Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 7 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder is opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 12 april 2019, nr. W04.19.001/I, en de reactie van de initiatiefnemers d.d. 29 juni
2020, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 2 januari
2019 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Snels en Van Weyenberg tot wijziging
van het voorstel van wet van de leden Snels en Van Weyenberg houdende regels over
de toegankelijkheid van informatie van publiek belang (Wet open overheid) (Wijzigingswet
Woo), met memorie van toelichting.

Het voorliggende initiatiefwetsvoorstel betreft een novelle tot wijziging van het
initiatiefwetsvoorstel Wet open overheid (Woo). Het beoogt de Woo op enkele punten
te verduidelijken, enkele technische verbeteringen te formuleren, en stelt een aantal
inhoudelijke wijzigingen voor. Zo vervalt bijvoorbeeld de registerplicht. Tevens is
de omschrijving van de actief openbaar te maken documenten aangepast. Ook is voorzien
in een lange invoeringstermijn, waarbij de Minister de bevoegdheid krijgt om tijdelijk
bestuursorganen uit te zonderen van de verplichting tot actieve openbaarmaking.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat deze aanpassingen tegemoetkomen
aan een aantal bezwaren die bestaan tegen het oorspronkelijke initiatiefwetsvoorstel.
De Afdeling spreekt hiervoor haar waardering uit. De wijzigingen hebben wel tot gevolg
dat het openbaarmakingsregime van de Woo als zodanig complexer wordt. Vanuit het perspectief
van zowel de burger die informatie zoekt als dat van het bestuursorgaan dat moet bepalen
of een document al dan niet actief openbaar gemaakt moet worden, is deze complexiteit
problematisch. In verband daarmee adviseert de Afdeling de keuze voor het opnemen
van een uitputtende lijst van documenten die bestuursorganen actief openbaar moeten
maken, nader te bezien en het voorstel op dit punt aan te passen. Daarnaast maakt
zij opmerkingen over het hybride karakter van het Tijdelijk adviescollege informatiehuishouding
en de mogelijkheid die het voorstel biedt tot tijdelijk afwijken van de wet bij ministeriële
regeling. Tot slot maakt de Afdeling opmerkingen over hoe de verhouding tussen de
Woo en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 wordt vormgegeven, nu
de wetsvoorstellen andersluidende samenloopbepalingen bevatten. In verband met deze
opmerkingen dient het initiatiefwetsvoorstel nader te worden overwogen.

1. Achtergrond

Op dit moment ligt het initiatiefwetsvoorstel inzake de Woo ter behandeling in de
Eerste Kamer. Dit voorstel kent een lange voorgeschiedenis.1 Het dient ter vervanging van de huidige Wet openbaarheid van bestuur en beoogt een
meer transparante en actief openbaar makende overheid. Op die manier kan het belang
van openbaarheid van publieke informatie voor de democratische rechtsstaat, de burger,
het bestuur en economische ontwikkeling beter worden gediend. Om deze doelen te bereiken,
verankert het voorstel de toegang tot publieke informatie als een recht van burgers.
Daarnaast beoogt het voorstel de actieve openbaarheid te versterken door het verplicht
stellen van openbaarmaking uit eigen beweging van bepaalde categorieën informatie
(actieve openbaarmaking). Tevens bevatte het voorstel zoals dat nu in de Eerste Kamer
ligt een verplichting voor overheidsorganen om een online beschikbaar register te
gaan bijhouden van de documenten en datasets waarover zij beschikken.

Overheidsorganen en private partijen hadden zorgen over de uitvoering van het wetsvoorstel.
De Afdeling sloot zich in haar advies in 2012 hierbij aan.2 De vragen en kritiek leidden tot een gewijzigde versie van het wetsvoorstel, dat
op 19 april 2016 door de Tweede Kamer werd aangenomen.3 Bij de behandeling van de Woo in de Eerste Kamer zijn er opnieuw vragen gesteld over
de uitvoerbaarheid en de kosten van de wet.4 Op verzoek van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zijn daarom
twee quick scans opgesteld over de impact van de Woo.5 Deze quick scans waren kritisch over de uitvoerbaarheid en vreesden dat de Woo tot
hoge extra kosten zal leiden. Deze kosten hangen met name samen met het verplichte
register dat overheidsorganen zouden moeten gaan bijhouden.

De initiatiefnemers zijn van oordeel dat de door hen gewenste (cultuur)verandering
binnen overheden en semi-overheden niet zal worden bereikt als deze zelf twijfels
hebben over deze aspecten van de wet.6 Het voorliggende voorstel beoogt daarom onduidelijkheden in de wet weg te nemen,
enkele technische verbeteringen te formuleren, en stelt een aantal inhoudelijke wijzigingen
voor. Volgens de initiatiefnemers wordt de wet met deze wijzigingen ook kosteneffectief.7

De Afdeling heeft het voorliggende voorstel in de context van bovenstaande voorgeschiedenis
bezien en maakt daarover de volgende opmerkingen.

De initiatiefnemers hebben met belangstelling kennis genomen van het advies van de
Afdeling en danken de Afdeling voor de uitgesproken waardering. In het onderstaande
gaan zij in op de door de Afdeling gemaakte opmerkingen.

2. Complexiteit en uitvoerbaarheid

De Afdeling merkt op dat de aanpassingen die worden voorgesteld tegemoetkomen aan
een aantal bezwaren die bestaan tegen het voorstel zoals het nu in de Eerste Kamer
aanhangig is. De initiatiefnemers proberen met de voorgestelde wijzigingen met name
de kosten van de uitvoering voor bestuursorganen te beperken. Met het oog hierop is
er overleg geweest met de betrokken organen en is gepoogd zoveel mogelijk recht te
doen aan de gemaakte opmerkingen. De Afdeling spreekt hiervoor haar waardering uit.

De wijzigingen die in de loop van de procedure zijn aangebracht en de wijzigingen
die in het voorliggend voorstel zijn opgenomen om de kosten van de uitvoering te beperken,
hebben wel tot gevolg dat het openbaarmakingsregime van de Woo als zodanig complexer
is geworden. Het betreft hier met name de verplichting tot actieve openbaarmaking.
Anders dan de Wob die een vrij open bepaling bevat over de actieve openbaarmakingsplicht,
beoogt de Woo een uitputtende opsomming te geven van de documenten die door de verschillende
bestuursorganen openbaar gemaakt moeten worden. Met de poging om de kosten van uitvoering
zoveel mogelijk te beperken, is het betreffende artikel in de loop van de behandeling
van de Woo steeds verder gespecificeerd en fijnmaziger geworden. Dit leidt ertoe dat
de in het kader van deze wet cruciale vraag welke documenten al dan niet onder de
verplichte actieve openbaarmaking vallen, moeilijk te beantwoorden is. De Afdeling
licht dit als volgt toe.

Met de in de Wijzigingswet opgenomen aanpassingen is gepoogd de uitvoerbaarheid van
de Woo te vergroten door teksten te verduidelijken (waardoor misverstanden worden
weggenomen) en door bestuursorganen de tijd te geven hun werkwijze aan te passen aan
de uit de Woo voortvloeiende verplichtingen. Het met de departementen en de koepels
van decentrale overheden gevoerde overleg heeft de initiatiefnemers geleerd dat in
de praktijk levende vragen over de uitleg van de Woo te beantwoorden zijn. Uit de
quickscans van ABDTopconsult was bijvoorbeeld ten onrechte het beeld ontstaan dat
de Woo zou verplichten tot actieve openbaarmaking van alle bij de overheid berustende
informatie. Dat beeld is onjuist, maar hardnekkig. Specificatie en verfijning is een
noodzakelijk antwoord om dat beeld te weerleggen.

a. Burgerperspectief

Allereerst maakt de wettelijke systematiek het openbaarmakingsregime voor de burger
complex. Wanneer een burger kennis wil nemen van informatie die op grond van de Woo
actief openbaar gemaakt moet worden, kan het vaak onduidelijk zijn welk orgaan op
welk moment welke informatie openbaar moet maken. Daar komt bij dat het gekozen overgangsrecht
een aanvullende complicerende factor is. De Minister kan bij ministeriële regeling
bestuursorganen en/of categorieën informatie aanwijzen waarvoor de actieve openbaarmakingsplicht
vooralsnog niet van toepassing is.8 Tevens kan de Minister de periode waarbinnen de informatie actief openbaar gemaakt
moet worden verlengen.9 Ook hierbij kan de Minister differentiëren voor de verschillende bestuursorganen
en categorieën informatie. Deze regeling kan door de Minister steeds worden aangepast
(zie ook punt 4). Dit alles brengt met zich dat het voor een burger lastig is om te
achterhalen of bepaalde informatie niet openbaar gemaakt is (a) omdat er sprake is
van informatie die hoe dan ook niet openbaar gemaakt hoeft te worden nu deze valt
onder een uitzondering van het voorgestelde artikel 3.3; (b) omdat er een afweging
heeft plaatsgevonden over de openbaarmaking op grond van de artikelen 5.1 en 5.2;
of (c) omdat er sprake is van niet-openbaarmaking op grond van het overgangsrecht.

De Afdeling constateert drie oorzaken voor mogelijke onduidelijkheid bij de burger
over de vraag of informatie openbaar zou moeten zijn.

Oorzaak a, een uitzondering van artikel 3.3 is aan de orde, speelt alleen bij beschikkingen.
Uitgangspunt is dat beschikkingen alleen openbaar zijn als er belangen van derden
in het geding kunnen zijn. Alleen subsidiebeschikkingen aan anderen dan natuurlijke
personen worden ook openbaar als er geen belangen van derden in het geding zijn. De
lijst uitgezonderde beschikkingen is uitgebreid ten behoeve van de uitvoerbaarheid,
maar ook de voorspelbaarheid voor de burger is daardoor toegenomen. Het merendeel
van de categorieën beschikkingen die in de lijst zijn opgenomen is uitgezonderd omdat
op voorhand vaststaat dat deze in verband met de uitzonderingen uit hoofdstuk 5 van
de Woo niet openbaar kunnen worden gemaakt. Door de betreffende categorieën uit te
zonderen in de wet wordt voorkomen dat het bestuursorgaan zelf telkens opnieuw een
afweging zal moeten maken, terwijl de uitkomst al op voorhand duidelijk is. Het uitdrukkelijk
uitzonderen van categorieën van beschikkingen leidt dan ook zowel voor het bestuursorgaan
als voor de burger juist tot een hogere mate van voorspelbaarheid en voor het bestuursorgaan
tot vermindering van lasten.

Oorzaak b kan zich niet voordoen, want het bestuursorgaan dat in een incidenteel geval
een document niet openbaar maakt als gevolg van een afweging op grond van de artikelen 5.1
en 5.2 Woo, moet van de beslissing tot niet openbaar maken mededeling doen op dezelfde
wijze als de openbaarmaking zou hebben plaatsgevonden (artikel 3.3, zevende lid, Woo).
Anders dan de Afdeling concludeert, brengt een dergelijke situatie dan ook niet met
zich dat het voor een burger lastig is om te achterhalen waarom de betreffende informatie
niet actief openbaar gemaakt is. Indien de actieve openbaarmaking van een document
als gevolg van een dergelijke afweging achterwege blijft, zal dit voor de burger altijd
kenbaar zijn.

Oorzaak c, de toepasselijkheid van het overgangsrecht, is naar zijn aard een tijdelijke
zaak. Dat een burger door het overgangsrecht niet meteen toegang krijgt tot alle informatie
die de Woo voorschrijft, is jammer maar geen reden om van overgangsrecht af te zien,
nu de Woo van bestuursorganen een inspanning vraagt om aan de verplichtingen van de
wet te voldoen en die bestuursorganen de gelegenheid moeten krijgen hun werkprocessen
en hun ICT daartoe in te richten. De initiatiefnemers verwachten bovendien dat het
meerjarenplan en de instelling van het Tijdelijk adviescollege informatiehuishouding
de implementatie van de wet zullen bespoedigen zodat de overgangstermijn zo kort mogelijk
is. Daarnaast staat het de burger vrij om het bestuursorgaan te verzoeken om documenten
die (nog) niet openbaar gemaakt zijn.

b. Bestuursorganen

De Afdeling wijst voorts op de vele (dubbele) uitzonderingen en voorwaarden in het
voorstel met betrekking tot documenten die bestuursorganen al dan niet actief openbaar
moeten maken. Een voorbeeld betreft artikel 3.3, tweede lid, dat in aanvulling op
het eerste lid verschillende documenten opsomt die onder de actieve openbaarmakingsplicht
voor bestuursorganen vallen. Hierop worden in dezelfde onderdelen van het tweede lid
uitzonderingen geformuleerd. Zo bepaalt onderdeel j dat beschikkingen verplicht actief
openbaar moeten worden gemaakt door het bestuursorgaan. Vervolgens echter worden bepaalde
beschikkingen uitgezonderd, zoals onder 10° beschikkingen waarbij geen belangen van
derden zijn betrokken. Daarbij wordt wel de kanttekening geplaatst dat deze beschikkingen
niet de verlening of vaststelling van subsidies mogen betreffen. De aanhef van het
tweede lid formuleert bovendien een meer algemene uitzondering op de verplichte actieve
openbaarmaking voor bestuursorganen onder verwijzing naar artikel 5.1, eerste, tweede
en vijfde lid, en artikel 5.2. Een dergelijke systematiek maakt het openbaarmakingsregime
van de Woo weinig inzichtelijk.

De documenten die in aanmerking komen voor actieve openbaarmaking zijn zo gekozen
dat (a) de openbaarmaking ervan in een behoefte voorziet en (b) er ten algemene niet
of nauwelijks sprake zal zijn van documenten die als gevolg van een belangenafweging
op grond van de artikelen 5.1 en 5.2 hoeven te worden geschoond. Naar aanleiding van
het met het kabinet gevoerde overleg over de uitvoeringstoetsen is de opsomming van
artikel 3.3, tweede lid, met name de uitzonderingen voor beschikkingen, maar ook andere
onderdelen, verder verfijnd. Deze verfijning biedt de bestuursorganen juist een handvat
voor een duidelijke uitvoeringspraktijk.

Voor wat betreft de uitzonderingen in artikel 5.1 en 5.2 bij de verplichting tot actieve
openbaarmaking verwachten de initiatiefnemers niet dat dit tot onduidelijkheid zal
leiden bij bestuursorganen. Uitgangspunt is openbaarheid, tenzij. In de meeste gevallen
zal de toepassing van deze artikelen er niet toe leiden dat (onderdelen van) documenten
niet openbaar gemaakt worden. In dit verband zijn de initiatiefnemers van oordeel
dat met name de in artikel 3.3 opgenomen beschikkingen of oordelen in klachtprocedures
standaard hoeven te worden geanonimiseerd. De initiatiefnemers gaan ervan uit dat
in de loop der tijd deze anonimisering onderdeel wordt van de totstandkoming van de
beschikking of het oordeel (bijvoorbeeld door gebruik te maken van een sjabloon),
zodat met de toepassing van artikel 5.1 weinig tot geen tijd is gemoeid. De inrichting
van die processen vergt tijd en daarmee is in het reeds genoemde overgangsrecht rekening
gehouden. Uiteraard zullen bij de actieve openbaarmaking van beslissingen op verzoeken
om informatieverzoeken, de verstrekte documenten deels onleesbaar zijn gemaakt. In
die gevallen heeft de toepassing van de artikelen 5.1 en 5.2 Woo reeds plaats gevonden
bij de beoordeling van het verzoek om informatie en niet pas bij de actieve openbaarmaking
van de beslissing op dat verzoek. Van de overige actief openbaar te maken documenten
zal slechts incidenteel geheel of gedeeltelijk op grond van de artikelen 5.1 en 5.2
Woo niet openbaar worden gemaakt. De mogelijkheid daartoe dient echter wel te worden
geboden, zoals dat nu ook onder artikel 8 Wob het geval is.

c. Positie adviescolleges

De Afdeling illustreert de complexiteit van deze systematiek ten slotte aan de hand
van de positie van adviescolleges. Het is ingewikkeld te bepalen wanneer en door wie
adviezen van adviescolleges of -commissies openbaar gemaakt moet worden. Artikel 3.3,
eerste lid, van het thans voorliggende voorstel zet uiteen welke categorieën informatie
uit eigen beweging door een bestuursorgaan openbaar moeten worden gemaakt. In onderdeel
c worden hierbij de ontwerpen van wetten genoemd waarover een extern advies is gevraagd.
Dit impliceert dat de betreffende Minister dit ontwerp van wet openbaar moet maken.
In het tweede lid van artikel 3.3 worden in aanvulling op het eerste lid nog meer
documenten genoemd. Onderdeel e van dit tweede lid stelt dat het bestuursorgaan uit
eigen beweging openbaar moet maken de adviezen van adviescolleges of -commissies,
alsmede de adviesaanvragen en voorstellen. Uit de toelichting bij het oorspronkelijke
voorstel in combinatie met die bij het voorliggend voorstel volgt dat initiatiefnemers
beogen dat adviezen van adviescolleges en -commissies onder dit onderdeel van artikel 3.3
vallen. Nu de tekst van onderdeel e niet alleen spreekt over de adviezen, maar ook
over de adviesaanvraag en -voorstellen, lijkt hieruit te volgen dat een adviescollege
of -commissie bij de actieve openbaarmaking van het uitgebrachte advies zélf ook het
voorstel van wet waarover is geadviseerd openbaar moet maken. Onduidelijk is echter
hoe dit zich verhoudt tot de hiervoor genoemde plicht van de Minister om het voorstel
van wet waarover externe adviezen zijn uitgebracht, openbaar te maken.
10

