Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 7 mei 2020 en het nader rapport d.d. 20 mei 2020, aangeboden aan de Koning door
de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 april 2020, nr. 2020000786,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 7 mei 2020, nr. W16.20.0115/II, bied ik U hierbij
aan.

Bij Kabinetsmissive van 20 april 2020, no. 2020000786, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de tijdelijke wet tot opschorting
van regels omtrent dwangsommen en het instellen van beroep bij niet tijdig beslissen
op een asielaanvraag (Tijdelijke wet opschorting dwangsommen IND), met memorie van
toelichting.

De Tijdelijke wet opschorting dwangsommen IND (hierna: de Tijdelijke wet) regelt dat
bij het niet tijdig beslissen door de Immigratie en Naturalisatie Dienst (hierna:
IND) op een verzoek om asiel voor bepaalde tijd geen dwangsom kan worden verbeurd
en sluit een beroep tegen het niet tijdig beslissen bij de bestuursrechter uit. De
Tijdelijke wet geldt voor een jaar, maar blijft van toepassing totdat het wetsvoorstel
dat definitief moet voorzien in de afschaffing van de dwangsommen in werking is getreden,
ingetrokken of verworpen. In de asielprocedure wordt in een steeds groter deel van
de zaken de wettelijke beslistermijn overschreden. De dwangsomverplichtingen van de IND lopen hierdoor steeds verder op.

De Afdeling advisering van de Raad van State stelt met de regering voorop dat het
van het groot belang is dat in asielzaken op zo kort mogelijke termijn weer binnen
de geldende wettelijke termijnen wordt beslist. Een tijdelijke opschorting van de
dwangsomregeling is bij wijze van uitzondering verdedigbaar voor de duur die nodig
is om bij de IND orde op zaken te stellen en weer aan de wettelijke beslistermijn
te kunnen voldoen. De Tijdelijke wet gaat echter verder en sluit ook de mogelijkheid
beroep in te stellen tegen het niet tijdig beslissen bij de bestuursrechter uit. De
Afdeling adviseert deze beroepsmogelijkheid bij de bestuursrechter in stand te laten.
Daarnaast adviseert zij te voorzien in een horizonbepaling op grond waarvan de Tijdelijke
Wet op bijvoorbeeld 1 april 2021 vervalt. In verband daarmee dient het wetsvoorstel
nader te worden overwogen.

1. Achtergrond

Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (hierna:
de Wet dwangsom) in werking getreden.2 Deze wet wil burgers een effectiever rechtsmiddel geven tegen te trage besluitvorming,
door het bestuur een dwangsom te kunnen opleggen bij het niet naleven van de wettelijk
voorgeschreven beslistermijnen. Tijdens de totstandkoming van de Wet dwangsom is uitgebreid
stilgestaan bij de vraag of deze wet ook van toepassing zou moeten zijn op besluiten
genomen op grond van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Juist vanwege het
structurele onvermogen van de IND om tijdig te beslissen (de problemen bestonden blijkens
jaarverslagen van de ombudsman al sinds de jaren «90) werd de dwangsom gezien als
een effectieve prikkel voor de IND om tijdig te beslissen.3 Om de IND de tijd te geven de organisatie zo in te richten dat de beslistermijnen
zouden kunnen worden gehaald, werd bepaald dat de Wet dwangsom pas drie jaar na inwerkingtreding
van toepassing zou zijn op beschikkingen op grond van de Vw 2000.4

De IND dient op grond van artikel 42, eerste lid, Vw 2000 in beginsel binnen zes maanden
na ontvangst van de aanvraag een beschikking te geven op een aanvraag voor een asielvergunning,
de zogenoemde «wettelijke beslistermijn».5 De Vw 2000 kent een aantal grondslagen om die beslistermijnen te verlengen, zoals
wanneer complexe feitelijke of juridische kwesties aan de orde zijn of een groot aantal
vreemdelingen tegelijk een aanvraag indient waardoor het in de praktijk zeer moeilijk
is de procedure binnen de termijn van zes maanden af te ronden.6

De Wet dwangsom maakt het mogelijk op twee manieren consequenties te verbinden aan
het niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan. Ten eerste een regeling op grond
waarvan een bestuursorgaan een dwangsom verschuldigd kan zijn voor iedere dag dat
de beslissing uitblijft (opgenomen in paragraaf 4.1.3.2 Algemene wet bestuursrecht
(hierna: Awb)). Indien de IND binnen twee weken na ontvangst van een ingebrekestelling
niet alsnog beslist, verbeurt hij een dwangsom aan de vreemdeling voor elke dag dat
hij in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De maximale kosten van deze dwangsom
bedragen € 1.442 per zaak.7

Ten tweede is er een regeling op grond waarvan na een ingebrekestelling rechtstreeks
beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld tegen niet-tijdig beslissen door
het bestuursorgaan (zie afdeling 8.2.4a Awb).8 Indien het beroep gegrond is, bepaalt de bestuursrechter dat het bestuursorgaan binnen
twee weken alsnog beslist. Daaraan verbindt de bestuursrechter een (nieuwe) dwangsom
die het bestuursorgaan verbeurt als het niet beslist binnen de door de bestuursrechter
opgelegde termijn van twee weken. De hoogte van deze dwangsom is niet wettelijk bepaald
en derhalve aan het oordeel van de rechter overgelaten. In ruim 95% van de gevallen
is de dwangsom € 100 per dag, met een maximum van € 15.000.9 In een enkel geval legt de rechter een hogere dwangsom op van € 250 per dag.

De beschrijving van de achtergrond van het voorstel geeft geen aanleiding voor een
reactie.

2. De Tijdelijke wet

De IND kampt met grote achterstanden. Deze zijn het gevolg van bezuinigingen op personeel
in combinatie met een licht verhoogde asielinstroom en een financieringssystematiek
die niet verder reikte dan de korte termijn.10 Op 31 januari 2020 waren er ongeveer 8.900 individuele zaken in de algemene asielprocedure
waarin de beslistermijn was overschreden.11 De IND wordt hierdoor steeds vaker geconfronteerd met ingebrekestellingen en beroepen
bij niet tijdig beslissen als bedoeld in de Awb. De financiële gevolgen hiervan zijn
voor 2019/2020 inmiddels opgelopen tot een bedrag tussen de € 30 miljoen en € 40 miljoen
aan dwangsomverplichtingen. Dit bedrag loopt momenteel verder op met naar schatting
€ 1 miljoen per week. Volgens de toelichting is inmiddels voorzien in een hogere structurele
stabiele financiering van de IND. Ook worden verbeteringen in de werkwijze onderzocht.

Volgens de toelichting moet echter ook worden geconstateerd dat de financiële last
zwaar drukt op de begroting van de IND en dat de behandeling van de procedures wegens
niet tijdig beslissen belemmerend werkt voor IND-medewerkers, waarvan er nog steeds
minder inzetbaar zijn dan gewenst. De regering vindt het daarom onvermijdelijk om,
ter ondersteuning van de verbetermaatregelen, tijdelijk ook iets te doen aan de dwangsomproblematiek.
Voorgesteld wordt daarom voor de duur van een jaar te bepalen dat bij asielaanvragen
beroep tegen niet tijdig beslissen wordt uitgesloten en geen dwangsommen kunnen worden
verbeurd.

Met de regering stelt de Afdeling voorop dat het van het groot belang is dat in asielzaken
op zo kort mogelijke termijn weer binnen de geldende wettelijke termijnen wordt beslist.
De Wet dwangsom schiet thans echter in asielzaken haar doel voorbij. De Wet dwangsom
is immers bedoeld als middel om het bestuursorgaan, in dit geval de IND, te prikkelen
tijdig op een aanvraag te beslissen. Gesteld kan worden dat deze prikkel op dit moment
wat betreft de verzoeken om asiel niet werkt. Dat blijkt uit lange doorlooptijden
en een onevenredig hoog bedrag aan door de IND verbeurde dwangsommen. Dat betekent
dat bij de IND andere structurele oplossingen nodig zijn om te bereiken dat tijdig
wordt beslist.

Tegen deze achtergrond is, bij wijze van uitzondering, een tijdelijke opschorting
van de dwangsomregeling verdedigbaar, totdat de IND weer in staat zal zijn tijdig
op verzoeken om asiel te beslissen. Essentieel daarbij is dat de opschorting niet
langer duurt dan nodig. Met het oog hierop voorziet het wetsvoorstel er terecht in
dat de Minister de Kamer elke drie maanden verslag doet over de hoeveelheid zaken
die binnen de wettelijke beslistermijn wordt afgedaan.

Zoals aangegeven in paragraaf 3.2 van de memorie van toelichting is van groot belang
dat het verbeuren van dwangsomverplichtingen in asielzaken zo spoedig mogelijk tot
het verleden behoort. Er zijn verschillende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen
dat de problematiek van dwangsommen en doorlooptijden met ingang van 2021 verleden
tijd zal zijn. In deze periode zijn de dwangsomverplichtingen voor de IND een belangrijk
obstakel op de weg naar een toekomst waarin zo snel mogelijk weer binnen de geldende
termijnen kan worden besloten. De financiële last drukt zwaar op de begroting maar
minstens zo belemmerend is dat IND-medewerkers, waarvan er nog steeds minder inzetbaar
zijn dan gewenst zou zijn, worden belast met de behandeling van de bijbehorende procedures.

Ook de Afdeling signaleert dat de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen
in asielzaken op dit moment haar doel voorbij schiet omdat de wet niet langer werkt
als prikkel om tijdig op een asielaanvraag te beslissen. Het is verheugend dat de
Afdeling in ieder geval het oordeel van de regering deelt dat opschorting van de dwangsomverplichting
gerechtvaardigd is totdat de IND weer in staat zal zijn om tijdig op verzoeken om
asiel te beslissen.

De regering is echter van oordeel dat óók als de IND weer wel in staat is tijdig op
aanvragen te beslissen, het verbeuren van dwangsommen niet langer een passend middel
is om dit te waarborgen. Ook in de toekomst zal het middel niet als geschikte stok
achter de deur kunnen functioneren. Indien bijvoorbeeld sprake is van een onverwacht
hoge instroom of een groot aantal aanvragen van een bepaalde categorie, kan de verplichting
dwangsommen te vergoeden tot onevenredige financiële lasten leiden en ontstaat in
de praktijk eerder de situatie dat het moeten voeren van de betreffende procedures
zeer nadelige effecten heeft voor andere taken die moeten worden vervuld. Daarnaast
is het volgens de regering, waar het asielaanvragen betreft, niet in balans dat enerzijds
tijdens de procedure in de kosten van de eerste levensbehoeften van aanvragers en
gratis rechtsbijstand wordt voorzien, terwijl anderzijds deze aanvragers bij een te
late beslissing op de aanvraag grote bedragen kunnen ontvangen. Zoals wordt aangegeven
in paragraaf 1 van de memorie van toelichting wordt momenteel dan ook onderzocht op
welke wijze verantwoord definitief in de wet kan worden geregeld dat in alle vreemdelingenzaken
in de toekomst geen dwangsommen meer kunnen worden verbeurd. Gelet op het structurele
karakter van die maatregel kiest de regering ervoor om dit in een afzonderlijk wetsvoorstel
aan het parlement voor te leggen. In dat wetsvoorstel zal worden voorzien in een andere
meer passende prikkel om tijdig beslissen door de IND te bevorderen. Tot dat voorstel
in werking is getreden wil de regering niet terug naar een situatie waarin in asielzaken
opnieuw dwangsommen worden verbeurd. Daarom wordt in artikel 4 van deze wet geregeld
dat de wet van toepassing blijft totdat het wetsvoorstel dat definitief moet voorzien
in de afschaffing van de dwangsommen in werking is getreden.

3. Beroep niet-tijdig beslissen bij de bestuursrechter afgesloten

De Tijdelijke wet gaat verder dan alleen het opschorten van de mogelijkheid aan niet
tijdig beslissen een dwangsom te verbinden. Door het buiten toepassing laten van artikel 6:2,
aanhef, onder b, Awb kan tegen het overschrijden van een beslistermijn geen beroep
meer worden ingesteld bij de bestuursrechter. Dit betekent dat asielzoekers geen toegang
tot de bestuursrechter meer hebben wegens niet-tijdig beslissen.

De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Awb uitdrukkelijk gekozen voor een
algemene regeling om burgers een effectief rechtsmiddel te geven tegen een weigerachtig
of traag handelend bestuur. Het ontbreken van een mogelijkheid om bij de rechter op
te komen tegen het niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan noemde de wetgever
destijds «uiterst onbevredigend».12

De Tijdelijke wet maakt reeds door het opschorten van de mogelijkheid een dwangsom
te verbinden aan het niet-tijdig beslissen een inbreuk op het algemeen geldende bestuursrechtelijk
kader van de Awb. De Afdeling stelt voorop dat deze inbreuk in geen geval verder mag
gaan dan strikt noodzakelijk is om het met de Tijdelijke wet beoogde doel te bereiken.
Niet valt in te zien waarom het, teneinde de kosten die uit de dwangsomproblematiek
voortvloeien een halt toe te roepen, noodzakelijk zou zijn tevens het beroep tegen
niet tijdig beslissen in asielzaken als zodanig uit te sluiten.

Daar komt bij dat het, ondanks het – tijdelijk – vervallen van de mogelijkheid tot
het opleggen van een dwangsom, niettemin van belang is dat een asielzoeker een oordeel
van de bestuursrechter kan vragen over het niet tijdig beslissen door de IND. Op grond
van artikel 112 van de Grondwet, gelezen in het licht van de jurisprudentie van de
Hoge Raad,13 alsmede het Unierecht,14 zou uitsluiting van de bestuursrechter ertoe leiden dat een vordering bij de burgerlijke
rechter in het kader van een beroep tegen niet tijdig beslissen ontvankelijk is, en
kan leiden tot opleggen van een dwangsom. Dat klemt te meer nu de wetgever heeft beoogd
vreemdelingen ten aanzien van hun verblijfsrechtelijke aanspraken uitsluitend rechtsbescherming
binnen het bestuursrecht te bieden.15

De Afdeling adviseert het voorstel overeenkomstig het voorgaande aan te passen.

De regering deelt het oordeel van de Afdeling dat het ongewenst is dat niet bij een
bestuursrechter kan worden opgekomen tegen het niet tijdig beslissen door de IND.
Er is momenteel echter sprake van een ongewone situatie die om ongewone maatregelen
vraagt. Zoals toegelicht in paragraaf 3.2 van de memorie van toelichting drukt niet
alleen de financiële last zwaar op de begroting van de IND maar is het minstens zo
belemmerend dat IND-medewerkers, waarvan er nog steeds minder inzetbaar zijn dan gewenst
zou zijn, worden belast met de behandeling van de bijbehorende procedures.

Daarom is gekozen voor het buiten toepassing verklaren van artikel 6:2, aanhef en
onder b, van de Awb, wat tot gevolg heeft dat het niet tijdig nemen van een besluit
voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep niet met een
besluit gelijk wordt gesteld. Vanaf het moment van inwerkingtreding kan er dus geen
beroep tegen niet tijdig beslissen bij de rechter worden ingesteld. Als die mogelijkheid
toch zou blijven bestaan wordt de IND alsnog met het voeren van deze procedures belast
en schiet deze wet voor een belangrijk deel zijn doel voorbij.

Het advies van de Afdeling heeft de regering echter wel doen inzien dat het uitsluiten
van het beroep bij de bestuursrechter zich niet voor langere tijd laat rechtvaardigen
op de wijze waarop dat aanvankelijk was voorzien. Naar aanleiding van het advies zijn
het wetsvoorstel en de toelichting dan ook aangepast (zie artikel 5). Indien zich
de situatie voordoet dat een jaar na inwerkingtreding de tijdelijke wet van toepassing
blijft omdat een voorstel voor de definitieve wet is ingediend, wordt artikel 6:2,
aanhef en onder b, van de Awb weer van toepassing. Het is dan dus weer mogelijk beroep
tegen niet tijdig beslissen in te stellen, waarover de bestuursrechter met toepassing
van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb uitspraak kan doen. Omdat de regering het
om de hiervoor onder beschreven redenen ook dan niet gewenst vindt dat dwangsommen
kunnen worden verbeurd, wordt artikel 8:72, zesde lid, van de Awb uitgesloten. Om
dezelfde reden wordt vanaf dat moment de met de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig
beslissen in de wet opgenomen afdeling 8.2.4a. van de Awb buiten toepassing verklaard
(beroep bij niet tijdig handelen, zie hierover nader paragraaf 2.3 van de memorie
van toelichting). Zoals aangegeven zal in de definitieve wet, die voortvarend in procedure
zal worden gebracht, echter worden voorzien in een passende prikkel om tijdig beslissen
te bevorderen.

Een uitzondering voor een jaar is volgens de regering, vanwege de bijzonder situatie,
dus te rechtvaardigen en de regering acht het denkbaar dat de civiele rechter in die
periode om de gegeven redenen terughoudend zal zijn in het ontvangen van vorderingen
die zien op niet tijdig beslissen door de IND.

4. Vervaldatum

Artikel 4 van de Tijdelijke wet bepaalt dat zij een jaar na inwerkingtreding daarvan
vervalt, tenzij in dat jaar een definitief wetsvoorstel tot wijziging van de regels
omtrent het verbeuren van dwangsommen wordt ingediend. In dat geval blijft de Tijdelijke
wet gelden totdat het definitieve wetsvoorstel is ingetrokken, afgestemd of tot inwerkingtreding
daarvan. Daarmee is voorzien in een potentieel veel langere duur van de Tijdelijke
wet dan één jaar.

Uit de brief die de Staatssecretaris op 9 april 2020 aan de Tweede Kamer heeft gestuurd,
blijkt dat zij een Taskforce heeft ingesteld en een pakket aan maatregelen heeft getroffen
om de doorlooptijden bij de IND aan te pakken.16 Zij schrijft daarbij:

«Deze situatie kan en mag niet langer dan strikt noodzakelijk voortduren en met de
door mij aangekondigde maatregelen en de inzet van de IND verwacht ik dat de we deze
problematiek van doorlooptijden en dwangsommen met ingang van 2021 achter ons kunnen
laten.»

De Afdeling is met de regering van oordeel dat het van het groot belang is dat in
asielzaken op zo kort mogelijke termijn weer binnen de geldende wettelijke termijnen
wordt beslist. Nu de regering van oordeel is dat de problematiek van de doorlooptijden
met ingang van 2021 opgelost zou moeten zijn, ligt het in de rede de Tijdelijke wet
op die datum of kort daarna te laten vervallen.

De Afdeling adviseert de Tijdelijke wet te voorzien van een horizonbepaling op grond
waarvan de Wet op bijvoorbeeld 1 april 2021 vervalt.

Om de hiervoor onder 2. en 3. gegeven redenen volgt de regering het voorstel van de
Afdeling om een horizonbepaling op te nemen niet. Artikel 4, dat handelt over de voortduring
van de wet na ommekomst van een jaar, blijft dan ook gehandhaafd, zij het dat de bepaling
is aangepast naar aanleiding van hetgeen hiervoor onder 3. is beschreven.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, A. Broekers-Knol