Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 31 januari 2020 en het nader rapport d.d. 31 maart 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 30 oktober 2019, nr. 2019002264,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 31 januari 2020, nr. W16.19.0350/II, bied ik U hierbij aan.

Bij Kabinetsmissive van 31 oktober 2019, no. 2019002264, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot aanpassing van
enkele wetten ter uitvoering van de Verordening (EU) 2017/1939 van de Raad van 12 oktober
2017 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europees Openbaar
Ministerie («EOM») (PbEU 2017, L 283) (Invoeringswet EOM), met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in uitvoeringsmaatregelen met het oog op de instelling van het
Europees Openbaar Ministerie (EOM). Het EOM is volgens de Verordening EOM bevoegd
om strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie schaden te onderzoeken,
te vervolgen en voor de nationale rechter te brengen.2 Het wetsvoorstel wijzigt diverse wetten om de uitoefening van de bevoegdheden door
het EOM op decentraal niveau mogelijk te maken.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de toelichting
op het voorstel. Daarin wordt nog onvoldoende aandacht besteed aan de regelingen die
volgens de Verordening EOM moeten worden toegepast in grensoverschrijdende gevallen
van fraude met EU-middelen. In verband met deze opmerking is aanvulling van de toelichting
wenselijk.

Verder heeft de Minister van Justitie en Veiligheid de Afdeling gevraagd of het denkbaar
is dat onder de bevoegdheid van het EOM zaken moeten worden vervolgd die strikt genomen
niet tot de beleidsterreinen van de in het huidige artikel 3 van de Wet op de bijzondere
opsporingsdiensten bedoelde Ministers behoren en daarmee niet tot de bevoegdheid van
een bijzondere opsporingsdienst, terwijl hier voor het EOM wel opsporingshandelingen
moeten kunnen worden verricht. De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij
adviseert om de voorgestelde wijziging van artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten
te handhaven, omdat daarmee een bijdrage wordt geleverd aan de totstandkoming van
een sluitend systeem voor het opsporingsonderzoek voor EOM-zaken op nationaal niveau.

De Afdeling stelt evenwel de vraag of met het voorstel een systeem kan worden gegarandeerd
waarin verzekerd is dat het EOM sturing kan geven aan de opsporing en vervolging die
op nationaal niveau plaatsvindt. Zij wijst daarbij op de aanpak van fraudezaken op
basis van strafbepalingen uit het algemene strafrecht en de bevoegdheid daarbij van
de reguliere politie. Verder wordt erop gewezen dat in belasting- en douaneaangelegenheden
ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Algemene douanewet enkele
bijzondere voorschriften gelden die spanning kunnen opleveren met de taken en bevoegdheden
van het EOM. De Afdeling adviseert daarop in de toelichting in te gaan en het voorstel
aan te vullen. De Afdeling adviseert tevens hiermee rekening te houden voordat het
voorstel bij de Tweede Kamer wordt ingediend.

1. Achtergrond van het EOM

Het EOM is ingesteld om fraude met EU-middelen effectiever te kunnen bestrijden. Over
de oprichting van dit nieuwe orgaan is in een eerder stadium de nodige discussie geweest.
Ook de Eerste en Tweede Kamer uitten toen zorgen over de subsidiariteit van het EOM.3 De meerwaarde ten opzichte van het al bestaande instrumentarium om fraude met EU-middelen
te bestrijden was nog onvoldoende aangetoond. Ook op nationaal niveau zou, tezamen
met Europese organisaties zoals het Europees onderzoeksbureau voor fraudebestrijding
(OLAF), kunnen worden gewerkt aan de bestrijding van fraude met EU-middelen. Daarnaast
was van belang dat het strafrecht van oudsher behoort tot de nationale autonomie waarop
het EOM een inmenging kan vormen. Aanvankelijk verzetten diverse lidstaten zich daarom
tegen de oprichting van het EOM, en kon geen overeenstemming worden bereikt over het
toen voorliggende voorstel voor een Verordening tot instelling daarvan.

Uiteindelijk is de huidige Verordening EOM opgesteld op basis van een «nauwere samenwerking»
tussen twintig lidstaten.4 Deze lidstaten concluderen dat de bestrijding van fraude met EU-middelen, ten dele,
toch beter op Europees niveau kan plaatsvinden. Vervolging blijkt in weinig gevallen
te worden ingesteld, terwijl een groot bedrag aan middelen de EU ontglipt.5 Op nationaal niveau wordt de vervolging van de strafbare feiten nu nog op uiteenlopende
wijze aangepakt. De Verordening EOM beoogt hierin verandering te brengen. Het voorziet
in een gedecentraliseerde organisatiestructuur waarin het EOM tezamen met lidstaten
en Europese organisaties zoals OLAF zal werken aan bestrijding van (al dan niet grensoverschrijdende)
fraude met EU-middelen.

De lidstaten die niet meedoen, kunnen zich alsnog in een later stadium aanmelden.6 Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en neemt sinds 1 augustus 2018
deel.7 Redengevend voor de deelname van Nederland is dat fraude met EU-middelen doorgaans
grensoverschrijdend van aard is en veelal ook verband houdt met de georganiseerde
criminaliteit. Intensieve samenwerking tussen de lidstaten om criminaliteit met EU-gelden
te voorkomen is op dat vlak volgens de regering onontkoombaar.8 De regering heeft de aanvankelijke voorstellen van de Europese Commissie om de bevoegdheid
van het EOM uit te breiden tot de bestrijding van grensoverschrijdend terrorisme echter
steeds afgewezen.9 De bevoegdheid van het EOM blijft nu beperkt tot de bestrijding van fraude met EU-middelen.10

2. Aanpassingen in nationale wetgeving en toelichting op het EOM

Beperkte aanpassingen in diverse wetten zijn nodig om ervoor te zorgen dat het EOM
in Nederland operationeel kan worden. Dit wetsvoorstel regelt onder meer dat officieren
van justitie bij het functioneel parket van het openbaar ministerie zullen kunnen
optreden als gedelegeerde Europese aanklagers en de bijzondere opsporingsdiensten
opsporingshandelingen voor het EOM zullen kunnen verrichten.

In de toelichting wordt in het bijzonder op deze beperkte aanpassingen ingegaan en
worden enkele algemene aspecten rondom de werkwijze van het EOM toegelicht. Voor een
goede parlementaire behandeling van het voorstel is het van belang dat, ook los van
deze aanpassingen, een toelichting wordt geboden op de werkwijze van het EOM. Aan
de wijze waarop de grensoverschrijdende samenwerking in geval van fraude met EU-middelen
verloopt en hoe de rechtsbescherming van de verdachte in dergelijke gevallen wordt
gegarandeerd, wordt nog geen aandacht besteed. In dit verband is van belang dat redengevend
voor Nederlandse deelname aan het EOM is dat fraude met EU-middelen doorgaans grensoverschrijdend
van aard is.

In de Verordening EOM zijn hiervoor specifieke regelingen opgenomen.11 Ten dele zijn deze, naar aanleiding van discussies daarover, gewijzigd ten opzichte
van het oorspronkelijke voorstel tot instelling van het EOM.12

Fraude met EU-middelen kan een grensoverschrijdende karakter hebben. Dan kunnen zich
situaties voordoen dat in de ene lidstaat vervolging plaatsvindt, terwijl in een andere
lidstaat bewijsmateriaal moet worden verzameld. Hiertoe bevat de Verordening EOM bepalingen
over welk recht dan van toepassing is.13 De Verordening EOM bevat objectieve criteria om te bepalen in welke lidstaat de behandeling
van een zaak door een gedelegeerd Europese aanklager plaatsvindt en voor welke nationale
rechter de zaak vervolgens aanhangig moet worden gemaakt (de forumkeuze). De hoofdregel
is dat het de lidstaat betreft waar zich het zwaartepunt van de strafbare activiteit
bevindt.14 Dit heeft uiteraard gevolgen voor de bescherming van de rechten van een verdachte.
In de Verordening worden daarvoor waarborgen geboden.15

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande in de toelichting nader in te gaan op
de regelingen die volgens de Verordening EOM moeten worden toegepast bij grensoverschrijdende
gevallen van fraude met EU-middelen.

De toelichting bij het wetsvoorstel is naar aanleiding van het advies van de Afdeling
aangevuld. Hierbij is aangegeven wat de regels zijn die volgens de Verordening EOM
moeten worden toegepast bij grensoverschrijdende gevallen van fraude met EU-middelen.
Kort gezegd houdt de regeling in dat de gedelegeerd Europese aanklagers nauw samenwerken
door elkaar bij te staan in grensoverschrijdende zaken. Hoe dit op grond van de Verordening
EOM plaatsvindt is in de toelichting bij het wetsvoorstel nader beschreven.

De gedachte achter de regeling voor grensoverschrijdende samenwerking is geweest dat
het EOM een ondeelbare organisatie is die werkzaam is op het grondgebied van alle
deelnemende lidstaten. Dat gegeven maakte het onder de verordening minder voor de
hand liggend om bestaande EU-regelingen voor samenwerking op basis van het beginsel
van wederzijdse erkenning, laat staan op basis van traditionele rechtshulp, van toepassing
te laten zijn in dit soort gevallen. Daarnaast is, zo blijkt uit rechtsoverweging
72 in de preambule bij de verordening, de keuze gemaakt om tijdens de onderzoeksfase
in grensoverschrijdende gevallen maar in één lidstaat om rechterlijke toestemming
voor een onderzoeksmaatregel te laten verzoeken. De verordening bepaalt in artikel 31
waar en door wie dat moet worden gedaan. Artikel 37 van de Verordening EOM bepaalt
dat bewijsmateriaal dat door de aanklagers van het EOM of de verdediging is voorgelegd
aan de rechter niet wegens het enkele feit dat het in een andere lidstaat of overeenkomstig
het recht van een andere lidstaat is vergaard, ontoelaatbaar kan worden verklaard.

Er geldt dus onder de Verordening EOM een zelfstandig regiem voor samenwerking tussen
lidstaten in grensoverschrijdende gevallen.

3. Beantwoording van de gestelde vraag

De Minister van Justitie en Veiligheid heeft de Afdeling advisering specifiek verzocht
in te gaan op de vraag of het denkbaar is dat onder de bevoegdheid van het EOM zaken
moeten worden vervolgd die strikt genomen niet tot de beleidsterreinen van de in het
huidige artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten bedoelde Ministers
behoren, en daarmee niet tot de bevoegdheid van een bijzondere opsporingsdienst, terwijl
hier voor het EOM wel opsporingshandelingen moeten kunnen worden verricht. De Afdeling
schetst hierna eerst de achtergrond van de vraag en beantwoordt deze vervolgens.

De Verordening EOM laat de nationale stelsels van de lidstaten inzake de organisatie
van het strafrechtelijk onderzoek onverlet.16 In het voorstel wordt geregeld dat de opsporing van fraude met EU-middelen aan de
taken van de bijzondere opsporingsdiensten worden toegevoegd. De taken en bevoegdheden
van de bijzondere opsporingsdiensten zijn geregeld in de Wet op de bijzondere
opsporingsdiensten. De omvang van de taak van de bijzondere opsporingsdienst wordt
bepaald door het beleidsterrein van de betrokken Minister.17 Voorgesteld wordt artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten uit te
breiden met een onderdeel e. Daarmee wordt de opsporing van strafbare feiten als bedoeld
in de Verordening EOM18 aan de taken van de bijzondere opsporingsdiensten toegevoegd en kan de gedelegeerd
Europese aanklager altijd bevelen geven aan de opsporingsambtenaren van de bijzondere
opsporingsdiensten ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten.

De Afdeling acht het voorstelbaar dat twijfel kan bestaan over de vraag of alle potentiële
fraudegevallen met EU-middelen vallen onder de huidige taken en bevoegdheden van de
bijzondere opsporingsdiensten. De reikwijdte van de taken en bevoegdheden van het
EOM en die van het openbaar ministerie en de bijzondere opsporingsdiensten sluiten
niet noodzakelijkerwijs naadloos op elkaar aan. Fraude met EU-middelen is aan de orde
indien de financiële belangen van de Unie worden geschaad. Het gaat dan om «alle ontvangsten,
uitgaven en vermogensbestanddelen die worden gedekt door, zijn verworven in het kader
van, of zijn verschuldigd aan de begroting van de Unie».19 Daarbij kan onder meer worden gedacht aan EU-subsidies voor uiteenlopende activiteiten
(studie, onderwijs, onderzoek en innovatie, economische activiteiten), invoerrechten,
uitvoerrestituties en omzetbelasting20, maar ook aan contracten aanbesteed door EU-instellingen.

De Verordening EOM verplicht te zorgen voor een sluitend systeem voor het opsporingsonderzoek
voor EOM-zaken op nationaal niveau.21 De voorgestelde wijziging van artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten
draagt daaraan bij doordat de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten
ook in nog onvoorziene gevallen bevoegd zijn opsporingshandelingen te verrichten voor
de gedelegeerd Europese aanklager. Bovendien voorkomt de voorgestelde wijziging discussie
over de bevoegdheden van deze bijzondere opsporingsdiensten.22 De Afdeling adviseert dan ook om de voorgestelde wijziging van artikel 3 van de Wet
op de bijzondere opsporingsdiensten te handhaven.

De vraag rijst wel of met het voorstel een systeem kan worden gegarandeerd, waarin
verzekerd is dat het EOM sturing kan geven aan de opsporing en vervolging die op nationaal
niveau plaatsvindt. In dat verband wijst de Afdeling er op dat fraudezaken niet alleen
op basis van de specifieke strafbepalingen, maar ook vaak op basis van strafbepalingen
uit het algemene strafrecht kunnen worden aangepakt, in het bijzonder artikel 225
van het Wetboek van Strafrecht.23 Dat de bijzondere opsporingsdiensten bevoegd zijn om opsporingshandelingen te verrichten
in EOM-zaken, laat onverlet dat dit onderzoek ook door de reguliere politie kan worden
verricht. Uit de toelichting wordt onvoldoende duidelijk hoe de afstemming tussen
deze verschillende bevoegde instanties geregeld wordt.

Bovendien wijst de Afdeling erop dat in belasting- en douaneaangelegenheden ingevolge
de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Algemene douanewet enkele bijzondere
voorschriften gelden die strijd kunnen opleveren met de taken en bevoegdheden van
het EOM. Zo beslist de Belastingdienst over overdracht van dossiers aan het openbaar
ministerie voor strafvervolging24 en kan hij zaken betreffende belastingdelicten zelfstandig afdoen door middel van
een strafbeschikking en in die hoedanigheid zaken ook feitelijk seponeren.25 Verder kan de Belastingdienst bestuurlijke boetes opleggen. Op deze wijze heeft de
gedelegeerd Europese aanklager in deze gevallen geen mogelijkheden om zijn taken adequaat
uit te oefenen.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en het
voorstel aan te vullen.

