Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 17 april 2020, no. 2020000791,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 13 mei 2020, nr. W12.20.0117/III, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) onderschrijft de
strekking van het voorstel tot wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), maar
heeft opmerkingen over de wijze waarop in de toelichting bij het voorstel is omgegaan
met het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ).

In lijn met het advies van de Afdeling is de memorie van toelichting aangepast. In
de aangepaste memorie van toelichting wordt een inhoudelijke reactie gegeven op elk
van de aanbevelingen van de ACVZ.

In dit nader rapport wordt stilgestaan bij de drie aanbevelingen van de ACVZ die door
de Afdeling expliciet worden genoemd. Het advies van de Afdeling is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 17 april 2020, no. 2020000791, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet arbeid vreemdelingen in verband met het toekomstbestendig maken van de
wetgeving op het terrein van arbeidsmigratie, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel herziet de huidige Wet arbeid vreemdelingen (Wav) op een aantal punten.
Zo wordt voorgesteld om de thans dwingendrechtelijke afwijzingsgrond betreffende de
inspanningen van de werkgever voor de vervulling van de vacature door middel van prioriteitgenietend
aanbod, facultatief te maken. Verder gaat de maximale duur van de tewerkstellingsvergunning
van één naar drie jaar. Daarnaast bevat het voorstel een aantal maatregelen om de
positie van de werknemer te versterker zoals de verplichting tot een periodieke girale
betaling. Het wetsvoorstel strekt ertoe het stelsel flexibel en toekomstbestendig
te maken.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het voorstel.
Over het voorstel als zodanig heeft zij dan ook geen opmerkingen. Wel maakt zij een
opmerking over de wijze waarop in de toelichting is omgegaan met de advies van de
Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ). In verband daarmee is aanpassing wenselijk
van de toelichting en zo nodig van het voorstel.

De toelichting vermeldt dat de ACVZ op 3 maart 2020 advies heeft uitgebracht over
de voorgenomen wijzigingen2 en constateert dat de ACVZ overwegend positief is over het wetsvoorstel. Vervolgens
wordt vermeld dat de ACVZ enkele kanttekeningen heeft en enkele aanbevelingen voor
technische aanpassingen doet. Daarnaast doet de ACVZ nog een aantal aanbevelingen
die los staan van het huidige voorstel tot aanpassing van de Wav. Gelet daarop wordt
in de toelichting niet ingegaan op het advies van de ACVZ, aldus de regering.3

De Afdeling merkt op dat met een dergelijke reactie op een advies van een in de onderhavige
materie deskundig adviesorgaan niet kan worden volstaan. Zij beveelt aan alsnog inhoudelijk
te reageren op de opmerkingen van de ACVZ.

Daarbij gaat het onder meer om de volgende punten, die nauw gerelateerd zijn aan de
materie en doelstellingen van het wetsvoorstel en het tegelijkertijd ter consultatie
voorgelegde Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav).

1. Definitie gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid

Ten eerste merkt de ACVZ op dat de definitie van de gecombineerde vergunning voor
verblijf en arbeid niet aansluit bij de definitie in Richtlijn 2011/98/EU. Daarbij
wijst zij er op dat de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State en de uitvoeringspraktijk van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid
uitgaan van de definitie in de richtlijn, en stelt voor de richtlijndefinitie over
te nemen.

De definitie van gecombineerde vergunning zoals opgenomen in artikel 1, onder h, van
de Wav en artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) is op hoofdlijnen ontleend
aan de definitie uit Richtlijn 2011/98/EU, maar aangepast aan de Nederlandse praktijk
(zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 749, nr. 3). Kennismigranten, onderzoekers en Europese blauwe kaarthouders vallen buiten het
bereik van de definitie van gecombineerde vergunning, omdat voor deze groepen op basis
van het BuWav vrijstellingen van de plicht van het hebben van een tewerkstellingsvergunning
(twv) gelden en er dus – conform Richtlijn 2011/98/EU – al sprake is van één vergunning
voor verblijf en arbeid.

Een aanpassing van de definitie zoals voorgesteld door de ACVZ zou niet passen bij
de Nederlandse wetssystematiek rond de toegang tot de arbeidsmarkt. Er is bovendien
geen juridische noodzaak voor, aangezien reeds wordt voldaan aan Richtlijn 2011/98/EU.

1. Toetsing aanwezigheid van prioriteitgenietend aanbod

Daarnaast doet de ACVZ het voorstel om de (ongewijzigde) imperatieve weigeringsgrond
van artikel 8, eerste lid, onder a van de Wav te versoepelen in lijn met de formulering
zoals deze tot 2014 gold.

