Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 30 januari 2020 en het nader rapport d.d. 21 februari 2020, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Milieu en Wonen, mede namens de Staatssecretaris van
Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de directeur van Uw kabinet van 7 januari 2020, nr. 2029002730
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 30 januari 2020, nr. W04.19.0423/I, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de terugwerkende
kracht tot en met 1 januari 2020 en de beperking van de wijziging tot de belastingplicht
en de grondslag. De Afdeling acht in verband met deze opmerkingen aanpassing van het
wetsvoorstel en van de memorie van toelichting wenselijk.

Bij Kabinetsmissive van 7 januari 2020, no. 2019002730, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Milieu en Wonen, bij de Afdeling advisering van de Raad van State
ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet maatregelen
woningmarkt 2014 II (reparatie verhuurderheffing bij gedeeld genot huurwoningen),
met memorie van toelichting.

Het voorstel regelt voor de vaststelling van de belastingplicht en de grondslag van
de verhuurderheffing dat huurwoningen waarvan het genot krachtens eigendom, bezit
of beperkt recht wordt gedeeld (hierna: huurwoningen in gedeeld genot), met terugwerkende
kracht tot en met 1 januari 2020 in aanmerking worden genomen naar rato van de mate
van de eigendom, onderscheidenlijk het bezit of het beperkt recht. Deze wijziging
is een reactie op twee arresten van de Hoge Raad van 8 juni 20182 over de in de Wet maatregelen woningmarkt 2014 II opgenomen verhuurderheffing.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de terugwerkende
kracht tot en met 1 januari 2020 en de beperking van de wijziging tot de belastingplicht
en de grondslag. In verband met deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van zowel
het wetsvoorstel als de toelichting.

1. Achtergrond van het voorstel

De wetgever heeft er bij de opzet van de verhuurderheffing voor gekozen om in gevallen
van medegerechtigdheid tot een huurwoning, die woning in aanmerking te nemen bij degene
aan wie de WOZ-beschikking wordt bekendgemaakt. In zijn arresten van 8 juni 2018 heeft
de Hoge Raad geoordeeld dat dit ten aanzien van de medegenothebbende belanghebbende
leidt tot discriminerende ongelijke behandeling van gelijke gevallen.3

De Hoge Raad formuleert zelf geen rechtsregel om in het door de discriminerende regeling
veroorzaakte rechtstekort te voorzien. Er bestaan namelijk diverse mogelijkheden om
de geconstateerde schending van het verbod van discriminatie op te heffen.4 Volgens de Hoge Raad is het daarom aan de wetgever om een keuze te maken op welke
wijze in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort wordt voorzien.5 Wel ziet de Hoge Raad in de willekeurige aanwijzing van deze medegenothebbende als
belastingplichtige aanleiding de verhuurderheffing ten aanzien van hem buiten toepassing
te laten.6 Dit wetsvoorstel beoogt voor deze situatie een oplossing te bieden.

Terugwerkende kracht

De Afdeling onderschrijft de opmerking in de toelichting dat terughoudend moet worden
omgegaan met het toekennen van terugwerkende kracht aan wettelijke regelingen. De
voorgestelde bepaling is een belastende maatregel. Zoals uit adviezen in het verleden
al is gebleken, is de Afdeling van oordeel dat aan belastende maatregelen geen terugwerkende
kracht dient te worden gegeven, tenzij bijzondere omstandigheden een afwijking van
deze regel rechtvaardigen (zie onder meer de adviezen van de Afdeling advisering van
de Raad van State van 7 september 2015 over het Belastingplan 2016, (W06.15.0275/III),
Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 4, van 24 juli 2013 over de Wet compartimenteringsreserve, (W06.13.0221/III), Kamerstukken II
2012/13, 33 713, nr. 4, en van 10 januari 2013 over het voorstel van wet tot wijziging van de Wet verhuurderheffing,
(W04.12.0513/I), Kamerstukken II 2012/13, 33 515, nr. 4. Zie ook aanwijzing 167 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.).

Die omstandigheden kunnen worden gevormd door een omvangrijk oneigenlijk gebruik of
misbruik van een wettelijke voorziening of door aanmerkelijke aankondigingseffecten.
Bij een eventuele terugwerkende kracht dient de maatregel voor belastingplichtigen
voldoende kenbaar te zijn.

De Afdeling merkt op dat met het persbericht en de brief aan de Tweede Kamer van 20 december
2019 (Kamerstukken II 2019/20, 27 926, nr. 315) aan de eis van kenbaarheid is voldaan.

Met betrekking tot de hierboven genoemde bijzondere omstandigheden merkt de Afdeling
het volgende op. De genoemde arresten van de Hoge Raad zijn van 8 juni 2018. De Staatssecretaris
van Financiën schreef op 22 oktober 2019 dat de regering naar aanleiding van deze
arresten van de Hoge Raad aan een wetswijziging werkt en dat het streven is om deze
maatregel met ingang van 1 januari 2021 in werking te laten treden. Dit betekent dat
er blijkbaar aanvankelijk geen noodzaak werd gevoeld tot grote spoed. Ook de noodzaak
tot het gebruik van terugwerkende kracht is blijkbaar pas na 22 oktober 2019 ontstaan.

De toelichting motiveert de terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2020 door te
wijzen op het risico dat de volledige voor het jaar 2020 geraamde opbrengst van de
verhuurderheffing (€ 1,8 miljard) wordt misgelopen. Dat is alleen het geval als:

a. alle belastingplichtigen gaan procederen tegen de verhuurderheffing over het jaar
2020,

b. ze daarbij aanvoeren dat het in de verhuurderheffing betrekken van huurwoningen in
volle eigendom leidt tot strijd met het gelijkheidsbeginsel, en

c. de uitkomst van die procedures zou zijn dat over het jaar 2020 in het geheel geen
verhuurderheffing mag worden geheven.

Dat lijkt de Afdeling zeer onwaarschijnlijk. Los daarvan ziet de Afdeling niet hoe
het starten van dergelijke procedures door belastingplichtigen met huurwoningen in
volle eigendom kan worden gezien als omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik van
een wettelijke voorziening of als aanmerkelijk aankondigingseffect.

De toelichting motiveert daarnaast dat het toekennen van terugwerkende kracht het
creëren van mede-eigendomssituaties, en daarmee een lagere opbrengst voor het heffingsjaar
2020, voorkomt. De omvang van die lagere opbrengst wordt echter niet inzichtelijk
gemaakt. Mede gelet op de genoemde budgettaire gevolgen (€ 2 miljoen voor de periode
van de arresten van de Hoge Raad tot 1 januari 2020) roept dit de vraag op of wel
sprake is van een aankondigingseffect dat «aanmerkelijk» is en of wel sprake is van
een «omvangrijk» oneigenlijk gebruik of misbruik van de wettelijke regeling dat een
terugwerkende kracht zou rechtvaardigen.

Daar komt bij dat indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een omvangrijk oneigenlijk
gebruik of misbruik, van de wetgever verwacht had mogen worden dat deze eerder had
ingegrepen. Dat is echter niet gebeurd; de regeling en de uitleg door de Hoge Raad
bestaan al langere tijd.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat genoemde omstandigheden onvoldoende
rechtvaardiging vormen voor de voorgestelde terugwerkende kracht. De Afdeling adviseert
daarom de terugwerkende kracht te schrappen.

De opmerkingen van de Afdeling geven mij aanleiding om de achtergrond van en noodzaak
voor deze spoedreparatie met terugwerkende kracht nader toe te lichten.

Als gevolg van de door de Afdeling genoemde arresten van de Hoge Raad kunnen mede-eigenaren
de huurwoningen die zij in mede-eigendom hebben buiten aanmerking laten in de aangifte
voor de verhuurderheffing. Over deze huurwoningen wordt dan ook geen verhuurderheffing
geheven. Dat heeft voor de heffingsjaren 2018 en 2019 geleid tot een derving van de
opbrengst van de verhuurderheffing van € 1 miljoen per heffingsjaar. Het belang van
reparatie van de mede-eigendomsbepaling is reeds in juni 2018 onderkend. De oplossingsrichting
was echter nog niet meteen duidelijk. Ook waren bij de Belastingdienst op dat moment
nog geen signalen binnengekomen dat de arresten potentieel een substantiëler derving
tot gevolg zouden kunnen hebben. Hierdoor was het spoedeisende karakter niet evident.
Daardoor is de reparatie van de mede-eigendomsbepaling aanvankelijk voorzien met ingang
van 1 januari 2021, oftewel het heffingsjaar 2021.

Medio november 2019 is dit beeld echter drastisch veranderd. Er is duidelijk geworden
dat een reëel risico is ontstaan op procedures over het heffingsjaar 2019, en daarmee
ook op procedures over het heffingsjaar 2020. Met deze procedures is een zeer groot
budgettair belang gemoeid. Voor het heffingsjaar 2020 gaat het om maximaal € 1,8 miljard
(de gehele opbrengst van de verhuurderheffing).

Op 22 oktober 2019 was de noodzaak tot spoedreparatie van de mede-eigendomsbepaling
met terugwerkende kracht derhalve nog niet duidelijk. Dit is te verklaren door het
feit dat de aangiftetermijn voor het heffingsjaar 2019 is verstreken op 30 september
2019. Uiterlijk op deze datum moest de aangifte voor de verhuurderheffing over 2019
zijn ingediend en de verhuurderheffing over dat jaar zijn voldaan. De bezwaartermijn
tegen deze aangifte is derhalve uiterlijk medio november verstreken. Veel belastingplichtigen
hebben in eerste instantie een pro-formabezwaarschrift ingediend, waardoor niet aanstonds
duidelijk was dat (i) deze bezwaarschriften zouden worden gemotiveerd met een beroep
op het gelijkheidsbeginsel en dat (ii) het met deze bezwaarschriften gemoeide budgettaire
belang zou kunnen oplopen tot € 1,2 miljard voor het heffingsjaar 2019 (ruim 70% van
de geraamde opbrengst van € 1,7 miljard).

Tegen de geschetste achtergrond is aannemelijk dat ten minste evenveel – en waarschijnlijk
zelfs meer – belastingplichtigen een bezwaarschift tegen de verschuldigde verhuurderheffing
over het heffingsjaar 2020 zullen indienen en zich daarin eveneens zullen beroepen
op het gelijkheidsbeginsel. Het lijkt mij daarbij niet onwaarschijnlijk dat deze belastingplichtigen
vervolgens gaan procederen. Ingeval de uiteindelijke uitkomst van de procedures is
dat de belastingheffing niet kan worden geëffectueerd bij volle eigenaren, wordt de
Staat geconfronteerd met een derving van 70% tot 100% van de geraamde opbrengst van
de verhuurderheffing voor het heffingsjaar 2020 (€ 1,3 miljard tot maximaal € 1,8 miljard).

Ongeacht de vraag of er daadwerkelijk strijd is met het gelijkheidsbeginsel, is het
budgettaire belang dat in het geding is van een dusdanige omvang, dat ook als het
risico laag wordt ingeschat, het van belang is dat dit risico wordt uitgesloten voor
het heffingsjaar 2020. Daartoe is het toekennen van terugwerkende kracht tot en met
1 januari 2020 aan de voorgestelde regeling noodzakelijk. Het budgettaire risico dat
de Staat loopt, is dus de reden voor de terugwerkende kracht. In het licht van de
opmerkingen van de Afdeling heb ik de andere reden die eerder is genoemd, te weten
dat voorkomen wordt dat mede-eigendomssituaties worden gecreëerd, geschrapt.

Hoewel geen sprake is van omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik van een wettelijke
voorziening dan wel van een aanmerkelijk aankondigingseffect, acht ik het niettemin
gerechtvaardigd om in dit specifieke geval terugwerkende kracht toe te kennen, teneinde
het risico op een zeer grote budgettaire derving uit te sluiten. Er is dan ook geen
gevolg gegeven aan het advies de terugwerkende kracht te schrappen. Een en ander laat
overigens onverlet dat ik het uitgangspunt dat terughoudend moet worden omgegaan met
het toekennen van terugwerkende kracht uiteraard onderschrijf.

In het licht van het bovenstaande is de memorie van toelichting aangepast en verduidelijkt.

Beperking van de wijziging tot de belastingplicht en de grondslag

De Wet maatregelen woningmarkt 2014 II is thans gebaseerd op het uitgangspunt dat
één huurwoning volledig bij één belastingplichtige in aanmerking wordt genomen. Het
wetsvoorstel brengt daar verandering in voor de vaststelling van de belastingplicht
(zie artikel 1.4) en voor de vaststelling van de grondslag (zie artikel 1.6), maar
niet voor de overige bepalingen in de Wet maatregelen woningmarkt 2014 II en de op
artikel 1.4 en 1.6 van die wet gebaseerde bepalingen.

Uit de toelichting volgt niet waarom niet is gekozen voor een bredere werking van
het voorgestelde artikel 1.6a. Uit die toelichting volgt ook niet hoe bij huurwoningen
in gedeeld genot de toepassing is van die reeds bestaande, ongewijzigde bepalingen,
zoals bijvoorbeeld de bepalingen die zien op de heffingsvermindering.

De Afdeling adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen.

De vraag van de Afdeling naar de bredere werking van het voorgestelde artikel 1.6a
beperkt zich in de praktijk tot de heffingsverminderingen. De voorgestelde regeling
leidt tot een andere toerekeningssystematiek in het geval dat een huurwoning in mede-eigendom
is; de huurwoning wordt niet langer (geheel) in aanmerking genomen bij de mede-eigenaar
aan wie de WOZ-beschikking is bekendgemaakt. Hiermee is ook voor de toepassing van
de heffingsverminderingen de mogelijk discriminatoire doorwerking van het al dan niet
ontvangen van de WOZ-beschikking vervallen. Er kan per huurwoning hooguit één heffingsvermindering
voor één investering worden aangevraagd. In het geval van mede-eigendom ligt met de
voorgestelde regeling niet vast welke mede-eigenaar van de huurwoning de aanvraag
voor een heffingsvermindering moet indienen. Bij het omzetten van een voorlopige investeringsverklaring
naar een definitieve investeringsverklaring dient de aanvrager de bewijsstukken van
de investering (facturen e.d.) te kunnen overhandigen aan de uitvoerder van de heffingsverminderingen.
Mede-eigenaren hebben de mogelijkheid om in onderling overleg tot een optimale verdeling
te komen en een heffingsvermindering zo efficiënt mogelijk in te zetten. Zo kunnen
bijvoorbeeld twee eigenaren die samen 100 huurwoningen in mede-eigendom hebben de
aanvragen voor de heffingsverminderingen delen, zodat beide eigenaren 50 heffingsverminderingen
op hun naam hebben.

In het licht van het bovenstaande is de memorie van toelichting aangevuld.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

In de memorie van toelichting zijn verder enkele redactionele verbeteringen en aanvullingen
aangebracht. Zo is onder meer de beschrijving van de reikwijdte van de voorgestelde
nieuwe regeling opgenomen in een nieuwe en aangevulde paragraaf 3.2 en is een nieuwe
paragraaf 3.5 ingevoegd met betrekking tot het doen van aangifte onder de voorgestelde
nieuwe regeling. Verder zijn in paragraaf 4 inzake de uitvoerings- en handhavingsaspecten
de uitvoerbaarheid beoordeeld en de uitvoeringkosten in beeld gebracht. De gevolgen
voor de uitvoering zijn beschreven in de uitvoeringstoets van de Belastingdienst die
als bijlage bij de memorie van toelichting is gevoegd.

Ik moge U, mede namens de Staatssecretaris van Financiën, verzoeken het hierbij gevoegde
gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede
Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Milieu en Wonen, S. van Veldhoven-van der Meer