Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 15 juli 2020 en het nader rapport d.d. 3 september 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 mei 2020, no. 2020001001,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 15 juli 2020, nr. W06.20.0134/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 15 mei 2020, no. 2020001001, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het
financieel toezicht in verband met implementatie van Richtlijn 2019/878/EU van het
Europees parlement en de Raad van 20 mei 2019 tot wijziging van Richtlijn 2013/36/EU
met betrekking tot vrijgestelde entiteiten, financiële holdings, gemengde financiële
holdings, beloning, toezichtsmaatregelen en -bevoegdheden en kapitaalconserveringsmaatregelen
(PbEU 2019, L 150) en ter uitvoering van Verordening (EU) 2019/876 van het Europees
parlement en de Raad van 20 mei 2019 tot wijziging van Verordening (EU) nr. 575/2013
wat betreft de hefboomratio, de nettostabielefinancieringsratio, vereisten inzake
eigen vermogen en in aanmerking komende passiva, tegenpartijkredietrisico, marktrisico,
blootstellingen aan centrale tegenpartijen, blootstellingen aan instellingen voor
collectieve belegging, grote blootstellingen, rapportage- en openbaarmakingsvereisten,
en van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2019, L 150) (Implementatiewet kapitaalvereisten
2020), met memorie van toelichting.

De Afdeling advisering maakt opmerkingen over de toepassing van een aantal lidstaatopties
voor beloningsmaatregelen, over een aantal aspecten van de regeling voor goedkeuring
van (gemengde) financiële holdings, over de reikwijdte van de verplichting een intermediaire
EU-onderneming te hebben en ten slotte over de noodzaak en waarborgen van gegevensverwerking
in de uitzonderlijke gevallen waarin volgens de toelichting uitwisseling van persoonsgegevens
nodig is. Daarnaast heeft de Afdeling een algemene opmerking: zij adviseert om in
de toelichting in te gaan op de termijn waarbinnen en de voorwaarden waaronder een
noodzakelijke structurele verbetering van de inzichtelijkheid en de toegankelijkheid
van de Wft kan plaatsvinden. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van het wetsvoorstel
en de toelichting.

1. Achtergrond en inhoud wetsvoorstel

Het wetsvoorstel geeft uitvoering aan de Europese wijzigingsrichtlijn kapitaalvereisten2 en de wijzigingsverordening kapitaalvereisten3, die de richtlijn kapitaalvereisten4 onderscheidenlijk de verordening kapitaalvereisten5 wijzigen. Deze wijzigingsrichtlijn en -verordening maken onderdeel uit van het «Bankenpakket»6 waarmee een volgende stap wordt gezet naar de voltooiing van de bankenunie. Zij bevatten
belangrijke wijzigingen van onder meer het kapitaaleisenraamwerk voor banken en bepaalde
beleggingsondernemingen.

Zo regelt de wijzigingsverordening een nieuwe risico-ongewogen minimum hefboomratiokapitaaleis
van 3%, ook bekend als de «leverage ratio», waaraan banken vanaf 28 juni 2021 moeten
voldoen.

Het wetsvoorstel wijzigt de Wet op het financieel toezicht (Wft). Met het wetsvoorstel
wordt onder meer een nieuw goedkeuringsvereiste geregeld voor (gemengde) financiële
holdings die moederonderneming zijn van groepen met banken en beleggingsondernemingen
waarop geconsolideerd toezicht wordt gehouden.7 Voorts wordt een nieuwe verplichting tot aanwijzing van een intermediaire EU-moederonderneming
geregeld voor groepen met een moederonderneming met zetel in een derde land en die
in de EU actief zijn met twee of meer banken of beleggingsondernemingen in de zin
van de richtlijn kapitaalvereisten.8 Ook worden onder meer wijzigingen voorgesteld die verband houden met de verdergaande
harmonisatie van het microprudentiële toezicht op banken en beleggingsondernemingen,
in het bijzonder van het toezicht- en evaluatieproces («Supervisory Review and Evalution
Process») en de instellingsspecifieke Pijler 2-kapitaalvereisten.

2. Toegankelijkheid en inzichtelijkheid van de Wft

De Afdeling ziet aanleiding voor een algemene opmerking vooraf. De Afdeling brengt
in herinnering dat zij in haar advies over het wetsvoorstel herstel en afwikkeling
van banken en verzekeraars heeft opgemerkt dat met een grondige herziening van de
opzet van de Wft de toegankelijkheid moet worden verbeterd.9 Naar aanleiding van deze adviesopmerking is door de Minister van Financiën een verkenning
uitgevoerd hoe de Wft toegankelijker en toekomstbestendiger kan worden gemaakt. Daartoe
is een verkenningsnotitie in consultatie gebracht waarin zowel het probleem als een
aantal mogelijke oplossingsrichtingen werd verkend.

Over de uitkomsten van deze verkenning heeft de Minister van Financiën op 24 mei 2019
aan de Tweede Kamer geschreven dat belanghebbenden zijn analyse van de gebreken in
inzichtelijkheid en toegankelijkheid delen. Echter, de Minister achtte het toen niet
opportuun om gezien de lopende werkzaamheden rondom beleid en wetgeving voor de financiële
markten en de verwachte nationale en internationale ontwikkelingen op dit terrein,
een omvangrijk traject tot herziening van de Wft te starten. Tegelijkertijd onderkende
de Minister het belang van een goed functionerend regelgevend kader voor de financiële
sector en zegde hij toe bij gelegenheid en op incidentele basis wetstechnische verbeteringen
door te voeren, om de toegankelijkheid en inzichtelijkheid van de Wft te bevorderen.10

De Afdeling stelt vast dat gegeven de probleemanalyse van de Minister, die door belanghebbenden
wordt onderschreven, het bij gelegenheid en op incidentele basis doorvoeren van wetstechnische
verbeteringen geen toereikende oplossing is. Dat betekent dat de bestaande gebreken
in inzichtelijkheid en toegankelijkheid zich alleen maar zullen verdiepen. Het is
volgens de Afdeling voor een goed functionerend regelgevend kader essentieel dat op
enig moment in de toekomst een (meer) structurele oplossing wordt gerealiseerd.

De Afdeling beveelt aan in de toelichting aandacht te besteden aan de termijn waarop
en de voorwaarden waaronder de inzichtelijkheid en de toegankelijkheid van de Wft
structureel zullen worden verbeterd.

2. Anders dan de Afdeling ben ik van mening dat het bij gelegenheid en op incidentele
basis doorvoeren van wetstechnische verbeteringen de toegankelijkheid en inzichtelijkheid
van de Wft kan bevorderen, terwijl de nadelen die een volledige herziening van de
Wft met zich zou brengen zich dan niet voordoen. Zoals naar voren komt uit mijn brief
van 24 mei 2019 betekent een volledige herziening van de Wft een zeer omvangrijk traject
met een groot en langdurig beslag op (wetgevings)capaciteit bij het ministerie, de
toezichthouders en de financiële sector, en met (aanzienlijke) kosten voor betrokkenen
als gevolg van het proces van aanpassing en overgang. De afweging van de opportuniteit
van een algehele herziening van de Wft valt op dit moment niet anders uit dan in mei
2019. Aan de aanbeveling van de Afdeling om in de toelichting van dit implementatievoorstel
in te gaan op de termijn waarop en de voorwaarden waaronder de inzichtelijkheid en
de toegankelijkheid van de Wft structureel zullen worden verbeterd is geen gehoor
gegeven aangezien dergelijke overwegingen de strekking van de implementatie te buiten
gaan.

3. Beloningsmaatregelen: vrijstelling voor kleine en niet-complexe instellingen of
individuele personeelsleden

De wijzigingsrichtlijn introduceert een meer proportionele toepassing11 van de beloningsregels op kleine en niet-complexe instellingen en op individuele
personeelsleden van instellingen.12 Dit houdt in dat kleine niet-complexe instellingen of personeelsleden van instellingen
onder voorwaarden vrijgesteld zijn van de toepassing van drie specifieke beloningsregels.13 Op grond van de richtlijn kapitaalvereisten is deze vrijstelling uitsluitend van
toepassing op:

(i) kleine en niet-complexe instellingen
14
waarvan de waarde van de activa niet meer bedraagt dan € 5 miljard; of

(ii) individuele personeelsleden van instellingen van wie de variabele beloning niet hoger
is dan € 50.000 op jaarbasis, mits dat niet meer is dan een derde van de totale beloning.

a. Lidstaatopties bij toepassing van de vrijstelling

De wijzigingsrichtlijn kent ten aanzien van de betreffende vrijstelling twee lidstaatopties.
Ten eerste kan een lidstaat ervoor kiezen de drempel van de waarde van activa (van
vijf miljard euro) voor instellingen te verhogen of te verlagen.15 Ten tweede kan een lidstaat besluiten dat bepaalde personeelsleden die voldoen aan
de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling16 toch van de toepassing ervan worden uitgesloten, vanwege specifieke kenmerken van
de nationale markt op het gebied van beloningspraktijk of vanwege de aard van de taken
en het beroepsprofiel van die personeelsleden.

In het voorstel wordt invulling gegeven aan de tweede lidstaatoptie ten aanzien van
personeelsleden door de drempel van een variabele beloning van maximaal 33%17 te verlagen naar een variabele beloning van maximaal 10%.18 De Afdeling merkt op dat dit een onjuiste toepassing is van de lidstaatoptie uit
de wijzigingsrichtlijn.19 Deze lidstaatoptie omvat immers niet de mogelijkheid om de drempel (de maximale variabele
beloning) voor toepassing van de vrijstelling te verlagen.

De lidstaatoptie bij de vrijstelling ten aanzien van personeelsleden biedt uitsluitend
de mogelijkheid om bepaalde categorieën van personeelsleden alsnog van de toepassing
van de vrijstelling uit te sluiten, vanwege specifieke kenmerken van de nationale
markt op het gebied van beloningspraktijk of vanwege de aard van de taken en het beroepsprofiel
van die personeelsleden. De wijzigingsrichtlijn biedt geen ruimte voor de voorgestelde
invulling van de lidstaatoptie. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de verlaging
van de drempel ertoe strekt personeelsleden van de vrijstelling uit te sluiten vanwege
specifieke kenmerken van de nationale markt op het gebied van beloningspraktijk of
vanwege de aard van de taken en het beroepsprofiel van die personeelsleden.

De Afdeling adviseert gezien het bovenstaande om de wijze waarop deze lidstaatoptie
wordt toegepast te heroverwegen.

3a. De in de richtlijn opgenomen lidstaatoptie in artikel 94, vijfde lid, biedt de
mogelijkheid om rekening te houden met de specifieke kenmerken van de nationale markt.
Dit kan onder meer door de reikwijdte van de vrijstelling in artikel 94, derde lid,
onderdeel b, van de richtlijn te beperken, door te bepalen dat deze vrijstelling van
bepaalde vereisten aan de variabele beloning niet geldt voor personen wier variabele
beloning onder het in artikel 94, derde lid, onderdeel b, omschreven aandeel van één
derde van de totale beloning valt.20 Wat het kabinet betreft biedt deze lidstaatoptie de ruimte om te overwegen of de
door de richtlijn beoogde, meer proportionele, behandeling passend is voor een bepaalde
variabele beloning in de context van de nationale markt. Het bonusplafond van 20%
is een specifiek kenmerk van de Nederlandse nationale markt op het gebied van beloningspraktijk.
Dit bonusplafond geldt in beginsel voor alle financiële ondernemingen met zetel in
Nederland.

Uit de overwegingen bij de richtlijn blijkt dat de vrijstelling van artikel 94, derde
lid, onderdeel b, bedoeld is voor personeel met een lager niveau aan variabele beloning.21 In tegenstelling tot het Nederlandse bonusplafond, dat wordt uitgedrukt in een percentage
van de vaste beloning, wordt een variabele beloning in artikel 94, derde lid, onderdeel b, van de richtlijn
uitgedrukt als percentage van de totale beloning. Omgerekend naar de Nederlandse context vallen hierdoor variabele beloningen tot
maximaal 50% van de vaste beloning onder de betreffende vrijstelling van de richtlijn.
Binnen de context van de Nederlandse markt, waarin in beginsel voor alle financiële
ondernemingen een bonusplafond van 20% van de vaste beloning geldt, zijn variabele
beloningen tot 50% van de vaste beloning, geen «lage» variabele beloningen. Met het
gebruik van de lidstaatoptie uit artikel 94, vijfde lid, van de richtlijn wordt beoogd
de vrijstelling uit artikel 94, derde lid, onderdeel b, van de richtlijn te plaatsen
binnen de context van het Nederlandse bonusplafond voor financiële ondernemingen.

Door het percentage te verlagen naar 10% van de totale jaarlijkse beloning is er ook
in de Nederlandse context sprake van variabele beloningen die substantieel lager liggen
dan het bonusplafond. De memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.

b. Delegatie regelgevende bevoegdheid

De toelichting van het voorstel stelt dat de betreffende lidstaatoptie zal worden
toegepast door dit in lijn met de bestaande systematiek te regelen in de Regeling
beheerst beloningsbeleid Wft 2017 van De Nederlandsche Bank (DNB).22 Deze toezichthouderregeling is gebaseerd op artikel 1:117, vierde lid, Wft. Op grond
daarvan kan DNB nadere regels stellen met betrekking tot (i) de wijze waarop het beloningsbeleid
wordt opgesteld en vastgesteld of goedgekeurd, uitgevoerd, geëvalueerd en aangepast
en (ii) de wijze waarop vorm wordt gegeven aan beloningscomponenten en beloningsstructuren
en de wijze waarop de risico’s die uit het beleid en de uitvoering daarvan voortvloeien,
worden beheerst.

De toepassing van deze lidstaatoptie heeft gevolgen voor de reikwijdte van de vrijstelling.
De Afdeling merkt op dat artikel 1:117, vierde lid, van de Wft geen toereikende grondslag
biedt om dit bij toezichthouderregeling nader te regelen. De Afdeling acht dat bovendien
onwenselijk, omdat bij het toekennen van regelgevende bevoegdheid aan een zelfstandig
bestuursorgaan zoals DNB in beginsel grote terughoudendheid past.23 Deze regelgevende bevoegdheid dient immers overeenkomstig de Aanwijzingen voor de
regelgeving beperkt te zijn tot organisatorische voorschriften of technische details.24 De reikwijdte van algemeen verbindende voorschriften dient bij wet te worden bepaald.

De Afdeling adviseert de toepassing van de vrijstelling in de wet te regelen.

3b. Aan de opmerking van de Afdeling is gehoor gegeven door aan artikel 1:117 Wft
een vijfde lid toe te voegen (Artikel I, onderdeel I), waarin wordt bepaald hoe de
lidstaatoptie uit artikel 94, vijfde lid, van de richtlijn wordt ingevuld in de toezichthouderregeling.

c. Keuze voor percentage van 10%

Onverminderd het voorgaande, plaatst de Afdeling kritische kanttekeningen bij de keuze
voor een drempel van een variabele beloning van maximaal 10% van de totale jaarlijkse
beloning in plaats van de in de wijzigingsrichtlijn opgenomen 33%. In het voorstel
is slechts toegelicht dat hiermee beter wordt aangesloten op het nationale bonusplafond,
namelijk 20% van de vaste beloning op jaarbasis. De Afdeling wijst er op dat de systematiek
van de Nederlandse beloningsregels met een bonusplafond van 20% ziet op de implementatie
van de beloningsregels, bedoeld in artikel 94, eerste lid, onderdeel g, onder i, van
de richtlijn kapitaalvereisten, waarin de maximale variabele beloning wordt uitgedrukt
als een percentage van de vaste beloning. In de richtlijn zelf is de grondslag van
het maximumpercentage voor toepassing van de vrijstelling van bepaalde beloningsregels
derhalve al een andere dan de grondslag van het percentage van het bonusplafond. Niet
wordt toegelicht waarom vanwege de systematiek van de Nederlandse beloningsregels
voor de implementatie van de vrijstelling tot verlaging zou moeten worden overgegaan
van de drempel van 33% in de richtlijn (voor zover de richtlijn daarvoor al ruimte
zou bieden, zie hiervoor onder a.).25

De Afdeling adviseert deze overwegingen te betrekken bij het heroverwegen van de wijze
van toepassing van de lidstaatoptie bij de vrijstelling ten aanzien van personeelsleden.

3c. De memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt in lijn met de onder punt
3a opgenomen afwegingen.

4. Beloningsmaatregelen: nieuw gebruik reeds bestaande lidstaatoptie

Vanaf het moment van invoering van het Nederlandse beloningsbeleid zijn bepaalde financiële
ondernemingen geheel uitgezonderd van het beloningsplafond.26 Met het voorstel worden bepaalde dochterondernemingen van deze uitgezonderde ondernemingen
alsnog onder een bonusplafond gebracht,27 althans voor zover het gaat om personeelsleden met een risicoprofiel of om personeelsleden
die de activiteiten van de instellingen in de groep rechtstreeks en wezenlijk kunnen
beïnvloeden.28

In het voorstel wordt er niet voor gekozen deze dochterondernemingen meteen onder
het strengere Nederlandse beloningsplafond van maximaal 20% van de vaste beloning
op jaarbasis te laten vallen. In plaats daarvan wordt in het voorstel gekozen voor
het in de richtlijn kapitaalvereisten voorgeschreven bonusplafond van 100%, waarbij
tevens gebruik wordt gemaakt van een reeds eerder in de richtlijn kapitaalvereisten
verankerde lidstaatoptie.29 Hiermee wordt toegestaan dat aandeelhouders, eigenaren of vennoten van de ondernemingen
overeenkomstig een in de richtlijn omschreven procedure een hoger bonusplafond van
maximaal 200% van de vaste jaarlijkse beloning goedkeuren.30 In de toelichting bij het voorstel wordt echter geen melding gemaakt van deze uitbreiding
van de toepassing van deze lidstaatoptie met de genoemde dochterondernemingen.

De Afdeling adviseert dit te verduidelijken in de toelichting.

Daarnaast adviseert de Afdeling om toe te lichten dat het niet voorzien in een overgangstermijn
verenigbaar is met het recht op ongestoord genot van eigendom voor wat betreft de
introductie van het bonusplafond voor de genoemde dochterondernemingen.31

4. Overeenkomstig het advies van de Afdeling is in de toelichting aangevuld dat de
lidstaatoptie in artikel 94, eerste lid, onderdeel g, onder ii, van de richtlijn wordt
benut.

Het laten vervallen van de uitzondering betreft implementatie van de richtlijn, waarbij
de richtlijn geen ruimte laat voor overgangsrecht. Omdat de verplichtingen die hieruit
voortvloeien al geruime tijd, namelijk sinds juni 2019, bekend zijn kan dit voldoende
voorzienbaar worden geacht.

5. Goedkeuring van financiële holdings en gemengde financiële holdings

De voorgestelde artikelen 3:273a, 3:280a tot en met 3:280f Wft strekken tot de implementatie
van het nieuwe artikel 21 bis van de richtlijn kapitaalvereisten. In dat artikel worden
eisen gesteld aan bepaalde financiële holdings en gemengde financiële holdings, om
er zo voor te zorgen dat banken en beleggingsondernemingen kunnen voldoen aan de prudentiële
vereisten die worden toegepast op geconsolideerd (groeps-)niveau. Het artikel verplicht
tot verkrijging van goedkeuring en voorziet in een aantal inhoudelijke vereisten waaraan
een holding moet voldoen. Ten slotte bevat artikel 21 bis procedurele regels over
de verlening van de goedkeuring en over de samenwerking tussen de consoliderende toezichthouder
en, indien een holding in andere lidstaat is gevestigd dan die van de consoliderende
toezichthouder, de toezichthouder van die lidstaat. Indien naast de consoliderende
toezichthouder een andere toezichthouder is betrokken, spreekt de richtlijn bij de
verlening van de goedkeuring van een gezamenlijk besluit.32

a. Reikwijdte bevoegdheid tot goedkeuring of ontheffing

In artikel 3:280a Wft wordt de verplichting tot het beschikken over een goedkeuring
terecht opgelegd aan (diverse typen) holdings met zetel in Nederland. De bevoegdheden
tot verlening van een goedkeuring of een ontheffing in respectievelijk artikel 3:280b
en artikel 3:280c hebben eveneens betrekking op holdings met zetel in Nederland, door
de verwijzing in die artikelen naar «een holding als bedoeld in artikel 3:280a». DNB
kan echter op grond van artikel 111 van de richtlijnkapitaalvereisten ook consoliderend
toezichthouder zijn ten aanzien van holdings met zetel buiten Nederland, en ook in
die gevallen dient DNB bevoegd te zijn om een goedkeuring of ontheffing te verlenen.

De Afdeling adviseert de reikwijdte van de artikelen 3:280b en 3:280c dienovereenkomstig
te passen.

5a. Aan deze opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven door te voorzien in een artikel
waarin deze bevoegdheid voor DNB (en de ECB, indien zij in de plaats is getreden van
DNB als consoliderend toezichthouder op grond van de verordening bankentoezicht, gezien
opmerking 5b) wordt geregeld, te weten artikel 3:280e (dit heeft geleid tot een verlettering
van de artikelen 3:280e en 3:280f tot artikelen 3:280f en 3:280g Wft en het doorvoeren
in de transponeringstabel en de bijlagen behorende bij de artikelen 1:79 en 1:80 Wft
van deze wijzigingen). Omdat DNB (of de ECB) als consoliderende toezichthouder van
een dergelijke holding tevens bevoegd moet zijn een dergelijke holding maatregelen
op te leggen als bedoeld in artikel 21 bis, zesde lid, van de richtlijn kapitaalvereisten,
is voorzien in een nieuw artikel 3:111ad waarin deze bevoegdheid is neergelegd (dit
heeft geleid tot een hernummering van artikel 3:111ad tot artikel 3:111ae, het vervallen
van artikel 3:111ae omdat de bevoegdheid die in dat artikel was neergelegd door artikel 3:111ad
overbodig is geworden en het aanpassen van de verwijzingen naar deze artikelen in
de artikelen 2:273b en 3:273c).

b. Bevoegdheid Europese Centrale Bank

De richtlijn kapitaalvereisten is van toepassing in alle landen die deel uitmaken
van de Europese Economische Ruimte. De bevoegdheden van de Europese Centrale Bank
als toezichthouder van de landen die deelnemen aan het gemeenschappelijk toezichtmechanisme
worden geregeld in verordening (EU) 1024/2013.33 Het geconsolideerd toezicht op banken en hun moederondernemingen, inclusief financiële
holdings en gemengde holdings, behoort op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel g,
van die verordening tot één van de aan de ECB opgedragen taken. Uit artikel 6, vierde
lid, van de verordening volgt dat de ECB dit toezicht direct (zelf) uitoefent, tenzij
op geconsolideerd niveau er sprake is van een «minder belangrijke» (niet-significante)
bank, financiële holding of gemengde financiële holding en het hoogste consolidatieniveau
zich binnen de deelnemende lidstaten bevindt.

In tegenstelling tot de procedure voor de aanvraag en verlening van een bankvergunning,
is in verordening (EU) 1024/2013 niet voorzien in een procedure voor de verlening
van een goedkeuring of een ontheffing. Wel bepaalt artikel 4, derde lid, van die verordening
dat de ECB voor de vervulling van haar taken alle toepasselijke Uniewetgeving toepast,
en de nationale wetgeving waarin die richtlijnen zijn omgezet.

In de toelichting bij artikel 3:280b wordt aangegeven dat het antwoord op de vraag
of DNB de consoliderende toezichthouder is, mede afhankelijk is van de toepassing
van de artikelen 4 en 6 van de verordening. Uit de toelichting blijkt echter niet
wanneer de ECB op grond van de verordening in de plaats treedt van DNB als consoliderende
toezichthouder of wanneer zij, onder toepassing van artikel 4, derde lid, van de verordening
en artikel 3:1a Wft, de artikelen 3:280a, 3:280b en 3:280c Wft zal toepassen, en of
een aanvraag rechtstreeks bij de ECB moet worden ingediend dan wel via DNB verloopt.
Verder kan de situatie waarin DNB niet de consoliderende toezichthouder is vanwege
de bevoegdheid van de ECB, niet leiden tot toepasselijkheid van artikel 3:280d Wft,
omdat dit ziet op de situatie dat de toezichthouder van een andere lidstaat op grond
van de richtlijn de consoliderende toezichthouder is.

De Afdeling adviseert om op het voorgaande in te gaan in de toelichting.

5b. Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is de toelichting aangevuld
met een passage in het algemeen deel (in paragraaf 4, onderdeel b, onder Goedkeuring
van (gemengde) financiële holdings) waarin precies wordt omschreven wanneer de ECB
bevoegd is om de goedkeuring te verlenen, wanneer DNB dat is en wanneer DNB of de
ECB dat is in overeenstemming met een toezichthouder uit een andere lidstaat. Nader
contact met de Europese Centrale Bank (ECB) heeft bovendien geleerd dat er in de situatie
dat de ECB als consoliderende toezichthouder bevoegd is toezicht uit te oefenen op
een holding met zetel in een deelnemende lidstaat vanwege toepassing van de verordening
bankentoezicht (in de situatie dat de holding is gezeteld in een deelnemende lidstaat
en moederonderneming is van een significante bank die is gezeteld in een deelnemende
lidstaat) geen gedeelde bevoegdheid bestaat met de bevoegde autoriteit in die lidstaat
(in Nederland DNB) aangezien op grond van artikel 9 van de verordening bankentoezicht
de ECB in dat geval tevens wordt aangemerkt als de bevoegde autoriteit in de lidstaat.
De artikelen 3:111ac tot en met 3:111ae, 3:280a tot en met 3:280f (nieuw) Wft en de
bijbehorende toelichting zijn dientengevolge aangepast, waarbij tevens (in de artikelen 3:280a
en 3:280b, derde lid) is bepaald bij welke toezichthouder de aanvraag moet worden
ingediend.

6. Intermediaire EU-moederonderneming

De wijzigingsrichtlijn introduceert het vereiste dat banken en beleggingsondernemingen34 die actief zijn in de Europese Unie en die onderdeel zijn van een groep waarvan de
moederonderneming in een derde land zetelt, een intermediaire EU-moederonderneming
hebben. Het voorgestelde artikel 3:306 Wft geeft hiervoor een regeling. Het eerste
lid bepaalt kort gezegd dat indien ten minste een van de banken of beleggingsondernemingen
die onderdeel zijn van een dergelijke groep, zetelt in Nederland, «al die banken en
beleggingsondernemingen» dochteronderneming zijn van een enkele intermediaire EU-moederonderneming35, dan wel dat een van de desbetreffende banken zelf36 de intermediaire EU-moederonderneming is en dat «de overige banken en beleggingsondernemingen»
dochteronderneming zijn van voornoemde bank.37

Aldus regelt het artikel niet alleen dit vereiste voor banken en beleggingsondernemingen
met zetel in Nederland, maar ook voor banken en beleggingsondernemingen met zetel
in een andere lidstaat. Het ligt echter op de weg van de lidstaat waar de desbetreffende
bank of beleggingsonderneming haar zetel heeft en daarmee vergunninghoudend is om
de verplichting een intermediaire EU-moederonderneming te hebben voor die banken en
beleggingsondernemingen te regelen.

De Afdeling adviseert de reikwijdte van de regeling voor intermediaire EU-moederondernemingen
te beperken tot banken en beleggingsondernemingen met zetel in Nederland.

6. De Afdeling merkt terecht op dat de reikwijdte van de regeling voor intermediaire
EU-moederondernemingen in het voorgestelde artikel 3:306 te ruim is geformuleerd.
De reikwijdte van artikel 3:306, eerste lid, Wft is aangepast. Daarnaast zijn er zijn
enkele tekstuele wijzigingen (waaronder het splitsen van het eerste lid, in twee leden)
doorgevoerd om de leesbaarheid van het artikel vergroten.

7. Verwerking van persoonsgegevens

Uit de toelichting van het voorstel blijkt dat in uitzonderlijke gevallen de doorgifte
van informatie aan internationale instanties tot de verwerking van persoonsgegevens
leidt.38

Ook voor de uitzonderlijke gevallen van uitwisseling van persoonsgegevens zullen voldoende
waarborgen moeten gelden voor de bescherming van die gegevens. De Afdeling adviseert
dat de noodzaak van een eventuele uitwisseling van persoonsgegevens in het wetsvoorstel
nader onderbouwd wordt. Als de uitwisseling van persoonsgegevens niet noodzakelijk
blijkt, zou hier namelijk van moeten worden afgezien. Als dit onder omstandigheden
wel noodzakelijk is, adviseert de Afdeling om in lagere regelgeving concreet aan te
geven om welke persoonsgegevens het gaat of kan gaan en zo nodig te voorzien in passende
waarborgen.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen en het voorstel zo nodig aan te
passen.

7. Naar aanleiding van deze opmerking en om uitvoering te geven aan de Algemene verordening
gegevensbescherming is voorzien in een delegatiegrondslag (in het vijfde lid, van
artikel 1:93g) die regelt dat persoonsgegevens uitsluitend in bij algemene maatregel
van bestuur te bepalen gevallen en onder daarin te stellen voorwaarden kunnen worden
ingezien (ten kantore van de toezichthouder, overeenkomstig het vierde lid, van artikel 1:93g).
Tevens is bepaald dat bijzondere categorieën persoonsgegevens, persoonsgegevens van
strafrechtelijke aard en gegevens omtrent een nationaal identificatienummer niet kunnen
worden verstrekt. Slechts als inzage van persoonsgegevens door de desbetreffende internationale
organisaties noodzakelijk blijkt, zal worden voorzien in de algemene maatregel van
bestuur, waarin per categorie persoonsgegevens de noodzaak van de uitwisseling in
relatie tot de inmenging op het fundamentele recht op bescherming van persoonsgegevens
nader zal worden onderbouwd en waarbij zo nodig tevens zal worden voorzien in passende
waarborgen. De toelichting is dientengevolge aangevuld.

8. Redactionele kanttekeningen

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

8. De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn overgenomen, met uitzondering
van de tweede en de vijfde opmerking. De tweede opmerking kan niet worden overgenomen
aangezien de hefboomratiobuffer een vast percentage betreft en dus anders dan de kapitaalbuffer
geen minimale omvang heeft. De vijfde opmerking wordt niet overgenomen omdat uit nadere
contacten met andere lidstaten is gebleken dat het bepaalde in artikel 21 ter, derde
lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn zo moet worden gelezen dat daaronder
zowel een voorschrift of beoordeling als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a als
b, van het tweede lid van artikel 21 ter van de richtlijn (en dus onderdeel artikel 3:306,
derde lid (nieuw), onderdeel a en b, Wft) moet worden verstaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

9. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een wijziging aan te brengen in artikel 3:62a,
tweede lid, onderdeel c, Wft. Een wijziging van artikel 133 van de richtlijn noopt
daar bij nader inzien toe. De toelichting van dat artikel is dientengevolge aangepast.
Voorts zijn enige ondergeschikte redactionele verbeteringen doorgevoerd in de memorie
van toelichting en de transponeringstabel van de wijzigingsrichtlijn.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.20.0134/III

– In artikel I, onderdeel L, tweede subonderdeel, «met inachtneming van» vervangen door
«overeenkomstig».

– In artikel I, onderdeel M, artikel 3:62ba, «aanhoudt» vervangen door «gehouden is
aan te houden» en «de hefboomratiobuffer» vervangen door «de minimaal vereiste omvang
van de hefboomratiobuffer».

– In artikel I, onderdeel S, artikel 3:111aa, tweede lid, «voldoet zij aan» vervangen
door «neemt zij daarbij in acht».

– In artikel I, onderdeel X, artikel 3:306, tweede lid, aanhef: «toestaan» vervangen
door «goedkeuren» en «indien één enkele intermediaire EU-moederonderneming» vervangen
door «indien het hebben van een enkele intermediaire EU-moederonderneming».

– In artikel I, onderdeel X, artikel 3:306, vierde lid, «een voorschrift of beoordeling
als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a of b,» vervangen door «een voorschrift
als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a,», gelet op het bepaalde in artikel 21
ter, derde lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn dat geen grondslag biedt
voor een afwijking als bedoeld in artikel 3:306, vierde lid, op grond van een beoordeling
van de afwikkelingsautoriteit.

– De memorie van toelichting aanvullen met een volledige transponeringstabel van de
wijzigingsverordening.