Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 februari 2021 en het nader rapport d.d. 17 februari 2021, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 16 februari 2021, nr. 2021000298,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 17 februari 2021, nr. No. W16.21.0038/II, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft een een aantal
opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel
bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

In het navolgende ga ik op deze opmerkingen in. De tekst van het advies treft u hieronder
in cursieve tekst aan, met tussengevoegd mijn reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 16 februari 2021, no. 2021000298, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende
tijdelijke bevoegdheid om het vertoeven in de openlucht te beperken om de verspreiding
van het SARS-CoV-2-virus zoveel mogelijk te belemmeren (Tijdelijke wet beperking vertoeven
in de openlucht covid-19), met memorie van toelichting.

Dit wetsvoorstel voorziet in een afzonderlijke wettelijke grondslag voor het instellen
van een avondklok. De directe aanleiding voor het wetsvoorstel is de uitspraak van
de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag. Deze heeft op 16 februari 2021 geoordeeld
dat de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) die nu de wettelijke
grondslag vormt voor de avondklok,2 ten onrechte is geactiveerd en dat artikel 8, eerste en derde lid Wbbbg, daarom onmiddellijk
buiten werking moeten worden gesteld.3

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de keuze voor
een separate wet en de motivering van de proportionaliteit van de voorgestelde maatregel.
In verband daarmee is aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk.

1. Separate wet

Het voorstel is vormgegeven als een specifieke wet die uitsluitend ziet op het vertoeven
in de open lucht en niet als een aanpassing van de Tijdelijke wet maatregelen Covid-19
(Twm). De toelichting stelt hierover uitsluitend dat hiervoor is gekozen vanwege het
bijzondere karakter van de maatregel. Wel worden bepaalde elementen uit die wet ook
in dit voorstel overgenomen. In het bijzonder gaat het daarbij om de procedurele bepalingen
over de zeggenschap van de Staten-Generaal, zoals neergelegd in artikel 58c van de
Wet publieke gezondheid (Wpg).

Bij de totstandkoming van de Twm is aan de orde geweest op welke wijze de maatregelen
die nodig zijn in verband met de bestrijding van Covid-19 wettelijk moesten worden
vormgegeven.4 Hierbij is uiteindelijk niet gekozen voor een separate wet, maar voor opname van
een (tijdelijk) hoofdstuk Va in de Wpg. Deze keuze werd in het bijzonder gemotiveerd
met het argument dat door onderbrenging van de tijdelijke bepalingen in de Wpg de
samenhang tussen de maatregelen voor de infectieziektebestrijding en de daarmee gepaard
gaande verplichtingen en bevoegdheden gewaarborgd blijft.5 Na totstandkoming van de Twm is dit hoofdstuk nog gewijzigd toen er aanvullende maatregelen
nodig waren in verband met de behoefte om een uitdrukkelijke grondslag te creëren
voor het stellen van voorwaarden aan reizigers die met behulp van bedrijfsmatig aangeboden
personenvervoer Nederland in willen reizen.6

De vraag is waarom in lijn met de eerder ingeslagen koers nu niet gekozen is voor
wijziging van de Twm. Voor opname van de voorgestelde regeling in het hoofdstuk Va
van de Wpg zou eens te meer pleiten dat dit hoofdstuk enkele andere algemene bepalingen
kent die, naast de zeggenschap van de Staten-Generaal, van belang zijn bij de toepassing
van de maatregelen ter bestrijding van Covid-19. Zo wijst de Afdeling op artikel 58b
dat ziet op het doel en reikwijdte van de maatregelen. In deze bepaling zijn ook de
eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit van de beperkende maatregelen expliciet
geregeld (zie hierna ook punt 2 van dit advies). Daarnaast kan gewezen worden op artikel
58e dat ziet op de mogelijkheid om in de ministeriële regeling gebruik te maken van
maatwerk en differentiatie. Nu eerder overwogen is om de avondklok regionaal in te
stellen, moet niet bij voorbaat worden uitgesloten dat de mogelijkheden die dat artikel
biedt in de nabije toekomst relevant kunnen zijn. Ook tegen deze achtergrond zou opname
van de voorgestelde maatregel in de Twm voor de hand hebben gelegen.