De Afdeling wijst er in haar advies op dat de in de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten
geregelde bevoegdheid van de bijzondere opsporingsdiensten tot het verrichten van
opsporingshandelingen in EOM-zaken onverlet laat dat dit onderzoek ook door de reguliere
politie kan worden verricht. Uit de toelichting bij het wetsvoorstel blijkt – aldus
de Afdeling – onvoldoende duidelijk hoe de afstemming tussen deze verschillende instanties
geregeld wordt. De toelichting bij het wetsvoorstel is daarom op dit punt aangevuld,
waarbij uiteen is gezet hoe een regulier fraudeonderzoek verloopt en hoe en wanneer
hierin nu al door de betrokken partijen wordt afgestemd. De overlappende bevoegdheid
van de opsporingsinstanties bij fraudezaken bestaat immers niet alleen bij zaken onder
het EOM. Ook bij een reguliere fraudezaak geldt dat eerste verdenkingen en behoeften
aan nader onderzoek kunnen ontstaan op basis van verschillende signalen en bij verschillende
instanties. Opsporing en berechting van fraude vergen vaak in de praktijk verschillende
vormen van deskundigheid. Om te voorkomen dat het zicht op de inzet van opsporingsbevoegdheden
wordt vertroebeld of dat onnodig dubbel werk wordt gedaan, is het steeds van belang
dat een goede afstemming plaatsvindt. Dit is ook een belangrijke reden geweest voor
de instelling van het functioneel parket bij het openbaar ministerie.

In de praktijk wordt de inzet van opsporingscapaciteit ook verder geregeld door diverse
convenanten en handhavingsarrangementen, bijvoorbeeld het Protocol AAFD tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst (Staatscourant 2015, nr. 17271).

Ter uitvoering van de Verordening EOM is het van groot belang dat de gedelegeerd Europese
aanklager bevoegd is om opsporingshandelingen te laten verrichten in zaken waarin
hij voor het EOM moet optreden. De Afdeling wijst in dat kader terecht op de bijzondere
voorschriften ten aanzien van strafvorderlijke opsporing in de Algemene wet inzake
rijksbelastingen (AWR) en de Algemene douanewet. Naast de in artikel 141 Wetboek van
Strafvordering (Sv) bedoelde personen verklaart artikel 80, eerste lid, AWR de ambtenaar
van de rijksbelastingdienst tevens bevoegd tot het opsporen van de bij de belastingwet
strafbaar gestelde feiten. In artikel 11:3 van de Algemene douanewet is een soortgelijke
bepaling opgenomen ten aanzien van douanezaken. Beide artikelen geven deze diensten
een zekere mate van regie over de beslissing tot strafvervolging door te bepalen dat
zij de opgemaakte processen-verbaal inzake strafbare feiten aan de officier van justitie
doen toekomen, indien zij een vervolging of verdere vervolging door deze wenselijk
achten. De betreffende bepalingen in deze wetten maken dat de officier van justitie
pas formeel bevoegd is tot het geven van opsporingsbevelen als het proces-verbaal
dat door de ambtenaren van de belastingdienst of douane is opgemaakt aan hem is doorgestuurd.
Aan het wetsvoorstel is daarom een wijziging van artikel 80 AWR en artikel 11:3 van
de Algemene douane wet toegevoegd, op grond waarvan deze diensten in zaken die vallen
onder de bevoegdheid van het EOM verplicht zijn het proces-verbaal onverwijld door
te sturen. Deze verplichting strookt met de zelfstandige meldplicht die de Belastingdienst
en Douane al hebben op grond van artikel 24, eerste lid, van de Verordening EOM en
verzekert dat de gedelegeerd Europese aanklager met de bevoegdheden die toekomen aan
een officier van justitie, zijn taken voor het EOM volledig kan vervullen. Zonder
deze aanvulling kan mogelijk een situatie ontstaan dat niet is verzekerd dat het EOM
sturing kan geven aan de opsporing en vervolging die op nationaal niveau plaatsvindt.
De Verordening EOM gaat daar wel van uit.

Voor zaken waarin het EOM niet bevoegd is dan wel zijn bevoegdheid niet uitoefent,
blijft met de voorgestelde wijziging de geldende praktijk in stand. Overigens vindt
in deze praktijk al de nodige afstemming plaats, zoals ook blijkt uit het bovengenoemde
Protocol AAFD tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst.

4. Redactionele kanttekeningen

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. Er is een transponeringstabel
toegevoegd aan de toelichting bij het wetsvoorstel waarin duidelijk wordt gemaakt
op welke bepaling van de Verordening EOM de voorgestelde wijzigingen zijn gebaseerd.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus