Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 13 januari 2021 en het nader rapport d.d. 22 januari 2021, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Financiën.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 januari 2021, no.2021000018,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 13 januari 2021, nr. W02.21.0004/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 8 januari 2021, no. 2021000018, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Financiën, bij
de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet tot Goedkeuring van het op 14 december 2020 te Brussel tot stand
gekomen Besluit van de Raad van de Europese Unie betreffende het stelsel van eigen
middelen van de Europese Unie en tot intrekking van Besluit 2014/335/EU, Euratom (Trb. 2021, 5), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot goedkeuring van het besluit betreffende het stelsel van
eigen middelen van de Europese Unie (het zogenoemde Eigenmiddelenbesluit; hierna:
EMB).1 De belangrijkste noviteit is dat het EMB ook regels bevat ter financiering van het
zogeheten «Herstelinstrument», bekend onder de naam «Next Generation EU» (hierna:
NGEU), waarvoor lidstaten zowel jegens de Unie als jegens andere lidstaten garant
zullen staan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft in de toelichting een kwalitatieve
en kwantitatieve beschouwing gemist over de gevolgen van deze garantstelling van Nederland,
alsmede over de precedentwerking die van de invoering van het EMB kan uitgaan. Ook
heeft zij een beschouwing gemist over de vraag hoe de Staten-Generaal wordt geïnformeerd
over de strategie van het schuldbeheer. De Afdeling adviseert de toelichting op deze
punten aan te vullen.

1. Achtergronden en inhoud van het EMB

Het wetsvoorstel strekt tot goedkeuring van het EMB. Dit besluit, dat de Raad van
de Europese Unie op grond van artikel 310, vierde lid van het Verdrag betreffende
de werking van de Europese Unie (VWEU) neemt, bevat de afspraken voor de financiering
van de begroting van de Unie. Het doel van het EMB is zekerheid te bieden dat de middelen
toereikend zijn voor de ontwikkeling van het beleid van de Unie, met inachtneming
van het beginsel van begrotingsdiscipline. Inwerkingtreding van het EMB is afhankelijk
van de goedkeuring door de lidstaten;2 het EMB treedt niet eerder in werking dan nadat alle lidstaten het EMB volgens hun
nationale procedures hebben goedgekeurd.3

In artikel 2 van het EMB zijn de categorieën eigen middelen opgenomen. Als bestaande
eigen middelen voorziet het EMB in de traditionele eigen middelen. Dit zijn de invoerrechten
voor goederen uit derde landen en heffingen op suiker, een heffing op geharmoniseerde
btw-grondslag (in de vorm van een afdracht van 0,3% door de lidstaten op hun btw-inkomsten)
en, als traditioneel sluitstuk, een afdracht op de som van alle bruto nationale inkomens
(bni) van de lidstaten. Als nieuwe categorie eigen middelen wordt een afdracht op
het gewicht van niet-gerecycled kunststof verpakkingsafval ingevoerd van € 0,80 per
kilogram.4 Artikel 3 van het EMB voorziet in een eigenmiddelenplafond van 1,4% van het bni van
alle lidstaten ter dekking van de jaarlijkse betalingskredieten en van 1,46% ter dekking
van de vastleggingskredieten.

De belangrijkste noviteit is dat het EMB ook regels bevat ter financiering van het
Herstelinstrument. Het Herstelinstrument is een fonds van waaruit subsidies en leningen
aan lidstaten worden verstrekt ten behoeve van investeringen en hervormingen die nodig
zijn voor het herstel van de gevolgen van de Covid-19-crisis. Deze faciliteit heeft
een omvang van in totaal € 750 miljard, waarvan ongeveer € 360 miljard zal worden
aangewend ten behoeve van het verstrekken van leningen en het overige, ongeveer € 390
miljard, ten behoeve van «uitgaven» (subsidies).

