Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 10 juni 2020 en het nader rapport d.d. 8 september 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Ministers voor Rechtsbescherming
en voor Medische Zorg. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 maart 2020, nr. 2020000648,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 10 juni 2020, nr. W16.20.0075/II, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen ten aanzien van de effectiviteit
en de vormgeving van de maatregel kostenverhaal, de verhouding van de strafbaarstelling
van invoer, uitvoer, vervoer of bezit van precursoren en de strafbaarstelling van
wederrechtelijk verblijf op een haven, luchthaven of rangeerterrein tot bestaande
strafbaarstellingen, en over de afbakening van de reikwijdte van het strafrechtelijk
executie onderzoek. De Afdeling is van oordeel dat het voorstel aanpassing behoeft
en dat de toelichting op bepaalde punten dient te worden aangevuld. Graag ga ik op
deze opmerkingen in het navolgende in.

1. Inleiding

Dit wetsvoorstel strekt tot aanpassing van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek
van Stafvordering en enkele andere wetten met het oog op de versterking van de strafrechtelijke
aanpak van ondermijnende criminaliteit. Het vormt onderdeel van een breder wetgevingsprogramma,
bestaande uit meerdere wetsvoorstellen op bestuursrechtelijk en strafrechtelijk terrein
die onderling gemeen hebben dat zij (mede) tot doel hebben de aanpak van ondermijning
te versterken. Dit wetsvoorstel ziet binnen dat bredere kader op de strafrechtelijke
aanpak van ondermijnende criminaliteit.2

De Afdeling onderschrijft het belang van de strafrechtelijke aanpak van ondermijnende
criminaliteit, maar maakt opmerkingen over de effectiviteit en de vormgeving van een
aantal voorgestelde wijzigingen. Vanwege de uiteenlopende aard van de voorgestelde
wijzigingen wordt het voorstel hierna per onderdeel besproken. De Afdeling maakt opmerkingen
over de maatregel kostenverhaal (paragraaf 2), de strafbaarstelling van invoer, uitvoer,
vervoer of bezit van precursoren (paragraaf 3), de verruiming van het strafrechtelijk
executie onderzoek (paragraaf 4) en de strafbaarstelling van wederrechtelijk verblijf
op een haven, luchthaven of rangeerterrein (paragraaf 5).

2. Maatregel kostenverhaal

a. Algemeen

De opsporingsdiensten en het openbaar ministerie (OM) kunnen in het kader van een
strafrechtelijke procedure voorwerpen in beslag nemen. Voor bepaalde voorwerpen geldt
dat zij zich naar hun aard niet lenen om terug te worden gebracht in de maatschappij,
omdat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang
(bijvoorbeeld drugs of wapens). Deze voorwerpen zullen moeten worden vernietigd. Met
de vernietiging zijn vaak hoge kosten gemoeid. Deze kosten worden thans ten laste
gebracht van de gemeenschappelijke middelen.

Met dit onderdeel van het wetsvoorstel wordt een maatregel geïntroduceerd die het
mogelijk maakt dat de kosten van de vernietiging en de daarmee samenhangende kosten3 worden verhaald op de veroordeelde van een strafbaar feit waarvoor oplegging van
de maatregel kostenverhaal mogelijk is.4 Het huidige recht biedt daarvoor geen basis.5 Op deze wijze wordt degene die strafbare feiten pleegt verantwoordelijk gehouden
voor de kosten van het ongedaan maken van de gevolgen van deze strafbare gedragingen
voor de leefomgeving en de volksgezondheid.6 De maatregel wordt opgenomen in de Opiumwet,7 de Wet wapens en munitie (Wwm)8 en de WED9 en wordt ingebed in de bestaande structuur van het strafproces.10 De tenuitvoerlegging van deze maatregel zal plaatsvinden op de wijze van tenuitvoerlegging
van de ontnemingsmaatregel.11

b. Effectiviteit; financiële opbrengsten

In het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat de kosten, verbonden aan de tenuitvoerlegging
van maatregelen, ten laste van de staat komen, voor zover niet bij of krachtens enige
wet anders is bepaald.12 Die bepaling betreft een verbijzondering van het algemene uitgangspunt dat de handhaving
van wet- en regelgeving uit de algemene middelen dient te worden gefinancierd, omdat
deze plaatsvindt ten behoeve van het algemeen belang. De maatregel kostenverhaal vormt
hierop een uitzondering. Daarom moeten de uitgangspunten in acht worden genomen die
zijn neergelegd in het rapport «Maat houden» (2014),13 dat richtlijnen geeft voor het doorberekenen van handhavingskosten.14

Volgens het rapport «Maat houden» (2014) kan het «de veroorzaker betaalt-beginsel»
een grondslag bieden voor de doorberekening van handhavingskosten. Eén van de aan
(gedeeltelijke) doorberekening gestelde randvoorwaarden15 houdt in dat deze er niet toe mag leiden dat de baten ervan niet opwegen tegen de
kosten. In de toelichting wordt aangegeven dat het de verwachting is dat de opbrengsten
in ieder geval tegen de structurele kosten zullen opwegen, waarmee dit onderdeel van
het wetsvoorstel kostenneutraal ingevoerd kan worden.16 De Afdeling is er evenwel niet van overtuigd dat de baten die met het voorstel gerealiseerd
zouden moeten worden, opwegen tegen de financiële en mogelijk maatschappelijke lasten
van het voorstel.