Gelet op het voorgaande is de enkele stelling in de toelichting dat hiervoor niet
is gekozen, gelet op het bijzondere karakter van de maatregel, onvoldoende. Ook van
andere maatregelen die nu wel in de Twm zijn opgenomen kan immers worden gesteld dat
zij een bijzonder en soms ook ingrijpend karakter hebben. De aard van de gekozen maatregel
lijkt daarvoor niet doorslaggevend.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader te motiveren waarom niet is gekozen
voor opname van deze maatregel in de Twm. Indien dit niet deugdelijk kan worden gemotiveerd
adviseert de Afdeling het wetsvoorstel alsnog vorm te geven als een wijziging van
de Twm. Indien desondanks wordt gekozen voor een separate wet, adviseert de Afdeling
om naast artikel 58c ook de andere algemene artikelen uit de Twm van overeenkomstige
toepassing te verklaren.

Het advies van de Afdeling om het wetsvoorstel alsnog vorm te geven als een wijziging
van de Twm (in casu de Wet publieke gezondheid), is overgenomen.

2. Proportionaliteit

De toelichting motiveert de noodzaak van de avondklok door te verwijzen naar het OMT-advies
van 8 februari 2021. Dat advies vermeldt dat het loslaten van de huidige maatregelen,
inbegrepen de avondklok en bezoekersregeling, het risico in zich draagt van een snelle
stijging van het aantal nieuwe COVID-19-gevallen.7 Tevens wordt verwezen naar het in de literatuur gerapporteerde percentage van 8–13%
reductie die de avondklok en bezoekersregeling mogelijk bewerkstelligen.8 De regering deelt deze analyse van het OMT en maakt deze tot de hare, aldus de toelichting.
Zij bevat echter geen actuele en zelfstandig leesbare afweging tussen enerzijds het
belang van de bestrijding van het virus en anderzijds het belang van uitoefening van
de grond- en vrijheidsrechten van burgers die door de avondklok beperkt kunnen worden.
In de toelichting wordt op dit punt alleen verwezen naar eerder uitgebrachte rapporten
en adviezen.

Met het oog op de noodzakelijke slagkracht in de huidige crisissituatie komt aan de
wetgever een grote mate van beoordelingsruimte toe bij de, soms op korte termijn,
te nemen maatregelen.9 Dit geldt des te meer vanwege het grillige en maar beperkt voorspelbare verloop van
de ontwikkeling en verspreiding van het coronavirus. Daardoor moet de belangenafweging
van de wetgever steeds plaatsvinden tegen de achtergrond van snel veranderende omstandigheden.
In dat kader is van belang dat de effectiviteit van bepaalde maatregelen op voorhand
(en vaak ook achteraf) niet met zekerheid en ook niet steeds op zichzelf kan worden
bepaald. Het feit dat het verloop van de crisis en de effectiviteit van de te nemen
maatregelen uit de aard der zaak slechts ten dele vaststaan, maakt dat de te verrichten
belangafweging onvermijdelijk met aanzienlijke onzekerheden is omgeven.

Dit laat onverlet dat een met het oog op de grondrechten noodzakelijke belangenafweging
moet geschieden aan de hand van informatie die zo actueel en volledig mogelijk is.
Een enkele verwijzing naar de eerder gemaakte grondrechtelijke afweging volstaat daarbij
niet. De toelichting dient een zelfstandig leesbare motivering te bevatten. De OMT-adviezen
kunnen vanzelfsprekend daarbij een belangrijke rol spelen, maar de uiteindelijke afweging
kan, gelet op de andere ook in het geding zijnde belangen, niet uitsluitend op die
adviezen zijn gebaseerd. Mede gelet op de aard van de voorgestelde maatregel, is daarom
van belang dat in de toelichting voor parlement en samenleving zo duidelijk mogelijk
wordt uiteengezet hoe de belangen naar de actuele stand van zaken zijn afgewogen en
op welke wijze in verband daarmee de proportionaliteit van de voorgestelde maatregel
wordt gemotiveerd.

De Afdeling adviseert in de toelichting de proportionaliteit van de maatregel nader
te motiveren.

De opmerkingen van de Afdeling over het aanvullen van de toelichting zijn verwerkt,
en het advies om de proportionaliteit van de maatregel nader te motiveren, is gevolgd.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Ik verzoek u het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus