Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 16 april 2020 en het nader rapport d.d. 20 mei 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Medische Zorg. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 18 december 2019, no. 2019002694,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 16 april 2020, no. W13.19.0413/III, bied ik U hierbij aan. Het advies is
ook integraal opgenomen in het nader rapport. Daarbij is de tekst van het advies cursief
weergegeven.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

Hieronder ga ik in op de door de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna:
de Afdeling) gemaakte opmerkingen.

Bij Kabinetsmissive van 18 december 2019, no. 2019002694, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister voor Medische Zorg, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels inzake
de organisatie, beschikbaarheid en kwaliteit van ambulancevoorzieningen, met memorie
van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt dat de bestaande Regionale Ambulancevoorzieningen (RAV’s)
voor onbepaalde tijd worden aangewezen als uitvoerders van de ambulancezorg. Daarmee
wordt beoogd de continuïteit van de ambulancevoorzieningen voor de lange termijn te
waarborgen. De Europese regels inzake het vrij verkeer zouden daaraan niet in de weg
staan, omdat de ambulancezorg kan worden aangemerkt als niet-economische dienst van
algemeen belang (NEDAB). In de toelichting worden eigenschappen van de ambulancezorg
genoemd, waaruit het niet-economische karakter zou volgen. Ook wordt met het voorstel
de publieke borging van de ambulancezorg verder versterkt.

De Afdeling advisering van de Raad van State wijst erop dat het in het licht van de
rechtspraak zeer onzeker is dat met het wetsvoorstel de ambulancezorg als NEDAB is
aan te merken en daarmee van de werkingssfeer van de regels inzake het vrij verkeer
is uitgesloten. Vanwege de zorg-specifieke afwegingen die ten grondslag liggen aan
de inzet van spoedeisende zorg is plausibel dat deze zorgverlening geen economisch
karakter heeft. Deze zorg-specifieke omstandigheden zijn echter niet aan de orde bij
de planbare zorg. Bij beide vormen van ambulancezorg is de voornaamste kwetsbaarheid
echter gelegen in het hybride karakter van het voorgestelde stelsel. De financiering
blijft namelijk ongewijzigd via de zorgverzekeraars lopen, waarbij de RAV’s bij het
leveren van de zorg het financiële risico lopen. Dientengevolge houdt de financiering,
en daarmee de zorgdienst, een economisch karakter.

Daarnaast heeft de Afdeling nog een aantal andere bezwaren bij het voorstel. Onder
meer het voorstel om bij de RAV’s een overheidscommissaris met vetorecht aan te stellen
acht de Afdeling bezwaarlijk. Dit zal namelijk negatieve gevolgen hebben voor de huidige
bestuurlijke ordening en verantwoordelijkheidsverdeling in de ambulancezorg. Daarnaast
heeft de Afdeling opmerkingen bij een aantal andere keuzes die in het voorstel worden
gemaakt, zoals ten aanzien van de gescheiden boekhouding, de mogelijkheid tot beperking
van de winstuitkering en de mogelijkheid vormen van ambulancezorg uit te zonderen
van de wet.

Gelet op het voorgaande, adviseert de Afdeling het wetsvoorstel te heroverwegen. Ten
behoeve daarvan wijst de Afdeling op alternatieve inrichtingsvormen, waarin de geschetste
kwetsbaarheden niet of in mindere mate spelen. Het meest voor de hand liggend is de
ambulancezorg vorm te geven via een concessiestelsel. Een ander alternatief is van
de ambulancezorg daadwerkelijk een publieke dienst te maken. Beide alternatieven bieden
voldoende mogelijkheden om de gewenste kwaliteit en continuïteit te waarborgen.

4. Ambulancezorg als NEDAB

a. Unierechtelijk kader

Bij de ordening van de ambulancezorg zijn de Europese regels inzake het vrij verkeer
van belang. Deze regels verlangen dat aanbieders uit EU-lidstaten niet op ongeoorloofde
wijze worden belemmerd in hun mogelijkheden diensten in een andere lidstaat aan te
bieden.2 Ingevolge de aanbestedingsregels, die een uitwerking zijn van de vrijverkeersregels,
moet de overheid bij de inkoop van diensten geïnteresseerden in de gelegenheid stellen
op basis van objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria mee te dingen
naar de opdracht. Deze regels laten, in principe, geen ruimte een bepaalde activiteit
zonder competitie aan één of enkele aanbieders voor te behouden.

Medische werkzaamheden vallen in principe onder het dienstenbegrip van het vrij verkeer.3 Het feit dat medische diensten in het algemeen belang worden verricht, zoals bij
de ambulancediensten het geval is, maakt dat niet anders. Ook op diensten die in het
algemeen belang worden verricht, maar een economisch karakter hebben (zogenoemde diensten
van algemeen economisch belang (DAEB’s)) zijn de vrijverkeersregels in principe van
toepassing.4 Bij de inkoop van dergelijke DAEB’s gelden aanbestedingsregels, zij het dat een verlicht
regime van toepassing is, waarbij de vereisten van een transparante procedure en gelijke
behandeling gelden.

De Europese regels inzake het vrij verkeer en aanbesteding zijn daarentegen niet van
toepassing op diensten van algemeen belang, die niet-economisch van aard zijn (de
hiervoor reeds genoemde NEDAB’s). Zoals uit de rechtspraak van het Hof van Justitie
van de Europese Unie inzake het vrij verkeer volgt, gaat het daarbij om diensten die
zonder economische tegenprestatie, door de overheid of voor rekening van de overheid,
worden verricht.5 Dit moet per geval worden bezien, waarbij alle kenmerken van de betrokken activiteit
worden getoetst, in het bijzonder de wijze waarop de dienst wordt verricht, georganiseerd
en gefinancierd door de betrokken lidstaat.6

b. Motivering dat ambulancezorg kwalificeert als NEDAB

De in de toelichting gegeven argumentatie stoelt in wezen op de gedachte dat bij ambulancezorg
alleen zorg-specifieke, en geen economische, overwegingen een rol spelen, waarbij
bovendien geen ruimte bestaat voor concurrentie op de markt. Met deze overwegend mededingingsrechtelijke
argumentatie7 is niet verzekerd dat de ambulancezorg de kenmerken vertoont van een niet-economische
dienst in de zin van het vrij verkeer, zoals in de voorgaande paragraaf omschreven.8

Een belangrijk argument dat in de toelichting wordt gegeven, is dat tussen de RAV’s
feitelijk geen concurrentie plaatsvindt, als gevolg van hun wettelijke regionale monopolie.
Het is inderdaad een gegeven dat andere marktpartijen geen ambulancediensten mogen
aanbieden. Dit is echter een gevolg van een bewuste keuze die de wetgever heeft gemaakt
in de Twaz. Ook als een markt wordt afgeschermd voor concurrentie, maar andere marktdeelnemers
bereid of in staat zouden zijn deze dienst te verrichten, kan sprake zijn van een
economische activiteit.9 Dat andere partijen dan de RAV’s bereid of in staat zijn ambulancediensten aan te
bieden, is ondanks het bestaande monopolie niet uitgesloten.10

In de toelichting wordt opgemerkt dat de ambulancezorg strikt is gereguleerd en de
inzet van ambulances door louter zorg-specifieke overwegingen wordt bepaald. Dit geldt
zeker voor de spoedeisende ambulancezorg. In een spoed- of noodsituatie is bij de
inzet van een ambulance in de regel alleen relevant welk voertuig het snelst ter plaatse
kan zijn om de ambulancezorg te verlenen en speelt geen rol of een andere aanbieder,
ook al zou die beschikbaar zijn, wellicht de zorg beter of goedkoper kan aanbieden.
Aldus ontbreekt bij de inzet van ambulances in spoedeisende gevallen een concurrentiedynamiek,
zoals deze bij veel andere vormen van zorg wel in enige mate aanwezig is tussen zorgaanbieders.11 In zoverre is plausibel dat bij acute ambulancezorg de zorgverlening zelf naar haar
aard geen economisch karakter heeft.12

Deze omstandigheden spelen echter niet bij de planbare ambulancezorg. Bij de inzet
van deze ambulancezorg doet zich een spoedsituatie niet voor en spelen dus niet noodzakelijkerwijze
alleen zorg-specifieke afwegingen een rol. In de toelichting wordt verder opgemerkt
dat acute en planbare ambulancezorg onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Om die
reden zou de planbare zorg als onderdeel van alle dienstverlening ook niet-economisch
van aard zijn. Een dergelijke argumentatie gaat hooguit op indien de publieke taak
(de acute zorg) niet kan worden uitgeoefend zonder ook activiteiten te verrichten,
die naar hun aard economisch zijn (de planbare zorg).13 In de toelichting wordt niet nader gemotiveerd dat de acute zorg niet zonder de planbare
zorg kan worden aangeboden.

De Afdeling acht de voorgestelde inrichtingsvorm, ten slotte, vooral ontoereikend
omdat met de mededingingsrechtelijke argumentatie nog niet is verzekerd dat de ambulancezorg
geen dienst vormt in de zin van de regels inzake het vrij verkeer.14 Voor de spoedeisende en de planbare ambulancezorg geldt dat de financiering van de
ambulancezorg (nog altijd) loopt via de zorgverzekeraars, die ambulancezorg bij de
RAV’s inkopen. RAV’s krijgen aldus betaald door de zorgverzekeraars (zijnde private
partijen), met wie zij inkoopafspraken maken.15 De RAV’s behouden bovendien het bedrijfsmatige financiële risico voor de uitvoering
van de ambulancezorg en kunnen failliet gaan, zo wordt in de toelichting ook onderkend.16 In het stelsel blijft aldus een zeker marktelement besloten liggen en wordt de ambulancezorg
nog altijd tegen een economische tegenprestatie verricht.

Het is juist dat, zoals in de toelichting wordt opgemerkt, bij de totstandkoming van
de inkoopafspraken geen sprake is van «zuivere» marktwerking, omdat de tarieven voor
ambulancezorg worden bepaald door de overheid en niet tot stand komen in onderhandelingen
met de zorgverzekeraars. In zoverre heeft de financiering een zeker publiek karakter.

Op grond van de huidige rechtspraak is zeer onzeker dat dit kenmerk voldoende is om
de vergoeding die de RAV’s voor de ambulancezorg ontvangen als «niet-economische tegenprestatie»
aan te merken. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat het begrip «niet-economische
tegenprestatie», als uitzondering op de werkingssfeer van de vrijverkeersregels, strikt
moet worden uitgelegd.17 Zo heeft het Hof van Justitie, in het kader van het oude Nederlandse ziekenfondsstelsel,
geoordeeld dat de omstandigheid dat een tarief bij wet is vastgesteld de toepassing
van de vrijverkeersregels niet uitsluit.18 Hoewel het Hof zich daar nog niet over heeft uitgelaten, zou hooguit van gezondheidszorg
die in het kader van een volledig publiek gefinancierde en op het solidariteitsbeginsel
gestoeld stelsel wordt aangeboden mogelijk kunnen worden gezegd dat die een niet-economisch
karakter heeft.19 Het Nederlandse zorgverzekeringsstelsel kent weliswaar enige mate van solidariteit,20 maar nu de ambulancezorg slechts in beperkte mate met overheidsmiddelen wordt gefinancierd
blijft deze zorg een economisch karakter behouden.

c. Tussenconclusie

Gelet op de rechtspraak is het zeer onzeker dat met dit wetsvoorstel de (acute en
planbare) ambulancezorg als NEDAB is aan te merken en daarmee van de werkingssfeer
van de regels inzake het vrij verkeer is uitgesloten. Voornaamste kwetsbaarheid –
voor beide zorgvormen – is gelegen in het hybride karakter van het voorgestelde stelsel.
De financiering blijft namelijk ongewijzigd via de zorgverzekeraars lopen, waarbij
de RAV’s bij het leveren van de zorg het financiële risico lopen.

De Afdeling is van mening dat met de mededingingsrechtelijke argumentatie nog niet
is verzekerd dat de ambulancezorg geen economische dienst vormt in de zin van de regels
inzake het vrij verkeer. De Afdeling is van mening dat het voor wat betreft de acute
zorg plausibel is dat deze naar haar aard geen economisch karakter heeft. Voor wat
betreft de niet spoedeisende ambulancezorg vindt de Afdeling het twijfelachtig dat
deze als niet-economisch kan worden bestempeld. De Afdeling geeft aan dat uit de memorie
van toelichting niet blijkt dat het voor het uitvoeren van de spoedeisende ambulancezorg
strikt noodzakelijk is om de niet spoedeisende ambulancezorg uit te voeren. Gezien
de aard van de activiteiten en de mate van regulering van die activiteiten door de
overheid is de acute ambulancezorg een niet-economische dienst. Voor zover er al sprake
is van een economische activiteit bij de niet-spoedeisende ambulancezorg dan geldt
dat uitsluitend zorg-specifieke redenen ten grondslag liggen aan het inzetten van
ambulancezorg. Ook voor deze zorg moet een medische indicatie zijn. Voorts is in de
memorie van toelichting expliciet aangegeven dat het noodzakelijk is de spoedeisende
en niet spoedeisende ambulancezorg in een hand te houden. Wat betreft de onlosmakelijke
verbondenheid van spoedeisende en niet spoedeisende ambulancezorg stond in de toelichting
reeds dat dit onder andere het geval is vanwege het op peil houden van de bekwaamheid
van het personeel. Daarbij is ook het noodzakelijk voor het personeel om afwisseling
te hebben waarbij drukke, emotioneel heftige ritten worden afgewisseld met rustigere
ritten. Als de rustigere niet spoedeisende ritten worden aangeboden door een andere
aanbieder, zouden medewerkers kunnen overstappen naar die andere aanbieder en zou
de schaarste aan personeel voor spoedeisende ritten groter worden. Dit zou gezondheidsrisico’s
voor patiënten met zich brengen. Gegeven de huidige capaciteit aan ambulances en personeel
is bij een splitsing van spoedeisende en niet spoedeisende ambulancezorg de continuïteit
van de spoedeisende zorg niet te garanderen, omdat er op piekmomenten en bij rampen
en crises mogelijk een tekort ontstaat aan medewerkers en ambulances. Het loskoppelen
van spoedeisende en niet spoedeisende ambulancezorg zou betekenen dat de capaciteit
voor spoedeisende zorg in stand moet blijven, zeker ook voor in situaties van rampen
en crises. De rustigere momenten zouden dan niet meer benut kunnen worden voor niet
spoedeisende ritten. Dit is vanuit gezondheidsperspectief niet gewenst en is bovendien
ook niet doelmatig.

Een voorbeeld uit de recente praktijk onderstreept de noodzaak om spoedeisende en
niet spoedeisende ambulancezorg in een hand te houden. Tijdens de corona crisis bleek
er namelijk een hoge dichtheid COVID-19 patiënten te zijn op de IC’s van de ziekenhuizen
in Noord-Brabant en Limburg en een zeer lage dichtheid aan IC-patiënten in de Noordelijke
provincies. Om de zorg overal in Nederland gelijk te belasten en behapbaar te houden
voor de zorgverleners in de ziekenhuizen in Noord-Brabant en Limburg, moesten er patiënten
in groten getale uitgeplaatst worden naar de noordelijke provincies. De benodigde
capaciteit voor deze niet spoedeisende ambulancezorg voor het uitplaatsen van IC-patiënten
werd onttrokken uit de capaciteit die normaal gesproken beschikbaar is voor de spoedeisende
ambulancezorg. Bij deze inzet van ambulances speelden alleen zorg-specifieke overwegingen
een rol. Deze situatie laat ook zien dat spoedeisende en niet spoedeisende ambulancezorg
onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Paragraaf 3.1 van de toelichting is aangevuld
om dit te verhelderen.

Volgens de Afdeling doet de situatie, dat de RAV’s nog steeds hun vergoeding krijgen
via de zorgverzekeraar, af aan het argument dat de ambulancezorg niet-economisch is.
Het is correct dat RAV’s hun vergoeding krijgen via de zorgverzekeraars (zijnde private
partijen), maar het enkele feit dat de bekostiging van de ambulancezorg plaatsvindt
via de zorgverzekeraars maakt niet dat de activiteit van de RAV’s economisch is in
de zin van het EU recht.21 In het kader van de continuïteit en stabiliteit is er voor gekozen om de rol van
de zorgverzekeraars gelijk te houden. Dit is met name van belang in het kader van
de samenhang tussen de ambulancezorg en de rest van de acute zorg. De zorgverzekeraars
moeten afspraken kunnen blijven maken met RAV’s over beschikbaarheid, tijdigheid,
doelmatigheid en kwaliteit van ambulancezorg in samenhang met de inrichting van het
acute zorglandschap, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid en openingstijden van SEH’s
en HAP’s in de regio. Daarbij hebben de zorgverzekeraars sinds de invoering van de
nieuwe bekostiging in 2014 – waarbij is overgestapt van productiebekostiging naar
budgetbekostiging – geen ruimte om te onderhandelen met de RAV’s over de vergoeding
die voor de ritten verstrekt wordt. Deze vergoeding is voor iedereen dus hetzelfde.
Het aantal diensten waarvoor de RAV een vergoeding ontvangt is in hoge mate bepaald
door het Referentiekader spreiding en beschikbaarheid van het RIVM en de vergoeding
wordt bepaald door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) waarbij er sprake is van vaste
budgetparameters waarbij de tarieven gebaseerd zijn op een gedegen kostenonderzoek
en voor de RAV’s kostendekkend moeten zijn. Het feit dat de zorgverzekeraar in dit
kader de uitvoerder is doet hier niet aan af.

De Afdeling ziet een risico in het feit dat een RAV het financiële risico draagt en
dat de mogelijkheid bestaat dat de RAV failliet zou kunnen gaan. In beginsel is het
inderdaad mogelijk dat een RAV failliet gaat. Echter het risico dat een RAV failliet
gaat is beperkt omdat de RAV, via de zorgverzekeraar, gegarandeerd is van vergoeding
van de gemaakte ritten tegen het door de NZa vastgestelde budget. Dit budget is gebaseerd
op een gedegen kostenonderzoek en moet redelijkerwijs kostendekkend zijn voor de RAV’s.

Zoals in de memorie van toelichting ook is aangegeven, is de ambulancezorg aangewezen
als cruciale zorg. Dit betekent dat het Ministerie van VWS een bijzondere rol heeft
ten aanzien van het waarborgen van de continuïteit. Indien de RAV in de situatie komt
waarbij er een dreigende discontinuïteit van de zorg ontstaat, dan dient dit tijdig
gemeld te worden bij de betrokken zorgverzekeraars, de NZa en de Inspectie voor de
Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). Wanneer het partijen naar oordeel van de externe toezichthouders
niet lukt om tijdig een oplossing te organiseren wordt het Ministerie van VWS hiervan
op de hoogte gesteld. Het ministerie zal dan in gesprek gaan met de betrokken partijen
en hen oproepen om hun verantwoordelijkheid te nemen zodat de continuïteit van kwalitatief
goede zorg gewaarborgd kan worden. Als een RAV (aanbieder van cruciale zorg) desondanks
failliet gaat kan het Ministerie van VWS een vangnetstichting oprichten die de zorg
tijdelijk door levert, zolang er geen nieuwe RAV is aangewezen.

De Afdeling geeft aan dat het Hof van Justitie heeft gesteld dat alleen het vaststellen
van een tarief in de wetgeving niet voldoende is om aan te nemen dat de dienst niet-economisch
is. De Afdeling is verder van mening dat alleen een systeem waarbij de gezondheidszorg
volledig publiek wordt gefinancierd en gestoeld is op solidariteit mogelijk zou kunnen
worden gezien als niet-economisch van aard.

Ik deel het standpunt van de Afdeling in dit kader niet volledig. Naast de vergoeding
zijn ook de aard van de activiteiten en de mate van regulering van die activiteiten
door de overheid van belang om te bepalen of een dienst kan worden gezien als niet
economisch van aard. De bekostiging bij het voorstel loopt zoals hierboven al aangegeven
om redenen van continuïteit en stabiliteit via de zorgverzekeraar. Daarbij geldt tevens
dat ambulancezorg voor elke Nederlander, ongeacht zijn zorgverzekering of waar hij
woont, even duur is. Dit gaat dus verder dan het vaststellen van een wettelijk tarief.
De zorgverzekering heeft een solidair karakter. Een ieder moet zich verplicht verzekeren
bij een verzekeraar en heeft recht op de vergoedingen uit het basispakket. De verzekeraar
is daarentegen verplicht om een ieder te accepteren ongeacht kenmerken als leeftijd,
geslacht of gezondheidsklachten. Het basispakket is voor een ieder gelijk en wordt
bepaald door de overheid. De afdeling heeft gelijk dat het stelsel niet volledig publiek
gefinancierd is. Desalniettemin ben ik van mening dat de systematiek waarvoor ik gekozen
heb voor wat betreft de ambulancezorg heel dicht in de buurt komt van het stelsel
dat de Afdeling beschrijft.

In de toelichting is beter benadrukt dat er in de ambulancezorg sprake is van budgetbekostiging,
waardoor het financiële risico dat RAV’s lopen zeer beperkt is. De hoogte van het
budget wordt bepaald door het aantal ritten en door de NZa vastgestelde landelijk
gelijke budgetparameters. Omdat er sprake is van opbrengstverrekening geldt voor de
RAV gegarandeerde financiering van het vooraf afgesproken budget. Ook al zou de vraag
naar ambulancezorg dalen, dan nog is er een bepaalde mate van beschikbaarheid van
ambulancezorg gewenst die gegarandeerd wordt gefinancierd door de zorgverzekeraars.
Een lagere opbrengst uit geleverde zorg brengt het voortbestaan van de RAV dus niet
in gevaar.

Daarnaast is toegelicht dat de financiële zekerheid wordt versterkt door de inkoop
in representatie. Als laatste is verduidelijkt dat, ondanks dat er wordt gesproken
over inkoop, er sprake is van onderhandelingen tussen RAV en representerende zorgverzekeraars
met geringe financiële gevolgen. In 2014 is namelijk overgegaan van tarieven per RAV
naar landelijke vaste tarieven voor ambulancezorg die gelijk zijn voor elke RAV. Dit
is op basis van solidariteit; elke Nederlander betaalt hetzelfde voor ambulancezorg.
Dit is niet afhankelijk van vraag en aanbod en dus van de markt. De tarieven spoed
en niet spoed zijn niet onderhandelbaar en bedoeld om het budget te vullen. Doordat
uiteindelijk de budgetparameters leidend zijn en niet de prestaties en tarieven, komen
de regio’s waar de ambulancezorg per rit duurder is omdat er minder ritten zijn, niet
in de financiële problemen.

5. Alternatieve inrichtingsvormen

De in de voorgaande paragraaf geschetste kwetsbaarheden nopen tot heroverweging van
het wetsvoorstel. Dit geldt te meer, omdat het voorstel juist beoogt te voorzien in
een definitieve regeling, die voor de toekomst zekerheid biedt over de continuïteit
en kwaliteit van ambulancevoorzieningen.22 Het risico bestaat dat de Europese Commissie Nederland in gebreke stelt vanwege het
voor onbepaalde duur aanwijzen van de huidige RAV’s zonder enige vorm van selectie.
Ook zouden andere partijen, die potentieel ook ambulancezorg kunnen en willen aanbieden,
zich tot de rechter kunnen wenden.

Er zijn alternatieve inrichtingsvormen denkbaar, waarin de benoemde kwetsbaarheden
uit oogpunt van mededinging én vrij verkeer niet of in mindere mate spelen en waarmee
de aan dit voorstel ten grondslag liggende doelen evenzeer kunnen worden bereikt.
Zo is denkbaar van de ambulancevoorzieningen een volledig publieke dienst te maken,
of deze via concessieverlening in de markt te zetten.

In de toelichting worden deze (of andere) alternatieven niet besproken en wordt niet
duidelijk waarom uiteindelijk ervoor is gekozen de ambulancezorg als NEDAB aan te
merken. Voor zover niet voor een alternatieve vormgeving wordt gekozen, ligt het in
de rede hierover in de toelichting een nadere beschouwing op te nemen. Ten behoeve
daarvan geeft de Afdeling het volgende ter overweging mee.

De Afdeling constateert dat bij de keuze om de RAV’s voor onbepaalde tijd als aanbieders
van ambulancezorg aan te wijzen een belangrijke overweging is gelegen in de wens de
continuïteit van de ambulancezorg te waarborgen. In de toelichting wordt opgemerkt
dat met het voorstel rust onder patiënten en de andere ketenpartners komt, omdat zij
weten waar zij aan toe zijn. Ook zou dit rust onder de medewerkers creëren en investeringen
bevorderen, hetgeen de kwaliteit van de zorg ten goede zou komen.23 De Afdeling onderschrijft deze belangen, maar merkt op dat deze ook geborgd kunnen
worden bij een alternatieve inrichtingsvorm.

a. Concessieverlening

Het meest voor de hand liggende en minst ingrijpende alternatief is een systeem van
concessieverlening. Dit model is ook gangbaar bij de organisatie van andere vormen
van dienstverlening waarmee een algemeen belang is gemoeid, zoals de openbaarvervoersector.
Met de keuze voor dit model zou de huidige situatie met tijdelijke aanwijzingen van
de RAV’s feitelijk worden voortgezet, met dien verstande dat periodiek – via een bepaalde
vorm van aanbesteding – concessies worden verleend aan (markt)partijen. Door een aanbesteding
te organiseren, verkrijgen geïnteresseerde partijen de mogelijkheid om mee te dingen
naar deze concessies. Met deze concessies zijn zij alsdan gerechtigd (en verplicht)
voor een bepaalde duur ambulancediensten aan te bieden in de betreffende regio.

Ook in het concessiemodel kan rekening worden gehouden met de specifieke kwaliteitseisen
en de wens van continuïteit. De Europese aanbestedingsregels voorzien voor ambulancediensten
in een zogeheten «verlicht regime». Dat houdt kort gezegd in dat aanbestedende diensten
alleen verplicht zijn een aankondiging van hun (voornemen tot) gunning bekend te maken.24 Daarbij kan de Minister of een ander overheidsorgaan eisen stellen ten aanzien van
kwaliteit, ervaring en beschikbaarheid. In de concessievoorwaarden of in protocollen
kunnen afspraken worden gemaakt ten aanzien van het (verplicht) overnemen van personeel
en activa. Ook is het voorstelbaar een concessie voor een langere periode dan de huidige
periode van vijf jaar te verlenen. Afhankelijk van de terugverdientijd van door de
aanbieders verrichte investeringen, kan een periode van bijvoorbeeld tien jaar of
langer mogelijk zijn.25 De Afdeling voegt daaraan toe dat de huidige verantwoordelijkheidsverdeling tussen
de Minister, de RAV’s en de zorgverzekeraars in dit stelsel niet hoeft te worden gewijzigd.

b. Volledig publieke dienst

Indien toch wordt vastgehouden aan de wens de ambulancezorg voor onbepaalde tijd bij
één aanbieder te beleggen, dan ligt het veeleer in de rede van de ambulancezorg een
volledig publieke dienst te maken. Dit betekent dat de ambulancediensten worden ondergebracht
in een publiekrechtelijke entiteit, die ambulancezorg in eigen beheer aanbiedt en
waarbij deze zorg volledig publiek wordt gefinancierd.

Indien wordt vastgehouden aan een stelsel met één vaste aanbieder per regio, dan is
vormgeving als publieke dienst uit Unierechtelijk perspectief de meest robuuste variant.
In beginsel verhinderen de regels inzake vrij verkeer en aanbesteding de overheid
namelijk niet diensten in eigen beheer te verrichten.26 Vanzelfsprekend zullen bij de uitwerking aandachtspunten zijn en moet er oog zijn
voor de praktische gevolgen, waaronder die voor de huidige RAV’s, wier activiteiten
immers zullen overgaan op de nieuwe entiteit.27 Dit laat onverlet dat de Afdeling geen principiële juridische bezwaren ziet tegen
deze optie.

Slotopmerking

Voor zover niet voor een alternatieve inrichtingsvorm wordt gekozen, adviseert de
Afdeling in de toelichting op het voorgaande in te gaan en nader te motiveren op welke
gronden niet voor een van deze alternatieven wordt gekozen. Daarbij wijst de Afdeling
erop dat aan het voorstel ook andere bezwaren kleven, die mogelijk met een alternatieve
vormgeving kunnen worden ondervangen. De Afdeling licht deze bezwaren hierna toe.

De Afdeling ziet een systeem van concessieverlening als een voor de hand liggend en
minst ingrijpend alternatief voor het gekozen stelsel. Voor een systeem van concessieverlening
is niet gekozen, omdat dit systeem periodieke discontinuïteit geeft in de aanbieders
van ambulancezorg. Hoewel bij de gunningsprocedures eisen kunnen worden gesteld aan
kwaliteit en continuïteit, inclusief overname van personeel, ontstaat er periodieke
onzekerheid als er na de concessieperiode toetreding van nieuwe aanbieders mogelijk
is. Aangezien de terugverdientijd van investeringen in de ambulancezorg relatief kort
is, namelijk circa vijf jaar, zal die onzekerheid zich telkens na circa vijf jaar
voordoen. Concessieverlening leidt tot periodieke onzekerheid bij patiënten, werknemers
en ketenpartners in zorg en veiligheid. De samenwerking tussen zorgaanbieders in de
acute keten is zeer belangrijk en wordt gezien de eisen die worden gesteld aan de
kwaliteit van de zorg in combinatie met de schaarste aan personeel steeds belangrijker.
Periodiek wisselende aanbieders van ambulancezorg zouden steeds opnieuw afspraken
moeten maken in de zorg- en veiligheidsketens, ook over situaties van rampen of crises.
Het maken van afspraken tussen ketenpartners vergt dat men elkaar kent. Veranderingen
in afspraken of onduidelijkheden in afspraken kunnen leiden tot fouten en kwaliteitsverlies.
Werknemers verkeren steeds in onzekerheid over wie in de toekomst hun werkgever is
en verlaten misschien wel de sector. Rondom de wisseling van aanbieders moeten overdrachten
plaats vinden met kans op fouten en discontinuïteiten. Wellicht gaan aanbieders aan
het eind van de concessieperiode minder investeren in kwaliteit uit onzekerheid over
de toekomst. Ook is er in dit stelsel onzekerheid over de mate waarin er geconcurreerd
zal worden om de concessies.

Daarnaast geeft de Afdeling aan dat als wordt vastgehouden aan zorgaanbieders voor
onbepaalde tijd, het in de rede ligt om te kiezen voor een publieke voorziening. Een
publieke voorziening maken van de ambulancezorg zou betekenen dat de ambulancezorg
uit het zorgstelsel wordt gehaald. Zorgverzekeraars hebben dan geen rol meer bij de
inkoop van ambulancezorg, terwijl die zorg sterk, en in steeds grotere mate, samenhangt
met de rest van de acute zorg, die zorgverzekeraars inkopen. De publieke ambulancedienst
die wordt aangestuurd door de overheid gaat dan samenwerken met private partijen in
de zorgketen, bijvoorbeeld met huisartsenposten en ziekenhuizen en in het regionaal
overleg acute zorgketen. Dat zijn allemaal partijen die te maken hebben met zorginkoop
door zorgverzekeraars.

Het ligt niet voor de hand om van de niet spoedeisende ambulancezorg een publieke
voorziening te maken. Als er alleen een publieke voorziening komt voor de spoedeisende
ambulancezorg, dan komen er verschillende regimes en aanbieders voor spoedeisende
en niet spoedeisende ambulancezorg. Hierboven is reeds aangegeven dat deze beide juist
onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.

In deze optie ontstaat bovendien een discontinuïteit bij het in werking treden van
de nieuwe wet. Er zijn nu private ambulancediensten die dan «onteigend» moeten worden.
Dit geeft veel onrust bij medewerkers, patiënten, ketenpartners en zou een behoorlijke
overgangstermijn vergen en compensatie vereisen. De huidige publieke diensten kennen
allemaal verschillende vormen, ze zijn ondergebracht bij een GGD, een veiligheidsregio
of zijn een gemeenschappelijke regeling alleen voor ambulancezorg. Daar kan een discontinuïteit
ontstaan als daar meer eenheid in gebracht zou worden of als er een rijksdienst zou
komen. Als een publieke dienst ervoor mag kiezen het daadwerkelijk leveren van ambulancezorg
uit te besteden, kan alsnog periodieke discontinuïteit ontstaan in de feitelijke aanbieder
van ambulancezorg.

Dit alles overwegende heeft ertoe geleid dat er noch voor een concessiestelsel, noch
voor een publieke voorziening gekozen is, om de continuïteit en stabiliteit zo veel
mogelijk te waarborgen. Hoofdstuk 3 van de memorie van toelichting is aangevuld met
twee paragrafen. In paragraaf 3.3 wordt toegelicht waarom niet voor een systeem van
concessieverlening wordt gekozen en in paragraaf 3.4 wordt aangegeven waarom van de
ambulancezorg geen publieke dienst wordt gemaakt.

6. Verantwoordelijkheidsverdeling

a. Brede verantwoordelijkheid Minister

Het wetsvoorstel regelt dat de Minister zorg draagt voor duurzame veiligstelling van
ambulancevoorzieningen.28 Ook regelt het voorstel dat bij de uitoefening van bevoegdheden en toepassing van
wettelijke voorschriften door de Minister, de duurzame veiligstelling van ambulancevoorzieningen
geldt als een dwingende reden van groot openbaar belang.29 Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat het belang van continue beschikbaarheid
van ambulancezorg kan prevaleren boven andere belangen. Volgens de toelichting is
dit nodig omdat zonder deze expliciete waarborg de kans bestaat dat het belang van
de beschikbaarheid van ambulancezorg slechts één van de te wegen belangen wordt in
de besluitvorming van de rijksoverheid, de RAV’s of de zorgverzekeraars en niet het
gewicht krijgt dat het zou moeten krijgen.30

Uit de toelichting volgt dat met deze bepaling is beoogd de «brede» en «overkoepelende»
verantwoordelijkheid van de Minister en het grote belang van de ambulancevoorziening
tot uitdrukking te brengen. In zoverre heeft de bepaling een declaratoir karakter.
De vraag is echter welke betekenis moet worden toegekend aan het normatieve deel van
de bepaling, namelijk dat in de uitoefening van de bevoegdheden en toepassing van
wettelijke voorschriften van de Minister het belang van de ambulancezorg kan prevaleren
boven andere belangen. Blijkens de toelichting kan dit gevolgen hebben voor de besluitvorming
van de rijksoverheid, de RAV’s of de zorgverzekeraars.

Uit de toelichting wordt niet duidelijk welke betekenis deze algemene bepaling heeft,
naast de specifieke bevoegdheden die de Minister op grond van het voorstel reeds zijn
toegekend. Het gaat dan bijvoorbeeld om het aanwijzen van de RAV voor onbepaalde tijd,
de mogelijkheid deze aanwijzing in te trekken, het stellen van eisen aan de RAV’s,
het verlenen van toestemming voor fusie en wijziging van rechtsvorm, en het benoemen
van een overheidscommissaris. Evenmin wordt duidelijk welke gevolgen deze algemene
bepaling kan hebben voor de beoogde verantwoordelijkheidsverdeling tussen partijen,
zoals geschetst in de toelichting.31

Het ligt in de rede te volstaan met een bepaling waarin is opgenomen dat de Minister
zorgdraagt voor de duurzame veiligstelling van ambulancevoorzieningen en dat deze
duurzame veiligstelling geldt als dwingende reden van groot openbaar belang. De Afdeling
adviseert het voorstel aldus aan te passen.

Met de Afdeling ben ik van mening dat uit het aanmerken van de duurzame veiligstelling
van ambulancevoorzieningen als dwingende reden van groot openbaar belang en de concrete
uitwerking daarvan in het wetsvoorstel onvoldoende duidelijk blijkt welk gewicht hieraan
moet worden toegekend. Het eerste deel van het tweede lid van artikel 3 is geschrapt
en in de toelichting bij artikel 3 zijn voorbeelden gegeven van taken en bevoegdheden
van de Minister waarover het gaat in het eerste lid van artikel 3.

b. Overheidscommissaris

Het wetsvoorstel regelt voorts dat de Minister ten minste één lid van de interne toezichthouder,
respectievelijk het algemeen bestuur van de RAV, benoemt (beide hierna aan te duiden
als «de overheidscommissaris»).32 Deze overheidscommissaris heeft een vetorecht voor besluiten van de RAV die gevolgen
hebben voor de permanente beschikbaarstelling van voldoende en kwalitatief goede ambulancevoorzieningen.
Deze commissaris rapporteert periodiek aan de Minister over zijn werkzaamheden.

De benoeming van deze overheidscommissaris hangt samen met de wens om de invloed van
de overheid bij de RAV’s te vergroten, ter ondersteuning van het aanmerken van de
ambulancezorg als NEDAB. De overheidscommissaris kan weliswaar een rol spelen bij
een eventuele rechtvaardiging van een beperking inzake het vrij verkeer,33 maar voor het aanmerken als NEDAB is doorslaggevend in hoeverre in de ambulancezorg
sprake is van een economische tegenprestatie. In dat opzicht voegt de benoeming van
een overheidscommissaris niets toe, terwijl er wel belangrijke nadelen aan kleven.

Veel besluiten van de RAV zullen gevolgen hebben voor de permanente beschikbaarstelling
van voldoende en kwalitatief goede ambulancevoorzieningen. Het vetorecht zal dan ook
betrekking hebben op een aanzienlijk deel van de besluiten door de RAV. Niet valt
uit te sluiten dat het vetorecht en de verantwoordingsplicht van de overheidscommissaris
verstrekkende gevolgen zullen hebben voor de bestuurlijke ordening van de ambulancezorg.
Dit geldt voor de taakuitoefening van de interne toezichthouder van de private RAV’s,
de ondernemingsraad en de cliëntenraad, maar zeker ook voor de governance-structuur
in het geval van een publieke RAV, de verhouding tot de externe toezichthouders en
tot de zorgplicht van de zorgverzekeraars. De Afdeling merkt daarover het volgende
op.

i. Gevolgen voor de governance bij publieke RAV’s

In tien van de van de 25 regio’s functioneren op dit moment RAV’s die bij gemeenschappelijke
regeling34 zijn ingesteld. Dit zijn openbare lichamen, die een eigen bestuursstructuur kennen,
met een algemeen en een dagelijks bestuur en toezicht door de gemeenteraden op grond
van de Wet gemeenschappelijke regelingen en, in geval van een Veiligheidsregio, op
grond van de Wet veiligheidsregio’s. De publieke RAV’s leggen verantwoording af aan
de gemeenten in hun regio. De gemeenteraden hebben daarbij een controlerende taak.

De figuur van de overheidscommissaris met vetorecht en verantwoordingsplicht jegens
de Minister, beperkt in wezen de verantwoordelijkheid van degenen die de gemeenschappelijke
regeling hebben getroffen en de belangenafweging die zij daarin hebben te maken. Bovendien
zal de gemeenteraad bij het uitoefenen van zijn controlerende taak er rekening mee
houden in hoeverre de overheidscommissaris van zijn vetorecht gebruik heeft gemaakt,
of zal willen maken. De toelichting gaat daarop niet in, maar stelt slechts in algemene
zin dat het verlenen van ambulancezorg geen wettelijke taak is voor gemeenten, maar
een vrijwillige keuze om als groep van gemeenten ambulancezorg te verlenen.35 Daarmee wordt echter miskend dat deze gemeenten vaak bewust voor een gemeenschappelijke
regeling hebben gekozen, vanwege de aansluiting van de keten van acute zorg op de
keten voor openbare orde en veiligheid. Hoewel de keuzevrijheid van gemeenten met
het voorstel niet onmogelijk wordt gemaakt, wordt deze wel in negatieve zin beïnvloed
door de aanstelling van de overheidscommissaris.

ii. Verhouding tot externe toezichthouders

Het wetsvoorstel voorziet voorts in een uitgebreid systeem van toezicht en handhaving.
De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) ziet toe op de naleving van de bepalingen
van het voorstel en heeft een handhavingsinstrumentarium. De NZa houdt toezicht op
basis van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) op de rechtmatige uitvoering
van de Zvw door zorgverzekeraars en daarmee ook op de zorgplicht van de verzekeraars
ten aanzien van ambulancezorg volgens de Zvw. Ook is de NZa de toezichthouder op de
naleving van de bepalingen met betrekking tot scheiding van de geldstromen en eventuele
regels ten aanzien van winstuitkering.36

Volgens de toelichting wordt met de benoeming van de overheidscommissaris naast het
reguliere toezicht op de zorg door de inspecties aanvullend toezicht gehouden op de
RAV’s.37 Het ligt in de rede dat het toezicht door de overheidscommissaris niet alleen aanvult,
maar ook zal interfereren met het toezicht door de externe toezichthouders. Het vetorecht
van de overheidscommissaris is immers ruim geformuleerd en zal zien op veel besluiten
van de RAV. Daar komt bij dat de overheidscommissaris weliswaar alleen beschikt over
een vetorecht, maar niet valt uit te sluiten dat in het geval de overheidscommissaris
geen gebruik maakt van zijn vetorecht, dit zal worden opgevat als goedkeuring. De
vraag is dan welke beoordelingsruimte de toezichthouders nog toekomt, wanneer de overheidscommissaris
al dan niet gebruik heeft gemaakt van zijn vetorecht. Zeker in de politieke en bestuurlijke
praktijk kan dit tot complicaties leiden.

iii. Verhouding tot zorgplicht zorgverzekeraars

Zorgverzekeraars hebben op grond van de Zvw een verplichting hun verzekerden de zorg
te leveren die zij nodig hebben, dan wel de kosten daarvan te vergoeden.38 Voor de ambulancezorg betekent dit dat zorgverzekeraars ervoor moeten zorgen dat
voldoende goede ambulancezorg beschikbaar is. De representerende zorgverzekeraars
in de regio maken daartoe afspraken met de RAV’s. De overheidscommissaris ziet door
middel van zijn vetorecht erop toe dat het bestuur van de RAV besluiten neemt die
bijdragen aan de beschikbaarheid van voldoende en goede ambulancezorg. Aldus heeft
het vetorecht van de overheidscommissaris naar verwachting ook invloed op de afspraken
die worden gemaakt tussen de representerende zorgverzekeraars en de RAV’s en daarmee
op de wijze waarop zorgverzekeraars invulling geven aan hun verantwoordelijkheid op
basis van hun zorgplicht.

iv. Conclusie

De aanstelling van de overheidscommissaris met vetorecht zal negatieve gevolgen hebben
voor de interne en externe verhoudingen van de RAV. De huidige bestuurlijke ordening
en verantwoordelijkheidsverdeling van verschillende partijen in de ambulancezorg zal
erdoor veranderen. De vraag is of dit zal bijdragen aan de beoogde continuïteit en
stabiliteit in de ambulancezorg. In de toelichting wordt dit niet onderkend. Gelet
op het voorgaande adviseert de Afdeling van de aanstelling van een overheidscommissaris
met vetorecht af te zien.

De Afdeling adviseert om af te zien van de overheidscommissaris omdat deze mogelijk
negatieve gevolgen kan hebben voor de interne en externe verhoudingen van de RAV.
De Afdeling ziet daarbij gevolgen voor de governance bij de publieke RAV’s en voor
de afspraken die de representerende verzekeraars en de RAV’s met elkaar maken. De
Afdeling signaleert tevens een mogelijke interferentie tussen de overheidscommissaris
en de externe toezichthouders zoals de IGJ en de NZa.

Het is niet de bedoeling om met het aanstellen van de overheidscommissaris negatieve
gevolgen te bewerkstelligen. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is continuïteit
en stabiliteit. De overheidscommissaris had tot doel meer overheidsinvloed te creëren
bij de RAV’s, maar de verdere werking van de RAV’s en de verhouding met extern toezicht
en de zorgverzekeraars gelijk te houden. Het streven is nog steeds continuïteit en
stabiliteit binnen de ambulancezorg en binnen de RAV’s. De komst van een overheidscommissaris
zou dan ook geen invloed moeten hebben op de werking van bijvoorbeeld de cliëntenraad
of ondernemingsraad van een RAV, en ook niet op de controlerende taak van de gemeenteraad
in het geval van een publieke RAV. Ik erken dat er mogelijk een gewijzigde dynamiek
kan plaatsvinden binnen de RAV en in verhouding tot andere actoren die betrokken zijn
bij de levering van ambulancezorg. Beoogd was dat de overheidscommissaris alleen besluiten
zou kunnen tegenhouden en niet zou kunnen bewerkstelligen. Het niet gebruiken van
de bevoegdheid tot het uitbrengen van een veto door de overheidscommissaris heb ik
niet bedoeld als een goedkeuring vanuit de rijksoverheid, al begrijp ik wel dat deze
mogelijk als zodanig opgevat zou kunnen worden door anderen. Het advies van de Afdeling
geeft dan ook aanleiding tot een heroverweging van de overheidscommissaris. De uitkomst
van deze heroverweging heeft erin geresulteerd dat ik het advies van de Afdeling zal
volgen en afzie van het aanstellen van een overheidscommissaris bij zowel de publieke
als de private RAV’s.

7. Regels ten aanzien van winstuitkering

Het voorstel regelt voorts de mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur regels te stellen aan het uitkeren van winst door de RAV.39 Blijkens de toelichting is het overigens niet de intentie om gebruik te maken van
dit artikel. De vaste tarieven in de ambulancezorg maken ook dat het niet voor de
hand ligt dat excessieve winsten worden gemaakt, aldus de toelichting.

De Afdeling wijst erop dat de gekozen hybride vormgeving van het stelsel betekent
dat private RAV’s financiële risico’s behouden bij de uitvoering van hun wettelijke
taak. RAV’s behouden financiële verantwoordelijkheid voor materieel, personeel en
onderaannemers. Ondanks de beschikbaarheidsnormen, de vaste tarieven en de zorgplicht
van zorgverzekeraars, bestaat de mogelijkheid dat RAV’s failliet kunnen gaan. Dit
wordt in de toelichting ook onderkend.40

Voor het dekken van deze financiële risico’s hebben deze RAV’s voldoende mogelijkheden
nodig om kapitaal aan te trekken. De mogelijkheden daartoe worden mede bepaald door
de winstgevendheid en de mogelijkheid om winst uit te keren. Een te lage winstgevendheid
en (de aankondiging van) een (mogelijke) beperking van de mogelijkheid winst uit te
keren hebben daarop een negatieve invloed.41 Een beperking van de winstuitkering kan dan ook niet los worden gezien van de financiële
risico’s die de RAV’s ook in het voorgestelde stelsel behouden.

De Afdeling heeft in de toelichting een beschouwing gemist op welke wijze bij een
eventuele beperking van de winstuitkering de financiële risico’s voor de RAV’s worden
meegewogen. De Afdeling adviseert hier in de toelichting alsnog op in te gaan.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op welke wijze bij een eventuele
beperking van de winstuitkering de financiële risico’s voor de RAV’s worden meegewogen.
Onderzoeksbureaus SiRM en Finance Ideas hebben een onderzoek verricht naar de huidige
praktijk rond dividenduitkering in de zorg en de effecten daarvan op de kwaliteit,
toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg.42 Hierbij zijn zij ook ingegaan op de effecten van het verbieden van het uitkeren van
dividend. Ook blijkt uit hun onderzoek dat op dit moment ongeveer 80% van het aantal
ambulanceritten geleverd wordt door stichtingen, BV’s in eigendom van een UMC, of
gemeenschappelijke regelingen. Een gemeenschappelijke regeling keert net als een stichting
geen dividend uit. De overige 20% van de ritten wordt geleverd door bedrijven die
eventueel winst zouden mogen uitkeren.

Indien er beperkingen zouden worden gesteld aan winstuitkering, zal rekening worden
gehouden met de effecten ervan voor de betreffende aanbieders.

De Afdeling wijst specifiek op de financiële risico’s. Deze zijn, als hierboven reeds
aangegeven, voor een RAV beperkt: de RAV ontvangt via de zorgverzekeraar, vergoeding
van de gemaakte ritten tegen het door de NZa vastgestelde budget. Dit budget is gebaseerd
op een gedegen kostenonderzoek en moet redelijkerwijs kostendekkend zijn voor de RAV’s.
In die zin zijn de financiële risico’s voor de RAV, zelfs als er sprake zou zijn van
voorwaarden aan winstuitkering, zeer beperkt. Paragraaf 7 van de toelichting is op
dit punt aangevuld.

8. Gescheiden boekhouding

De RAV kan ook andere activiteiten verrichten dan ambulancezorg. In het voorstel is
bepaald dat de RAV in de boekhouding een scheiding aanbrengt tussen enerzijds activiteiten
waarvoor de RAV het alleenrecht en de leveringsplicht heeft, en anderzijds haar overige
activiteiten, die al dan niet betrekking hebben op zorgverlening.43 Daarmee wijkt deze verplichting af van wat voor andere zorgaanbieders zal gelden,
namelijk dat in de boekhouding een onderscheid wordt aangebracht tussen (alle) zorg-gerelateerde
activiteiten en overige niet zorg-gerelateerde activiteiten.44 Deze eis vloeit voort uit de wens om het inzicht in geldstromen bij zorgaanbieders
te vergroten en een doelmatige besteding van geld in de zorg te bevorderen.45

Zonder nadere motivering is niet duidelijk waarom deze behoefte aan transparantie
niet langer zou gelden voor de RAV’s. De Afdeling adviseert hierop in de toelichting
nader in te gaan.

In reactie hierop merk ik op dat in de toelichting bij artikel 13 op dit punt wordt
verwezen naar de documenten waarnaar de Afdeling in voetnoot 42 verwijst en duidelijker
is aangegeven dat er uit oogpunt van administratieve lasten voor is gekozen aan RAV’s
niet drie verschillende boekhoudingen op te leggen.

9. Mogelijke uitzonderingen op de wet

Net als in de Twaz46 is in het wetsvoorstel de mogelijkheid opgenomen om bij ministeriële regeling bepaalde
vormen van ambulancezorg uit te kunnen zonderen van de werking van de wet.47 Op dit moment zijn reeds zeer specifieke vormen van ambulancezorg uitgezonderd van
de werking van de wet.48 Volgens de toelichting kan op enig moment worden overwogen of het wenselijk en nodig
is om intraklinisch49 en/of interklinisch50 vervoer met zorg vrij te geven voor andere aanbieders. Een eventueel besluit vergt
echter een zorgvuldige afweging van voor-en nadelen van een dergelijke optie voor
patiënten, zorginstellingen en RAV’s, aldus de toelichting. Daarnaast blijkt uit de
toelichting dat eventueel ook, kortgezegd, zorgverlening met vervoer van personen
met verward gedrag vrijgegeven zal worden voor andere aanbieders.51

Voor beide vormen van zorg geldt dat een eventuele uitzondering van betekenis kan
zijn voor de bedrijfsvoering van de RAV en de financiële risico’s die de RAV loopt.
Een eventuele uitzondering zou ook verder strekken dan de huidige zeer specifieke
vormen van uitgezonderde ambulancezorg. Deze uitzonderingen bepalen de reikwijdte
van de wet en dienen daarom in de wettekst zelf te worden opgenomen. Uit de toelichting
wordt bovendien niet duidelijk waarom het voorstel over de uit te zonderen vormen
van ambulancezorg nog geen uitsluitsel biedt, dan wel wanneer daarover uitsluitsel
zal worden geboden. De Afdeling adviseert hierop in de toelichting nader in te gaan
en het voorstel aan te passen.

In paragraaf 4.5 van de toelichting is aangegeven dat er op dit moment geen plannen
bestaan om andere vormen van ambulancezorg dan grensoverschrijdende ambulancezorg
en buitenlandvervoer vrij te geven voor andere aanbieders dan RAV’s. Mocht in de toekomst
wel overwogen worden om bepaalde onderdelen van ambulancezorg vrij te geven, dan zal
daaromtrent een zeer zorgvuldig besluitvormingsproces worden gevolgd met betrokkenen.
Gevolgen voor de bedrijfsvoering en de financiën van RAV’s zullen daarin worden meegewogen.
Paragraaf 16 van de toelichting en de artikelsgewijze toelichting bij artikel 20 zijn
op dit punt aangepast.

10. Gegevensverwerking

a. Subdelegatie

Het voorstel regelt dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald welke gegevens
(waaronder gegevens over gezondheid) door afdelingen spoedeisende hulp kunnen worden
verstrekt aan de RAV’s.52 Indien delegatie plaatsvindt, verdient het de voorkeur dat de bevoegdheid wordt toegekend
bij algemene maatregel van bestuur. Delegatie van regelgevende bevoegdheid van de
Minister is mogelijk in geval van voorschriften van administratieve aard, de uitwerking
van details van regelgeving, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven, en voorschriften
waarvan te voorzien is dat deze met de grootst mogelijke spoed moeten worden vastgesteld.53 Nu de gegevensverstrekking ook ziet op gegevens betreffende gezondheid, acht de Afdeling
subdelegatie van een regeling dienaangaande onwenselijk. De Afdeling adviseert het
voorstel aldus aan te passen.

De Afdeling adviseert om, in plaats van bij ministeriële regeling, bij algemene maatregel
van bestuur te regelen welke gegevens, waaronder gegevens over de gezondheid, door
de afdelingen spoedeisende hulp kunnen worden verstrekt aan de RAV’s. De Autoriteit
Persoonsgegevens heeft op gelijkluidende wijze geadviseerd. Ik neem het advies van
de Afdeling en de Autoriteit Persoonsgegevens over. Ik heb artikel 10 aangepast waardoor
het nu luidt dat bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke gegevens er
worden ontvangen door de RAV en de daarbij behorende bewaartermijn.

b. Ruime delegatiegrondslag

Het voorstel bevat bovendien een ruime delegatiegrondslag voor het door de Minister
opvragen van nadere gegevens over het verrichten van ambulancezorg.54 Naast de reeds geregelde grondslagen voor de financiële gegevens en gegevens ten
aanzien van responstijden, alsmede kwaliteitsgegevens, kan het zijn dat de Minister
periodiek of incidenteel andere gegevens nodig heeft, aldus de toelichting.55 Zonder nadere toelichting valt niet in te zien welke gegevens dit nog zouden kunnen
betreffen, anders dan de reeds genoemde gegevens. De Afdeling acht een dergelijke
onbepaalde delegatiegrondslag onwenselijk en adviseert deze nader in te vullen, en
indien dat niet mogelijk is, deze te schrappen.

Het kan zijn dat periodiek of incidenteel andere gegevens nodig zijn. Het is bijvoorbeeld
denkbaar dat in bepaalde omstandigheden frequenter inzicht nodig is dan de jaarlijkse
informatie, of dat in bijzondere omstandigheden andere gegevens nodig zijn. Naar aanleiding
van het advies van de Afdeling is de toelichting bij artikel 12 aangevuld met voorbeelden.

11. Kwaliteitsbewaking

Ten opzichte van de Twaz stelt het voorstel een aantal nieuwe eisen met betrekking
tot de kwaliteit van de ambulancezorg. Deze eisen zien op kwaliteitsbewaking, -beheersing
en -bevordering.

a. Meetinstrumenten

Op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz) zijn RAV’s
gehouden goede zorg te verlenen.56 Wat goede ambulancezorg inhoudt, wordt bepaald door de kwaliteitskaders en de richtlijnen
van de sector. Om te kunnen bepalen of een RAV daadwerkelijk voldoet aan de kwaliteitskaders
en richtlijnen zijn meetbare kwaliteitsnormen nodig.

Uit de toelichting kan niet worden opgemaakt wat de laatste stand van zaken is in
de ontwikkeling van deze kwaliteitsnormen. De toelichting vermeldt dat het recentelijk
tripartiet vastgestelde kwaliteitskader meetinstrumenten biedt, maar ook zal worden
doorontwikkeld naar een meer normerend kwaliteitskader.57 Pas als de kwaliteit te wensen overlaat, zijn de in de toelichting geschetste maatregelen
aan de orde.58 Om die reden acht de Afdeling het noodzakelijk in de toelichting te verduidelijken
in hoeverre de huidige meetinstrumenten afdoende zijn om de kwaliteit van de ambulancezorg
te beoordelen en zo niet, wanneer een meer normatief kwaliteitskader kan worden verwacht.

Naar aanleiding van dit verzoek van de Afdeling is in paragraaf 6 van de toelichting
opgenomen dat het de bedoeling is dat er in 2023 een nieuwe versie is van het Kwaliteitskader
Ambulancezorg met «definitieve» normen, een volledige set van indicatoren en een nieuw
implementatieplan voor de daaropvolgende jaren.

b. Visitatie

Het voorstel regelt voorts dat de RAV ervoor zorg draagt dat eenmaal in de vijf jaar
een visitatie door een visitatiecommissie wordt verricht.59 De RAV zendt het rapport van de visitatiecommissie aan de Minister.60 De Afdeling ziet de toegevoegde waarde van het instrument van visitatie. Dit instrument
kan een positieve impuls geven aan in het gezamenlijkheid realiseren van kwaliteitsverbeteringen.
Daarvoor is een goede vormgeving van de visitatie echter wel van belang. De toelichting
gaat op dat punt niet in. Zo wordt niet uitgelegd op welke wijze een visitatiecommissie
moet worden ingericht, hoe de uitkomsten van een visitatierapport worden betrokken
in het toezicht van de externe toezichthouders en hoe zich deze verhoudt tot de rol
van de overheidscommissaris. De Afdeling adviseert in de toelichting nader op dit
punt in te gaan.

Naar aanleiding van dit advies is in paragraaf 6 van de toelichting opgenomen dat
op grond van artikel 8 regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de inrichting
van de visitatiecommissie en dat toezichthouders het rapport van de visitatiecommissie
kunnen benutten bij hun toezicht.

12. Handhaving en toezicht

De Minister krijgt de mogelijkheid aanwijzingen te geven aan RAV’s. Bij ernstig verzuim
is de IGJ bevoegd een bevel te geven, dat onmiddellijk dient te worden opgevolgd.
Als dit niet binnen de aangegeven termijn is gebeurd, kan de Minister een bewindvoerder
aanstellen.61 De Minister zal deze bewindvoerder zelf aanstellen en de bevoegdheid daartoe niet
mandateren aan de IGJ.62

In de toelichting is de rol van deze bewindvoerder niet nader omschreven. Daardoor
is onduidelijk wat de rol van deze bewindvoerder zal zijn en hoe zijn verantwoordelijkheden
zich zullen verhouden tot die van de interne en externe toezichthouders en de overheidscommissaris.
Laatstgenoemde is immers verantwoordelijk voor het gebruik van zijn vetorecht, waar
het gaat om besluiten van de RAV die ingaan tegen het in Nederland vigerende beleid
inzake de permanente beschikbaarstelling van voldoende en kwalitatief goede ambulancevoorzieningen.
De Afdeling adviseert de noodzaak van de mogelijkheid om een bewindvoerder aan te
stellen, dragend te motiveren en indien daarin niet kan worden voorzien, deze mogelijkheid
te schrappen.

Een RAV is als monopolist aangewezen om ambulancezorg, een cruciale en complexe voorziening,
te leveren. Als bij een aangewezen RAV sprake is van ernstig verzuim, zijn er binnen
de regio niet snel alternatieven voorhanden om deze voorziening over te nemen. De
mate van afhankelijkheid is hierdoor dermate groot dat het belangrijker is om – zeker
tijdelijk – het ernstig verzuim bij de aangewezen RAV te herstellen, dan snel een
ander aan te kunnen wijzen. Door het tijdelijk aanstellen van een bewindvoerder kan
het leveren van ambulancezorg in de regio gegarandeerd blijven, hetgeen van cruciaal
belang is. Het verkrijgen van een sterke monopoliepositie brengt met zich mee dat
in bepaalde situaties een inbreuk op de ondernemingsvrijheid als ultimum remedium
geduld moet worden. De toelichting bij artikel 22 is op dit punt aangevuld. Tevens
is in het voorstel artikel 2:22 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing
verklaard, hetgeen duidelijker aangeeft wat de rol van de bewindvoerder is. Door het
schrappen van de overheidscommissaris uit het wetsvoorstel is een mogelijke onhelderheid
in de verhouding tussen de overheidscommissaris en een eventuele bewindvoerder niet
langer aan de orde.

13. Redactionele kanttekeningen

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Medische Zorg,
M.J. van Rijn

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W13.19.0413/III

– In paragraaf 3.2. van de memorie van toelichting, de zin «Indien nodig kan de IGJ
onder andere een bewindvoerder aanstellen», wijzigen in: «Indien nodig kan de Minister
onder andere een bewindvoerder aanstellen.»

– In de memorie van toelichting ingaan op het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens
van 25 februari 2020, kenmerk z2020-001 54.