Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Buitenweg over de ontbrekende verslaglegging van het volgen van advocaten in strafprocesdossiers

Antwoord van Minister Grapperhaus (Justitie en Veiligheid), mede namens de Minister
voor Rechtsbescherming (ontvangen 13 oktober 2020).

Vraag 1

Kent u het bericht dat het Openbaar Ministerie (OM) ertoe is overgegaan om advocaten
in de strafzaak tegen Khalid J. op Schiphol en in Dubai te volgen en observeren in
de hoop achter de verblijfplaats van Taghi te komen? Zo ja, klopt dit bericht?1

Antwoord 1

Ja, ik ben bekend met dit bericht. Het klopt dat de advocaten zijn gevolgd. Dit is
gedaan in het kader van de opsporing van Ridouan T. Het OM heeft mij laten weten dat
er geen verband is tussen het volgen van de advocaten en de zaak van Khalid J.

Vraag 2, 3

Klopt het bericht dat u van mening bent dat de strafrechter moet beoordelen of het
OM hierin te ver is gegaan? Zo ja, klopt het dat het hier om twee afzonderlijke strafzaken
gaat en de strafrechter alleen kennis krijgt van de in de afzonderlijke strafzaak
ingezette onderzoeksmethodes en de rechtmatigheid van de toegepaste onderzoeksmethode
alleen voor die strafzaak kan vaststellen? Zo ja, deelt u de mening dat de strafrechter
zich uiteindelijk helemaal niet zal uitspreken over de rechtmatigheid van het volgen
en observeren van deze advocaten?2

Deelt u de mening dat het problematisch is dat het OM in lang niet alle gevallen waarin
opsporingsmiddelen worden toegepast verantwoording aflegt over de wijze waarop deze
middelen zijn gebruikt, bijvoorbeeld omdat ze niet aan het bewijs van het tenlastegelegde
strafbare feit bijdragen? Zo nee, waarom niet? Zo ja, hoe gaat u stimuleren dat het
OM in beginsel de toepassing van opsporingsmiddelen verantwoordt bij de strafrechter?
Op welke wijze dient naar uw oordeel de toetsing van dit soort opsporingmethoden plaats
te vinden, ook als niet op voorhand vaststaat dat dit kan leiden tot bewijs in de
betreffende/een concrete strafzaak?

Antwoord 2, 3

Tijdens een pro-forma zitting op 3 september jl. heeft het openbaar ministerie (hierna:
OM) toegelicht dat de toegepaste bevoegdheden gericht tegen een van de Marengo-advocaten,
te weten niet-stelselmatige observatie en het vorderen van vluchtgegevens, bevoegdheden
betroffen ter vaststelling van de verblijfplaats van voortvluchtigen ex artikel 565 lid 2 Sv. Een dergelijk type onderzoek richt zich niet op het verzamelen
van bewijs tegen de verdachte. De resultaten van de (BOB-)middelen die in dat kader
zijn ingezet, maken daarom in beginsel geen deel uit van het procesdossier van een
verdachte. Alleen die middelen uit het artikel 565 Sv-onderzoek die tot de aanhouding
van de verdachte hebben geleid of anderszins relevant zijn voor de rechter bij diens
beoordeling van de rechtmatigheid van de toegepaste bevoegdheden, worden gevoegd aan
diens procesdossier. Dit volgt uit het Nederlands stelsel van Strafvordering waarbij
de rechter zich in zijn eindoordeel baseert op resultaten uit het onderzoek die relevant
kunnen zijn voor enige door de rechter te nemen beslissingen.

De verdediging kan de rechter verzoeken inzage te krijgen in niet gevoegde stukken
en het verzoek doen deze stukken aan het procesdossier toe te voegen voor zover die
relevant kunnen zijn bij de hierboven genoemde formele en materiële voorvragen door
de rechter. Dit geldt ook wanneer het OM eerder de inschatting heeft gemaakt dat deze
stukken niet relevant zijn. Het is dus niet zo dat deze stukken als zodanig zijn onttrokken
aan het toezicht van de rechter.

Het OM dient bij de inzet van BOB-middelen en bij opsporing in bredere zin – of dit
nu in het kader van art. 565 Sv gebeurt of in het vooronderzoek – altijd te blijven
binnen de grenzen van het recht, waaronder de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het Wetboek van Strafvordering, de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en
dwangmiddelen tegen advocaten3 alsmede de jurisprudentie rond de toepassing van opsporingsbevoegdheden in relatie
tot advocaten, vormen het belangrijkste kader tegen welke achtergrond het OM verantwoording
aflegt over (de wijze van) het verzamelen en verkrijgen van bewijs tegen een verdachte.
De strafrechter heeft daarover het laatste woord.

Vraag 4

Onder welke omstandigheden en voorwaarden is het volgen en observeren van advocaten
rechtmatig? Was er in dit geval sprake van een rechtmatige volgactie?

Antwoord 4

De geheimhoudingsplicht van de advocaat ziet op twee belangrijke aspecten die rechtens
beschermd worden op grond van wet- en regelgeving en jurisprudentie en die tevens
in elkaars verlengde liggen. In de eerste plaats is dat de vertrouwelijkheid van de
inhoudelijke communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt. Hiervoor geldt dat de
advocaat een verschoningsrecht heeft. In de tweede plaats dient de geheimhoudingsplicht
van de advocaat een breder en maatschappelijk belang, namelijk dat eenieder zich zonder
vrees tot een advocaat als klassieke geheimhouder kan wenden.

Het verschoningsrecht van de advocaat en de vertrouwelijkheid van hetgeen tussen de
advocaat en zijn cliënt wordt besproken, krijgt in wet- en regelgeving en jurisprudentie
de belangrijkste bescherming, omdat het schenden van dit recht tevens zou kunnen leiden
tot een situatie waarin mensen niet meer juridische hulp durven te zoeken. Dit vormt
een zeer zwaarwegend algemeen belang. De Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden
en dwangmiddelen tegen advocaten van het College van procureurs-generaal is ook met
name geschreven voor die situaties waar het verschoningsrecht in het geding is.

Het bovenstaande onderscheid brengt met zich mee dat afwegingen van proportionaliteit
en subsidiariteit die door het OM worden gemaakt bij de eventuele toepassing van bevoegdheden
tegen advocaten, altijd worden afgezet tegen de vraag of het (zwaarwegende) verschoningsrecht
van de advocaat in het geding is. Als dat niet het geval is, dan is een belangrijke
maatstaf of de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt anderszins onder
druk komt te staan. De afweging moet dan worden gemaakt of dat gevolg in het specifieke
geval gerechtvaardigd is, afgezet tegen alle andere maatschappelijke belangen die
ook aan de orde zijn.

Uit de jurisprudentie volgt dat zowel het vorderen van verkeersgegevens als de resultaten
van een niet stelselmatige observatie in beginsel niet onder het verschoningsrecht
van de advocaat vallen. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verkeersgegevens geen
betrekking hebben op de inhoud van hetgeen geheimhouder en cliënt uitwisselen. Zij
geven hooguit inzicht in de contacten die er geweest zijn tussen geheimhouder en cliënt,
zoals dat bijvoorbeeld ook het geval kan zijn bij de bevoegdheid tot stelselmatige
observatie. Bij de bevoegdheid tot stelselmatige observatie (en andere bevoegdheden)
is door de wetgever niet voorzien in bijzondere waarborgen voor geheimhouders, aldus
de Hoge Raad.4 De wetgever heeft geen aanleiding gezien verkeersgegevens onder het verschoningsrecht
van de geheimhouder te scharen omdat inzage in verkeersgegevens niet leidt tot toegang
tot de vertrouwelijke communicatie of informatie-uitwisseling tussen de advocaat en
zijn cliënt.

Wel is het zo dat de inzet van opsporingsbevoegdheden op personen die advocaat zijn
volgens de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten
met de grootst mogelijke zorgvuldigheid afgewogen moeten worden, omdat denkbaar is
dat de toepassing van deze bevoegdheid tot gevolg kan hebben dat een onevenredige
of zelfs onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt op het recht dat eenieder heeft op vrije
toegang tot een advocaat.

Of in het onderhavige geval sprake is van een rechtmatige volgactie, is aan het oordeel
van de rechter. Het past mij als Minister van Justitie en Veiligheid daarom niet een
inhoudelijk oordeel uit te spreken over deze kwestie. Met betrekking tot de observatie
in onderhavige zaak heeft het OM aangegeven dat de opsporing van Ridouan T., hoofdverdachte
in het Marengo-proces en meest gezochte verdachte voor de Nederlandse politie en justitie,
medio 2019 in volle gang was. Het achterhalen van zijn verblijfplaats en zijn aanhouding
hadden voor het OM de hoogste prioriteit, gelet op de zeer ernstige verdenkingen tegen
hem. Het OM houdt hem verantwoordelijk voor het geven van opdracht tot een groot aantal
liquidaties. Bovendien ging een ernstige dreiging van T. uit die zou kunnen leiden
tot nieuwe moordopdrachten. Het betrof een zeer uitzonderlijk onderzoek waarin de
belangen in het kader van de veiligheid van de rechtsstaat volgens het OM zeer groot
waren.

De in deze specifieke casus door politie en het OM gemaakte afwegingen passen volgens
het OM binnen het kader van de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen
tegen advocaten5, die voor het OM en alle opsporingsinstanties geldt. De aanwijzing schrijft voor
dat de toepassing van opsporingsbevoegdheden in relatie tot advocaten een hoge mate
van zorgvuldigheid vergt, maar niet betekent dat het OM nooit zou mogen overgaan tot
het toepassen van deze bevoegdheden jegens advocaten. Bij een dergelijke inzet moet
zeer goed acht geslagen worden op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Dat is volgens het OM in dit geval gebeurd.

Vraag 5

Bent u bereid om terug te komen op uw mening dat het in dit geval aan de strafrechter
is om zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het volgen en observeren
van advocaten? Zo ja, wat is zo beschouwd uw oordeel over het volgen en observeren
van advocaten? Deelt u de mening dat dit op zeer gespannen voet staat met de uitgangspunten
van de rechtsstaat en advocaten hindert in de wijze waarop zij hun cliënten kunnen
bijstaan? Zo nee, waarom niet? Zo ja, welke maatregelen neemt u zich voor om herhaling
te voorkomen?

Antwoord 5

De advocatuur vervult een onmisbare rol binnen de rechtsstaat. Het is van groot belang
dat eenieder zich tot een advocaat als klassieke geheimhouder kan wenden. In het algemeen
geldt het uitgangspunt dat het verschoningsrecht van de advocaat en de vertrouwensrelatie
tussen advocaat en cliënt wordt beschermd.

Zoals ik in mijn antwoord op vraag 4 heb aangegeven, is het zo dat de inzet van opsporingsbevoegdheden
op personen die advocaat zijn volgens de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden
en dwangmiddelen tegen advocaten met de grootst mogelijke zorgvuldigheid afgewogen
moeten worden, omdat denkbaar is dat de toepassing van deze bevoegdheid tot gevolg
kan hebben dat een onevenredige of zelfs onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt op het
recht dat eenieder heeft op vrije toegang tot een advocaat.

Zoals ik ook heb aangegeven in het antwoord op de vragen 2 en 3 zal de rechter zich
uiteindelijk uitlaten over de rechtmatigheid van het optreden van het OM voor zover
dat relevant is voor een te nemen eindbeslissing ten aanzien van de verdachte.