De financiering ervan verloopt via het stelsel van eigen middelen. Niet via één van
de hiervóór genoemde categorieën eigen middelen, maar uit middelen die de Europese
Commissie op de kapitaalmarkt zal ophalen. In afwijking van artikel 4 van het EMB,
dat als regel stelt dat de Unie op de kapitaalmarkt geleende middelen niet gebruikt
voor beleidsuitgaven, machtigt artikel 5 van het EMB de Commissie daartoe «uitsluitend
met het oog op het aanpakken van de gevolgen van de COVID-19-crisis».

Ter dekking van deze leningsverplichtingen van de Unie, voorziet artikel 6 van het
EMB in een tijdelijke verhoging van het eigenmiddelenplafond van 0,6 procentpunt,
uiterlijk tot en met 31 december 2058. In artikel 9 van het EMB, waarin de inning
van de eigenmiddelen door de lidstaten wordt beschreven, is voorts voorzien in een
garantie door de lidstaten voor deze verplichtingen. Meer bepaald, voorziet artikel
9, vierde lid, EMB erin dat de lidstaten de Commissie «als laatste redmiddel» de nodige
middelen ter beschikking stellen, indien de Unie haar leningsverplichtingen niet kan
nakomen. Daarbij is in dit verband voorts opgenomen dat lidstaten voor elkaar naar
evenredigheid van de geraamde begrotingsontvangsten van elk van deze lidstaten garant
staan jegens de Commissie (zie daarover hierna verder).

2. Beschouwing financiering Herstelinstrument via het EMB

Met de machtiging aan de Commissie om op de kapitaalmarkt tot maximaal € 750 miljard
te lenen en deze middelen (deels) in te zetten voor (beleids)uitgaven wordt enerzijds
voortgebouwd op bestaande instrumenten, maar wordt op een aantal belangrijke punten
een nieuwe weg ingeslagen.

Een Europees fonds, waarbij centraal middelen op de kapitaalmarkt worden opgehaald,
is op zichzelf niet uniek. Het Europees Stabiliteitsmechanisme (ESM) werkt bijvoorbeeld
al op die basis. Het ESM haalt geld op van de kapitaalmarkt, onder meer door uitgifte
van obligaties, met als doel dit door te lenen aan noodlijdende lidstaten.5 Belangrijk verschil met het Herstelinstrument is echter dat het ESM intergouvernementeel
is opgezet, naast de institutionele structuur van de EU-verdragen. De financiering
van het Herstelinstrument wordt, daarentegen, via de eigen-middelensystematiek van
de Unie geregeld en het is de Commissie, als uitvoerende macht van de Unie, die de
kapitaalmarkt opgaat en schuldpapieren uitgeeft. Ook dat feit is op zichzelf niet
uniek. De Commissie leent bijvoorbeeld voor de financiering van werkgelegenheidsfonds
SURE ook middelen op de kapitaalmarkt.6 Uit dit fonds worden echter leningen verstrekt, terwijl uit het Herstelinstrument
van NGEU ook uitgaven worden gedaan, in de vorm van subsidies. Bovendien is de omvang
van het Herstelinstrument en het beroep dat in verband daarmee op de kapitaalmarkt
wordt gedaan veel groter.

Deze verschillen zijn ook relevant in het licht van de financiële Verdragsbepalingen
van de Unie en de uitleg die daaraan tot nu toe is gegeven. In het bijzonder is relevant
het in artikel 310 VWEU neergelegde uitgangspunt dat ontvangsten en uitgaven van de
Unie in evenwicht moeten zijn. Dat beginsel ligt ook ten grondslag aan het stelsel
van eigen middelen, en derhalve het EMB. Daaruit is tot nu toe altijd afgeleid dat
de Unie wél middelen mag lenen om die door te lenen aan de lidstaten (back-to-back
lending), maar niet mag lenen met als doel beleidsuitgaven te doen (borrowing for
spending). Hierop wordt een uitzondering gemaakt indien het om dusdanig kleine bedragen
gaat dat deze in de financiële huishouding van de EU zelf kunnen worden opgevangen.7 In het voorliggende Herstelinstrument wordt, echter, voor € 390 miljard aan middelen
op de kapitaalmarkt geleend om daarmee beleidsuitgaven te doen. Dit roept, voorts,
vragen op in het licht van de in artikel 311 VWEU neergelegde regel dat de begroting
in beginsel volledig uit eigen middelen wordt gefinancierd.

In de gekozen opzet geschiedt de terugbetaling van de op de kapitaalmarkt geleende
middelen via de begroting van de Unie.8 Dit moet uiterlijk op 31 december 2058 volledig zijn voldaan. In het EMB is opgenomen
dat indien de Commissie niet kan voldoen aan de met de leningen verband houdende verplichtingen
(en de Commissie niet overigens de nodige liquiditeit kan genereren), de lidstaten
de Commissie de nodige middelen ter beschikking moeten stellen, waarbij deze bovendien
ook voor elkaar garant staan.

Het voorgaande roept, in de eerste plaats, vragen op over de financiële gevolgen van
deze constructie en, in de tweede plaats, over mogelijke precedentwerking. De Afdeling
maakt in dat licht de volgende opmerkingen.

a. Gevolgen garantstelling

Uitgangspunt bij de financiering van het Herstelinstrument is dat de middelen door
de Unie moeten worden voldaan in de periode tot en met 2058. Daarbij is het de bedoeling,
zo blijkt uit artikel 9, vierde lid van het EMB, dat de Commissie de nodige liquiditeit
genereert door het activeren van maatregelen die in de op die leningen toepasselijke
financiële regelingen zijn opgenomen. Daartoe behoort ook actief liquiditeitsbeheer
en, indien nodig, het doen van een beroep op korte-termijnfinanciering op kapitaalmarkten.

Indien de Commissie daarin echter niet slaagt, dienen de lidstaten de Commissie, als
laatste redmiddel, daartoe de nodige middelen ter beschikking te stellen naar rato
van de geraamde begrotingsontvangsten. Indien een lidstaat een verzoek niet tijdig
volledig of gedeeltelijk inwilligt of de lidstaat de Commissie ervan in kennis stelt
dat hij daaraan geen gevolg zal kunnen geven, heeft de Commissie ingevolge artikel
9, vijfde lid van het EMB voorlopig het recht om ter dekking van het deel van de betrokken
lidstaat, aanvullende verzoeken te doen bij andere lidstaten.

Uit deze bepalingen volgt dat de financiële risico’s uiteindelijk niet op de financiën
van de Unie drukken, maar op die van de lidstaten. Daar komt bij dat een lidstaat
niet alleen naar evenredigheid van haar eigen aandeel garant moet staan voor de verplichtingen
van de Unie, maar in voorkomend geval ook voor die van één of meerdere andere lidstaten.
De mogelijke financiële gevolgen, ook voor Nederland, kunnen aanzienlijk zijn. Het
Herstelinstrument heeft immers een aanzienlijke omvang, waarbij bovendien het merendeel,
€ 390 miljard, niet via leningen, maar als beleidsuitgaven, dus via subsidies worden
verstrekt.

In de toelichting wordt volstaan met de vermelding dat deze risico’s zullen worden
opgenomen als garantieverplichting op de begroting van het Ministerie van Financiën
verantwoord onder artikel 4 (Internationale Financiële betrekkingen).9 Gelet op de mogelijk aanzienlijke omvang van de financiële gevolgen, is deze toelichting
niet toereikend. Ten behoeve van de beraadslagingen in de Staten-Generaal is een kwalitatieve
en kwantitatieve beschouwing over de gevolgen van deze garantstelling voor Nederland
van belang.

De Afdeling adviseert de toelichting met inachtneming van het voorgaande aan te vullen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is
de toelichtende paragraaf 3 uitgebreid. In de uitbreiding wordt nader toegelicht hoe
de Nederlandse budgettaire verwerking plaatsvindt en wat de verwachte budgettaire
gevolgen zijn van zowel de Nederlandse afdrachten die voortvloeien uit de middelen
van het herstelinstrument die gebruikt worden voor het financieren van uitgaven als
de garantieverplichtingen die volgen uit de middelen van het herstelinstrument die
worden gebruikt voor het verstrekken van leningen aan lidstaten.

De Nederlandse garantieverplichting die voortvloeit uit het herstelinstrument NGEU
is bij ontwerpbegroting 2021 opgenomen op de begroting van het Ministerie van Financiën
hoofdstuk IXB. Het Nederlandse aandeel in de garantstelling wordt bepaald door het
aandeel van het Nederlandse bni in het totale bni van de Europese Unie. Door veranderingen
in dit relatieve bni-aandeel, en door veranderingen in de uitstaande leningen, zal
de garantie regelmatig moeten worden bijgesteld. De begroting zal hier op de standaard
momenten van suppletoire begroting en jaarverslag worden bijgewerkt. Op deze momenten
wordt ook de Staten-Generaal hierover geïnformeerd.

b. Precedentwerking

Zoals de Afdeling hiervóór heeft geconstateerd, wordt met het Herstelinstrument op
een andere wijze dan tot nu toe gebruikelijk invulling gegeven aan de in artikel 310
VWEU neergelegde regel van begrotingsevenwicht. Zoals gezegd, zullen in afwijking
van deze regel grote beleidsuitgaven worden gefinancierd uit door de Unie op de kapitaalmarkt
geleende middelen. Voorts roept de in het EMB neergelegde bepaling dat lidstaten onderling
garant staan vragen op in het licht van artikel 125 VWEU. Artikel 125 VWEU bevat een
zogenoemde no bail out clausule. Op grond daarvan zijn lidstaten niet aansprakelijk
voor de verbintenissen van een andere lidstaat en zij nemen deze verbintenissen niet
over, onverminderd de wederzijdse financiële garanties voor de gemeenschappelijke
uitvoering van een specifiek project.

De Afdeling constateert dat de Uniewetgever (en de lidstaten) met het vaststellen
van dit besluit zich op het standpunt hebben gesteld dat deze wijze van financiering
van het Herstelinstrument verenigbaar is met voornoemde verdragsbepalingen. In de
toelichting wordt verwezen naar een advies van de Juridische Dienst van de Raad.10 Deze heeft bij zijn conclusie dat het Herstelinstrument in overeenstemming is met
artikelen 310 en 311 VWEU onder meer de omstandigheid betrokken dat het Herstelinstrument
gelet op de samenhang tussen de artikelen 4 en 5 EMB uitdrukkelijk tijdelijk is bedoeld.
Voorts acht de Juridische Dienst van belang dat de financiële risico’s uiteindelijk
niet door de Unie, maar door de lidstaten zullen moeten worden gedragen.

De vaststelling van het EMB impliceert ook dat de Uniewetgever en de lidstaten van
oordeel zijn dat een systematiek waarbij de Unie op de kapitaalmarkt middelen aantrekt
ten behoeve van beleidsuitgaven en de lidstaten daarvoor niet alleen jegens de Unie,
maar ook jegens elkaar garant staan voor de daaraan verbonden financiële risico’s,
niet in strijd komt met het in artikel 125 VWEU neergelegde verbod op bail out. Ook
de Juridische Dienst ziet in artikel 125 VWEU geen principiële beletselen voor de
invoering van dergelijke euro-obligaties.11 Hieraan besteedt de toelichting evenwel geen aandacht.

In de toelichting wordt alleen het uitzonderlijke en eenmalige karakter van deze wijze
van financiering genoemd. De gekozen opzet van het EMB maakt duidelijk, dat het in
artikel 4 van het EMB neergelegde uitgangspunt dat de Unie op kapitaalmarkten geleende
middelen niet gebruikt voor de financiering van beleidsuitgaven niet absoluut is.
Daarop kan blijkens artikel 5 van het EMB, onder voorwaarden, tijdelijk een uitzondering
worden gemaakt. Dat impliceert dat zich in de toekomst situaties kunnen voordoen waarin
een uitzondering op het verbod op lenen voor beleidsuitgaven mogelijk wordt geacht.
Dit, via een eigenmiddelenbesluit en binnen de huidige kaders van de Verdragen.