De Afdeling wijst daartoe op het volgende. Het is aannemelijk dat vooral de daders
met een ondergeschikte rol in een groter crimineel netwerk worden veroordeeld.17 De inning kan bij deze personen problematisch zijn. De schuldenlast van veroordeelden
zal toenemen, hetgeen effect zal kunnen sorteren op recidive en resocialisatie. Bovendien
kan het voorstel naast de kosten die gepaard gaan met de inning ook andere kosten
met zich meebrengen, zoals meer beroepsprocedures en meer gevallen waarin een beroep
wordt gedaan op bijvoorbeeld schuldhulpverlening.18 De berekening in de toelichting is bovendien gemaakt op basis van een aantal aannames19 en is voorts niet volledig.20 In dat licht bezien rijst de vraag of de te verwachten opbrengsten van doorberekening
daadwerkelijk zullen opwegen tegen de kosten. De beantwoording van die vraag verdient
meer aandacht in de toelichting. Daarnaast acht de Afdeling het in verband met de
onzekerheden over het te verwachten financiële effect wenselijk om een evaluatiebepaling
in het voorstel op te nemen.

De Afdeling adviseert in de toelichting extra aandacht te besteden aan de financiële
gevolgen van dit onderdeel van het wetsvoorstel en in het voorstel een evaluatiebepaling
op te nemen.

c. Reikwijdte

In de toelichting wordt de toepassing van de voorgestelde maatregel telkens en alleen
gekoppeld aan de vernietiging van illegaal vuurwerk, illegale gewasbeschermingsmiddelen,
drugs(laboratoria) en hennepkwekerijen.21 De reikwijdte van de voorgestelde bepalingen is evenwel geenszins beperkt tot deze
gevallen. De maatregel kan immers worden toegepast bij (feitelijk) alle strafbare
feiten uit de Opiumwet, de WED en de Wwm. De reikwijdte van de maatregel is in zoverre
dan ook veel ruimer dan in de toelichting wordt gesuggereerd. Zo omvat de WED naast
bepalingen over illegaal vuurwerk en illegale gewasbeschermingsmiddelen zeer veel
andere strafbare feiten van uiteenlopende aard en komt de maatregel in verhouding
tot de Wwm in de toelichting in het geheel niet aan bod.

De vraag rijst of en in hoeverre toepasbaarheid van de maatregel in alle gevallen
waarin dat volgens het voorstel (formeel) mogelijk is, ook daadwerkelijk in de rede
ligt. Gemeenschappelijk kenmerk van de voorwerpen die in beslag worden genomen in
het kader van de opsporing van de betreffende strafbare feiten is volgens de toelichting
dat deze ernstig gevaar opleveren voor de leefomgeving of voor de volksgezondheid
en die aan het maatschappelijk verkeer moeten worden onttrokken door deze te vernietigen.22

In veel gevallen (bijvoorbeeld als het gaat om de WED) hoeft echter helemaal geen
sprake te zijn van inbeslaggenomen voorwerpen die om de genoemde redenen vernietigd
moeten worden. Het is dan niet zinvol een dergelijk strafbaar feit binnen het toepassingsbereik
van de maatregel te brengen. Voorts ligt het voor de hand dat de kosten van het vernietigen
van een enkel wapen of een kleine hoeveelheid drugs of munitie veel geringer zijn
dan die van de ontmanteling van een compleet drugslaboratorium. De kosten van het
vernietigen van dergelijke voorwerpen kunnen in de praktijk dermate laag zijn dat
zij de kosten van toepassing van de maatregel niet te boven gaan, zodat de inzet daarvan
in het concrete geval niet effectief is.

De Afdeling adviseert om de toepasbaarheid van de maatregel kostenverhaal in de wet
te beperken tot strafbare feiten waarbij in de regel daadwerkelijk voorwerpen in beslag
worden genomen die ernstig gevaar opleveren voor de leefomgeving of voor de volksgezondheid
en waarbij de vernietiging van deze voorwerpen met hoge kosten gepaard gaat.

d. Toerekening en matiging

De maatregel voorziet erin dat een belangrijk deel van de kosten zoveel mogelijk voor
rekening komt van degenen die voor het plegen van een strafbaar feit worden veroordeeld.
Degene die strafbare feiten pleegt, draagt ook de verantwoordelijkheid voor de kosten
van het ongedaan maken van de gevolgen van deze strafbare gedragingen voor de leefomgeving
en de volksgezondheid. In het voorstel wordt geen onderscheid gemaakt tussen degenen
die de betreffende gedraging hebben geïnitieerd en degenen die een meer faciliterende
rol hebben gehad.23 Wel kan de rechter beslissen de maatregel op te leggen voor een lager bedrag dan
de kosten die ten laste van de staat zijn gekomen.24

De vraag rijst of en op welke wijze de rechter bij het bepalen van de hoogte van de
op te leggen maatregel kostenverhaal gehouden is rekening te houden met de eventuele
betrokkenheid van mededaders25 en met (het belang van) de rol die de veroordeelde bij het begaan van het strafbare
feit heeft vervuld. In het licht van de reparatoire aard van de maatregel ligt het
in de rede dat de betrokkene slechts verantwoordelijk wordt gehouden voor de kosten
die hij daadwerkelijk en individueel heeft veroorzaakt. De toelichting verschaft hierover
evenwel geen duidelijkheid.26 Evenmin wordt in de toelichting ingegaan op de mogelijkheid om in de executiefase
de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden, bijvoorbeeld in geval
van beperkte draagkracht.27

Mede gelet op het belang van resocialisatie acht de Afdeling het wenselijk in het
voorstel uitdrukkelijk de mogelijkheid op te nemen dat het te betalen bedrag bij de
oplegging van de maatregel door de rechter kan worden gematigd en dat rekening kan
worden gehouden met de draagkracht van de veroordeelde.28 Daarnaast adviseert de Afdeling in de toelichting in te gaan op de wijze van toerekening
door de rechter en op de mogelijkheid van vermindering en kwijtschelding in de executiefase.

e. De maatregel kostenverhaal in de WED

Voorgesteld wordt de maatregel kostenverhaal op te nemen in een drietal afzonderlijke
wetten: de Opiumwet, de WED en de Wwm. Hoewel de strekking van de maatregel kostenverhaal
in de WED niet afwijkt van de strekking van de maatregel in beide andere genoemde
wetten, is de maatregel in de WED op een andere wijze vormgegeven. Dit is verklaarbaar
vanuit de eigen redactie en systematiek van de wetten.

i. Formulering «op vordering van het openbaar ministerie»

In de voorgestelde bepalingen in de Opiumwet en de Wwm is opgenomen dat de rechter
«op vordering van het openbaar ministerie» kan bepalen dat aan de veroordeelde de
verplichting tot vergoeding van de kosten van vernietiging van voorwerpen wordt opgelegd.29 Het ambtshalve opleggen van de maatregel door de rechter is daarmee uitgesloten.30 Ook de maatregel kostenverhaal op grond van de WED moet door de officier van justitie
worden gevorderd.31 In de WED is deze formulering evenwel niet gebruikt. Volgens de toelichting ligt
hieraan een redactionele overweging ten grondslag; de voorgestelde formulering sluit
aan bij de redactie van de andere maatregelen in artikel 8 WED.32

De Afdeling wijst erop dat het verschil in formulering verwarrend kan zijn voor de
rechtspraktijk. Geadviseerd wordt het voorstel aan te passen door de formulering in
de Opiumwet, Wwm en WED in zoverre te uniformeren.

ii. Maatregel kostenverhaal bij overlijden veroordeelde

Door de voorgestelde wijziging van de WED is het opleggen van de maatregel kostenverhaal
ook mogelijk als een verdachte of veroordeelde overlijdt voordat een onherroepelijke
uitspraak is gedaan.33 Bij delicten op grond van de Opiumwet en de Wwm wordt deze mogelijkheid niet voorgesteld.
Uitgangspunt van het strafrecht is dat het recht tot uitvoering van de straf of maatregel
vervalt door de dood van de veroordeelde.34 De verruiming van de afwijking van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging van
de straf of maatregel vervalt met de dood van de veroordeelde voor de Opiumwet en
de Wwm vergt volgens de toelichting een zorgvuldige afweging, die buiten het bestek
valt van dit wetsvoorstel. Op basis van de ervaringen met de voorgestelde regeling
kan hierover in de toekomst nader worden besloten, aldus de toelichting.35

De vraag rijst evenwel waarom er niet voor is gekozen ook in de WED ten aanzien van
deze maatregel aan te sluiten bij het uitgangspunt dat het recht tot uitvoering van
de maatregel vervalt door de dood van de veroordeelde. De enkele omstandigheid dat
andere in artikel 8 WED genoemde maatregelen ook niet vervallen door de dood van de
veroordeelde, kan deze materiële afwijking niet rechtvaardigen.36 In de toelichting komt niet aan de orde waarom er niet voor is gekozen ook in de
WED aan te sluiten bij het uitgangspunt dat het recht tot uitvoering van de maatregel
vervalt door de dood van de veroordeelde, terwijl elders in de toelichting wordt benadrukt
dat de maatregel dient te zijn gekoppeld aan een veroordeling voor een strafbaar feit.37 Bovendien kan een afwijkende regeling in de WED ook op dit punt in de rechtspraktijk
leiden tot onduidelijkheid.

De Afdeling adviseert nader te motiveren waarom in de WED op dit punt wordt afgeweken
van de Opiumwet en de Wwm en zo nodig het voorstel aan te passen.

2. Maatregel kostenverhaal

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling over de effectiviteit van de maatregel
kostenverhaal is de memorie van toelichting aangevuld en is het wetsvoorstel aangepast.
Het doel van de maatregel kostenverhaal is tweeledig: het is belangrijk dat de veroorzaker
van maatschappelijke schade aan de leefomgeving of het risico daarvan de kosten om
deze schade ongedaan te maken of het risico daarvan af te wenden vergoedt omdat anders
de samenleving daarvoor opdraait. Daarnaast moet het vooruitzicht dat de kosten voor
vernietiging kunnen worden doorberekend de dader afschrikken. Van deze maatregel gaat
zodoende een preventieve werking uit. Daarom acht het kabinet dit voorstel gerechtvaardigd.
In de toelichting is naar aanleiding van het advies extra aandacht besteed aan de
financiële gevolgen van dit onderdeel van het wetsvoorstel. Hierbij geldt dat op voorhand
niet exact is vast te stellen of de te verwachten opbrengsten van doorberekening daadwerkelijk
zullen opwegen tegen de kosten die gepaard gaan met de inning. In de toelichting is
zo precies mogelijk beschreven in welke gevallen de maatregel kostenverhaal in de
eerste jaren na inwerkingtreding zal worden gevorderd, wat in dergelijke gevallen
de bekende kosten zijn voor vernietiging van de inbeslaggenomen voorwerpen die een
gevaar opleveren voor de leefomgeving of de volksgezondheid, wat het verwachte aantal
zaken is waarin dit zal gebeuren en welke aannames zijn geformuleerd bij het maken
van de onderbouwde inschatting van de te verwachten financiële gevolgen.

Op dit moment kan een meer precieze inschatting van de lasten en baten die invoering
van de maatregel kostenverhaal met zich brengt niet worden gemaakt. Aan het advies
van de Afdeling om in verband met de onzekerheden over het te verwachten financiële
effect van de maatregel kostenverhaal een evaluatiebepaling in het voorstel op te
nemen, is dan ook gevolg gegeven. Binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de wet
wordt aan de Staten-Generaal een verslag gezonden over de doeltreffendheid van de
maatregel kostenverhaal in de praktijk. Aan het wetsvoorstel is hiertoe een nieuw
artikel VIII toegevoegd. Bij de evaluatie zal de maatregel kostenverhaal in het licht
van de daarmee beoogde doelen worden bezien. De lasten en baten van de maatregel kostenverhaal
zullen hierbij worden meegewogen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling over de reikwijdte van de maatregel
kostenverhaal is het wetsvoorstel aangepast en is de toelichting aangevuld. De maatregel
kostenverhaal betreft enkel de kosten voor vernietiging van voorwerpen die ernstig
gevaar kunnen opleveren voor de leefomgeving of voor de volksgezondheid en kan dan
ook enkel worden opgelegd bij veroordeling voor strafbare feiten waarbij dergelijke
voorwerpen in beslag worden genomen. Enkel veroordeling voor een in het wetsvoorstel
genoemd strafbaar feit kan hiertoe aanleiding zijn. Het betreft gedragingen strafbaar
gesteld in de Opiumwet (Ow), de Wet op de economische delicten (WED) en de Wet wapens
en munitie (Wwm). Bij de feiten strafbaar gesteld in de artikelen 10, 10a, eerste
lid, 11, eerste tot en met vijfde lid, 11a of 11b van de Ow of de artikelen 54 of
55 van de Wwm worden in de regel voorwerpen in beslag genomen die ernstig gevaar opleveren
voor de leefomgeving of voor de volksgezondheid. In de voorgestelde artikelen 13b
Ow en 56a Wwm is dit opgenomen als vereiste voor oplegging van de maatregel kostenverhaal.
Als het gaat om de WED hoeft, zoals de Afdeling in het advies opmerkt, niet altijd
sprake te zijn inbeslaggenomen voorwerpen die om de genoemde redenen moeten worden
vernietigd. In het voorgestelde artikel 8, onder d, van de WED is eveneens expliciet
tot uitdrukking gebracht dat de maatregel kostenverhaal is beperkt tot kosten in verband
met de vernietiging van voorwerpen die ernstig gevaar opleveren voor de leefomgeving
of voor de volksgezondheid.

Het advies van de Afdeling om de toepasbaarheid van de maatregel kostenverhaal te
beperken tot strafbare feiten waarbij de vernietiging van deze voorwerpen met hoge
kosten gepaard gaat, is niet overgenomen. Het openbaar ministerie zal per zaak moeten
beoordelen of het vorderen van de maatregel kostenverhaal opportuun is. Als de kosten
voor toepassing van de maatregel de kosten van het vernietigen te boven gaan, is het
niet waarschijnlijk dat het openbaar ministerie hiertoe over zal gaan. Evenwel betekent
dit niet dat de maatregel kostenverhaal enkel zal worden gevorderd indien de kosten
voor vernietiging hoog zijn. Het uitgangspunt dat de kosten van het vernietigen van
deze voorwerpen niet zouden moeten worden afgewenteld op de gemeenschap maar zoveel
mogelijk voor rekening dienen te komen van degenen die voor het plegen van een strafbaar
feit worden veroordeeld, geldt ook als de kosten voor vernietiging relatief laag zijn.
Ook dit aspect zal onderdeel uitmaken van de evaluatie die naar aanleiding van het
advies van de Afdeling is opgenomen in het wetsvoorstel.

Aan het advies van de Afdeling om in het voorstel uitdrukkelijk de mogelijkheid op
te nemen dat het te betalen bedrag bij de oplegging van de maatregel door de rechter
kan worden gematigd en dat rekening kan worden gehouden met de draagkracht van de
veroordeelde, is gevolg gegeven. In de voorgestelde artikelen 13d Opiumwet, 8a WED
en 56a Wwm is een nieuw lid opgenomen waarin de bevoegdheid van de rechter tot matiging
in verband met de draagkracht van de veroordeelde is opgenomen. Daarnaast is in de
toelichting ingegaan op de wijze van toerekening door de rechter en op de mogelijkheid
van vermindering en kwijtschelding in de executiefase (paragraaf 3.3.2: Proces in
geval van opleggen van de maatregel kostenverhaal en toelichting op de artikelen 13d
Ow, 8a WED en 56a Wwm).

De maatregel kostenverhaal is in de WED op een andere wijze vormgegeven dat in de
Ow en de Wwm, vanwege de redactie en de systematiek van deze wetten. Naar aanleiding
van het advies van de Afdeling over de formulering van de bepaling in de WED en over
de voorgestelde wijziging van de WED die voorziet in de mogelijkheid de maatregel
kostenverhaal op te leggen als de verdachte of veroordeelde overlijdt voordat een
onherroepelijke uitspraak is gedaan, is het wetsvoorstel op twee punten aangepast.
Aan de WED is een nieuw artikel 8a toegevoegd waarmee is verduidelijkt dat deze maatregel
op grond van de WED, evenals in de Ow en de Wwm, enkel door de rechter kan worden
opgelegd op vordering van het openbaar ministerie. De mogelijkheid de maatregel kostenverhaal
op te leggen na het overlijden van de verdachte of veroordeelde is – conform het advies
van de Afdeling en overeenkomstig de regeling in de Ow en in de Wwm – in de WED geschrapt.
Indien hierover in de toekomst op basis van de ervaringen met de voorgestelde regeling
nader wordt besloten, zal dit ook de introductie van deze mogelijkheid in de WED betreffen.

3. Strafbaarstelling invoer, uitvoer, vervoer of bezit van precursoren

a. Algemeen

Precursoren zijn chemicaliën die gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van
drugs. Vaak kennen precursoren ook een legale toepassing. Regulering van precursoren
vindt plaats in de Wet voorkoming misbruik chemicaliën (Wvmc), waarbij vanwege de
legale toepassing voor bekende precursoren (geregistreerde stoffen) een vergunningplicht
geldt. Handelen met een geregistreerde stof zonder vergunning is strafbaar op grond
van de Wvmc.38

Voorgesteld wordt in de Wvmc nu ook een verbod op te nemen van het vervoeren of het
voorhanden hebben van bepaalde chemische stoffen, die niet op grond van de toepasselijke
Europese verordeningen zijn geregistreerd en evenmin zijn geplaatst op een lijst van
niet-geregistreerde stoffen in de zin van die verordeningen.39 Om onverwijld te kunnen optreden tegen het gebruik van nieuwe stoffen voor de productie
van drugs wordt voorgesteld dat de stoffen kunnen worden aangewezen door deze bij
ministeriële regeling op een lijst te plaatsen.40 De stoffen kunnen door de Minister worden aangewezen indien is gebleken dat deze
a) kunnen worden gebruikt voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen of
psychotrope stoffen en b) geen legale toepassing van deze stoffen bekend is.41

b. Verhouding tot artikel 10a Opiumwet

Tegen het bezit van precursoren kan ook strafrechtelijk worden opgetreden op grond
van artikel 10a van de Opiumwet. Dit artikel stelt strafbaar het voorbereiden of bevorderen
van het opzettelijk binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen, telen,
bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren of vervaardigen
van de middelen van lijst I van de Opiumwet (harddrugs). Voor strafbaarheid op grond
van dit artikel is vereist dat wordt bewezen dat degene die de stoffen voorhanden
heeft, weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat deze stoffen bestemd zijn
tot het plegen van een drugsdelict en dat hij de opzet heeft om een dergelijk feit
voor te bereiden of te bevorderen.42

Volgens de toelichting blijkt het in de praktijk echter niet altijd mogelijk om te
bewijzen dat een verdachte wist van de illegale bestemming van de stoffen en dat hij
de illegale vervaardiging van drugs daarmee wilde voorbereiden of bevorderen. Dit
zou in het bijzonder aan de orde zijn bij personen die zijn betrokken bij het transport
van precursoren en die zich erop beroepen geen wetenschap te hebben van de aard en
inhoud van de door hen vervoerde lading, of van de illegale aard of bestemming van
de betreffende stoffen.43 Op verschillende plaatsen in de toelichting wordt opgemerkt dat de nieuwe strafbaarstelling
de toepassing van artikel 10a Opiumwet onverlet laat en dat de verdachte afhankelijk
van zijn intentie eveneens strafbaar kan zijn op grond van dat laatste artikel.44

Omdat de in het kader van artikel 10a Opiumwet vereiste intentie niet altijd kan worden
bewezen, wordt nu dus in een nieuwe strafbaarstelling voorzien. Daarmee rijst echter
de vraag in hoeverre voor strafbaarheid op grond van de misdrijfvariant van artikel 4a
Wvmc vereist is dat de dader kennis heeft van de (al dan niet illegale) aard en bestemming
van de stoffen die hij voorhanden heeft of vervoert.45

In het economisch strafrecht geldt, net als in het commune strafrecht, in beginsel
een kleurloos opzetvereiste. Dat wil zeggen dat het voor het bewijs van opzet niet
noodzakelijk is dat dit opzet is gericht op de omstandigheid dat de gedraging een
overtreding van een in artikel 1 WED aangeduid voorschrift oplevert. Het opzet behoeft
enkel gericht te zijn op de (kern)bestanddelen van de delictsomschrijving.46

In het geval van artikel 4a Wvmc is enerzijds duidelijk dat de dader opzettelijk een
«stof» voorhanden moet hebben (enzovoort). Anderzijds volgt uit de toelichting dat
geen opzet vereist is ten aanzien van de illegale bestemming van die stof. Als dat
laatste anders zou zijn, zou strafbaarheid op grond van het bestaande artikel 10a
Opiumwet immers volstaan. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of de dader
moet weten welke specifieke chemicaliën hij bezit of transporteert. Datzelfde geldt
voor de vragen of hij dan ook moet weten dat de betreffende stof bij ministeriële
regeling is aangewezen, dat deze kan worden gebruikt voor de illegale vervaardiging
van drugs en dat geen legale toepassing van de stof bekend is. De toelichting verschaft
hierover geen duidelijkheid.

In het verlengde hiervan merkt de Afdeling op dat artikel 10a Opiumwet enerzijds en
de opzettelijke variant van artikel 4a Wvmc anderzijds met dezelfde maximale gevangenisstraf
(van zes jaren) bedreigd worden.47 Dit terwijl het voorhanden hebben van dezelfde stoffen in het ene geval wel en in
het andere geval niet gepaard hoeft te gaan met de intentie om daarmee drugs te produceren.
Naarmate in het kader van artikel 4a Wvmc minder eisen worden gesteld aan het opzet
van de dader, ligt het naar het oordeel van de Afdeling in de rede om te kiezen voor
een lager strafmaximum, bijvoorbeeld door dit feit te verplaatsen naar de tweede rubriek
van artikel 1 WED (twee jaren gevangenisstraf).48

De Afdeling adviseert om de toelichting op dit punt aan te vullen en het voorstel
zo nodig aan te passen.

3. Strafbaarstelling invoer, uitvoer, vervoer of bezit van precursoren

Aan het advies van de Afdeling tot aanvulling van de memorie van toelichting inzake
de reikwijdte van het opzet in het voorgestelde artikel 4a Wvmc is gevolg gegeven.
In de memorie van toelichting is een nieuwe paragraaf ingevoegd (paragraaf 3.2.2:
Het bewijs van de overtreding van het voorgestelde verbod), waarin nader is ingegaan
op de reikwijdte van het opzetverband met betrekking tot het voorgestelde artikel 4a
Wvmc.

Aan het advies van de Afdeling om te kiezen voor een lager strafmaximum is geen gevolg
gegeven. Het opzetvereiste wordt met betrekking tot artikel 4a Wvmc anders ingekleurd
dan in artikel 10a Ow. In vergelijking met artikel 10a Ow is de strafbaarstelling
van artikel 4a Wvmc gericht op een meer beperkte en nauwkeurig omlijnde categorie
van gedragingen, te weten het invoeren, uitvoeren, vervoeren of voorhanden hebben
van een stof die bij ministeriële regeling is aangewezen. Dit betreft stoffen waarvan
is gebleken dat die kunnen worden gebruikt voor de illegale vervaardiging van verdovende
middelen en waarvan geen legale toepassing bekend is. In het licht van de voorgestelde
strafbaarstelling van ten hoogte zes jaar gevangenisstraf, die gelijk is aan het strafmaximum
van artikel 10a Ow, kan worden vastgesteld dat de eisen aan het opzet in die zin minder
verstrekkend zijn dan bij artikel 10a Ow, omdat het opzet van de dader niet hoeft
te zijn gericht op het voorbereiden of bevorderen van een drugsdelict. De voorgestelde
maximumstraf vloeit echter voort uit de systematiek van de WED, waarbij onderscheid
wordt gemaakt tussen overtredingen en misdrijven (art. 2, eerste lid, WED). Voor een
overtreding kan een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar en voor een misdrijf
een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar worden opgelegd (art. 6, eerste lid,
onder 1° en 2°, WED). In de WED is niet voorzien in een tussencategorie, met een gevangenisstraf
van een maximale duur tussen de twee en zes jaar. Een gevangenisstraf van ten hoogste
twee jaar voor de overtredingsvariant van de WED doet onvoldoende recht aan de aard
en ernst van de gedragingen. Voor opzettelijke gedragingen van vergelijkbare ernst
dan het voorgestelde artikel 4a Wvmc kan op grond van de WED eveneens een gevangenisstraf
van ten hoogste zes jaar worden opgelegd. Daarvoor kan onder meer worden gewezen op
het misdrijf van artikel 10 en 26 van de Wet vervoer gevaarlijk stoffen, betreffende
het handelen in strijd met een beperking waaronder een ontheffing of een vrijstelling
is verleend en het vervoeren van de bij besluit aangewezen stoffen over de bij dat
besluit aangewezen wegen, binnenwateren, of hoofdspoorwegen (art. 1, eerste lid, onder
1°, jo. 6, eerste lid, onder 1°, WED). Gelet op aard en ernst van de strafbaar te
stellen gedragingen is een strafmaat van ten hoogste zes jaar gevangenisstraf alleszins
gerechtvaardigd. De in vergelijking met artikel 10a Ow meer beperkte reikwijdte van
het opzetverband met betrekking het voorgestelde artikel 4a Wvmc vormt niet voldoende
aanleiding om de systematiek van de strafbaarstelling op grond van de WED te herzien.

4. Verruiming strafrechtelijk executie onderzoek (SEO)

Bij de tenuitvoerlegging van een maatregel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen
voordeel kan door het OM een strafrechtelijk executie onderzoek (SEO) worden gevorderd.
Dit onderzoek is erop gericht inzicht te krijgen in het vermogen van de veroordeelde
waarop verhaal kan worden genomen ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel,
in het geval de veroordeelde niet voldoet aan de opgelegde betalingsverplichting.
In het kader van het SEO kunnen verschillende bijzondere onderzoeksbevoegdheden worden
ingezet, zoals het stelselmatig observeren en het aftappen en opnemen van telecommunicatie.49

Uitbreiding van de reikwijdte van het SEO ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
de onherroepelijke rechterlijke veroordeling tot geldboete, schadevergoedingsmaatregel
en verbeurdverklaring, moet eraan bijdragen dat ook deze sancties effectiever ten
uitvoer kunnen worden gelegd. Daartoe wordt voorgesteld ook in die gevallen mogelijk
te maken dat een SEO wordt gevorderd en de bijbehorende bevoegdheden worden ingezet,
onder dezelfde voorwaarden als in de regeling voor de ontnemingsmaatregel. Dat wil
zeggen dat voor het instellen van een SEO een machtiging van de rechter-commissaris
nodig is, dat het gaat om een geldboete, schadevergoedingsmaatregel of verbeurdverklaring
van aanzienlijk belang en dat er aanwijzingen zijn dat de veroordeelde over vermogen
beschikt (artikel 6:4:11, vierde lid, Sv).50 Wat onder «aanzienlijk belang» moet worden verstaan is niet in de wet vastgelegd;
de wetgever heeft geen minimumbedrag in de wet opgenomen. De rechter-commissaris zal
per geval moeten beoordelen of sprake is van een resterende betalingsverplichting
van aanzienlijk belang.51

De Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) heeft de zorg geuit dat de uitbreiding van
het SEO ertoe zal leiden dat vergaande bevoegdheden op grote schaal worden toegepast.52 In reactie op dit advies wordt in de toelichting opgemerkt dat het SEO alleen in
zeer specifieke gevallen kan worden toegepast. De vereiste machtiging van de rechter-commissaris
vormt volgens de regering een belangrijke waarborg, waarmee wordt gegarandeerd dat
ingrijpende bevoegdheden enkel kunnen worden ingezet als er daadwerkelijk een verwachting
is dat dit ertoe leidt dat een «grote» vermogenssanctie wordt voldaan.53

In het licht van de grote geldstromen die gepaard gaan met ondermijnende criminaliteit,
en de effectieve tenuitvoerlegging van hoge financiële sancties die in dat verband
worden opgelegd, acht de Afdeling een verruiming van de reikwijdte van het SEO gerechtvaardigd.
Deze verruiming brengt weliswaar mee dat in meer gevallen ingrijpende bevoegdheden
tegen de veroordeelde kunnen worden toegepast, maar deze toepassing is tegelijkertijd
gebonden aan belangrijke voorwaarden en waarborgen, waaronder toetsing door de rechter-commissaris.
De Afdeling acht hierbij van belang dat de inzet van de bevoegdheden van het SEO inderdaad
beperkt blijft tot situaties waarin sprake is van grote geldstromen en ondermijnende
criminaliteit. Zij acht het aangewezen dat de reikwijdte van het SEO daartoe scherper
wordt afgebakend, bijvoorbeeld door de drempel van een «aanzienlijk belang» in de
wet nader te specificeren. De Afdeling wijst in dit verband nog op de geldende regeling
van het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO), dat slechts kan worden ingesteld
bij een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie
kan worden opgelegd.54

De Afdeling adviseert om de reikwijdte van het SEO in het voorstel scherper af te
bakenen, bijvoorbeeld door middel van een nadere specificatie van het begrip «aanzienlijk
belang».

4. Verruiming strafrechtelijk executie onderzoek (SEO)

Het advies van de Afdeling om de reikwijdte van het SEO in het voorstel scherper af
te bakenen, bijvoorbeeld door middel van een nadere specificatie van het begrip «aanzienlijk
belang» in de wettekst, is niet overgenomen. Het betreft namelijk al uitzonderlijke
gevallen waarin een SEO kan worden ingesteld: de vereiste machtiging van de rechter-commissaris
wordt enkel afgegeven indien het gaat om een resterende betalingsverplichting van
aanzienlijk belang en er aanwijzingen zijn dat de veroordeelde over voorwerpen beschikt
waarop verhaal kan worden genomen. Deze vereisten gelden reeds voor het instellen
van een SEO bij het uitblijven van betaling van een opgelegde ontnemingsmaatregel.
Bij de totstandkoming van die regeling is toegelicht dat van geval tot geval zal verschillen
wat onder een aanzienlijk belang moet worden verstaan. Voor het opnemen van dit vereiste
is onder meer gekozen omdat hiermee wordt voorkomen dat de enige voorwaarde voor de
inzet van, soms verstrekkende, bevoegdheden zou bestaan in de enkele vaststelling
dat er een vordering van de Staat op de veroordeelde ligt (Kamerstukken II 2009/10,
32 194, nr. 3, p. 14).

Destijds is overwogen de inzet van bevoegdheden afhankelijk te maken van de hoogte
van een in de wet aan te duiden bedrag dat niet kan worden geïncasseerd. Hiervan is
afgezien omdat de vaststelling van de hoogte van een dergelijk bedrag op voorhand
arbitrair zou zijn. Het verwoorden van de voorwaarde dat de resterende betalingsverplichting
van aanzienlijk belang dient te zijn, zou ertoe leiden dat de rechter-commissaris
de hoogte van het bedrag dat niet kan worden geïncasseerd bij zijn besluitvorming
inzake het verlenen van een machtiging betrekt en aldus een proportionaliteitstoets
toepast. Daarbij wordt beoordeeld of de beoogde inzet van bevoegdheden zal kunnen
bijdragen aan de verwezenlijking van het doel van het onderzoek, namelijk of hiermee
de omvang van het vermogen waarop verhaal kan worden genomen, inzichtelijk kan worden
(Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p. 15).

Deze overwegingen gelden onverkort voor de voorgestelde uitbreiding van het SEO. Het
gaat bij de uitbreiding immers enkel om de aard van de opgelegde straf of maatregel
die aanleiding kan zijn voor toepassing van een SEO. Het voorstel is dat de resterende
betalingsverplichting naast een opgelegde ontnemingsmaatregel, ook een opgelegde geldboete,
schadevergoedingsmaatregel of verbeurdverklaring kan betreffen. De huidige praktijk
geeft geen aanleiding de toepassingscriteria voor het SEO te wijzigen. Ook bij het
uitblijven van betaling van een opgelegde geldboete, schadevergoedingsmaatregel of
verbeurdverklaring is de verwachting dat terughoudend gebruik zal worden gemaakt van
de mogelijkheid een SEO te vorderen. Slechts in uitzonderlijke gevallen, waarin aan
eerdergenoemde vereisten is voldaan en is gebleken dat benodigde informatie niet kan
worden verkregen met een vordering op grond van artikel 6:1:9 Sv, kan de officier
van justitie hiertoe overgaan. Naast de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit
zal de officier van justitie bij de overweging om een SEO te vorderen ook acht slaan
op de noodzaak van inzet van kostbare opsporingscapaciteit.

5. Strafbaarstelling wederrechtelijk verblijf op haven, luchthaven of rangeerterrein
(artikel 138aa Sr)

Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe strafbaarstelling van het wederrechtelijk
verblijf op een in een haven, luchthaven of spoorwegemplacement gelegen besloten plaats
voor de distributie, opslag en overslag van goederen. De Afdeling merkt op dat in
de toelichting geen aandacht wordt besteed aan de verhouding tussen de voorgestelde
strafbaarstelling en het sterk vergelijkbare artikel 62a Luchtvaartwet.55 Deze laatste bepaling ziet onder meer op het wederrechtelijk verblijven op delen
van een «luchtvaartterrein» die niet voor het publiek of slechts voor een beperkte
categorie daar werkzame personen toegankelijk zijn. De maximale gevangenisstraf bedraagt
drie maanden. Dat roept de vraag op wat het verschil is met het wederrechtelijk verblijven
op een in een «luchthaven»56 gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen in de zin
van het voorgestelde artikel 138aa Sr. In het verlengde daarvan rijst de vraag of
dat verschil ook het hogere strafmaximum in het voorgestelde artikel 138aa Sr (te
weten een jaar gevangenisstraf) kan rechtvaardigen.57

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en het voorstel zo
nodig aan te passen.

5. Strafbaarstelling wederrechtelijk verblijf op haven, luchthaven of rangeerterrein
(artikel 138aa Sr)

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld.
Daarbij is in gegaan op het onderscheid tussen de voorgestelde strafbaarstelling van
het wederrechtelijk verblijf op een besloten plaats voor distributie, opslag of overslag
van goederen en de strafbaarstelling van artikel 62a Luchtvaartwet (paragraaf 2.3:
Voorkoming misbruik kwetsbare infrastructurele objecten). Daarbij is ook toegelicht
waarom dit onderscheid het hogere strafmaximum in het voorgestelde artikel 138aa Sr
kan rechtvaardigen.

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De opmerkingen die zijn gemaakt in de redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling
zijn overgenomen. Hierbij wordt opgemerkt dat aan het advies de huidige bepalingen
over het SEO in de regeling van de executie van de ontnemingsmaatregel (de Tweede
titel van Hoofdstuk 4 van Boek 6 van het Wetboek van Strafvordering) niet van overeenkomstige
toepassing te verklaren in de Eerste titel van Hoofdstuk 4 (Inning van geldboetes
en schadevergoedingsmaatregelen) en in Hoofdstuk 5 (Bijkomende straffen), maar te
verplaatsen naar een afzonderlijk nieuw hoofdstuk over het SEO dat gelijkelijk geldt
voor ontneming, geldboete, schadevergoeding, verbeurdverklaring en maatregel kostenverhaal,
als volgt gevolg is gegeven. Aan Hoofstuk 4 (Geldelijke straffen en maatregelen) van
Boek 6 is een nieuwe Vijfde titel (Onderzoek naar het vermogen van de veroordeelde)
toegevoegd waarin het SEO wordt geregeld voor geldelijke straffen en maatregelen (ontneming,
geldboete en schadevergoeding). De tenuitvoerlegging van de maatregel kostenverhaal
geschiedt conform de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Deze regeling geldt
zodoende eveneens voor de maatregel kostenverhaal. De tenuitvoerlegging van verbeurdverklaring
is als bijkomende straf geregeld in Hoofdstuk 5 (Bijkomende straffen) van Boek 6.
Om deze systematiek niet te doorbreken zijn de bepalingen van de Vijfde titel van
Hoofdstuk 4 van Boek 6 in artikel 6:5:1 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge u hierbij, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming en de Minister voor
Medische Zorg, verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.20.0075/II

– Artikel I, onderdeel A: In artikel 138aa, tweede lid, Sr «door middel van de handelingen,
bedoeld in artikel 138, tweede lid» vervangen door: «door middel van braak of inklimming,
van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum» (overeenkomstig artikel 62a
Luchtvaartwet).

– Artikel II, onderdelen B en C: Verklaar de huidige bepalingen over het SEO in de regeling
van de executie van de ontnemingsmaatregel (de Tweede titel van Hoofdstuk 4 van Boek 6
van het Wetboek van Strafvordering) niet van overeenkomstige toepassing in de Eerste
titel van Hoofdstuk 4 (Inning van geldboetes en schadevergoedingsmaatregelen) en in
Hoofdstuk 5 (Bijkomende straffen), maar verplaats deze naar een afzonderlijk nieuw
hoofdstuk over het SEO dat gelijkelijk geldt voor ontneming, geldboete, schadevergoeding,
verbeurdverklaring en maatregel kostenverhaal.