel en accuraat
blijft, bij de trustee.24

Tegelijkertijd eist de richtlijn in het vijfde lid van datzelfde artikel dat er mechanismen
moeten zijn om de juistheid van deze informatie te controleren en dat er effectieve
en proportionele sancties opgelegd kunnen worden bij overtreding van onder meer de
bovenstaande verplichting van de trustee. Naar mijn oordeel voorziet het wetsvoorstel
in deze aspecten. Daarbij is van belang dat de Afdeling een aantal belangrijke controlemechanismen
uit het wetsvoorstel niet bij bovenstaande opmerkingen betrekt.

Zo voorziet het wetsvoorstel, zoals is toegelaten door de richtlijn,25 in verschillende mechanismen die de betrouwbaarheid van de geregistreerde informatie
bevorderen. Dit gebeurt allereest door de wijze waarop de opgave bij registratie is
ingericht, ten tweede door de ingebouwde controlemechanismen en ten derde door de
sanctiemogelijkheden.

Opgave bij registratie

Het registratieproces bevat aspecten die ertoe dienen bij de opgave van informatie
de betrouwbaarheid van de geregistreerde informatie te bevorderen. Het gaat om de
volgende drie aspecten.

a. Verplicht registreren onderbouwende afschriften

Tijdens het registratieproces26 wordt niet enkel om gegevens gevraagd maar ook om afschriften van documenten die
deze gegevens onderbouwen. Dit is opgenomen in artikel 5, vierde lid, onderdelen a
en b, van het wetsvoorstel. Op grond hiervan worden trustees verplicht om tijdens
het registratieproces afschriften te verstrekken op grond waarvan de naam, de geboortemaand,
het geboortejaar, de woonstaat, de nationaliteit, het burgerservicenummer, het fiscaal
identificatienummer van een ander land dan Nederland, de geboortedag, de geboorteplaats,
het geboorteland en het woonadres van de betreffende uiteindelijk belanghebbenden
geverifieerd kunnen worden. Daarnaast wordt de trustee verplicht afschriften te verstrekken
waaruit ten aanzien van de trust of soortgelijke juridische constructie blijken: de
naam, het type, de datum waarop deze tot stand is gekomen, de plaats waar deze tot
stand is gekomen en het doel waarvoor deze tot stand is gebracht. Ten slotte worden
trustees met onderhavig wetsvoorstel verplicht afschriften te verstrekken waaruit
de aard en omvang van het door de betreffende uiteindelijk belanghebbende gehouden
economische belang blijken.

Trustees kunnen dus niet enkel volstaan met het opgeven van willekeurige gegevens;
zij zullen documenten moeten verstrekken die deze gegevens onderbouwen.

b. Algemene wet bestuursrecht

Om te voorkomen dat trustees foutieve informatie registeren, regelt het wetsvoorstel
bovendien dat de overige uiteindelijk belanghebbenden eveneens geïnformeerd worden
wanneer de trustee informatie registreert of aanpast die op deze uiteindelijk belanghebbenden
betrekking heeft. Dit volgt uit artikelen 11, derde lid, en 17, tweede lid, van het
wetsvoorstel. Tegen een op grond van dit wetsvoorstel genomen besluit tot registratie
staan voor belanghebbenden bezwaar en beroep open conform de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

c. Geautomatiseerde controles

De memorie van toelichting vermeldt dat onderhavig register geen basisregistratie
is waarin authentieke gegevens worden opgenomen.

Wel bepaalt artikel 18, tweede lid, van het wetsvoorstel dat bij algemene maatregel
van bestuur kan worden bepaald dat in het register informatie kan worden opgenomen
die is overgenomen uit een basisregistratie. Dit maakt het mogelijk om bepaalde gegevens
die tijdens het registratieproces worden opgegeven, geautomatiseerd te controleren
tegen gegevens die in een basisregistratie zijn opgenomen. Hierbij kan met name gedacht
worden aan de controle van opgegeven persoonsgegevens tegen gegevens uit het Basisregistratie
Personen (BRP). Indien de trustee daarbij persoonsgegevens opgeeft over een uiteindelijk
belanghebbende die niet stroken met hetgeen in het BRP staat dan volgt dat uit deze
geautomatiseerde controle. Dergelijke geautomatiseerde controles dragen bij aan de
kwaliteit van het register.

Controlemechanismen

Naast de controles bij de opgave zijn in het wetsvoorstel mechanismen ingebouwd die
moeten zorgen voor een voortdurende verbetering van de kwaliteit van het register.
De Afdeling noemt hierboven in dat kader de verplichting voor bevoegde autoriteiten
om, indien nodig en voor zover dit hun taken niet onnodig doorkruist, melding te maken
van iedere discrepantie die zij aantreffen tussen de informatie die in het register
is opgenomen en waarover zij zelf beschikken. Echter, in lijn met de gewijzigde vierde
anti-witwasrichtlijn dienen niet alleen bevoegde autoriteiten discrepanties te melden
maar ook instellingen in de zin van artikel 1a van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Wwft-instellingen zijn daarmee verplicht om altijd melding te maken van iedere
discrepantie die zij aantreffen tussen de informatie over uiteindelijk belanghebbenden
in het register en de informatie over uiteindelijk belanghebbenden waarover zij beschikken.
Daarmee leveren ook Wwft-instellingen een belangrijke bijdrage aan de kwaliteit van
het register, zeker wanneer de terugmeldplicht wordt bezien in combinatie met de wettelijk
verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten. Daarbij mogen Wwft-instellingen niet
enkel op het register vertrouwen.27 Ook geldt dat hetgeen is opgenomen in de in dit wetsvoorstel voorgestelde wijziging
van artikelen 3, derde lid,28 en invoeging van 4, zevende lid,29 van de Wwft.

Trustees ontvangen meldingen van discrepanties evenals de handhavende instantie. Deze
terugmeldingen kunnen daarmee aanleiding zijn voor de trustees om de gegevens in het
register aan te passen of aanleiding vormen voor onderzoek naar de registratie.

Omdat trustees voor het inwinnen en bijhouden van de informatie over de uiteindelijk
belanghebbenden van een trust of soortgelijke juridische constructie veelal afhankelijk
zijn van diezelfde uiteindelijk belanghebbenden, is in het wetsvoorstel bovendien
een meewerkverplichting opgenomen. Deze meewerkverplichting houdt in dat de uiteindelijk
belanghebbenden verplicht zijn de trustee alle informatie te verschaffen die de trustee
nodig heeft om te voldoen aan zijn verplichting tot het inwinnen en bijhouden van
informatie over uiteindelijk belanghebbenden zodat die informatie toereikend, accuraat
en actueel is.

De memorie van toelichting is aangevuld zodat daaruit duidelijker volgt dat ook de
terugmeldverplichtingen en de meewerkverplichting ertoe dienen de kwaliteit van het
register te bevorderen, en aldus bijdragen aan het doel van het register.

Naast de terugmeldplicht voor Wwft-instellingen en bevoegde autoriteiten en de meewerkplicht
voor de uiteindelijk belanghebbenden, heeft ook de koppeling van het Nederlandse register
met de registers van andere Europese lidstaten, tot doel bij te dragen aan de kwaliteit
van het register door middel van verbeterde informatiedeling. Deze koppeling, het
Beneficial Ownership Registers Interconnection System (BORIS), zal op grond van het negende lid van artikel 31 van de (gewijzigde) vierde
anti-witwasrichtlijn op Europees niveau plaatsvinden.

Handhaving en sancties

Naast hierboven beschreven wijze waarop het wetsvoorstel beoogt de betrouwbaarheid
van de geregistreerde informatie te bevorderen, voorziet het wetsvoorstel in handhaving
en sancties.

De gewijzigde vierde anti-witwasrichtlijn verplicht lidstaten ervoor te zorgen dat
niet-nakoming van de uit artikel 31 van die richtlijn voortvloeiende verplichtingen
serieus worden bestraft: «De lidstaten zorgen ervoor dat inbreuken op dit artikel worden onderworpen aan doeltreffende,
evenredige en afschrikkende maatregelen of sancties».30

Onderhavig wetsvoorstel geeft hieraan invulling door middel van een duaal sanctiestelsel
met bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties. De handhaving van de nakoming
van de in het wetsvoorstel opgenomen verplichtingen zal worden verzorgd door het Bureau
Economische Handhaving van de Belastingdienst (BEH). In geval van niet-nakoming van
bepaalde verplichtingen,31 waaronder de registratieplicht en de verplichting de informatie in het register toereikend,
actueel en accuraat te houden, kan het BEH een bestuurlijke boete van thans maximaal
€ 21.750,–32 of een last onder dwangsom opleggen. Omdat daarnaast wordt voorzien in strafrechtelijke
handhaving wordt niet-nakoming van bepaalde verplichtingen tevens aangemerkt als een
economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten (WED).

4. Overige opmerkingen

Naast de hierboven genoemde aanpassingen aan de memorie van toelichting, is van de
gelegenheid gebruikgemaakt om in het wetsvoorstel een definitie van het begrip «basisregistratie»
op te nemen, en in verband daarmee de term «basisregister» in zowel het wetsvoorstel
als de memorie van toelichting te vervangen door de meer gangbare term «basisregistratie».
Ook zijn aan artikel 2 bewoordingen toegevoegd waardoor de in dit artikel opgenomen
begrippen ook gelden voor regelingen die op deze implementatiewet worden gebaseerd.
Daarnaast is van de gelegenheid gebruikgemaakt om in artikel 13 en de memorie van
toelichting te verduidelijken dat de beheerder ook verantwoordelijk is voor de ontwikkeling
van het register. Ten slotte is het eerste lid van artikel 18 algemener verwoord.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Staatssecretaris
van Economische Zaken en Klimaat, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet
en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te
zenden.

De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra