Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Ouwehand over de mogelijke claim tegen de Nederlandse staat van Uniper en RWE, op basis van de ISDS-clausule in het Energie Charter Treaty

Antwoord van Minister Wiebes (Economische Zaken en Klimaat) (ontvangen 23 januari
2020). Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2019–2020, nr. 1128.

Vraag 1

Bent u bekend met de artikelen «Claim om kolenverbod voor Staat»1, «Kolenboer Uniper wil burgers laten opdraaien voor zijn slechte investering»2, «Energiereus RWE dreigt overheid en wil geld zien voor Eemshavencentrale»3, «Elektriciteitscentrale verruilt steenkool voor hout, maar is dat wel zo duurzaam?»4 en «Pakistan moet mijnbouwers miljarden schadevergoeding betalen»?5

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Kunt u bevestigen dat de mogelijkheid bestaat dat de Nederlandse staat via de Investor-State
Dispute Settlement (ISDS)-clausule in het Energy Charter Treaty door buitenlandse
investeerders kan worden aangeklaagd?

Antwoord 2

Ja, deze mogelijkheid bestaat. Het Energy Charter Treaty (verder: ECT) bevat een mogelijkheid
voor buitenlandse, niet in de EU geregistreerde, investeerders om eventuele geschillen
met de Nederlandse Staat via arbitrage te beslechten.

Vraag 3

Kunt u bevestigen dat het Energy Charter Treaty stamt uit 1994 en toentertijd in dienst
stond van transitie van landen die ooit onderdeel uitmaakten van de Sovjet-Unie?

Antwoord 3

Ja. Het ECT is na de val van de Berlijnse muur in de jaren negentig opgesteld met
als doel om de integratie van energiemarkten in West- en Oost-Europa te bevorderen
en energiedoorvoer en investeringen te stimuleren.

Vraag 4

Realiseert u zich dat dit verdrag dus stamt uit de tijd voordat het Kyotoprotocol
werd ondertekend en dat het werd ondertekend ruim 20 jaar voordat het Klimaatakkoord
van Parijs tot stand is gekomen?

Antwoord 4

Ja.

Vraag 5

Wat is voor u op dit moment reden om nog steeds vast te houden aan dit gedateerde
verdrag?

Antwoord 5

Nederland hecht veel waarde aan een efficiënte werking van energiemarkten, bevordering
van energiehandel en samenwerking in beleidsontwikkeling op energiegebied tussen de
partijen bij het ECT. Er zijn op dit moment 55 landen lid van dit Verdrag waaronder
ook landen zoals Zwitserland of Noorwegen.

De verdragspartijen worden verplicht om energiedoorvoer en investeringen onder non-discriminerende
voorwaarden te faciliteren en te beschermen. Als Nederland het Energiehandvestverdrag
zou opzeggen, verliezen Nederlandse investeerders in het buitenland de minimale rechtsbescherming
op grond van dit verdrag. Dit neemt niet weg dat sommige verdragsbepalingen verouderd
zijn en moeten worden gemoderniseerd. De formele moderniseringsonderhandelingen zullen
in april 2020 van start gaan. De inbreng van de bij het Energy Charter aangesloten
EU-landen wordt in dit proces gecoördineerd door de Europese Commissie.

Op 15 juli 2019 zijn hiervoor de EU-onderhandelingsrichtsnoeren door de Raad Buitenlandse
Zaken aangenomen. Onderdeel van de EU-inzet bij de modernisering van het Energiehandsvestverdrag
is om het recht van overheden om in het publiek belang te reguleren te expliciteren,
verdere focus op de modernisering van investeringsbescherming en de geschillenbeslechtingprocedure
en aandacht voor energietransitie en decarbonisatie in lijn met het Parijsakkoord.

Vraag 6

Kunt u een overzicht geven van de claims die via de ISDS-clausule in het Energy Charter
Treaty door investeerders bij staten zijn ingediend?

Antwoord 6

Een overzicht van de claims die zijn ingediend via de ISDS-clausule in het Energy
Charter Treaty is te vinden op de website van de Energy Charter Treaty (ECT), zie
https://www.energycharter.org/what-we-do/dispute-settlement/all-investm….

Het is geen vereiste voor partijen om geschillen bij het ECT secretariaat te notificeren.
Deze lijst bevat informatie over zaken die openbaar zijn gemaakt. Daarnaast heeft
UNCTAD een database van investeringsgeschillen, zie https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement.

Ook voor deze lijst geldt dat openbaarmaking van claims niet vereist is onder het
ECT.

Vraag 7

Kunt u bevestigen dat Uniper via een dreigende juridische claim een hogere schadevergoeding
probeert af te dwingen wanneer de Eerste Kamer besluit om de wet aan te nemen die
ervoor zorgt dat de kolencentrales moeten sluiten, getuige de woorden van Hans Schoenmakers,
directeur van Uniper Benelux, die heeft gezegd dat hij vindt dat dat Uniper de facto
wordt onteigend zonder dat Uniper daarvoor wordt gecompenseerd, die heeft gezegd dat
de dagvaarding op de mat zal vallen wanneer de wet definitief is aangenomen en die
heeft gezegd dat Uniper toch nog enige hoop heeft dat er toch een redelijke compensatieregeling
komt?6

Antwoord 7

De Nederlandse regering is door Uniper in kennis gesteld van een mogelijke claim op
basis van het Energiehandvest. Het kabinet kan niet ingaan op de motieven van deze
mogelijke claim.

Vraag 8

Kunt u bevestigen dat de mogelijkheid bestaat dat de Duitse energiereus Uniper de
Nederlandse staat via de ISDS-clausule in het Energy Charter Treaty zal aanklagen?

Antwoord 8

Zoals gesteld in de Verklaring van vertegenwoordigers van de regeringen van lidstaten
van de Europese Unie van 15 januari 2019 over de juridische gevolgen van de Achmea-zaak7, is Nederland van mening dat het gezien de uitspraak van het Hof van Justitie van
de Europese Unie niet mogelijk is voor een investeerder gevestigd in een EU-lidstaat,
om gebruik te maken van de ISDS-clausule van het ECT in een zaak jegens een andere
EU-lidstaat.

Vraag 9

Kunt u bevestigen dat de Uniper bij het nemen van de investeringsbeslissing voor de
bouw van een kolencentrale op de Tweede Maasvlakte uit is gegaan van een voorspelling
van de ontwikkeling van de energieprijs die veel te optimistisch bleek te zijn, en
dat Uniper bovendien heeft nagelaten scenario’s te maken die uitgingen van een lagere
energieprijs? Zo nee, hoe zit het dan?

Antwoord 9

Het kabinet is niet bekend met de aannames van Uniper ten aanzien van de (ontwikkeling
van) de energieprijs. De beslissing om te investeren betreft een keuze van het bedrijf
dat daarvoor zijn eigen afwegingen maakt.

Vraag 10

Kunt u bevestigen dat het al dan niet juist voorspellen van prijsontwikkelingen tot
het ondernemersrisico behoort en dat de staat derhalve niet dient op te draaien voor
verliezen van bedrijven die te wijten zijn aan dit soort verkeerde inschattingen?

Antwoord 10

Bedrijfseconomische afwegingen die een ondernemer maakt, komen doorgaans voor rekening
en risico van de ondernemer.

Vraag 11

Kunt u bevestigen dat ook de energiereus RWE een miljardenclaim tegen de Nederlandse
staat voorbereidt, die mogelijk ingediend wordt als de Nederlandse staat het verbod
op het gebruik van kolen bij energieopwekking invoert?8 Zo nee, hoe zit het dan, denkt u?

Antwoord 11

Er is op dit moment geen formele claim tegen de Nederlandse staat.

Vraag 12

Kunt u bevestigen dat de mogelijkheid bestaat dat de RWE de Nederlandse staat via
de ISDS-clausule in het Energy Charter Treaty zal aanklagen?

Antwoord 12

Zoals gesteld in de Verklaring van vertegenwoordigers van de regeringen van lidstaten
van de Europese Unie van 15 januari 2019 over de juridische gevolgen van de Achmea-zaak,
is Nederland van mening dat het gezien de uitspraak van het Hof van Justitie van de
Europese Unie niet mogelijk is voor een investeerder gevestigd in een EU-lidstaat,
om gebruik te maken van de ISDS-clausule van het ECT in een zaak jegens een andere
EU-lidstaat.

Vraag 13

Kunt u bevestigen dat de compensatie die RWE en Uniper geboden wordt in het kader
van de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie een overgangsperiode betreft,
waarin deze bedrijven de tijd hebben om over te schakelen naar andere brandstoffen,
waaronder houtstook? Zo nee, hoe zit het dan?

Antwoord 13

Dat klopt. Aan de drie nieuwste kolencentrales, waaronder een centrale van RWE en
Uniper, wordt een overgangsperiode van 10 jaar geboden. Deze overgangsperiode betreft
nadeelcompensatie in natura.

Vraag 14

Kunt u bevestigen dat zonder een overgangsperiode met als doel om over te schakelen
naar andere brandstoffen het risico op een succesvolle claim van deze bedrijven vergroot
wordt? Zo nee, hoe zit het dan?

Antwoord 14

Ja, zonder overgangsperiode wordt geen nadeelcompensatie geboden aan de exploitanten
van de kolencentrale. De overgangsperiode biedt exploitanten de mogelijkheid om nog
gedurende 10 jaren met behulp van kolen elektriciteit op te wekken waarmee zij een
groot deel van de investeringen in hun centrale kunnen terugverdienen. Daarnaast biedt
de overgangsperiode hen de mogelijkheid de centrale geschikt te maken voor andere
brandstoffen dan kolen, zodat de exploitatie van de elektriciteitscentrale kan worden
voortgezet.

Vraag 15

Heeft u in het kader van de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie een risico-inschatting
gemaakt over de claims die energiebedrijven naar aanleiding van deze wet kunnen indienen?
Zo ja, kunt u deze risico-inschatting met de Kamer delen? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 15

Er is door het kabinet rekening gehouden met de mogelijkheid dat de exploitanten van
de kolencentrales juridische procedures zouden kunnen starten naar aanleiding van
het verbod op kolen. Om die reden is ook gekozen om de exploitanten nadeelcompensatie
te bieden in de vorm van een ruime overgangsperiode.

Vraag 16

Kunt u bevestigen dat de Pakistaanse staat op basis van een uitspraak van een ISDS-tribunaal
gedwongen is tot het betalen van een astronomisch schadebedrag van bijna zes miljard
Amerikaanse dollar aan Antofagasta PLC uit Chili en de Barrick Gold Corporation uit
Canada?

Antwoord 16

In de zaak Tethyan Copper v Pakistan werd Pakistan veroordeeld tot de betaling van
een schadevergoeding van 4 087 miljoen USD, en de betaling van proceskosten van 61,9
miljoen USD, en de rente op deze bedragen. Tethyan Copper Company Pty Limited is een
Joint Venture tussen Antofagasta PLC en Barrick Gold Corporation.9

Vraag 17

Kunt u bevestigen dat niet alleen de investeringen die deze bedrijven hebben gedaan
moeten worden gecompenseerd, maar dat mogelijk misgelopen winsten van deze bedrijven
eveneens moeten worden gecompenseerd?

Antwoord 17

Ik ga ervan uit dat u met deze vraag de kolencentrales bedoelt. Met de «Wet verbod
op kolen» is er sprake van regulering van eigendom. De Staat mag hiertoe overgaan
bij een gerechtvaardigd belang, in dit geval het klimaat, maar moet zorgen dat sprake
is van een «fair balance» tussen de belangen die hij zelf nastreeft en de belangen
van degenen die worden geraakt door het ingrijpen van de staat. Om die reden wordt
een ruime overgangsperiode van 10 jaar geboden en de mogelijkheid om de exploitatie
van de centrale op andere brandstoffen dan kolen voort te zetten.

Vraag 18

Kunt u uitsluiten dat toekomstige ISDS-claims tegen Nederland betrekking kunnen hebben
op zowel gedane investeringen als op misgelopen winsten? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 18

Nee, het is niet uit te sluiten dat een investeerder compensatie eist voor geleden
schade en daarbij een beroep doet op misgelopen winsten indien zij menen dat zij in
hun rechten geschonden zijn. Of een dergelijke claim ook zal slagen, is nog maar de
vraag. Een investeringsverdrag biedt bescherming tegen onbehoorlijk bestuur, maar
geeft geenszins aan een investeerder de garantie dat bestaande wet- en regelgeving
niet zal veranderen.

Vraag 19

Kunt u bevestigen dat Italië op 1 januari 2016 formeel uit het Energy Charter Treaty
is gestapt?

Antwoord 19

Ja.

Vraag 20

Kunt u bevestigen dat wanneer een land uit het Energy Charter Treaty stapt de investeringen
die dan reeds gedaan zijn nog twintig jaar onder de ISDS-bescherming uit dit verdrag
zullen vallen?

Antwoord 20

Ja, dit ligt besloten in artikel 47 van het Energiehandvestverdrag.

Vraag 21

Kunt u aangeven welke stappen Nederland zal moeten nemen om uit het Energy Charter
Treaty te kunnen stappen?

Antwoord 21

De beëindiging van het lidmaatschap wordt geregeld in artikel 47 van het Energiehandvestverdrag.
Als Nederland het Energiehandvestverdrag zou opzeggen, verliezen Nederlandse investeerders
in het buitenland de minimale rechtsbescherming op grond van dit verdrag. De verdragspartijen
worden verplicht om energie investeringen onder non-discriminerende voorwaarden te
faciliteren en te beschermen. Nederland overweegt op grond daarvan niet om uit het
Energiehandvestverdrag te stappen en zet de komende tijd in op de modernisering van
dit verdrag. Op 15 juli 2019 zijn de EU-onderhandelingsrichtsnoeren voor het moderniseringsproces
door de Raad Buitenlandse Zaken aangenomen.

Vraag 22

Kunt u deze vragen een voor een en binnen de gebruikelijke termijn beantwoorden?

Antwoord 22

De vragen zijn een voor een binnen de kortst mogelijke termijn beantwoord.