Het voorgaande brengt volgens de Afdeling mee dat van dit EMB belangrijke precedentwerking
kan uitgaan. Met het EMB staat immers voortaan vast dat de verdragsbepalingen niet
principieel in de weg staan aan bijvoorbeeld de introductie van een stelsel van euro-obligaties.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State is
de toelichting onder paragraaf 3 verder uitgebreid. In deze uitbreiding wordt nader
toegelicht dat de voorgenomen werkwijze, waarbij de Europese Commissie namens de Europese
Unie een aanzienlijk bedrag aan middelen leent op de kapitaalmarkt om beleidsuitgaven
mee te doen, in het huidige uitzonderlijke geval geoorloofd is en past binnen de huidige
verdragen van de Unie. Tevens is een verwijzing naar het advies van de Juridische
Dienst van de Raad toegevoegd, waardoor nogmaals wordt benadrukt dat de voorgenomen
financiering van het herstelinstrument een tijdelijk en eenmalig karakter heeft, en
geen permanent mechanisme wordt.

Tevens wordt nader toegelicht dat het eventuele additionele budgettaire beroep dat
de Europese Commissie als laatste redmiddel op lidstaten mag doen geen schuldmutualisering
betreft maar een tijdelijke compensatie tussen lidstaten, en dat deze niet beschouwd
kan worden als hoofdelijke aansprakelijkheid van een lidstaat, omdat iedere lidstaat
gehouden blijft aan de door deze lidstaat verschuldigde bedragen zoals vastgesteld
door het Eigenmiddelenbesluit. Er is dus geen sprake van een zogenoemde joint and several-garantie zoals bij euro-obligaties vaak wordt voorgesteld. De aansprakelijkheid van
de lidstaten in het kader van het Eigenmiddelenbesluit houdt niet in dat verbintenissen
van andere lidstaten in de zin van artikel 125, lid 1, VWEU worden overgenomen.

c. Informatievoorziening aan het parlement

Artikel 5, derde lid, EMB verplicht de Europese Commissie om het Europees Parlement
en de Europese Raad met regelmaat van uitgebreide informatie te voorzien betreffende
de strategie van het schuldbeheer van de Commissie. In de toelichting ontbreekt een
uiteenzetting over de vraag hoe de regering deze verplichting waardeert en hoe de
regering, mede in de context van de hiervoor behandelde vraag naar mogelijke precedentwerking,
vervolgens de Staten-Generaal (regelmatig en uitgebreid) informeert.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State is
de toelichting onder paragraaf 3 uitgebreid. In deze uitbreiding wordt nader toegelicht
dat nieuwe informatie over het schuldbeheer van de Europese Commissie kan zorgen voor
een wijziging van de Nederlandse begroting en hoe en op welke momenten de Staten-Generaal
hier door de regering over wordt geïnformeerd.

De budgettaire gevolgen van het Eigenmiddelenbesluit zijn reeds verwerking in de Nederlandse
begroting en worden waar nodig op reguliere wijze bijgesteld. Daarbij wordt ook de
informatie over het schuldbeheer van de Europese Commissie gebruikt. De Europese Commissie
wordt namelijk, middels het Eigenmiddelenbesluit, verplicht het Europees Parlement
en de Raad uitgebreid en met regelmaat van informatie te voorzien over de strategie
voor het schuldbeheer. Dientengevolge wordt het Nederlandse parlement, conform de
daartoe geldende afspraken, ook bij iedere begrotingswet (zowel ontwerpbegroting,
suppletoire begrotingswetten en jaarverslag) geïnformeerd over de laatste informatie
betreffende de budgettaire gevolgen van de namens de Europese Unie door de Europese
Commissie uitgegeven schuld voor de financiering van het herstelinstrument.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Financiën, het hierbij gevoegde gewijzigde
voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
S.A. Blok