De ACVZ stelt voor om in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wav het woord «aanwezig»
te vervangen voor «beschikbaar», waardoor het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
(UWV) weer de bewijslast krijgt om aan te tonen dat prioriteitgenietend aanbod beschikbaar
is. Dit zou een terugkeer naar de situatie van voor de Wav-herziening van 2014 betekenen.
Het UWV beoordeelde toen voor elke individuele vacature waarvoor een twv werd aangevraagd
of er een geschikte kandidaat beschikbaar was.

In 2014 is bewust gekozen voor een abstractere arbeidsmarkttoets, waarbij het UWV
enkel beoordeelt of er voldoende werkzoekenden aanwezig zijn die aan de functie-eisen
van de vacature voldoen. Het is vervolgens aan de werkgever om hier actief op te werven,
en aan te tonen dat hij de bij het UWV ingeschreven kandidaten zelf heeft benaderd
en te laten zien wat de resultaten daarvan zijn. De eigen verantwoordelijkheid van
de werkgever is hiermee nog meer benadrukt.

De argumenten om het UWV niet langer te laten toetsen op beschikbaarheid, maar op
aanwezigheid van prioriteitgenietend aanbod zoals omschreven in de memorie van toelichting
bij de herziening van de Wav in 2014, zijn onverminderd van toepassing (Kamerstukken
II 2012/13, 33 475, nr. 3). Het legde in de praktijk een zware bewijslast op aan het UWV om voor iedere vacature
waarvoor een twv werd aangevraagd te toetsen op beschikbaarheid van prioriteitgenietend
aanbod. Het is immers uiteindelijk aan de werkgever om te beoordelen of een kandidaat
geschikt is om een vacature te kunnen vervullen. Bovendien past een toets op beschikbaar
aanbod niet bij de huidige rol van het UWV bij de arbeidsbemiddeling, waarbij het
transparant maken van vraag en aanbod centraal staat.

De regering ziet gezien het bovenstaande geen reden om deze aanbeveling van de ACVZ
over te nemen.

2. Toegang tot arbeid voor asielzoekers

Ten slotte wijst de ACVZ er op dat de ontwerpregeling in artikel
6.2, eerste lid van het BuWav niet in overeenstemming is met de Opvangrichtlijn4
en stelt zij voor deze beperking ongedaan te maken.

Hoewel dit onderdeel op het BuWav ziet, wil ik daarop als volgt ingaan. Artikel 15
van de Opvangrichtlijn schrijft voor dat een asielzoeker ten laatste negen maanden
na de datum waarop het verzoek om internationale bescherming is ingediend, toegang
moet hebben tot de arbeidsmarkt. In Nederland mogen asielzoekers op basis van het
BuWav (artikel 2a) zelfs al eerder arbeid verrichten, namelijk wanneer de asielaanvraag
ten minste zes maanden in behandeling is (en er nog geen definitief besluit is genomen).

Het recht voor asielzoekers om arbeid te verrichten is beperkt tot maximaal 24 weken
binnen een tijdsbestek van 52 weken5 (huidig artikel 2a, eerste lid, onder c, BuWav6). De ACVZ stelt dat deze beperking in de arbeidsduur voor asielzoekers in strijd
is met de Opvangrichtlijn en beveelt aan deze beperking op te heffen. De regering
is van mening dat het feit dat maximaal 24 weken per jaar gewerkt mag worden niet
verhindert dat een asielzoeker – in lijn met de Opvangrichtlijn – effectieve, daadwerkelijke
toegang tot de arbeidsmarkt heeft. Er is gekozen voor een beperking in de arbeidsduur
om te voorkomen dat asielzoekers rechten op een werkloosheidsuitkering (WW) opbouwen.7Er zou namelijk een complexe situatie ontstaan wanneer een asielaanvraag afgewezen
wordt en de asielzoeker vertrekplichtig wordt, maar nog recht op een WW-uitkering
heeft (zie ook Stb. 2008, 38).

Aangezien de Nederlandse regelgeving in lijn is met de Opvangrichtlijn, ziet de regering
geen aanleiding tot aanpassingen.

De Afdeling advisering adviseert in te toelichting alsnog een inhoudelijke reactie
op de opmerkingen van de ACVZ te geven en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Zoals hiervoor aangegeven, is de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot
wijzing van de Wav naar aanleiding van het advies van de Afdeling zodanig aangepast,
dat ingegaan wordt op elk van de aanbevelingen van de ACVZ. Tevens wordt in de memorie
van toelichting bij het wijzigingsvoorstel om de maximale duur van een twv te verlengen
van één naar drie jaar nader ingegaan op de gerelateerde voorziene wijziging in het
BuWav om – in afwijking van de hoofdregel in de Wav – een twv voor ten hoogste twee
jaar te verlenen bij aanvragen waarbij door het UWV een volledige arbeidsmarkttoets
wordt uitgevoerd. Ten slotte is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele redactionele
wijzigingen door te voeren in de toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U het hierbij gevoegde voorstel van de wet en de gewijzigde memorie van
toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
W. Koolmees