Amendement (gewijzigd/nader/vervangend) : Tweede nader gewijzigd amendement van het lid Van der Graaf c.s. t.v.v. nr. 23 over minimumbescherming voor schuldeisers

Nr. 25
TWEEDE NADER GEWIJZIGD AMENDEMENT VAN HET LID VAN DER GRAAF C.S. TER VERVANGING VAN
DAT GEDRUKT ONDER NR. 23

Ontvangen 18 mei 2020

De ondergetekenden stellen het volgende amendement voor:

Artikel I, onderdeel F, wordt als volgt gewijzigd:

1. Het voorgestelde artikel 374 wordt als volgt gewijzigd:

a. Voor de tekst wordt de aanduiding «1» geplaatst.

b. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

2. Concurrente schuldeisers worden tezamen in een of meer aparte klassen ingedeeld,
als:

a. deze schuldeisers op het moment dat het akkoord overeenkomstig artikel 381 ter stemming
wordt voorgelegd, een rechtspersoon zijn als bedoeld in de artikelen 395a en 396 van
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een schuldeiser bij wie op dat moment vijftig
of minder personen werkzaam zijn dan wel ten aanzien waarvan uit een opgave krachtens
de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat er vijftig of minder personen werkzaam zijn
met een vordering voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit een onrechtmatige
daad als bedoeld in artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, en

b. aan deze schuldeisers op basis van het akkoord een uitkering in geld aangeboden wordt
die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of onder het akkoord
een recht wordt aangeboden dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan
20% van het bedrag van hun vorderingen.

2. Het voorgestelde artikel 375, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd:

a. De punt aan het slot van onderdeel e wordt vervangen door een puntkomma.

b. Er wordt een onderdeel toegevoegd, luidende:

f. voor zover van toepassing, een schriftelijke verklaring inhoudende welke zwaarwegende
grond aanwezig is waardoor de concurrente schuldeisers, bedoeld in artikel 374, tweede
lid, op basis van het akkoord een uitkering in geld aangeboden krijgen die minder
bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vordering of onder het akkoord een recht aangeboden
krijgen dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag
van hun vordering.

3. In het voorgestelde artikel 384, vierde lid, wordt voor onderdeel a een onderdeel
ingevoegd, luidende:

0a. bij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, aan een
klasse van schuldeisers als bedoeld in artikel 374, tweede lid, een uitkering in geld
wordt aangeboden die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of
onder het akkoord een recht aangeboden zal worden dat een waarde vertegenwoordigt
die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen, terwijl daarvoor geen
zwaarwegende grond is aangetoond;

Toelichting

Dit amendement vergroot de effectiviteit van het wetsvoorstel. In de eerste plaats
verhoogt het amendement de transparantie betreffende de keuzes die worden gemaakt
ten aanzien van de uitkeringen die op basis van het akkoord worden toegekend aan de
betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Daarmee verlaagt het amendement de misbruikgevoeligheid
van de regeling. Het risico van de voorgestelde WHOA is namelijk dat de procedure
strategisch ingezet wordt om schuldeisers af te schrijven terwijl daar onvoldoende
noodzaak voor is. Dit zou bijvoorbeeld bewerkstelligd kunnen worden door informatie
achter te houden en zo de waardering van de onderneming kunstmatig laag te houden.
De rechter toetst dit uiteraard, maar zal soms onmogelijk kunnen weten of informatie
achtergehouden wordt, zeker bij een snelle procedure als de WHOA.

Daarnaast maakt dit amendement expliciet dat het een doelstelling is van de WHOA dat
vooral kleinere MKB-schuldeisers die leverancier zijn van de schuldenaar profiteren
van een akkoord. Het amendement voert een minimumbescherming in voor deze schuldeisers.
Het reorganisatie-surplus dat met een akkoord kan worden bereikt, wordt mede mogelijk
gemaakt door de kleinere leveranciers. Het is redelijk om veilig te stellen dat zij
in ieder geval profiteren van de reorganisatie. Hun betrokkenheid bij de onderneming
is immers essentieel voor het voortbestaan van de onderneming en daarmee ook voor
de totstandkoming van het akkoord. Als zo’n schuldeiser tot 0% wordt afgeschreven,
is dat daarom in principe onredelijk richting deze schuldeiser. Naast dat hij betrokken
blijft bij de onderneming als leverancier, geeft deze schuldeiser ook nog een deel
van hun vordering prijs om de reorganisatie mede mogelijk te maken. Bovendien geldt
voor deze categorie schuldeisers dat zij veel minder armslag hebben om de schade die
optreedt als een vordering niet volledig betaald wordt op te vangen.

Dit amendement regelt met een hard and fast rule minimumbescherming. De kleinere MKB-schuldeisers die leverancier zijn van de schuldenaar
of een vordering op de schuldenaar hebben die voortvloeit uit een onrechtmatige daad
zouden in beginsel ten minste 20% van hun vordering betaald moeten krijgen. De 20%-regel
is om voornoemde redenen bewust beperkt tot deze categorie concurrente schuldeisers.
Hieronder vallen ook zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers) en eenmanszaken. Dit
blijkt uit de passage «schuldeisers bij wie [...] vijftig of minder personen werkzaam
zijn». De regel geldt voor natuurlijke personen die geen onderneming drijven (en geen
werknemers hebben) vanwege een vordering uit onrechtmatige daad (waaronder een vordering
vanwege letsel- of overlijdensschade). De 20%-regel ziet niet op:

– partijen die vorderingen hebben opgekocht voor minder dan 20% van de waarde;

– financiers met een achtergestelde lening zonder zekerheden,

– rechtspersonen binnen de groep die onderling financieringen verstrekken;

– aandeelhouders die ook een concurrente vordering hebben op de schuldenaar, en

– obligatiehouders.

Volgens de Raad van State ontvangen concurrente crediteuren bij de Amerikaanse Chapter 11-procedure gemiddeld 52%, waardoor meer dan aannemelijk is dat het genoemde minimumpercentage
van 20% niet onnodig gaat knellen.

Overigens wordt hierbij opgemerkt dat consumenten niet zijn meegenomen. Er wordt namelijk
vanuit gegaan dat zij in de praktijk nooit als schuldeiser betrokken zullen zijn bij
een akkoord. Anders dan in faillissement, wordt de onderneming bij een WHOA-akkoord
gewoon voortgezet en kan de onderneming dus de bestellingen die zijn gedaan door consumenten
gewoon afleveren. Als de onderneming niet zou leveren, zorgen de regels van consumentenbescherming
ervoor dat de vordering van een consument op deze ondernemer uit wanprestatie blijft
bestaan. Dat is dwingend recht waarvan niet in een akkoord kan worden afgeweken.

Om ervoor te zorgen dat alle betrokken partijen bij het akkoord hun best doen om ervoor
te zorgen dat deze 20%-regel wordt gehanteerd, worden er drie aanpassingen doorgevoerd
in de voorgestelde regeling.

– Aan artikel 374 wordt een nieuw tweede lid toegevoegd. Daarin wordt bepaald dat de
schuldeisers die in beginsel aanspraak kunnen maken op de 20%-uitkering, tezamen worden
ingedeeld in één of meerdere klassen.

– Als 20% in een specifiek geval toch teveel blijkt, is reorganisatie via de WHOA nog
altijd mogelijk. Maar dan dient de schuldenaar in dat geval in de bescheiden die hij
moet overleggen bij zijn akkoord, een verklaring op te nemen waarin hij expliciet
uitlegt welke zwaarwegende grond aanwezig is die het nodig maakt om af te wijken van
het principe dat de kleinere MKB-schuldeisers in beginsel 20% van hun vordering betaald
krijgen. Dit is bepaald in het nieuwe onderdeel f dat wordt toegevoegd aan artikel
375, tweede lid. In die verklaring zal de schuldenaar daarbij ook de link moeten leggen
met de informatie die hij op grond van artikel 375, eerste lid onderdelen e en g in
zijn akkoord moet opnemen. Dit betreft informatie over waarde die naar zijn verwachting
gerealiseerd gaat worden als het akkoord tot stand komt en de uitgangspunten die hij
gehanteerd heeft bij de berekening van die waarde. Doordat de schuldenaar zich hier
expliciet over moet uitlaten in de bescheiden die hij moet overleggen bij zijn akkoord,
krijgen de schuldeisers deze informatie nog voor de stemming over het akkoord. Zij
kunnen de uitleg die de schuldenaar geeft dus mee laten wegen in hun beslissing om
al dan niet in te stemmen met het akkoord. Dit vormt een waarborg dat de schuldenaar
zijn best zal doen om zich waar dat mogelijk is te houden aan de 20%-regel. Hij riskeert
immers veel tegenstemmen als hij niet goed kan verklaren waarom het niet mogelijk
is om de kleinere MKB-leveranciers minimaal 20% van hun vordering uit te betalen.

– Een volgende waarborg vormt de toets van de rechter. De rechter zal op grond van artikel
384, tweede lid, onder c, altijd toetsen of de bovengenoemde verklaring er is. Als
de klasse waarin de MKB-leveranciers ingedeeld zijn, niet overtuigd is van de uitleg
en tegen het akkoord stemt, kan een bredere toets van de rechter volgen. In dat geval
kunnen de kleinere MKB-leveranciers namelijk bezwaar maken tegen de goedkeuring van
het akkoord op de grond dat niet is aangetoond dat er sprake is van een zwaarwegende
grond om af te wijken van het beginsel dat deze leveranciers 20% van hun vordering
krijgen. Dit wordt geregeld in een nieuw onderdeel dat wordt toegevoegd aan artikel
384, vierde lid. De kleine MKB-leveranciers krijgen dan de gelegenheid om de informatie
die de schuldenaar op grond van art. 375, tweede lid, onder f heeft moeten overleggen
omtrent de zwaarwegende grond te betwisten. De schuldenaar zal zich dan hierover bij
de rechter nader moeten uitlaten. De rechter zal dit bij zijn oordeel of een zwaarwegende
grond aanwezig is, betrekken. De rechter toetst bij de vraag of een zwaarwegende grond
aanwezig is in ieder geval of voldoende vaststaat dat een verdeling van de reorganisatieopbrengst
waarbij 20% toekomt aan de betreffende schuldeisers, niet mogelijk is.

Van der Graaf Van Nispen Nijboer