Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 25 mei 2020 en het nader rapport d.d. 29 mei 2020, aangeboden aan de Koning door
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, mede namens de Minister van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 25 mei 2020, nr. 2020001050,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 25 mei 2020, nr. W18.20.0144/IV, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven
tot opmerkingen ten aanzien van het standpunt dat de van verkeers- en locatiegegevens
afgeleide informatie die aan het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS en
aan het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (hierna: RIVM) wordt
verstrekt, geen persoonsgegevens betreffen, de onderbouwing van de bewaartermijn,
het toevoegen van enkele aanvullende waarborgen, specificering van wettelijke taken
en periodieke toetsing van het voorstel. De Afdeling adviseert rekening te houden
met deze opmerkingen voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal
wordt ingediend.

Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 25 mei 2020, no. 2020001050, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende
tijdelijke bepaling in verband met de informatieverstrekking aan het RIVM bij de bestrijding
het novel coronavirus (2019-nCoV) (Tijdelijke wet informatieverstrekking RIVM i.v.m.
COVID-19), met memorie van toelichting.

Het voorstel wijzigt de Telecommunicatiewet zodat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken
en -diensten verplicht kunnen worden om informatie op basis van verkeers- en locatiegegevens
te verstrekken aan het RIVM ten behoeve van de bestrijding van infectieziekten. Het
betreft een tijdelijke voorziening, in beginsel voor de duur van een jaar.

De Afdeling advisering van de Raad van State begrijpt dat in het licht van de huidige
crisis de inzet van bijzondere maatregelen noodzakelijk kan zijn om daarmee beter
zicht te krijgen op risico’s voor, en (potentiële) uitbraken van Covid-19. In de nieuwe
fase van versoepeling van de beperkingen kan informatie over drukte en verplaatsingen
op bevolkingsniveau nuttig zijn om de effecten van de versoepelingen te kunnen monitoren.

De Afdeling heeft een aantal opmerkingen over het voorstel, mede in het licht van
de regels omtrent de verwerking van verkeers- en locatiegegevens (persoonsgegevens).
De Afdeling onderschrijft het standpunt dat de van de verkeers- en locatiegegevens
afgeleide informatie die aan het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS en
aan het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (hierna: RIVM) wordt
verstrekt, geen persoonsgegevens betreffen. Niettemin is het, gelet op het belang
van het onderwerp, wenselijk dat de toelichting wordt aangevuld naar aanleiding van
relevante jurisprudentie van het HvJEU.

Verder merkt de Afdeling op dat de maximale termijn voor het bewaren van de informatie
door het RIVM gemotiveerd moet worden. Daarnaast ontbreken nog enkele aanvullende
waarborgen, is specificering van de wettelijke taken nodig en ligt een periodieke
toetsing van het voorstel in de rede. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van
bepaalde onderdelen van het wetsvoorstel en de toelichting.

1. Inhoud van het voorstel

Het voorstel creëert een tijdelijke bevoegdheid voor de Minister van Economische Zaken
en Klimaat (EZK) om, in overeenstemming met de Minister van Volksgezondheid, Welzijn
en Sport (VWS), aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten
(hierna: aanbieders) te verplichten om op basis van verkeers- en locatiegegevens informatie
te verstrekken aan het RIVM, ten behoeve van diens taak bij de bestrijding van infectieziekten,
en aanwijzingen te geven met betrekking tot deze verstrekking.2 Het voorstel bepaalt dat deze regeling een jaar na inwerkingtreding vervalt. Het
voorstel bevat ook de mogelijkheid om de regeling bij koninklijk besluit te verlengen,
telkens voor ten hoogste twee maanden.3

Nu de strenge maatregelen ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus in
Nederland zijn versoepeld, is het volgens de toelichting nodig dat andere middelen
worden ingezet om de «exitstrategie» succesvol te laten verlopen en verdere besmetting
met het virus te voorkomen. Het is in deze nieuwe fase noodzakelijk voor het RIVM
om drukte en verplaatsingen op bevolkingsniveau te kunnen gaan monitoren.4 Aanbieders worden daarom verplicht om van de verkeers- en locatiegegevens die zij
in het kader van hun dienstverlening verwerken, daarvan afgeleide informatie te verstrekken
aan het RIVM.5

Het RIVM kan met de gegevens die zij van de aanbieders verkrijgt de effectiviteit
van de maatregelen toetsen en ook sneller handelen bij een opleving van het aantal
besmettingen, aldus de toelichting.6 Aan de hand van de gegevens kan het «mengen» van groepen personen tussen gemeenten
worden vastgesteld zodat potentiële risico’s van het virusoverdracht tussen personen
in beeld komt. Het RIVM kan vervolgens de GGD’en waarschuwen en adviseren over een
mogelijk handelingsperspectief voor landelijk en lokaal bestuur.

De verwerking van de verkeers- en locatiegegevens verloopt als volgt. De aanbieders
verstrekken aan het RIVM, via het CBS, afgeleide informatie van verkeers- en locatiegegevens.7 De afgeleide informatie is een telling per uur van totaalaantallen van mobiele telefoons
per gemeente, uitgesplitst naar de afgeleide herkomst (woongemeente) van de houder
van de telefoon.8 De aanbieders verwerken hiervoor de beschikbare verkeers- en locatiegegevens om te
bepalen in welke gemeente de telefoon zich bevindt, en om de «afgeleide herkomst»
van de telefoon te bepalen. Bij deze verwerking worden de verkeers- en locatiegegevens,
alsmede de afgeleide herkomst, gepseudonimiseerd.9

De afgeleide herkomst wordt bepaald door na te gaan waarmee de telefoon gemiddeld
over de afgelopen 30 dagen het grootste deel van de tijd verbinding heeft gemaakt.
Hiervoor worden verkeersgegevens verwerkt in combinatie met een antennekaart, bodemgebruikkaarten,
of publieke geografische informatie.10 Voor buitenlandse telefoonnummers wordt de herkomst afgeleid uit de landencode. Deze
herkomst is ingedeeld in negen categorieën.11 Door het verwerken van de verkeers- en locatiegegevens worden nieuwe persoonsgegevens
verkregen, namelijk de afgeleide herkomst van de (tot een individuele persoon herleidbare)
mobiele telefoon. Deze nieuwe persoonsgegevens moeten de aanbieders vernietigen zodra
zij de informatie hebben verkregen.12 De aanbieders verstrekken vervolgens aan het CBS de geaggregeerde data, oftewel de
totaalaantallen.13 Wanneer een totaalaantal lager is dan 15 wordt geen getal verstrekt, om herleidbaarheid
tot personen te voorkomen.14

Het CBS combineert de totaalaantallen van de aanbieders en bewerkt de verstrekte gegevens
ten behoeve van, en op instructie van het RIVM.15 Het CBS verstrekt op basis van de bewerkte totaalaantallen aan het RIVM een dagelijkse
rapportage.16 Als de gecombineerde gegevens niet meer nodig zijn voor de taak van het RIVM, worden
de gecombineerde gegevens door het RIVM vernietigd, in ieder geval uiterlijk een jaar
nadat de informatie is verstrekt.17

Op een eerder concept van het voorstel heeft de Autoriteit Persoonsgegevens een advies
uitgebracht.18 Naar aanleiding van dit advies is het voorstel op verschillende punten ingrijpend
aangepast.19

2. Regels omtrent de verwerking van verkeers- en locatiegegevens

a. Juridisch kader

Verkeers- en locatiegegevens betreffen gevoelige gegevens waaruit een gedetailleerd
beeld oprijst van het privéleven van individuele personen. Het verwerken van gevoelige
verkeers- en locatiegegevens, waarmee de bewegingen van burgers nauwgezet in kaart
kunnen worden gebracht, is een inbreuk op het recht op gegevensbescherming en het
recht op privéleven, en is slechts mogelijk onder strenge voorwaarden.20 Ook aan het gebruik van geaggregeerde, geanonimiseerde gegevens, kan een risico van
inbreuk op het recht op gegevensbescherming en het recht op privéleven verbonden zijn
omdat deze gegevens onder omstandigheden kunnen worden herleid tot individuele personen.
In dat geval dient ook met deze gegevens uit privacy-oogpunt zorgvuldig te worden
omgegaan.21

Als het om de verwerking van verkeers- en locatiegegevens gaat, is de Richtlijn betreffende
privacy en elektronische communicatie, ook wel de «e-Privacyrichtlijn» genoemd, van
toepassing.22 Deze richtlijn moet worden gelezen in het licht van het recht op gegevensbescherming
en het recht op privéleven.23 Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet, met name in hoofdstuk
11. In dit verband is ook van belang om te wijzen op verschillende richtsnoeren en
mededelingen van de Europese Commissie en het Europees comité voor gegevensbescherming
waarin bepaalde uitgangspunten van het gegevensbeschermingsrecht zijn uitgewerkt voor
het gebruik van locatiegegevens om Covid-19 te kunnen bestrijden.24 Zodra aan de hand van verkeers- en locatiegegevens een natuurlijke persoon direct
of indirect kan worden geïdentificeerd, is de Algemene Verordening Gegevensbescherming
(AVG) van toepassing. Dan is immers sprake van de verwerking van persoonsgegevens.25

De toelichting doet een beroep op artikel 15 van de e-Privacyrichtlijn en artikel 23
van de AVG.26 Ten behoeve van de bestrijding van de epidemie van een infectieziekte, wordt met
het voorstel afgeweken van de rechten en plichten die zijn verbonden aan de verwerking
van verkeers- en locatiegegevens.27 Artikel 15 van de e-Privacyrichtlijn staat dit toe om bepaalde redenen van zwaarwegend
algemeen belang. Een wettelijke maatregel die in een beperking voorziet dient van
beperkte duur te zijn en in overeenstemming met de algemene beginselen van het Unierecht.

b. Het begrip «persoonsgegevens»

De Afdeling begrijpt dat in het licht van de huidige crisis de inzet van bijzondere
maatregelen noodzakelijk kan zijn om daarmee beter zicht te krijgen op risico’s voor,
en (potentiële) uitbraken van Covid-19.28 In de nieuwe fase van versoepeling van de beperkingen kan informatie over drukte
en verplaatsingen op bevolkingsniveau nuttig zijn om de effecten van de versoepelingen
te kunnen monitoren. De Afdeling gaat er, gelet op de e-Privacyrichtlijn en de AVG,
van uit dat er sprake is van een voldoende zwaarwegende doelstelling om verwerking
van verkeers- en locatiegegevens door de aanbieders toe te staan, en te voorzien in
de verstrekking van daarvan afgeleide informatie aan het CBS en het RIVM.

Met het oog op de vraag of bij de door het wetsvoorstel geregelde verwerkingen sprake
is van persoonsgegevens, is van belang om de verschillende fases van verwerking goed
van elkaar te onderscheiden.29 Buiten twijfel staat dat de aanbieders op grond van het voorstel persoonsgegevens
moeten verwerken. Daarop zijn de waarborgen van de e-Privacyrichtlijn en de AVG zonder
meer van toepassing. Minder duidelijk is dat met betrekking tot de van de verkeers-
en locatiegegevens afgeleide informatie die door de aanbieders aan het CBS en het
RIVM wordt verstrekt en vervolgens door het CBS en het RIVM verder wordt verwerkt.

De toelichting gaat in dat licht bezien terecht in op de vraag in hoeverre de van
de verkeers- en locatiegegevens afgeleide informatie die aan het CBS en aan het RIVM
wordt verstrekt, moet worden aangemerkt als persoonsgegevens. In de toelichting wordt
de conclusie getrokken dat de door de aanbieders te verstrekken informatie niet herleidbaar
is tot identificeerbare, natuurlijke personen. Dit oordeel is gebaseerd op de in het
kader van het Unierecht geldende «redelijkheidstest». Gelet op de in de toelichting
genoemde factoren valt niet redelijkerwijs te verwachten dat de verwerkingsverantwoordelijke
of een andere persoon de betreffende informatie zal herleiden tot individuele personen.
De kosten van en de tijd benodigd voor identificatie zonder daarbij gebruik te maken
van de verkeers- en locatiegegevens die de aanbieders beheren maken een dergelijke
identificatie onwaarschijnlijk, aldus de toelichting.30

De Afdeling onderschrijft het standpunt dat de van de verkeers- en locatiegegevens
afgeleide informatie die aan het CBS en aan het RIVM wordt verstrekt, geen persoonsgegevens
betreffen. Niettemin is aanvulling van de toelichting op dit punt wenselijk, gelet
op het belang van het onderwerp. Met het oog daarop is, zoals de toelichting terecht
stelt, van belang dat het wetsvoorstel de aanbieders31 en het RIVM32 verplicht de gegevens na de noodzakelijke verwerking te vernietigen. Voor zover in
die situatie er nog een risico op herleidbaarheid is, zou dat vooral kunnen worden
veroorzaakt door handelingen van derde partijen. Deze zouden indien zij de geaggregeerde
informatie zouden verkrijgen, deze wellicht kunnen herleiden tot identificeerbare
gegevens door ze te combineren met andere bij die partijen beschikbare gegevens. Bepaalde
derde partijen kunnen daar belang bij hebben omdat deze gegevens een potentieel belangrijke
(ook commerciële) waarde vertegenwoordigen.

In de toelichting wordt er terecht van uitgegaan dat om te bepalen of een individu
identificeerbaar is, moet worden gekeken naar alle middelen waarvan redelijkerwijs
valt te verwachten dat zij worden gebruikt door degene die voor de verwerking verantwoordelijk
is, of die door een derde partij worden gebruikt om het individu te identificeren.33 Het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) heeft overwogen dat het heridentificeren van
personen in ieder geval niet aan de orde is als de identificatie van de betrokkene
bij de wet verboden wordt of in de praktijk ondoenlijk is, bijvoorbeeld omdat zij
– gelet op de vereiste tijd, kosten en mankracht – een excessieve inspanning vergt,
zodat het gevaar voor identificatie in werkelijkheid onbeduidend lijkt.34

Uit deze rechtspraak blijkt dat niet alleen de feitelijke mogelijkheden om gegevens
te herleiden bepalend zijn maar ook de wettelijke beperkingen voor de verwerkingsverantwoordelijke
of derde partijen om identificatie mogelijk te maken. Met het oog op het laatste mist
de Afdeling in de toelichting een nadere uiteenzetting over de wettelijke beperkingen
zoals door het HvJEU bedoeld, die heridentificatie moeten voorkomen.35

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande de toelichting aan te vullen en in dat
kader in te gaan op de genoemde jurisprudentie van het HvJEU.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is paragraaf 1 van de toelichting
(Te verstrekken informatie) aangevuld met een verwijzing naar de wettelijke beperkingen
om identificatie mogelijk te maken en de jurisprudentie daarover.

c. Bewaartermijn

Het voorstel bepaalt dat het RIVM de van de verkeers- en locatiegegevens afgeleide
informatie, zoals verstrekt door de aanbieders, vernietigt zodra het deze heeft gecombineerd
met de gegevens van de andere aanbieders. Het RIVM vernietigt de gecombineerde gegevens
zodra deze niet meer nodig zijn voor de bestrijding van infectieziekten, en in ieder
geval uiterlijk een jaar nadat de informatie is verstrekt.36 De aanwijzing van de Minister kan nader specificeren wanneer de informatie moet worden
vernietigd, aldus de toelichting.37 De Afdeling merkt op dat de maximale bewaartermijn van een jaar niet verder wordt
gemotiveerd in het voorstel. De Afdeling acht een nadere motivering van de bewaartermijn
wel noodzakelijk, in het licht van voorgaande adviesopmerking.38

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen, en zo nodig het voorstel aan te
passen.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de toelichting op het vijfde lid
op dit punt aangevuld.

d. Waarborgen ter bescherming van de gegevens

Mede gelet op de inmenging die de verwerking van verkeers- en locatiegegevens door
de aanbieders op het recht op privéleven veroorzaken, zijn in het voorstel verschillende
waarborgen ingebouwd. Zo is de maatregel van tijdelijke aard, de verkeers- en locatiegegevens
worden gepseudonimiseerd, en de gegevens worden onmiddellijk, dan wel na een bepaalde
periode, vernietigd door de aanbieders en door het RIVM. Hiermee wordt tegemoet gekomen
aan vereisten die zijn opgenomen in met name de e-Privacyrichtlijnen, de genoemde
richtsnoeren en mededelingen. Het is op grond van die regelingen immers noodzakelijk
dat de wettelijke maatregel van beperkte duur is en dat voldoende waarborgen worden
getroffen om de vertrouwelijkheid van de gegevens te verzekeren.39

Het valt de Afdeling op dat er geen bepaling is opgenomen voor de vernietiging van
de geaggregeerde gegevens door het CBS, terwijl een dergelijke verplichting wel is
opgenomen voor de aanbieders en het RIVM. Hoewel het CBS alleen beschikt over van
verkeers- en locatiegegevens afgeleide informatie en niet over de verkeers- en locatiegegevens
zelf, is de-anonimisering niet bij voorbaat geheel uitgesloten.40 In dat licht bezien biedt een wettelijke verplichting voor het CBS tot het vernietigen
van deze informatie, zodra deze is verstrekt aan het RIVM, hiervoor een extra waarborg.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te vullen.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is het vijfde lid van het voorgestelde
artikel 14.7 aangepast, waarmee duidelijker tot uitdrukking wordt gebracht dat de
verplichting de informatie te vernietigen zowel voor het CBS als het RIVM geldt.

e. Specificering van de wettelijke taken

In het wetsvoorstel wordt bepaald dat de Minister bevoegd is aanbieders te verplichten
bepaalde informatie te verstrekken aan het RIVM ten behoeve van de taak op grond van
artikel 6c van de Wet publieke gezondheid en aanwijzingen te geven met betrekking
tot deze verstrekking.

Het valt de Afdeling op dat deze tijdelijke regeling in meer specifieke zin niet is
beperkt tot informatieverstrekking voor zover dat noodzakelijk is met betrekking tot
de ontwikkeling van risico’s voor en uitbraken van Covid-19. De Afdeling adviseert
dit in deze zin in artikel 14.7 zelf te bepalen. Hiermee wordt de verwerking van verkeers-
en locatiegegevens door aanbieders ten behoeve van de informatieverstrekking aan het
RIVM duidelijk beperkt tot de noodzaak tot bestrijding van het coronavirus. In dezelfde
zin zou in het wetsvoorstel bepaald moeten worden dat verwerking van de informatie
door het CBS alleen plaatsvindt voor zover dat noodzakelijk is ter bestrijding van
Covid-19.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te vullen.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is het doel waarmee de informatie
door het CBS wordt verwerkt ten behoeve van het RIVM, en het doel waarmee het RIVM
de informatie gebruikt, uitdrukkelijk beperkt tot de taak van het RIVM op grond van
artikel 6c van de Wet publieke gezondheid «bij de bestrijding van het novel coronavirus».

f. Periodieke toetsing

De Afdeling wijst erop dat in een aanbeveling van de Europese Commissie met betrekking
tot het gebruik van mobiliteitsdata om de evolutie van het virus te modelleren en
voorspellen en in een richtsnoer van het Europees comité voor de gegevensbescherming,
onder de aandacht wordt gebracht dat een regelmatige evaluatie van de aanhoudende
noodzaak van de verwerking van persoonsgegevens met het oog op de bestrijding van
de Covid-19-crisis noodzakelijk is, en dat er passende vervalbepalingen worden vastgesteld
om ervoor te zorgen dat de verwerking niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk
is voor die doeleinden.41

Voorliggend voorstel vervalt een jaar na inwerkingtreding, en kan bij koninklijk besluit
telkens met twee maanden worden verlengd. Er is echter niet voorzien in periodieke
toetsing. De effectiviteit van het gebruik van de geaggregeerde en gecombineerde gegevens
is nog onzeker. Gelet op de effectiviteit en het nut van de maatregel is wel van belang
om, ook tussentijds, te bepalen of de verwerking van verkeers- en locatiegegevens
voor afgeleide informatie ook daadwerkelijk effectief is.42 Nu de doeltreffendheid van het gebruik van de geaggregeerde en gecombineerde gegevens
nog ongewis is, en gezien de grootschaligheid van de verwerking van verkeers- en locatiegegevens
die daarvoor nodig is, ligt een periodieke toetsing ook gedurende de periode dat de
wet geldt, daarom in de rede.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is een achtste lid toegevoegd, waarin
het opleggen van een verplichting op grond van het eerste lid van artikel 14.7 elke
zes maanden wordt geëvalueerd, en hierover verslag wordt uitgebracht aan de Tweede
Kamer.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel
zo nodig aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer