Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Van Weyenberg over het bericht ‘Werkgever beboet voor discrimineren zwangere: Velen gaan de fout in’

Antwoord van Staatssecretaris Van Ark (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) (ontvangen
29 april 2020) Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2019–2020, nr. 2102.

Vraag 1

Bent u bekend met het bericht «Werkgever beboet voor discrimineren zwangere: «Velen
gaan de fout in»»?1

Antwoord 1

Ja

Vraag 2

Wat vindt u ervan dat zwangerschapsdiscriminatie nog steeds veelvuldig voorkomt, ondanks
de inspanningen voor meer voorlichting?

Antwoord 2

Het is onacceptabel dat een zwangerschap leidt tot discriminatie of spanningen op
de werkvloer. Een zwangerschap dient een positieve en zoveel mogelijk zorgeloze tijd
te zijn. Niet alleen voor het individu, maar ook voor de samenleving is het een groot
probleem wanneer vrouwen door zwangerschapsdiscriminatie gehinderd worden in hun participatie
op de arbeidsmarkt en hierdoor ongelijkheid in de hand wordt gewerkt.

Vraag 3

Heeft u enigszins zicht op hoe vaak zwangerschapsdiscriminatie voorkomt en klopt het
dat deze vorm van discriminatie meestal niet aan het licht komt, zoals de heer Besselink
aangeeft in het RTL-nieuws artikel?

Antwoord 3

Een indicatie voor de prevalentie van zwangerschapsdiscriminatie wordt gevormd door
een onderzoek dat in 2016 is uitgevoerd door het College voor de Rechten van de Mens2. Uit dit onderzoek bleek dat 43% van de vrouwen die zwanger waren of net een kind
hadden gekregen in aanraking kwam met mogelijke discriminatie op de werkvloer en/of
bij sollicitaties. Het onderzoek wordt nu herhaald.

Vraag 4

Klopt het dat ook ziekmelden tijdens een zwangerschap niet kan worden gezien als «niet
naar behoren functioneren», zoals de voormalig werkgever in het verweer heeft aangedragen?

Antwoord 4

Ongeschiktheid om de functie uit te voeren als gevolg van ziekte (belemmering in het
functioneren door ziekte), ongeacht of de oorzaak van de ziekte zwangerschapsgerelateerd
is, kan niet worden gezien als «niet naar behoren functioneren».

Vraag 5

Wat vindt u ervan dat zwangere vrouwen nu soms gesprekken met hun werkgever stiekem
opnemen om aan te kunnen tonen dat er sprake is van discriminatie?

Antwoord 5

Ik ben geen voorstander van het stiekem opnemen van gesprekken tussen werknemers en
werkgevers, in geen van beide richtingen. Tegelijkertijd is het voor slachtoffers
van discriminatie uitermate complex om aan te tonen dat van discriminatie sprake is
geweest. Het is aan het College of de rechter om te oordelen of deze middelen in een
zaak geoorloofd zijn en meegewogen kunnen worden.

Vraag 6

Hoe is de bescherming tegen zwangerschapsdiscriminatie in andere landen geregeld?
Zijn er landen waarbij de bewijslast van zwangerschapsdiscriminatie wordt neergelegd
bij de werkgever?

Antwoord 6

Voor de gehele Europese Unie geldt dat in geval van discriminatie naar geslacht in
de arbeidssituatie degene die meent dat verboden onderscheid wordt gemaakt feiten
moet aanvoeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden en dat de verweerder vervolgens
dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden. Op
grond van artikel 2, lid 2, aanhef en sub c, van de richtlijn 2006/54/EG uit 2006
valt elke minder gunstige behandeling van een vrouw in samenhang met zwangerschap
of bevallingsverlof onder het begrip discriminatie. Dit betekent dat in ieder geval
in alle EU-lidstaten in gevallen waarin zwangere vrouwen en vrouwen die recentelijk
zijn bevallen en/of borstvoeding geven feiten aanvoeren die discriminatie op het werk
doen vermoeden de bewijslast van het tegendeel bij de werkgever ligt.

Ook in Nederland is het in dergelijke gevallen zo geregeld. Het onderscheid kan aannemelijk
gemaakt worden door middel van stukken, verklaringen etc. Het is vervolgens aan de
andere partij om te bewijzen dat geen sprake is van discriminatie.

Vraag 7

Klopt het dat een groot deel van zwangerschapsdiscriminatie plaatsvindt door het niet
verlengen van een contract?

Antwoord 7

Ja, dat klopt. Dit blijkt onder andere uit het voornoemde onderzoek van het College
en de vragen en meldingen die zij ontvangen over zwangerschapsdiscriminatie.

Vraag 8

Bent u bekend met de analyse van het College voor de Rechten van de Mens dat de regels
rond het uitzendbeding botsen met het discriminatieverbod?2

Antwoord 8

Ja

Vraag 9

Zijn er voorbeelden bij u bekend waar rechters hebben geoordeeld dat het uitzendbeding
voorgaat op het discriminatieverbod?

Antwoord 9

Het is ook uitzendwerkgevers niet toegestaan om te discrimineren. Als in de arbeidsovereenkomst
een uitzendbeding is opgenomen dan kan dat worden ingeroepen. In sommige gevallen
kan het inroepen van dit beding zelf discriminatoir zijn. Het is aan de rechter om
dat op grond van alle omstandigheden van het geval te beoordelen.

Vraag 10

Deelt u de mening dat in alle gevallen het discriminatieverbod eigenlijk voor zou
moeten gaan op het uitzendbeding?

Antwoord 10

Zoals gezegd geldt ook bij uitzendkrachten met een uitzendbeding gewoon het discriminatieverbod.
Vraag is of er in deze gevallen sprake is van discriminatie. Het uitzendbeding stelt
flexibiliteit centraal. Dat betekent dat geldt dat de werkrelatie van rechtswege eindigt
indien de opdracht bij de inlener op diens verzoek wordt beëindigd. In deze afweging
staat niet de achtergrond of eventuele zwangerschap van een uitzendkracht centraal,
maar de gevraagde directe beschikbaarheid voor de inlener die bij ziekte vervalt.
Het College heeft aangekondigd dit complexe vraagstuk te willen voorleggen aan de
rechter als zich een zaak op dit terrein aandient. Dat lijkt me de geëigende route
om te bewandelen.

Vraag 11

Welke wijzigingen zijn er nodig om dit te verduidelijken in de wetgeving?

Antwoord 11

Een dergelijke wijziging is mijns inziens vooralsnog niet aan de orde. Zoals reeds
aangegeven is, geldt ook bij uitzendkrachten met een uitzendbeding in hun contract
het discriminatieverbod. Vraag is alleen hier of er sprake is van discriminatie wegens
zwangerschap. Zoals eerder aangegeven wil het College dit complexe vraagstuk in een
voorkomend geval laten toetsen door de rechter.

Daarnaast heeft het Gerechtshof Den Haag onlangs in een tussenbeschikking d.d. 17 maart
2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:460) vooralsnog geoordeeld dat de cao-bepaling omtrent het
einde van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding in geval van een ziekmelding in
strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW en daarom vernietigbaar is. Niet
uitgesloten is dat het eindoordeel van het Gerechtshof gevolgen heeft voor het uitzendbeding
in relatie tot een ziekmelding die verband houdt met zwangerschap. De rechtszaak is
aangehouden aangezien het Gerechtshof aanvullende vragen stelt die eerst beantwoording
door partijen behoeven. De einduitspraak in deze zaak moet worden afgewacht.

Vraag 12

Klopt het dat de nieuwe Wet toezicht discriminatievrije werving en selectie niet toeziet
op het eventueel niet verlengen van een contract?

Antwoord 12

Dat klopt. De wet richt zich op de fase van werving en selectie bij externe en interne
vacatures, waarbij het doel is dat de werkgever gelijke kansen biedt aan alle sollicitanten.

Vraag 13

Wat vindt u ervan dat de voorzitter van MKB-Nederland, de heer Vonhof, in de uitzending
van De Monitor zegt over de nieuwe Wet toezicht discriminatievrije werving en selectie:
«Het zit heel erg in de vorm, die mag niet discrimineren aan de voorkant, maar niet
over de uitkomst. Het zegt alleen dat je het niet zo mag opschrijven»?3

Antwoord 13

De wet volgt de structuur, toepassing en werking van de huidige Arbowetgeving. Dat
wil zeggen dat werkgevers, en in dit geval ook intermediairs via een wijziging van
de Waadi, beleid moeten hebben en implementeren om te voorkomen dat een risico zich
voordoet. In dit geval is dat risico arbeidsmarktdiscriminatie. De Inspectie SZW ziet
vervolgens niet alleen toe op de aanwezigheid van dit beleid, maar ook of dit in de
praktijk tot uitvoering komt op de werkvloer.

Ter voorkoming van discriminatie in wervings- en selectieprocedures werkt het aantoonbaar
om deze procedures te structureren3. De wet stelt deze norm: wervings- en selectieprocedures dienen met beleid te worden
ingericht en gelijke kansen te bieden aan alle sollicitanten.

Vraag 14

Zijn er in de gesprekken met sociale partners over discriminatie ook voorstellen geweest
vanuit werkgevers- of werknemersorganisaties voor het beter aanpakken van (zwangerschaps)discriminatie?

Antwoord 14

In gesprekken met sociale partners komt regelmatig het belang van bewustwording terug,
dat geldt voor alle gronden waaronder zwangerschapsdiscriminatie. Dit belang onderschrijf
ik volledig. Hier is door dit kabinet en voorgaande kabinetten flink in geïnvesteerd
en dat zal ook zo blijven. We moeten echter vaststellen dat arbeidsmarktdiscriminatie
een hardnekkig probleem is. De Wet toezicht gelijke kansen bij werving en selectie
vormt een stevig aanvullend instrument voor de overheid om arbeidsmarktdiscriminatie
aan te pakken.

Vraag 15

Deelt u de analyse van de heer Vonhof dat door verwijzing naar arbocatalogi de nieuwe
Wet toezicht discriminatievrije werving en selectie vooral een papieren tijger is?

Antwoord 15

De wet volgt de structuur, toepassing en werking van de huidige Arbowetgeving. Hierbij
geldt dat ondernemingen gebruik mogen maken van arbocatalogi. Arbocatalogi zijn waardevol
als ondersteuning voor bedrijven, bijvoorbeeld als deze zelf over onvoldoende kennis
of middelen beschikken om een werkwijze voor werving en selectie op te stellen. Arbocatalogi
zijn een instrument om dan tot een goede beleidsstandaard te komen. Er mag vanuit
gegaan worden dat de betrokken werkgevers de inhoud van de arbocatalogi tot zich nemen
en toepassen. De Inspectie SZW ziet immers niet alleen toe op de aanwezigheid van
beleid maar ook de wijze waarop dit geïmplementeerd wordt op de werkvloer.

Vraag 16

Op welke manier zouden we vrouwen die zwangerschapsdiscriminatie aankaarten, nog beter
kunnen ondersteunen4

Antwoord 16

Voor vrouwen die hun ervaringen met zwangerschapsdiscriminatie willen melden geldt
dat zij dit op een laagdrempelige manier kunnen doen bij de lokale antidiscriminatievoorziening
(adv). De adv kan vervolgens adviseren over- en ondersteunen bij mogelijke vervolgstappen,
zoals een zaak aanhangig maken bij het College voor de Rechten van de Mens of de civiele
rechter. Ik zal in de communicatie over de rechten van zwangere vrouwen en vrouwen
die net bevallen zijn deze mogelijkheid steviger onder de aandacht brengen.

Vraag 17

Deelt u de analyse van mevrouw Van Dijk van de arbodienst HealthyWoman in dezelfde
uitzending dat een groot deel van de zwangerschapsdiscriminatie voortkomt uit de hogere
kans op uitval van vrouwen in het eerste jaar na de bevalling?

Antwoord 17

Zwangerschapsdiscriminatie gebeurt vooral op basis van bedrijfseconomische afwegingen.
Het kan zijn dat een van deze afwegingen de mogelijkheid is dat een zwangere vrouw
na haar bevalling en verlof tijdelijk verminderd inzetbaar wordt door ziekte. Dat
is echter geen grond om vrouwen die een gezin (willen) stichten op voorhand te discrimineren.

Vraag 18

Klopt het dat een derde van de vrouwen meer dan twee weken ziek is in het eerste jaar
na de bevalling, en dat de helft daarvan langer dan twaalf weken ziek is?

Antwoord 18

De genoemde cijfers komen naar voren in een wetenschappelijk artikel uit 20025, het ontbreekt aan (recente) data of onderzoeken om deze verder te onderbouwen. Wel
is bekend dat vrouwen in de leeftijd 25 tot 35 jaar een aanzienlijk hoger ziekteverzuim
kennen dan mannen in deze leeftijdscategorie.

Vraag 19

Onderschrijft u de noodzaak dat alle klachten die samenhangen met zwangerschap daarom
onder de Wet arbeid en zorg (WAZO)-uitkering zou moeten vallen? Heeft u een beeld
van hoeveel van deze uitval wordt opgevangen door een WAZO-uitkering?

Antwoord 19

Ik onderschrijf niet de noodzaak dat alle klachten onder de WAZO uitkering zouden
moeten vallen. De WAZO geldt voor alle zwangere vrouwen en voorziet in een verlofregeling
van 16 weken rond het moment van de bevalling. Deze regeling geldt voor alle zwangere
werkneemsters, ongeacht of zij klachten als gevolg van de zwangerschap ervaren.

Als een vrouw zich buiten de verlofperiode ziek meldt wegens klachten die samenhangen
met de zwangerschap of bevalling dan is er recht op een Ziektewet-uitkering. De uitkering
kent in dit geval geen wachtdagen en bedraagt 100% van het dagloon. In de meeste gevallen
wordt deze uitkering rechtstreeks aan de werkgever betaald, die de uitkering eventueel
aangevuld doorbetaalt aan de werkneemster. De werkgever wordt in deze gevallen dus
gecompenseerd voor de kosten van de loondoorbetaling bij ziekte. Daarnaast is een
verschil tussen de Ziektewet en de WAZO dat er in de ZW re-integratieverplichtingen
gelden voor werkgever en werknemer. Kortom, ik zie geen reden om het huidige stelsel
op dit punt te veranderen.