Ook wat betreft het moment van openbaarmaking van de adviezen van adviescolleges en
-commissies roept het voorstel vragen op. Het vierde lid van artikel 3.3 regelt dat
de openbaarmaking bedoeld in het eerste en tweede lid zo spoedig mogelijk geschiedt,
maar uiterlijk binnen twee weken na vaststelling of ontvangst van de informatie. In
onderdeel e van het tweede lid wordt niet bepaald wanneer adviescolleges en -commissies
de adviesaanvraag en het advies openbaar moeten maken noch of beide documenten op
hetzelfde moment openbaar moeten worden gemaakt. De tekst van het vierde lid zou zo
gelezen kunnen worden dat adviescolleges en -commissies de adviesaanvraag binnen twee
weken na ontvangst openbaar moeten maken, dus op een eerder moment dan het moment
waarop het advies zelf openbaar wordt. Ook de toelichting geeft op dit punt geen uitsluitsel.

Uit de toelichting bij de Woo volgt in ieder geval dat de initiatiefnemers beogen
dat het advies zelf door het adviescollege of de -commissie binnen twee weken na vaststelling
openbaar gemaakt moet worden.11 Het vijfde lid, onderdeel a, van artikel 3.3 bevat echter weer een uitzonderingsbepaling
hierop, waarbij ontwerpen van wetten en de adviezen die daarover zijn uitgebracht
pas openbaar worden gemaakt op het moment van indiening van het voorstel van wet bij
de Staten-Generaal, indien eerdere openbaarmaking afbreuk zou doen aan een met de
wet of het voorschrift beoogd doel.12 In het vijfde lid, onderdeel a, is niet geregeld wie bepaalt wanneer openbaarmaking
van voorstellen van wet en de daarover uitgebrachte adviezen achterwege moet blijven
tot het moment van indiening. Weliswaar stelt de toelichting dat de betreffende Minister
hier om moet verzoeken,13 maar de huidige formulering van het artikel laat ook ruimte voor adviescolleges en
-commissies om dit zelfstandig, dat wil zeggen zonder daartoe strekkend verzoek, te
besluiten.

De Afdeling constateert terecht dat het op basis van de voorgelegde tekst ingewikkeld
is om te bepalen wanneer en door wie adviezen van adviescolleges of -commissies openbaar
gemaakt moeten worden. De initiatiefnemers zien op dit punt inderdaad ruimte voor
verbetering. Zij hebben daarom de betreffende bepalingen aangescherpt en de memorie
van toelichting aangevuld. Als uitgangspunt is aangehouden dat de openbaarmaking van
de adviesaanvraag geschiedt door het adviesvragend bestuursorgaan en de openbaarmaking
van het advies door het adviescollege of -commissie. Voor wat betreft de uitzonderingsregel
waar de Afdeling naar verwijst is verduidelijkt dat dit een beslissing van het adviesvragend
bestuursorgaan betreft, waarbij als voorwaarde wordt gesteld dat het bestuursorgaan
zijn beslissing motiveert en uitdrukkelijk verwoord in zijn adviesaanvraag. Er is
geen bevoegdheid voor adviescolleges of -commissies om zelfstandig te besluiten een
advies openbaar te maken. Met de voornoemde verbeteringen worden volgens de initiatiefnemers
de door de Afdeling gesignaleerde onduidelijkheden weggenomen.

d. Conclusie

De bovenstaande voorbeelden illustreren niet alleen de complexiteit, maar ook de (al
dan niet ogenschijnlijke) tegenstrijdigheid van het openbaarmakingsregime onder de
Woo. Complicerende factor hierbij is tevens dat er door de procedure van totstandkoming
van de Woo geen sprake is van een integrale toelichting bij de nieuwe wet, maar dat
de toelichting verspreid is over verschillende documenten. Dit alles heeft consequenties
voor de uitvoerbaarheid van de Woo door bestuursorganen. In dit verband wijst de Afdeling
ook op de toegenomen afwegingsruimte in het thans voorliggende voorstel. Zo noemt
artikel 5.1, tweede lid, uitzonderingen op de verplichting tot actieve openbaarmaking
die alleen kunnen worden ingeroepen na een expliciete en zorgvuldige afweging van
belangen die open zijn geformuleerd. Nu automatisering hierbij niet mogelijk is, brengt
dergelijke afwegingsruimte de nodige uitvoeringslasten voor de bestuursorganen met
zich.

Zoals hierboven reeds is vermeld, is de keuze om in de Woo een uitputtende lijst op
te nemen van documenten die een bestuursorgaan in ieder geval actief openbaar moet
maken een wezenlijk andere dan die in de Wob. Deze keuze, in combinatie met de wens
om de uitvoeringskosten voor bestuursorganen zo laag mogelijk te houden, heeft geleid
tot een complexe en fijnmazige lijst met uitzonderingen op uitzonderingen. Hiermee
worden de kosten van uitvoering wellicht lager, maar vanuit het perspectief van zowel
de burger als dat van het bestuursorgaan dat moet bepalen of een document al dan niet
actief openbaar gemaakt moet worden, is deze keuze problematisch. De Afdeling betwijfelt
of deze complexiteit verminderd kan worden zonder de fundamentele keuze voor het opnemen
van een uitputtende lijst los te laten. Indien dit echter niet gebeurt, rijst de vraag
of het uitgangspunt van de Woo – te weten een wet die leidt tot meer openbaarheid
en minder problemen voor burgers die informatie zoeken – op het punt van de actieve
openbaarmaking wel bereikt kan worden.

De initiatiefnemers vinden de suggestie van de Afdeling om te komen tot een voor de
praktijk bruikbare integrale toelichting een goede suggestie. Bij de memorie van toelichting
was reeds een bijlage gevoegd waarin de Wijzigingswet Woo was verwerkt in de tekst
van de Woo zoals die thans bij de Eerste Kamer aanhangig is. Aan die bijlage is een
integrale geconsolideerde artikelsgewijze toelichting toegevoegd.

De initiatiefnemers zijn van oordeel dat de uitvoeringslasten die volgens de Afdeling
voortvloeien uit de toepassing van artikel 5.1, tweede lid, op de actieve openbaarmaking
niet te groot moeten worden gemaakt. Bij het opstellen van de lijst in artikel 3.3,
eerste en tweede lid, is rekening gehouden met deze uitvoeringslast. Gecompliceerde
documenten of documenten waarbij diverse uitzonderingsgronden op voorhand een rol
spelen, zijn niet op die lijst opgenomen. In het geval van beschikkingen en oordelen
over klachten kan standaard de naam van de geadresseerde worden verwijderd. Anders
dan de Afdeling kennelijk meent, is dat gemakkelijk te automatiseren door te werken
met sjablonen waarin die te verwijderen gegevens al als zodanig zijn geoormerkt. De
uitvoeringslast is dan het (eenmalig) opstellen van dergelijke sjablonen en de inrichting
van het werkproces, niet de openbaarmaking. Voor het overige zal het slecht incidenteel
voorkomen dat bijvoorbeeld uit een actief openbaar te maken advies of onderzoek een
passage wordt verwijderd wegens een toepasselijke uitzonderingsgrond. Voor het overige
stelt het bestuursorgaan de openbaar te maken documenten zelf op. Bij de totstandkoming
kan al worden onderkend dat een onderdeel niet voor actieve openbaarheid in aanmerking
komt.

De Afdeling stelt voorts de vraag aan de orde of de opsomming van verplicht openbaar
te maken documenten in artikel 3.3 niet beter kan worden geschrapt. De initiatiefnemers
menen dat daarmee het kind met het badwater zou worden weggegooid. De actieve openbaarmaking
op grond van artikel 8 Wob is te vrijblijvend gebleken en heeft slechts beperkt tot
structurele actieve openbaarmaking geleid, vaak nog afgedwongen door in de Tweede
Kamer aanvaarde moties. Uit de uitvoeringstoetsen is voorts gebleken dat de verschillende
bestuursorganen het belang van meer openbaarheid onderschrijven. De initiatiefnemers
hebben binnen de doelstellingen van de Woo in reactie op de uitvoeringstoetsen verfijningen
en verduidelijkingen aangebracht. Op grond daarvan zijn de initiatiefnemers van oordeel
dat met de aanpassingen in de Wijzigingswet de Woo uitvoerbaar is en een bijdrage
kan leveren aan een beter en democratischer bestuur.

e. Advies

De Afdeling benadrukt dat de in het voorstel opgenomen aanpassingen tegemoetkomen
aan een aantal bezwaren die bestaan tegen het oorspronkelijke initiatiefwetsvoorstel
en spreekt hiervoor haar waardering uit. In het licht van het bovenstaande adviseert
de Afdeling echter de keuze voor het opnemen van een uitputtende lijst nader te bezien,
en het wetsvoorstel op dit punt aan te passen. Tevens geeft de Afdeling in overweging
om vanwege het belang van een goede en leesbare toelichting voor de toepassing van
de Woo door bestuursorganen, in dit geval een geconsolideerde toelichtende tekst uit
te brengen die niet alleen betrekking heeft op het thans voorliggende voorstel, maar
tevens op het voorstel dat nu in de Eerste Kamer aanhangig is.

Naar aanleiding van het advies is artikel 3.3 aangepast en is een geconsolideerde
toelichting opgesteld.

3. Onafhankelijk adviescollege

Het voorstel regelt de instelling van een Tijdelijk adviescollege informatiehuishouding.14 Dit adviescollege krijgt twee taken: het voorbereiden van de rapportage als bedoeld
in artikel 6.2, derde lid; en het adviseren over aanpassing van het meerjarenplan.
Blijkens de toelichting is sprake van een adviescollege in de zin van de Kaderwet
adviescolleges, omdat het college mede zal adviseren over te maken beleidskeuzes ten
aanzien van het meerjarenplan.15 De Afdeling merkt hierover het volgende op.

Artikel 6.2, derde lid, bepaalt dat de Minister van BZK in overeenstemming met de
Minister van OCW periodiek een rapportage aan de Staten-Generaal zendt over onder
meer de stand van de informatiehuishouding in het bestuur. Dit artikel legt de verantwoordelijkheid
voor de rapportage daarmee bij de Ministers. Omdat het voorstel tevens bepaalt dat
het adviescollege de rapportage voorbereidt, ontstaat een college met een hybride
karakter. De voorbereiding van de rapportage betreft immers een werkzaamheid die onder
de verantwoordelijkheid van de Ministers plaatsvindt, terwijl het college tevens als
onafhankelijk adviescollege in de zin van de Kaderwet wordt gepositioneerd.

Een dergelijk hybride karakter als gevolg van de twee taken kan leiden tot onduidelijkheid
over de bevoegdheden die de Ministers hebben ten opzichte van het college. De Kaderwet
bevat weliswaar bepalingen over de verhouding tussen Minister en adviescollege, maar
het is niet duidelijk of deze onverkort van toepassing zijn wanneer een adviescollege
tevens taken uitoefent die in de wet aan de Minister zijn opgedragen. Ook wordt niet
toegelicht waarom het adviescollege de rapportage zou moeten voorbereiden en waarom
dit niet door ambtenaren op de betreffende departementen kan worden gedaan.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.

De zorg die de Afdeling uitspreekt over het hybride karakter van het Tijdelijk adviescollege
informatiehuishouding is terecht. De initiatiefnemers erkennen dat als gevolg van
de twee taken van het adviescollege onduidelijkheid kan bestaan over de bevoegdheden
die de Ministers hebben ten opzichte van het college. De wettekst is daarom zodanig
aangepast dat het adviescollege de rapportage over onder meer de stand van de informatiehuishouding
in het bestuur, zelfstandig opstelt, in plaats van voorbereidt voor de Minister. De
rapportage zal onderdeel uitmaken van de periodieke advisering door het adviescollege
aan de Minister over aanpassing van het meerjarenplan. Op grond van de Kaderwet adviescolleges
is de Minister vervolgens aan zet om de beide Kamers binnen drie maanden na ontvangst
van het advies in kennis te stellen van zijn standpunt over het advies. Met deze aanpassing
is de taakverdeling tussen het adviescollege en de Minister verduidelijkt en is de
onafhankelijkheid van het adviescollege beter geborgd.

4. Afwijking van de wet bij ministeriële regeling

Nu de registerplicht is vervallen, bevat artikel 10.2, eerste lid, een brede grondslag
voor een ministeriële regeling waarin de verplichting tot actieve openbaarmaking van
artikel 3.3, eerste en tweede lid, voor bepaalde bestuursorganen tijdelijk wordt uitgezonderd.16 De toelichting vermeldt dat de inwerkingtreding van de verplichte actieve openbaarmaking
op grond van deze bepaling kan worden gefaseerd.17 Artikel 10, tweede lid, bevat twee aanvullende grondslagen ten behoeve van deze fasering.
Zo kan bij ministeriële regeling voor bepaalde documenten tijdelijk een afwijkende
(lees: langere) termijn voor de verplichte actieve openbaarmaking worden vastgesteld.18 Daarnaast kan voor actief openbaar te maken beschikkingen de inwerkingtreding van
de verplichte actieve openbaarmaking bij ministeriële regeling tijdelijk worden uitgesteld.19 De vormgeving van deze bepaling brengt met zich dat bij ministeriële regeling van
de wet kan worden afgeweken. Het voorstel noch de toelichting bevatten nadere duiding
van de voorwaarden waaronder en de termijn gedurende welke dit is toegestaan. Hiermee
is sprake van een ruime delegatie aan de Minister om regels vast te stellen die afwijken
van de wet.

De Afdeling merkt op dat van delegatie van de bevoegdheid tot het vaststellen van
algemeen verbindende voorschriften terughoudend gebruik moet worden gemaakt. Delegatie
aan een Minister moet bovendien beperkt blijven tot voorschriften van administratieve
aard, uitwerking van de details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging
behoeven en voorschriften waarvan te voorzien is dat zij met grote spoed moeten worden
vastgesteld.

De Afdeling merkt op dat het in algemene zin uitzonderen van bestuursorganen van de
verplichting om documenten actief openbaar te maken, niet als zodanig geduid kan worden.
Het bij algemeen verbindend voorschrift al dan niet verplichten van bestuursorganen
om de bepalingen over actieve openbaarmaking uit te voeren, dient dan ook op een hoger
niveau van regelgeving te worden vastgesteld dan bij ministeriële regeling. Dit geldt
te meer nu in de delegatiegrondslag voor de ministeriële regeling criteria ontbreken
voor het moment van (niet langer) aanwijzen.

De Afdeling adviseert het al dan niet verplichten van bestuursorganen om de bepalingen
over actieve openbaarmaking uit te voeren te regelen op het niveau van een algemene
maatregel van bestuur.

De Afdeling beschouwt de vormgeving van het overgangsrecht in een ministeriële regeling
als een bij ministeriële regeling afwijken van de wet. De initiatiefnemers menen dat
niet beoogd wordt van de wet af te wijken maar om de wet gefaseerd in werking te laten
treden. Een dergelijke fasering geschiedt soms bij koninklijk besluit, hetgeen soms
leidt tot ontoegankelijke constructies. Een algemene maatregel van bestuur achten
de indieners te zwaar voor dat doel. De initiatiefnemers zouden de invoering best
aan een termijn willen binden. Dat is ook gebeurd in de versie van de Woo die nu in
de Eerste Kamer aanhangig is. De initiatiefnemers zijn echter overtuigd geraakt van
de noodzaak van het treffen van maatregelen op het terrein van ICT en de aanpassing
van werkprocessen en zijn daarom van oordeel dat de bestuursorganen hiervoor voldoende
tijd moeten krijgen. Een concrete planning van die invoering is nu nog niet te geven,
nog afgezien van de vraag of het wijs is een dergelijke planning in de wet vast te
leggen.

5. Samenloop Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017

Het voorstel bevat een wijziging van de Wet op de inlichten- en veiligheidsdiensten
2017 (Wiv 2017).
20
Hierbij wordt ervoor gekozen om niet de hele Wiv 2017 uit te zonderen van toepassing
van de Woo, maar voor een gedeeltelijke toepassing daarvan. De Afdeling wijst erop
dat zij onlangs heeft geadviseerd over een voorstel van wet tot wijziging van de Wiv
2017. In dat voorstel kiest de regering voor een ander regime, waarbij de toepassing
van de Woo op documenten die in het kader van de uitvoering van de Wiv 2017 en de
Wet veiligheidsonderzoeken bij de desbetreffende bestuursorganen berusten, geheel
wordt uitgesloten. Nu de wetsvoorstellen op dit punt andersluidende samenloopbepalingen
bevatten, die naar verwachting op een ander moment in werking zullen treden, is niet
duidelijk welke keuze uiteindelijk in de beide wetten zal worden vastgelegd.

De Afdeling adviseert met de regering in overleg te treden over de vraag hoe de verhouding
tussen de Wiv 2017 en de Woo wordt vormgegeven en de beide wetsvoorstellen in die
zin op elkaar af te stemmen.

Het door de Afdeling voorgestelde overleg heeft geresulteerd in de uitkomst dat het
in de Wijzigingswet Wiv 2017 opgenomen stelsel zal worden aangehouden. In de Wijzigingswet
Woo zijn voorzieningen getroffen voor het geval de Woo eerder in werking treedt dan
de Wijzigingswet Wiv 2017.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het initiatiefvoorstel
en adviseert het voorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het is aangepast.

De initiatiefnemers hebben het voorstel aangepast aan de door de Afdeling gedane suggesties
en aan de in de uitvoeringstoetsen gevraagde verduidelijking. Daarnaast zijn enkele
redactionele verduidelijkingen aangebracht. Bij de bespreking van de uitvoeringstoetsen
is door sommige departementen de wens geuit om grote verzamelingen beschikkingen en
oordelen over klachten door middel van een overzicht te kunnen ontsluiten in plaats
van door integrale publicatie van (geanonimiseerde) documenten. Aan deze wens is tegemoet
gekomen door een nieuw, facultatief, artikel 3.3a aan de Woo toe te voegen. Tevens
is naar aanleiding van de uitvoeringstoetsen paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting
aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemers, Snels Van Weyenberg