Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 19 december 2020 en het nader rapport d.d. 13 februari 2020, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Milieu en Wonen, mede namens de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 10 juli 2019, no. 2019001338, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, mede namens de Staatssecretaris
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van
de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de omvorming van ProRail van
een besloten vennootschap tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (Wet
publiekrechtelijke omvorming ProRail), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de besloten vennootschap ProRail B.V. om te vormen tot
zelfstandig bestuursorgaan (zbo) met rechtspersoonlijkheid. Het wetsvoorstel regelt
de instelling, taken, organisatie en sturing en verantwoording2 van de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur, ProRail. De taken die nu op
grond van een beheerconcessie aan ProRail B.V. zijn gegund, worden bij of krachtens
de Spoorwegwet aan ProRail opgedragen. Daarnaast krijgt ProRail twee publiekrechtelijke
bevoegdheden, namelijk een ontheffingsbevoegdheid van het verbod activiteiten te verrichten
aan de hoofdspoorweginfrastructuur en een bevoegdheid tot het vaststellen van de tarieven
van werken voor derden.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de motivering
van de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming van ProRail. In de toelichting bij
het voorstel worden onvoldoende gronden aangevoerd om een dergelijke ingreep in de
ordening op het spoor te kunnen rechtvaardigen, terwijl het voorstel voor de praktijk
gedurende langere tijd zal leiden tot extra inspanningen, risico’s en kosten. In verband
daarmee dient het voorstel te worden heroverwogen.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 10 juli 2019, nr. 2019001338,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 19 december 2019, nr. W17.19.0182/IV, bied ik U hierbij aan.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

Het voorstel voor de Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail strekt ertoe de besloten
vennootschap ProRail B.V. om te vormen tot een zbo met rechtspersoonlijkheid.

Daarmee wordt blijkens de toelichting beoogd de organisatie van ProRail vorm te geven
op een wijze die past bij de publieke taken die ProRail uitvoert, de aansturing te
vereenvoudigen en de publieke verantwoording over de publieke taken te versterken.3 Bij de uitvoering van publieke taken die in belangrijke mate worden gefinancierd
met publieke middelen, behoort volgens de regering een publiekrechtelijke rechtsvorm
en een daarop toegespitst sturings- en verantwoordingsinstrumentarium.4 Volgens de toelichting verhoudt het streven van het kabinet ProRail meer te positioneren
als publieke uitvoeringsorganisatie zich niet goed met de huidige rechtsvorm en positie
van ProRail. Gesteld wordt dat sprake is van een complex model van aansturing en verantwoording,
dat in de Tweede Kamer geregeld aanleiding geeft tot discussie.5

De publiekrechtelijke omvorming staat los van het huidige functioneren van ProRail:
de prestaties van ProRail zijn momenteel goed en de relatie met de Staatssecretaris
van Infrastructuur en Waterstaat en stakeholders zijn verbeterd.6 Veeleer vormt het behouden van de huidige goede prestaties op het spoor en behoud
van de kwaliteit van de dienstverlening een randvoorwaarde waarbinnen de wijziging
in organisatievorm moet plaatsvinden.

Het wetsvoorstel regelt onder meer:

– de instelling van een beheerder, genaamd ProRail, met rechtspersoonlijkheid en de
toekenning van de taken die ProRail B.V. nu krachtens de Beheerconcessie 2015–20257 uitvoert;8

– de organisatorische inrichting van ProRail, zoals de instelling van een raad van toezicht;9

– de overgang onder algemene titel van de vermogensbestanddelen van ProRail B.V. en
haar houdstermaatschappij Railinfratrust B.V. (met de Staat der Nederlanden als enig
aandeelhouder) naar ProRail;

– de toekenning van twee publiekrechtelijke bevoegdheden,10 waardoor ProRail na omvorming kwalificeert als zelfstandig bestuursorgaan in de zin
van de Kaderwet zbo’s:

a. de bevoegdheid om ontheffing te verlenen van het verbod om activiteiten te verrichten
aan de hoofdspoorweginfrastructuur, een bevoegdheid die thans is toegekend aan de
Minister van Infrastructuur en Waterstaat en is gemandateerd aan de raad van bestuur
van ProRail B.V.;11

b. de bevoegdheid tot het jaarlijks vaststellen van uurtarieven voor het uitvoeren door
ProRail van werken voor derden.

Het wetsvoorstel bevat op een aantal belangrijke onderdelen geen uitputtende regeling
en voorziet in grondslagen voor nadere regeling bij ministeriële regeling. Het gaat
hierbij om de taken van ProRail, de verhouding binnen ProRail tussen de raad van bestuur
en de nieuwe raad van toezicht, en om de verhouding tussen ProRail en de Minister.

Leeswijzer

De Afdeling ziet aanleiding om eerst in te gaan op het belang van publieke verantwoording
(paragraaf 2). Vervolgens bespreekt zij de voorgeschiedenis van de ordening op het
spoor en de beleidsdoelen voor het spoor te bespreken (paragraaf 3). Daarna gaat zij
in op het functioneren en de positie van ProRail (paragraaf 4). Ten slotte beoordeelt
zij de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming tegen deze achtergronden (paragraaf 5).

2. Publieke verantwoording

In de memorie van toelichting wordt het grote belang van publieke verantwoording over
de uitvoering van publieke taken benadrukt. De voorgenomen publiekrechtelijke omvorming
is er mede op gericht om de Minister zijn verantwoordelijkheid optimaal te laten waarmaken,
aldus de toelichting.12 Tegen deze achtergrond onderschrijft de Afdeling het streven om de aansturing van
uitvoeringsorganisaties te vereenvoudigen en de publieke verantwoording over de uitvoering
en de besteding van publieke middelen te versterken. Bij de toekenning van publiekrechtelijke
bevoegdheden aan verzelfstandige uitvoeringsorganisaties is de publiekrechtelijke
organisatievorm het wettelijke uitgangspunt.13

Dit algemene uitgangspunt laat echter onverlet dat elk specifiek geval een afzonderlijke
afweging vergt. In het geval van ProRail speelt daarbij de voorgeschiedenis een belangrijke
rol. Zou men opnieuw vanaf de tekentafel beginnen dan zou het goed denkbaar zijn dat
– zoals het voornemen was ten tijde van de splitsing van de NS – ProRail als spoorweginfrastructuurbeheerder
zou worden ingericht als een publiekrechtelijk vormgegeven zelfstandig bestuursorgaan
met rechtspersoonlijkheid.14 Daarvoor is destijds evenwel niet gekozen. Omvorming tot een zelfstandig bestuursorgaan
in de huidige situatie is een ingrijpende maatregel, gelet op de bijzondere kenmerken
van ProRail en de specifieke omstandigheden waarin ProRail zich inmiddels bevindt.

Zoals hierna nader zal worden uiteengezet acht de Afdeling de argumentatie die in
de toelichting wordt gegeven voor een zodanig ingrijpende maatregel, vooralsnog niet
overtuigend. Dat er een al langer lopend debat plaatsvindt over de positionering,
aansturing en verantwoording van ProRail, zoals de toelichting aangeeft, is daarvoor
niet voldoende. Veel preciezer zou moeten worden geanalyseerd waarin de bestaande
sturings- en verantwoordingsmogelijkheden tekort schieten. In verband daarmee zou
ook veel concreter moeten worden aangegeven welke voordelen in de specifieke context
van ProRail met de voorgestelde omvorming kunnen worden behaald in vergelijking met
de huidige situatie. Vervolgens zouden deze voordelen moeten worden afgewogen tegen
de kosten, inspanningen en risico’s die de voorgestelde ingreep mee zal brengen. De
Afdeling merkt op dat de toelichting met het oog op deze te onderscheiden stappen
in de noodzakelijke afweging tekortschiet.

Ter nadere uitwerking hiervan merkt de Afdeling het volgende op.

3. Ordening op het spoor

a. Voorgeschiedenis

Het spoor is een complexe sector waarin de kwaliteit van het vervoersproduct niet
alleen wordt bepaald door de individuele prestaties van verschillende betrokken partijen,
maar ook sterk afhankelijk is van de goede onderlinge samenwerking tussen deze partijen.
De kwaliteit van het spoorvervoer heeft nu als goed te gelden. Dit is gezien de voorgeschiedenis
niet een vanzelfsprekend gegeven.

Sinds de opsplitsing van de N.V. Nederlandse Spoorwegen (NS) in 199515 zijn problemen in de spoorsector meermaals aanleiding hebben gegeven om met ingrepen
verbeteringen in de kwaliteit van het beheer en de exploitatie van het spoor te bewerkstelligen.

Ten tijde van de splitsing bestaat het voornemen om de van de NS af te splitsen beheerorganisaties
samen te voegen tot een (publiekrechtelijk) zelfstandig bestuursorgaan. In 2001 wordt
het voornemen vanwege acute problemen op het spoor verlaten. In de zogenoemde «Herbezinningsbrief»16 van de Minister van Verkeer en Waterstaat wordt de publiekrechtelijke rechtsvorm
bij nader inzien problematisch geacht. Het belangrijkste bezwaar is dat door een meer
directe verantwoordelijkheid van de overheid voor de dagelijkse bedrijfsvoering de
goede samenwerking en duidelijke en evenwichtige verdeling van rollen en verantwoordelijkheden
tussen de infrastructuurbeheerder en de vervoerders zou worden verstoord. Bij het
doorvoeren van deze nieuwe structuur in de nieuwe Spoorwegwet17 wordt daarom een verschil in rechtsvorm tussen de infrastructuurbeheerder enerzijds
en vervoerders anderzijds, uitdrukkelijk afgewezen. Over de keuze voor de huidige,
privaatrechtelijke rechtsvorm wordt opgemerkt dat «de nu voorgestelde structuur [...]
goede sturingsmogelijkheden [biedt] om het algemeen belang te borgen.» Per 1 januari
2005 zijn de beheerorganisaties samengevoegd tot de privaatrechtelijke rechtspersoon
ProRail B.V., waaraan concessie wordt verleend voor het beheer en onderhoud van de
hoofdspoorweginfrastructuur.

Naar aanleiding van de evaluatie van de Spoorwegwet in 200918 wordt een kabinetsstandpunt uitgebracht met de titel «Spoor in beweging».19 Een wijziging van de juridische status van ProRail, door omvorming tot agentschap
of (publiekrechtelijk) zelfstandig bestuursorgaan wordt daarin «onwenselijk en niet
noodzakelijk» geacht. Het kabinet heeft daarbij drie overwegingen:

«Ten eerste is het van belang dat de dagelijks intensieve samenwerkingsrelatie met
vervoerders niet doorbroken wordt door zo’n forse organisatorische maatregel. (...)

Ten tweede is naar het oordeel van het kabinet binnen de huidige positionering van
ProRail voldoende verbeterruimte om de aansturing, de focus en de rol van ProRail
als publieke dienstverlener en uitvoeringsorganisatie aan te scherpen. (...)

De derde overweging van het kabinet is dat uit de evaluatie blijkt dat de samenwerking
tussen ProRail en de vervoerders de afgelopen jaren is verbeterd en dat daarmee de
doelstelling voor de samenwerking van de herbezinning is gerealiseerd.»20

Op 12 februari 2012 brengt de parlementaire onderzoekscommissie «Onderhoud en innovatie
spoor» (Commissie Kuiken) haar eindrapport uit.21 Ten aanzien van de infrastructuur beveelt de Commissie Kuiken de Minister aan om
de mogelijkheden die de huidige instrumenten bieden, beter te benutten en om te onderzoeken
of de problemen met aansturing en regie binnen de huidige ordening van de spoor kunnen
worden opgelost. De belangrijkste aanbeveling is om te komen tot een langetermijnvisie
en -strategie voor de aansturing van de spoorsector. Dat heeft geleid tot de hierna
te bespreken Lange Termijn Spooragenda.

b. Beleidsdoelen voor het spoor

De aanbevelingen van de Commissie Kuiken om de sturingsmogelijkheden via de beheerconcessie
en beheerplannen, effectiever te benutten, zijn opgevolgd in de Lange Termijn Spooragenda
(deel 1 en deel 2; hierna: LTSA). Het daarin neergelegde beleid is erop gericht de
kwaliteit van het spoor als vervoerproduct te verbeteren, zodat de trein in toenemende
mate een aantrekkelijke vervoersoptie is voor de reiziger en de verlader.

De LTSA bevat daartoe een aantal maatregelen.22 Het betreft onder meer: een aanscherping van wet- en regelgeving; een sterkere sturing
via de beheerconcessies met prestatie-indicatoren, jaarlijkse beheerplannen en eventuele
verbeterprogramma’s; intensievere sturing via het aandeelhouderschap conform de nota
Deelnemingenbeleid rijksoverheid23 en het beleggen van die verantwoordelijkheid bij het Ministerie van Infrastructuur
en Waterstaat; en tot slot sturing op meer en betere samenwerking tussen betrokken
partijen.

In de LTSA (deel 2) wordt, mede naar aanleiding van de aanbevelingen van de Commissie
Kuiken, overwogen dat, gelet op het grote belang van een betere samenwerking, bewust
gekozen wordt voor scherpere sturing en niet voor ingrepen in de ordening:

«Zowel het samenvoegen van ProRail en NS (in één organisatie of onder een nieuwe holding)
als het dichter naar IenM halen van ProRail brengt betere samenwerking tussen ProRail
en vervoerders niet direct dichterbij, terwijl dit nu juist de sleutel is tot betere
prestaties. Een (jarenlang) reorganisatieproces is ongewenst en het is bovendien onzeker
of dit tot betere prestaties leidt. ProRail en NS krijgen daarom een steviger brug
tussen hen in. Daarmee worden de weeffouten van de al te strikte scheiding uit het
verleden hersteld. Dit creëert de randvoorwaarden om de komende jaren, samen met de
andere OV-partijen betere prestaties te leveren.»24

Ten slotte is in 2019 de gemeenschappelijke toekomstvisie voor het openbaar vervoer
vastgesteld met de titel «Contouren Toekomstbeeld OV 2040»25 van het Rijk, decentrale overheden, ProRail en vervoerders, waarin zij gezamenlijke
doelen formuleren en daaraan gezamenlijke acties verbinden. Deze toekomstvisie bevat
richtinggevende principes voor de toekomst van het openbaar vervoer en onderstreept
het belang van een nauwe samenwerking tussen de betrokken partijen, maar bevat geen
uitspraken over de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming van ProRail.

4. ProRail

a. Prestaties van ProRail

Uit het jaarverslag over 2018 van ProRail blijkt dat de prestaties op alle prestatie-
indicatoren wat betreft punctualiteit en betrouwbaarheid uitkomen boven de bodemwaardes.26 Bij de aanbieding van de recente halfjaarrapportage van ProRail (en NS) over de eerste
helft van 201927 constateert de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat dat ProRail en NS
goed hebben gepresteerd en moedigt hen aan om dit voort te zetten. Verder is uit recent
vergelijkend internationaal onderzoek van de gegevens over het jaar 2017 gebleken
dat het druk bereden Nederlandse spoor behoort tot het veiligste in Europa.28

In de toelichting bij het wetsvoorstel worden de goede prestaties van ProRail ten
aanzien van haar wettelijke taken onderkend. Hierbij wordt aangegeven dat ProRail
de afgelopen jaren een groot aantal veranderingen heeft ingezet, die onder meer hebben
geleid tot een betere relatie met het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat
en met andere stakeholders. De keuze voor omvorming van ProRail tot zelfstandig bestuursorgaan
is echter van principiële aard en staat los van het huidige functioneren van ProRail,
aldus de toelichting.29

b. Huidige vormgeving en positionering van ProRail B.V.

ProRail B.V. is thans een zogenoemde rechtspersoon met een wettelijke taak (rwt) in
de zin van de Comptabiliteitswet 2016. Aan ProRail B.V. is met de Beheerconcessie
2015–2025 het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur opgedragen. Dit beheer omvat
(i) het onderhoud van de hoofdspoorweginfrastructuur, (ii) de voorbereiding en uitvoering
van de uitbreiding van de hoofdspoorweginfrastructuur, (iii) de verdeling van de capaciteit
van de hoofdspoorweginfrastructuur en (iv) het leiden van het verkeer hierover.30 ProRail is thans geen (zelfstandig) bestuursorgaan, omdat zij niet met enig openbaar
gezag is bekleed.31 ProRail oefent deze wettelijk geregelde beheertaken uit met gebruikmaking van haar
bevoegdheden als eigenaar32 van de hoofdspoorweginfrastructuur krachtens het privaatrecht.33

De publieke belangen die gemoeid zijn met het spoor en het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur
hebben ertoe geleid dat de taken, financiering, aansturing en verantwoording van ProRail,
evenals de verhouding tot derde partijen zoals spoorwegondernemingen, door de overheid
worden beheerst, zowel langs privaatrechtelijke als publiekrechtelijke weg. De sturing
van de activiteiten van ProRail B.V vindt allereerst plaats via het (indirecte) aandeelhouderschap:
de Staat der Nederlanden is (indirect) enig aandeelhouder van ProRail B.V.34 Op ProRail B.V. is het verzwakte structuurregime van toepassing, zodat niet de raad
van commissarissen maar de Minister als vertegenwoordiger van de enig aandeelhouder
de leden van de raad van bestuur benoemt en ontslaat.

Het algemeen belang is voorts verankerd in de doelomschrijving van de vennootschap.
De statuten bepalen dat de in de doelomschrijving opgesomde doelen van de vennootschap35 de daarbij betrokken publieke belangen en verantwoordelijkheden dienen. Daarbij neemt
de vennootschap in acht dat ProRail is belast met de uitvoering van publieke taken,
dat het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur grotendeels wordt gefinancierd uit
publieke middelen en deze middelen op een verantwoorde wijze moeten worden besteed.36

Aansturing vindt ook plaats via het publiekrechtelijke instrument van de beheerconcessie.
Dat is geregeld in de Spoorwegwet en via de andere relevante onderdelen van de spoorwegregelgeving.
De Beheerconcessie 2015–2025 bevat sturings- en handhavingsinstrumenten, zoals de
prestatie- en informatie-indicatoren, die ervoor zorgen dat de prestaties van ProRail
zijn gericht op het realiseren van de doelen van de LTSA-2 en die beogen het zogeheten
«gelijk richten» van ProRail en de vervoerder op het hoofdrailnet, de NS, op dezelfde
doelen.

Ten slotte vindt aansturing plaats via de financieringsrelatie in de vorm van subsidiëring
van ProRail uit het Besluit infrastructuurfonds, waarop de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) van toepassing is.37

5. Beoordeling

a. Beleidsmatige noodzaak

De publiekrechtelijke omvorming is een belangrijke systeemwijziging van de spoorsector.
De huidige ordening is het resultaat van een lange en geleidelijke ontwikkeling.38 In de toelichting wordt onderkend dat de prestaties van ProRail momenteel goed zijn.
Het wetsvoorstel lost in zoverre geen knelpunten op.

De voorgestelde ingreep zal evenwel kosten, inspanningen en risico’s met zich brengen.39 Deze risico’s zijn financieel, juridisch of organisatorisch van aard, en kunnen negatieve
gevolgen hebben voor het draagvlak voor het beleid voor de spoorsector, de onderlinge
verhoudingen, de noodzakelijke nauwe samenwerking, en kunnen uiteindelijk afbreuk
doen aan de prestaties van de spoorsector.

De inhoud van de reacties op het voorstel van de meeste betrokken partijen in de spoorsector,
inclusief reizigersorganisaties, sluiten hier bij aan. Men ziet geen noodzaak tot
de voorgestelde ingreep in de ordening op het spoor, maar ziet wel een risico op verstoring
van de goede en nauwe samenwerking tussen betrokken partijen en het risico dat dit
uiteindelijk ten koste kan gaan van de kwaliteit van het spoorvervoer. Met het voorstel
wordt bovendien afgeweken van de overwegingen die bepalend waren voor de bestendige
beleidslijn, thans vastgelegd in de Lange Termijn Spooragenda, om de huidige privaatrechtelijke
rechtsvorm van ProRail te behouden.

De Afdeling mist in de toelichting bij het voorstel een systematische beschouwing
van de eventuele tekortkomingen in de huidige ordening van de spoorsector en het eventueel
tekortschieten van de ingezette maatregelen tot scherpere sturing, in relatie tot
de beoogde effecten van het voorstel. Dit in het licht van de beleidsdoelstellingen
voor de spoorsector en de huidige prestaties van de spoorsector in het algemeen en
ProRail in het bijzonder.

b. Positionering ProRail

De hiervoor genoemde kaders voor sturing door de overheid van de activiteiten van
ProRail, geven aan ProRail in zeker opzicht reeds een publiek karakter. Op voorhand
is niet duidelijk waarom binnen deze bestaande kaders en de daarbinnen beschikbare
beïnvloedingsmogelijkheden niet in beginsel dezelfde doelen en resultaten kunnen worden
bereikt als na publiekrechtelijke omvorming in de voorgenomen vorm.40

De bestaande kaders bieden de mogelijkheid tot maatwerk ten aanzien van sturing en
verantwoording. Zo kunnen de statuten van de vennootschap worden aangepast,41 kan zelfs het afschaffen van de raad van commissarissen worden overwogen42 en biedt het instrument van de beheerconcessie flexibiliteit bij het nastreven van
publieke belangen bij de behartiging van de publieke taken van ProRail.

De toelichting gaat echter op deze minder ingrijpende alternatieven niet in. Een complete
en samenhangende analyse van de mate waarin de bestaande sturings- en verantwoordingsmogelijkheden
tekortschieten om de publieke belangen te dienen die met het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur
samenhangen, ontbreekt. Evenmin wordt uiteengezet in welke mate de voorgenomen publiekrechtelijke
omvorming de gesignaleerde tekorten zou ondervangen.

Zo wordt bijvoorbeeld in de toelichting gesteld dat vanwege de huidige positionering
de vraag opkomt wat ProRail wel en niet met het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat
moet bespreken en welke mate van transparantie de Minister van ProRail verlangt. Na
omvorming is ProRail als zelfstandig bestuursorgaan in de zin van de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen gehouden om aan de Minister alle voor de uitoefening van diens taak
benodigde inlichtingen te verstrekken.43 Echter, ook thans is (de raad van bestuur van) ProRail B.V. zowel ingevolge de statuten44 als de beheerconcessie45 gehouden de Minister gevraagd en ongevraagd bepaalde informatie te verschaffen. Bovendien
zullen er ook na omvorming tot zbo vragen zijn over hoe in concrete omstandigheden
aan de inlichtingenverplichting moet worden voldaan. Een informatieprotocol of een
andere vastlegging van gezamenlijk overeen te komen afspraken en procedures kan daarbij
behulpzaam zijn. Dat geldt echter evenzeer voor de huidige situatie als voor de situatie
na publiekrechtelijke omvorming.

Uit een aantal onderzoeken is gebleken dat in het verleden de invulling van de sturing
en verantwoording door de Minister en Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat
en het Ministerie nadere verduidelijking en verbetering behoefde.46 De toelichting besteedt geen aandacht aan de mate waarin de diverse aanbevelingen
die in dit verband zijn gedaan, zijn opgevolgd, in het bijzonder over het verbeteren
van de rolvastheid bij de sturing. Omdat het voorstel de publiekrechtelijke aansturing
en verantwoording wil versterken, kan een dergelijke beschouwing en weging van de
resultaten daarvan niet worden gemist.

Beoordeling van de meerwaarde van het wetsvoorstel wordt verder bemoeilijkt doordat
het voorstel in een aantal belangrijke opzichten nog nadere uitwerking in gedelegeerde
regelgeving behoeft. Zo wordt de uiteindelijke verhouding tussen de raad van bestuur
en de raad van toezicht van ProRail nog nader bepaald bij ministeriële regeling. Er
kan worden bepaald dat de raad van bestuur de voorafgaande instemming dan wel een
verklaring van geen bedenkingen behoeft van de raad van toezicht voor bepaalde beslissingen.
Hetzelfde geldt voor de verhouding tussen de ProRail en de Minister. Bij ministeriële
regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot begroting, toezicht
en verantwoording en kunnen beslissingen worden aangewezen die voorafgaande instemming
van de Minister behoeven. Bovendien kunnen bij ministeriële regeling nadere regels
worden gesteld over het toezicht door de Minister.

c. Conclusie

De Afdeling overweegt dat de ordening op het spoor uiteindelijk een middel is tot
een doel: positionering, sturing en verantwoording van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder
zijn van belang ten behoeve van de adequate uitvoering van het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur
als publieke taak en de behartiging van het daarmee gemoeide publieke belang.46 Een
concrete analyse van de mate waarin de geschetste bestaande kaders, in samenhang bezien,
tekortschieten om dit publieke belang adequaat te dienen, en van de mate waarin de
publiekrechtelijke omvorming deze tekorten ondervangt, zou de meerwaarde van de publiekrechtelijke
omvorming moeten dragen. Vervolgens zouden deze voordelen moeten worden afgewogen
tegen de kosten, inspanningen en risico’s die de voorgestelde ingreep met zich zal
brengen. De Afdeling merkt op dat de toelichting met het oog op deze te onderscheiden
stappen in de noodzakelijke afweging tekortschiet. Hierdoor valt niet goed te beoordelen
wat de daadwerkelijk beoogde opbrengst van de publiekrechtelijke omvorming is en wanneer
de omvorming uiteindelijk doeltreffend is, temeer daar het voorstel in belangrijke
opzichten nog nadere uitwerking behoeft.47

Het voorgaande maakt dat de Afdeling onvoldoende aanleiding ziet voor de met de publiekrechtelijke
omvorming van ProRail voorgenomen stelselwijziging en zij adviseert het voorstel te
heroverwegen.48

ProRail voert een publieke taak uit die vrijwel volledig wordt bekostigd met publiek
geld, waar een publieke verantwoording bij hoort. De omvorming zorgt ervoor dat de
verantwoording over het functioneren van ProRail en de besteding van publieke middelen
beter en transparanter plaatsvindt. Daarom ben ik van mening dat het wenselijk is
ProRail om te vormen tot een publiekrechtelijke zbo met eigen rechtspersoonlijkheid.
Minder ingrijpende alternatieven, zoals beperkte aanpassingen in het bestaande sturings-
en verantwoordingsarrangement zijn in theorie mogelijk, maar acht ik op de lange termijn
niet even effectief, gezien het ontbreken van een structurele verandering in de verhouding
tussen de Minister en ProRail. De baten van het voorstel wegen ruim op tegen de kosten,
inspanningen en risico’s die met de implementatie van het voorstel gepaard gaan. Deze
afweging werk ik hieronder uit.

Uitgangspunt

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het streven van de regering
om de aansturing van uitvoeringsorganisaties te vereenvoudigen en de publieke verantwoording
over de uitvoering en de besteding van publieke middelen te versterken. Zij merkt
op dat, zou men opnieuw vanaf de tekentafel beginnen, het goed denkbaar zou zijn dat
ProRail als spoorweginfrastructuurbeheerder zou worden ingericht als een publiekrechtelijk
vormgegeven zelfstandig bestuursorgaan (zbo) met rechtspersoonlijkheid.

Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel uiteen wordt gezet is een
publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid de meest geschikte
rechtsvorm voor de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur en de behartiging
van de publieke belangen die daarmee gemoeid zijn. Bij de uitwerking hiervan in het
voorstel plaatst de Afdeling geen kanttekeningen. Wel constateert de Afdeling advisering
dat de keuze tot omvorming van ProRail tot een zbo vooralsnog onvoldoende is toegelicht.

Inderdaad is in de memorie van toelichting vooral de focus gelegd bij de vraag hoe
de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder optimaal kan worden vormgegeven en is aan
het waarom van de omvorming minder aandacht besteed. Naar aanleiding van de opmerkingen
van de Afdeling is daarom § 3.1 van de memorie van toelichting aangevuld met een historische
terugblik en wordt de afweging die de regering heeft gemaakt in de memorie van toelichting
en dit nader rapport nader gemotiveerd.

Voorgeschiedenis

De Afdeling advisering constateert dat in het verleden niet voor de zbo-vorm is gekozen.

Ik stel met de Afdeling advisering vast dat de huidige ordening op het spoor niet
op de tekentafel is ontworpen, maar historisch zo is ontstaan. Daarom is ProRail nu
een besloten vennootschap (B.V.) en geen zbo met eigen rechtspersoonlijkheid. De analyse
van de Afdeling advisering laat echter zien dat sinds de opsplitsing van de NS de
discussie over de positionering en vormgeving van de infrastructuurbeheerder regelmatig
terugkomt. De notie dat de vormgeving en positionering van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder
niet optimaal zijn, komt steeds opnieuw boven drijven.

In het verleden is niet tot een structuurwijziging besloten omdat problemen op het
spoor van dien aard waren, dat het beter was om voorrang te geven aan het oplossen
van die problemen op de korte termijn. Het was niet evident dat een structuurwijziging
behulpzaam zou zijn bij het oplossen van de op dat moment dominante operationele problemen.
Er werden bovendien nog voldoende mogelijkheden gezien om verbeteringen aan te brengen
in de bestaande positionering, vormgeving en aansturing van ProRail. De belasting,
die een omvorming mee zou brengen voor de organisatie van de infrastructuurbeheerder,
zou destijds, gezien de problemen ook in de weg hebben kunnen staan aan een voortvarende
aanpak van de problemen. De herstructureringsvarianten die destijds in de kabinetsreactie
Spoor in beweging en in de LTSA zijn geopperd – agentschapsvorming en splitsing van
de organisatie – hielden bovendien meer ingrijpende wijzigingen in dan die van het
onderhavige wetsvoorstel. Een dergelijk ingrijpende wijziging werd als een bedreiging
gezien voor de destijds fragiele samenwerking tussen de verschillende partijen in
de spoorsector. Voor een dergelijke ingrijpende wijziging in de verhouding tussen
de spoorpartijen is hier niet gekozen.

De Afdeling advisering spreekt in dit kader van een bestendige beleidslijn, waar nu
dit wetsvoorstel van afwijkt. Ik zou echter willen concluderen dat in het verleden
feitelijke omstandigheden in de spoorsector eraan in de weg stonden om het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer
beter juridisch in te bedden. Men heeft eerst geprobeerd met minder vergaande alternatieven
binnen de bestaande vormgeving en wijze van aansturing tot oplossingen te komen. Vragen
over publieke verantwoording zijn echter blijven bestaan. In minder vergaande alternatieven
is in veel mindere mate sprake van een structuur die samenwerking ondersteunt. Doordat
het functioneren van ProRail nu stabieler is geworden, ontstaat ook de ruimte om te
kiezen voor de gewenste vorm en om de samenwerking tussen het ministerie en ProRail
te optimaliseren in het licht van de uitdagingen op het spoor. Het gaat erom de verhouding
structureel te borgen en toekomstbestendig te maken.

De wenselijkheid van de omvorming

De Afdeling advisering overweegt dat de ordening op het spoor uiteindelijk een middel
is tot een doel: positionering, sturing en verantwoording van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder
zijn van belang voor de adequate uitvoering van het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur
als publieke taak en de behartiging van het daarmee gemoeide publieke belang. Zij
mist echter een concrete analyse van de mate waarin de bestaande kaders tekortschieten
om dit publieke belang adequaat te dienen en van de mate waarin het wetsvoorstel dit
ondervangt. Deze analyse moet de meerwaarde van de publiekrechtelijke omvorming dragen.
Deze meerwaarde moet voorts worden afgewogen tegen de kosten, inspanningen en risico’s
die de voorgestelde ingreep met zich zal brengen.

Allereerst wil ik benadrukken dat het wetsvoorstel geen aanleiding vindt in het huidig
presteren van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder. Met de Afdeling stel ik vast
dat de prestaties van ProRail op dit moment goed zijn. De prestaties komen, zoals
de Afdeling vermeldt, op alle prestatie-indicatoren wat betreft punctualiteit en betrouwbaarheid
uit boven de bodemwaardes en laten al langer een opgaande lijn zien. ProRail is erin
geslaagd om – in nauwe samenwerking met vervoerders – de vervoerscapaciteit voor reizigers
en verladers op het Nederlandse spoor in de afgelopen jaren stapsgewijs te laten groeien.
Ook blijkt dat het druk bereden Nederlandse spoor behoort tot het veiligste in Europa;
Nederland staat in de top drie van Europa als het gaat om laagste aantal significante
ongevallen. De samenwerking tussen ProRail, spoorwegondernemingen en andere betrokkenen
in de spoorsector verloopt bovendien steeds beter. Ik ben content met deze prestaties
en de inzet om deze voortdurend te verbeteren. In de memorie van toelichting bij het
voorstel heb ik dit aangegeven.

De uitdagingen voor de spoorsector in de nabije toekomst zijn echter groot. De mobiliteitsvraag
groeit, steeds meer reizigers kiezen voor het openbaar vervoer, het spoorgoederenvervoer
groeit en de trein komt steeds meer in beeld als duurzame vorm van mobiliteit. Ook
uit de contouren van het Toekomstbeeld OV 2040 blijkt dat stevige stappen gezet moeten
worden om de groeiende vraag te kunnen faciliteren. Het OV-netwerk loopt tegen capaciteits-
en kwaliteitsgrenzen aan. Tegelijkertijd worden ambitieuze doelen gesteld. Het openbaar
vervoer moet in stedelijke gebieden met de fiets de belangrijkste vervoersmodaliteit
zijn en er wordt gestreefd naar grote klanttevredenheid, zero emissie, groot innovatief
vermogen, meer veiligheid en minder hinder. Daarbij staat in de toekomst mobiliteit
centraal en niet de modaliteit. In het kader van het mobiliteitsfonds zal steeds meer
integraal worden gewerkt. Een goede samenwerking tussen beleid en uitvoering wordt
daarbij dus nog belangrijker om ook in de afweging tussen de verschillende modaliteiten
de publieke belangen van het openbaar vervoer goed te kunnen waarborgen.

Ik onderschrijf de opmerking van de Afdeling advisering dat de ordening op het spoor
uiteindelijk een middel is tot een doel: een goed werkende op de toekomstige ontwikkelingen
anticiperende spoorsector. Ik beoog door middel van dit voorstel de aansturing van
en verantwoording over het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer te optimaliseren en toekomstbestendig
te maken. Een publieke positionering van ProRail ondersteunt de benodigde samenwerking
tussen beleid en uitvoering. Het huidige goede presteren van ProRail creëert ruimte
voor de voorgestelde omvorming. Nu de dagelijkse gang van zaken minder zorgen geeft,
kunnen met het oog op de toekomst structurele aanpassingen worden doorgevoerd. Deze
dienen ten goede te komen aan de samenwerking in de toekomst, waardoor de prestaties
van de ProRail mogelijk nog kunnen verbeteren. Daarbij krijgt ProRail als adviseur
en uitvoerder een gelijksoortige positie als Rijkswaterstaat, waardoor in het kader
van het mobiliteitsfonds beter integrale afwegingen kunnen worden gemaakt.

Om de wenselijkheid van de omvorming beter duidelijk te maken, wil ik eerst teruggrijpen
op de principiële redenering die in de memorie van toelichting is uitgewerkt, om vervolgens
op mijn concrete doelstellingen in te gaan.

Als men, los van de historische context, juridisch vorm zou moeten geven aan de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder
en de wijze van behartiging van de publieke belangen die met het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur
zijn gemoeid, komt men niet uit bij taakbehartiging door een B.V. op basis van een
concessie. Gelet op het feit dat er geen andere partijen dan ProRail kwalificeren
om het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer uit te voeren, zich daarom rond het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer
geen concurrentie voordoet en het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer niet mogelijk
is zonder structurele en substantiële overheidsfinanciering, is de toepassing van
een concessiesystematiek alsmede de vormgeving van ProRail als staatsdeelneming geen
optimale keuze. Hierin verschilt de situatie van het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer
bijvoorbeeld met die van het spoorvervoer, waar wel sprake is van een mogelijkheid
tot concurrentie in de markt of om de markt (vervoersconcessie). Het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer
is een publieke taak die langdurig bij een overheidsorganisatie moet worden belegd.
Gelet op de wens om de taakuitvoering effectief, efficiënt en – voor een beperkt deel –
onafhankelijk uit te laten voeren, komt men dan uit bij een zbo met eigen rechtspersoonlijkheid,
met bijbehorend wettelijk stelsel van sturing en verantwoording. Deze redenering wordt
door de Afdeling advisering onderschreven.

De huidige vormgeving en wijze van aansturing van ProRail komen daarbij onvoldoende
tegemoet aan de concrete wensen die ik met betrekking tot de positionering, aansturing
en verantwoording heb. Dit gaat in hoofdlijnen om het volgende.

Scherper onderscheid tussen beleid en uitvoering

In de huidige praktijk is op allerlei manieren geprobeerd om, ondanks de suboptimale
vormgeving, de aansturing van ProRail met het oog op de bij het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer
gemoeide publieke belangen, te verbeteren. Zo zijn de statuten van ProRail B.V. gewijzigd
en de concessievoorwaarden uitgebreid. Deze in het bestaande stelsel doorgevoerde
verbeteringen hebben geleid tot een intensievere sturing op ProRail, waarbij de overheid
steeds meer in detail is gaan sturen op hoe het infrastructuurbeheer moet worden uitgevoerd.
ProRail kreeg te maken met minder eigen verantwoordelijkheid, veel verantwoordingsplichten
en meer inmenging in de wijze van samenwerking met de sector. Dit alles heeft geresulteerd
in een diffuus sturingsmodel; waar enerzijds wordt gestuurd met outputgerichte prestatie-indicatoren,
bepaalt de Minister anderzijds (ook) in aanzienlijke mate hoe ProRail de prestaties
moet behalen. De verhouding en taakverdeling tussen de Minister en de infrastructuurbeheerder
zijn daarbij niet altijd duidelijk. Ik wil deze weer scherper maken. ProRail wordt
op deze manier beter gepositioneerd in de uitvoering van zijn taken en krijgt meer
speelruimte om de maatschappelijk gewenste resultaten te realiseren.49 Het wetsvoorstel biedt daarvoor de basis.

Eenvoudigere en meer integrale aansturing

Het huidige sturings- en verantwoordingsarrangement van ProRail is complex. Er is
op dit moment sprake van aparte sturingscycli voor prestaties, voor de financiële
sturing en voor de sturing en verantwoording via de algemene vergadering van aandeelhouders.
Dit brengt veel coördinatie-inspanningen mee en maakt een coherente aansturing van
ProRail vanuit het departement moeilijker dan nodig. In deze systematiek is het voor
het departement lastig om de verbinding tussen de bedrijfsvoering en taakuitoefening
van ProRail op een goede manier te kunnen volgen en beoordelen. Voor ProRail is ook
niet altijd duidelijk wie vanuit het departement uit welke rol bepaalde informatie
nodig heeft.

Het nieuwe stelsel wordt eenvoudiger. De publieke belangen worden structureel geborgd
door een adequate inrichting van het zbo en de toekenning van (een gesloten huishouding
van) wettelijke taken. De Kaderwet zelfstandige bestuursorganen wordt op ProRail van
toepassing. Deze wet heeft tot doel de inrichting van de rijksoverheid eenduidiger
te maken en de sturing van zbo’s waar mogelijk gelijk te regelen. Op grond van die
wet en de inhoud van het wetsvoorstel wordt een meer integrale planning- en controlcyclus
ingericht, met een begroting en een meerjarenplan alsmede reguliere momenten van verantwoording
door middel van een integrale jaarrekening en meer integrale rapportages. Dit vermindert
het aantal rapportages. Dit geeft ook voor de Tweede Kamer een beter en meer integraal
inzicht in de financiën van ProRail.

Aansturing en verantwoording in meerjarig perspectief

Een scherper onderscheid tussen beleid en uitvoering en de toepassing van een meer
integrale planning- en controlcyclus maken mogelijk dat de aansturing zich meer richt
op de middellange termijn. Dit wordt bereikt met de introductie van een meerjarenplan
met een duur van vier jaar, waarin ProRail de meerjarige afspraken en opgaven vertaalt
naar activiteiten op de middellange termijn. Deze vierjarige planningsmethodiek creëert
meer stabiliteit en maakt het mogelijk dat het departement, de beheerder en de sector
hun activiteiten beter op elkaar afstemmen. Ook de consultatie van het meerjarenplan
draagt daaraan bij. ProRail opereert in een meer stabiele omgeving, waardoor men zich
beter kan concentreren op de taakuitvoering. Onverwachte gebeurtenissen worden binnen
een continue strategische dialoog besproken en opgepakt zonder de focus op de middellange
termijn te verliezen.

Inrichting van een continue strategische dialoog

In het kader van de toepassing van sturings- en verantwoordingsinstrumenten die deel
uitmaken van een meer integrale planning- en controlcyclus met een meerjarig perspectief
wil ik met ProRail een continue strategische dialoog aangaan. Deze dialoog wordt aangegaan
vanuit de verschillende rollen die binnen de aansturing van een zbo gebruikelijk zijn
– eigenaar (het onderdeel van het ministerie verantwoordelijk voor de continuïteit
van de ProRail-organisatie), opdrachtgever (het onderdeel van het ministerie verantwoordelijk
voor het beleid dat ProRail moet uitvoeren) en de opdrachtnemer (ProRail) – waarbij
ontwikkelingen in gezamenlijkheid in deze driehoek worden besproken. Deze continue
strategische dialoog zorgt ervoor dat de verschillende overheidsorganisaties, vanuit
hun eigen verantwoordelijkheden en rollen, beter bewust zijn van hun gezamenlijke
doelstellingen. In deze continue strategische dialoog wordt binnen de driehoek open
gesproken over de ontwikkelingen in het beleid en de uitvoering, waardoor betrokkenen
minder vaak voor verrassingen komen te staan. Deze strategische dialoog is belangrijk
om de aansluiting tussen beleid en uitvoering te verbeteren en is een voorwaarde om
te komen tot een meer zuivere rolverdeling.

Betere benutting spoorkennis ProRail

Het spoor is een technisch ingewikkeld product waar complexe belangen spelen. Een
goede advisering daarover met aandacht voor publieke belangen is van essentieel belang.
In het huidige model komt deze rol nog niet goed uit de verf. Enerzijds wordt ProRail
nu nog niet standaard door het departement betrokken als «trusted advisor» bij haar
publieke afwegingen, waardoor spoorkennis onvoldoende wordt benut in de beleidsvoorbereiding.
Anderzijds komen de competenties die nodig zijn voor een volwaardige adviesrol, niet
tot volle wasdom. Ik zie de omvorming als een kans om ProRail te positioneren als
«trusted advisor». Meer dan nu als concessiehouder, zal ProRail als medeoverheid kunnen
worden betrokken om vanuit de publieke belangen te adviseren over de gevolgen van
het beleid voor de spoorsector. Dit biedt de kans om de kennis en professionaliteit
van ProRail als uitvoeringsorganisatie beter te benutten en de koppeling van beleid
en uitvoering te optimaliseren. Dit maakt het departement en ProRail samen met de
sector beter ingericht op toekomstige mobiliteitsopgaven.

Vormgeving die recht doet aan de informatiepositie

De Minister is verantwoordelijk voor het beleid en ProRail is belast met het beheer.
Een heldere rolverdeling vereist dat op continue basis informatie over de uitvoering
van wettelijke taken en de organisatie wordt uitgewisseld en dat er geen «belemmering»
bestaat om informatie met de Minister te delen. Het gaat hier immers om een publieke
taak en het daarmee gemoeide publieke belang. Hier geldt de ministeriële verantwoordelijkheid.
Om daaraan invulling te geven is het noodzakelijk dat de Minister kan beschikken over
alle informatie. In de huidige vormgeving is sprake van een besloten vennootschap
waarbij de beschikbaarheid van de informatie altijd de toets van het belang van de
vennootschap moet kunnen doorstaan en waar de verhouding tussen Minister als aandeelhouder
en de vennootschap wordt ingekaderd door de formele bepalingen van het vennootschapsrecht.
Deze kunnen waar het gaat om de ministeriële verantwoordelijkheid beperkend zijn.
Qua vormgeving verdraagt zich dat niet met de ministeriële verantwoordelijkheid en
is aanpassing geboden.

Facilitering van samenwerking tussen de Minister en ProRail

De huidige wijze van aansturing en verantwoording stimuleren ProRail en de Minister
onvoldoende om complementair te zijn aan elkaar in de onderlinge samenwerking. Sturing
via subsidiebesluiten en de concessie, waarbij bijvoorbeeld boetes worden opgelegd
indien niet aan de afgesproken prestaties wordt voldaan, zijn niet bevorderlijk voor
een cultuur van nauwe samenwerking. In een nieuwe structuur dienen het departement
van IenW en ProRail, met inachtneming van ieders taak en verantwoordelijkheid, samen
de publieke belangen met betrekking tot de hoofdspoorweginfrastructuur zo goed mogelijk
te behartigen. Dit maakt voor de toekomst de samenwerking tussen beide organisaties
minder afhankelijk van de verhouding tussen individuele leidinggevenden of werknemers
van beide organisaties. Een publieke positionering is weliswaar geen absolute garantie
op een optimale samenwerkingscultuur – dat blijft mensenwerk – maar biedt daarvoor
wel structureel een betere uitgangspositie door de organisatievorm.

De Afdeling doet suggesties met betrekking tot de informatieverplichtingen en de inrichting
van de vennootschap.

De vraag is echter waarom – en voor hoe lang – moet worden vastgehouden aan instrumenten
die niet optimaal zijn voor de uitvoering van een publiek taak en de publieke belangen
die daarmee gemoeid zijn. Waarom moet op deze weg verder worden gegaan als een structurele
verbetering mogelijk is zonder negatieve gevolgen voor werknemers, vervoerders, decentrale
overheden en reizigers? Het verder aanbrengen van veranderingen binnen de huidige
privaatrechtelijke vormgeving en de huidige sturingsinstrumenten leidt slechts tot
een toenemende spagaat en maakt het model juist meer complex en diffuus. Om de ambities
met betrekking tot het spoor waar te maken, is het juist belangrijk om de sturing
te vereenvoudigen en de samenwerking te vereenvoudigen.

Daarom is er in het regeerakkoord voor gekozen om over te gaan tot een structurele
aanpassing. De huidige operationele prestaties van ProRail zijn goed. We bereiden
ons voor op een schaalsprong op het spoor. Een meer optimale aansturing en publieke
verantwoording die daarvoor nodig zijn, kunnen het beste worden bereikt door ProRail
om te vormen tot een zbo met eigen rechtspersoonlijkheid. § 1, 3 en 4 van de memorie
van toelichting zijn in het licht van het bovenstaande aangepast.

Kosten, inspanningen en risico’s

De voordelen van de omvorming van ProRail moeten, zoals de Afdeling terecht opmerkt,
worden afgewogen tegen de kosten, inspanningen en risico’s die het wetsvoorstel met
zich brengt. Reeds bij het kabinetsbesluit in 2016 tot omvorming van ProRail zijn
randvoorwaarden geformuleerd om onwenselijke neveneffecten van het voorstel zoveel
mogelijk te mitigeren. Ook zijn de reacties van de spoorsector benut om onwenselijke
effecten te identificeren en daar maatregelen op te nemen. Dit heeft onder meer geleid
tot de volgende maatregelen:

– In het wetsvoorstel wordt geregeld dat de werknemers van ProRail de eigen cao kunnen
behouden. Bij ministeriële regeling zal worden geregeld dat de pensioenvoorziening
via het Spoorwegpensioenfonds zal blijven lopen.

– De onafhankelijkheid van ProRail ten aanzien van de uitvoering van de essentiële functies
van het spoorweginfrastructuurbeheer blijft door middel van het wetsvoorstel geborgd.
Zo kan de Minister hierover geen beleidsregels stellen.

– Adequaat intern toezicht is geborgd door de instelling van een raad van toezicht,
die overigens de directe relatie tussen de Minister en de raad van bestuur van ProRail
onverlet laat. De raad van toezicht is naast een belangrijke sparringpartner en adviseur
van het bestuur, ook een belangrijke adviseur van de Minister. De Minister en de raad
van toezicht zoeken over en weer de dialoog over algemene en specifieke zaken aangaande
ProRail. Zo zal de raad van toezicht de Minister adviseren over benoemingen in de
raad van bestuur en zal de Minister de nuttige inzichten van de raad van toezicht
gebruiken bij de invulling van zijn werkgeversverantwoordelijkheid jegens de raad
van bestuur.

– Via lagere regelgeving wordt gegarandeerd dat derden niet met hogere kosten worden
geconfronteerd als gevolg van structurele btw-effecten.

– In de Rijksbegroting van 2021 zal worden geregeld dat ProRail wordt gecompenseerd
voor fiscale heffingen.

– De kosten van de omvorming voor de organisatie van ProRail zijn beperkt.

In § 6 van de memorie van toelichting wordt hier nader op ingegaan. Hieronder ga ik,
in het licht van het advies van de Afdeling advisering, nog in op de kosten van de
omvorming, de gevolgen van de implementatie van het voorstel voor het dagelijkse functioneren
van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder en de gevolgen voor de samenwerking binnen
de sector.

Kosten

De omvorming leidt allereerst tot een daling van de uitgaven van het Ministerie van
IenW ten laste van het spoordeel van het Infrastructuurfonds. Het ministerie hoeft
immers geen btw meer te betalen voor de werkzaamheden van ProRail, waardoor de uitgaven
aan beheer, onderhoud en vervanging en aanlegprojecten zullen dalen. Uit die middelen
zal het ministerie geld reserveren om te bewerkstelligen dat ProRail geen hogere kosten
hoeft door te berekenen via de gebruiksvergoeding (vervoerders) en de kosten voor
werken voor derden (met name decentrale overheden). Het eerste effect is echter groter
dan het tweede effect. Uiteindelijk is het overigens de bedoeling om de omvorming
neutraal te laten verlopen voor de Rijksbegroting.

Zoals bij elke reorganisatie heeft de omvorming effecten op de organisatiekosten van
ProRail. In de eerste plaats is er sprake van eenmalige transitiekosten die worden
gemaakt voor de inspanningen van ProRail in relatie tot de totstandkoming van het
wetsvoorstel, de lagere regelgeving en de nieuwe planning- en controlcyclus. Het gaat
daarbij om de personele kosten van ProRail, benodigde inhuur, adviesdiensten en overige
out of pocket kosten. Deze kosten worden gemaakt in de jaren 2018 tot en met 2021
en variëren van jaar tot jaar. De totale transitiekosten in deze periode zijn circa
0,1% van de totale uitgaven van ProRail in deze periode.

In de tweede plaats leidt de omvorming tot structurele kosten voor ProRail. Het gaat
onder meer om kosten voortvloeiend uit de toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur
(Wob), een splitsing van de administratie in verband met fiscale eisen, kosten voor
het uitvoeren van jaarlijkse BIT-toetsen en kosten van de naleving van wetgeving waar
ProRail als gevolg van dit voorstel als zbo onder zal vallen, zoals de Archiefwet.
Het is de verwachting dat de structurele kosten rond 0,2% van de totale jaarlijkse
uitgaven zullen bedragen. Deze kosten, die een investering vormen in betere sturing
en verantwoording, zijn beperkt en vormen daarmee geen gevaar voor de investeringen
op het spoor. Bovendien staan er besparingen in rapportages en bestuurslasten tegenover,
waardoor de structurele kosten per saldo nog lager zullen uitvallen.

Naast deze organisatiekosten zijn er ook fiscale effecten voor ProRail. Het gaat enerzijds
om incidentele effecten, zoals een afrekening voor de btw, de vennootschapsbelasting
en een aantal overige belastingen. ProRail zal voor deze eenmalige fiscale heffingen
worden gecompenseerd. Anderzijds zijn er structurele effecten, met name in de btw.
Het kabinet zal ervoor zorgdragen de budgettaire verwerking neutraal vorm te geven.
Dit zal in de Rijksbegroting 2021 verwerkt worden. Dit alles wordt toegelicht in §
6.9 van de memorie van toelichting.

Ik concludeer dat voor het Ministerie van IenW de uitgaven lager zullen uitvallen.
De stijging van de organisatiekosten van ProRail is zeer beperkt. Bovendien staan
daar mogelijke besparingen bij zowel ProRail als voor IenW tegenover, omdat een betere
sturingsrelatie kan leiden tot minder bestuurslasten. Derden zullen niet worden geconfronteerd
met hogere kosten als gevolg van fiscale effecten. Negatieve fiscale effecten voor
ProRail zullen worden gecompenseerd. Daarmee wordt bereikt dat de omvorming niet ten
laste komt van investeringen op het spoor.

Gevolgen van de implementatie voor het dagelijkse functioneren

De zorgvuldige implementatie van de nieuwe vormgeving en wijze van sturing en verantwoording
mag niet ten koste gaan van de dagelijks operatie van het spoorweginfrastructuurbeheer.
Daarom wordt de implementatie gefaseerd opgepakt. De focus zal in eerste instantie
liggen op dat deel van de implementatie dat dwingend volgt uit de wijziging van de
regelgeving of cruciaal is voor het functioneren van het zbo. Daarna, ook nadat het
voorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, zal worden doorgewerkt aan
alle overige wijzigingen die volgen uit de omvorming. Er wordt nauw aangesloten op
reeds ingezette organisatieontwikkelingen en kansen worden aangegrepen om de prestaties
juist te verbeteren en werkwijzen te vereenvoudigen. In § 6.10 van de memorie van
toelichting wordt deze implementatieaanpak nader toegelicht.

Samenwerking binnen de sector en met de decentrale overheden

De Afdeling stelt terecht dat het spoor een complexe sector is, waarin de kwaliteit
van het vervoersproduct niet alleen wordt bepaald door de individuele prestaties van
verschillende betrokken partijen, maar ook sterk afhankelijk is van de goede onderlinge
samenwerking tussen deze partijen. Bij elke beleidswijziging die gevolgen heeft voor
de ordening op het spoor, dienen daarom de gevolgen voor de samenwerking binnen de
sector goed in het oog te worden gehouden.

Het voorstel richt zich op de verhouding tussen de Minister en ProRail en beoogt in
essentie geen verandering aan te brengen in de huidige manier waarop ProRail het beheer
van de hoofdspoorweginfrastructuur uitvoert en daarbij samenwerkt met de gehele spoorsector.
Het voorstel brengt weliswaar mee dat ProRail een bestuursorgaan wordt, maar verandert
de verhouding en samenwerking tussen ProRail en de spoorwegondernemingen niet.

Dat ProRail op basis van het wetsvoorstel een publiekrechtelijke organisatie wordt
en taken krijgt toebedeeld, betekent niet dat ProRail ten aanzien van die taken allerlei
nieuwe bevoegdheden krijgt. De wettelijke taken worden grotendeels door middel van
privaatrechtelijke overeenkomsten uitgevoerd, zoals ProRail dat in het kader van de
beheerconcessie ook doet. Er wordt ingevolge het wetsvoorstel slechts een publiekrechtelijke
bevoegdheid aan ProRail toegekend, die nu reeds in mandaat door ProRail worden uitgeoefend.

Evenmin brengt een beter georganiseerde adviesrol voor ProRail verandering in de verhouding
van ProRail tot andere partijen in de sector. Sterker nog, het zorgt ervoor dat kennis
en overwegingen uit de spoorsector beter kunnen worden benut bij de beleidsvoorbereiding.
In die zin komt ook de sector dichter bij het departement te staan. Ook de gelijkgerichte
aansturing van ProRail en de NS op gezamenlijke prestaties wordt door het voorstel
niet aangepast.

De goede samenwerking met vervoerders en de vele andere partijen in de sector zal
intrinsiek deel uit blijven maken van de taakuitoefening van ProRail.

Voor de sector en de reiziger leidt de omvorming niet tot een hogere gebruiksvergoeding,
ook de prijs van het treinkaartje zal niet stijgen en de omvorming gaat niet ten koste
van de investeringen aan het spoor.

Met de decentrale overheden zal ik ook de nieuwe kansen verkennen die het zbo biedt
om te komen tot een verbetering van het gezamenlijk opdrachtgeverschap.

Afweging

Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat het wenselijk is ProRail om te vormen
tot een publiekrechtelijke zbo met eigen rechtspersoonlijkheid. De omvorming zorgt
ervoor dat de verantwoording over het functioneren van ProRail en de besteding van
publieke middelen beter en transparanter plaatsvindt. ProRail voert een publieke taak
uit die vrijwel volledig wordt bekostigd met publiek geld, waar de publieke verantwoording
bij hoort. Minder ingrijpende alternatieven, zoals beperkte aanpassingen in het bestaande
sturings- en verantwoordingsarrangement zijn in theorie mogelijk, maar acht ik op
de lange termijn niet even effectief, gezien het ontbreken van een structurele verandering
in de verhouding tussen de Minister en ProRail. De baten van het voorstel wegen ruim
op tegen de kosten, inspanningen en risico’s die met de implementatie van het voorstel
gepaard gaan. De memorie van toelichting is aangepast, zodat bovenstaande afweging
daar meer nadrukkelijk uit naar voren komt. Zie onder meer de paragrafen 1, 3.1, 6.9
en 6.10.

Ambtshalve wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruikt gemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting
op een aantal punten te verduidelijken en te actualiseren, het betreft onder meer
de volgende wijzigingen:

– In artikel 8, derde lid, is een onderdeel ingevoegd dat het mogelijk maakt dat de
beheerder zijn taken, die hij op grond van het Besluit bijzondere spoorwegen uit moet
voeren, na de omvorming uit kan blijven voeren. Bovendien is de grondslag voor het
vaststellen van tarieven (voorheen artikel 8, vierde lid, thans artikel 8, vijfde
lid) gewijzigd.

– Artikel 9 is op zodanige wijze aangepast dat de gronden voor de beheerder om een opdracht
van een derde te weigeren, duidelijker zijn geformuleerd. De weigeringsgronden zijn
gekoppeld aan de voorwaarden die op grond van het eerste lid in een ministeriële regeling
zullen worden vastgesteld, aan de verplichting van de derde om alle kosten te kunnen
dragen en aan een weigering van de Minister. Daarnaast is er in het vierde lid een
mogelijkheid voor de Minister toegevoegd om de beheerder de opdracht van een derde
te laten aanvaarden. Ook is de toelichting aangepast, omdat bij nader inzien de vaststelling
van een uurtarief voor werken voor derden niet ziet op een publiekrechtelijke rechtsbetrekking
en dus geen publiekrechtelijke bevoegdheid behelst.

– In het achtste lid van artikel 15a is een plicht opgenomen voor de leden van de raad
van toezicht om te melden wanneer zij voornemens zijn om een nevenfunctie uit gaan
oefenen. Deze bepaling is gelijk aan de bepaling voor de raad van bestuur in de Kaderwet
zelfstandige bestuursorganen.

– In artikel 15b wordt, waar nodig, verwezen naar het bijstellingsdocument (nieuw in
artikel 15e). Daarnaast is er in het zesde lid ook een mogelijkheid opgenomen voor
de raad van bestuur om het bestuursreglement aan de Minister ter goedkeuring voor
te leggen, indien de raad van toezicht niet heeft ingestemd met het bestuursreglement.

– Met de instelling van een vierjarig meerjarenplan bleek er behoefte te zijn aan een
bijsturingsdocument voor de jaren tussen de verschillende meerjarenplannen. Er is
bij het meerjarenplan namelijk geen sprake van een «rolling forecast». Dit bijsturingsdocument
is het bijstellingsdocument geworden. De verplichting om dit document op te stellen
en te consulteren is in het derde en vierde lid van artikel 15e opgenomen. Tevens
is er een grondslag opgenomen om nadere regels over het bijstellingsdocument in een
ministeriële regeling op te nemen.

– In het nieuwe artikel 15f is bepaald dat werkzaamheden in het kader van deelname aan
ontwikkeling van de hoofdspoorweginfrastructuur alleen door de beheerder kunnen worden
uitgevoerd, indien daar door de Minister een opdrachtbrief voor is verstrekt. In deze
brief geeft de Minister aan wat de scope, tijdsduur en beschikbare middelen voor het
project zijn.

– In artikel 15g, eerste lid, is de formulering afgestemd op artikel 19 van de Kaderwet
zelfstandige bestuursorganen.

– In het wetsvoorstel was reeds opgenomen dat de hoofdspoorweginfrastructuur niet overdraagbaar
is, tenzij de Minister daarmee heeft ingestemd. Dit stond tezamen met een andere goedkeuringsbevoegdheid
in één artikel. Ter verduidelijking zijn deze uit elkaar gehaald en is het deel over
de overdraagbaarheid opgenomen in artikel 15h.

– In verband met de Mededingingswet (markt en overheid) is het nodig om de inkomsten
en uitgaven van wettelijke taken en overige activiteiten apart te administreren. Daarom
is het nodig om een aparte reserve te kunnen vormen voor overige activiteiten. Om
dit te kunnen realiseren is aan artikel 15k een delegatiegrondslag toegevoegd voor
nadere regels over het vormen van andere reserves dan de egalisatiereserve.

– In artikel 16a is de delegatiegrondslag om regels te stellen voor onverenigbare functies
voor de leden van de raad van bestuur en de raad van toezicht uitgebreid.

– In artikel 22 zijn de onderdelen a en c samengevoegd en is een onderdeel b verduidelijkt.

– Omdat momenteel nog niet duidelijk is wanneer de het wetsvoorstel open overheid (Woo)
tot wet wordt verheven en in werking zal treden, is er in artikel V een bepaling opgenomen
die hetzelfde regelt voor de Woo als artikel IV regelt voor de Wet openbaarheid van
bestuur.

– In artikel VI is een verplichting toegevoegd om de overgang van registergoederen onverwijld
te laten opnemen in de openbare registers.

– In artikel VII worden de netverklaring en de toegangsovereenkomsten, opgesteld door
ProRail BV voor het jaar 2021, gelijkgesteld met de netverklaring en toegangsovereenkomsten
die op grond van de Spoorwegwet na wijziging door het wetsvoorstel door de beheerder
(het zbo ProRail) moeten worden opgesteld. Daarnaast is in het derde lid van dat artikel
geregeld dat in afwijking van het nieuwe artikel 15e, in het jaar 2021 het Beheerplan
2020–2021 vastgesteld krachtens de Spoorwegwet zoals die luidde vóór wijziging door
het wetsvoorstel, van toepassing is.

– Met artikel XII is een samenloopbepaling toegevoegd gerelateerd aan het wetsvoorstel
open overheid.

Tevens zijn er een aantal tekstuele en redactionele wijzigingen doorgevoerd in het
wetsvoorstel en de memorie van toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Milieu en Wonen, S. van Veldhoven-van der Meer