Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 3 oktober 2019 en het nader rapport d.d. 13 december 2019, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media. Het advies van
de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 2 juli 2019, no. 2019001296, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Mediawet 2008 in verband met de implementatie van de Richtlijn 2018/1808 van
het Europees Parlement en de Raad van 14 november 2018 tot wijziging van Richtlijn
2010/13/EU betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn
audiovisuele mediadiensten) in het licht van een veranderende marktsituatie, met memorie
van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van richtlijn 2018/18082 (hierna; de herzieningsrichtlijn), waarmee de richtlijn audiovisuele mediadiensten3 (hierna: «de gewijzigde Richtlijn AVMD» of «AVMD») wordt gewijzigd. De herzieningsrichtlijn
regelt een verscheidenheid aan onderwerpen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de verhouding
van het voorstel tot de vrijheid van meningsuiting en, meer specifiek, artikel 7 van
de Grondwet en tot artikel 28ter van de Richtlijn AVMD. Voorts maakt de Afdeling opmerkingen
over het gebruik van co- en zelfregulering, waarin het voorstel voorziet. In verband
daarmee is aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 2 juli 2019, nr. 2019001296,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 3 oktober 2019, nr. W05.19.0168/I, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het
maken van een aantal inhoudelijke opmerkingen. Daarop wordt hieronder ingegaan.

1. Vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet)

De gewijzigde Richtlijn AVMD schrijft voor dat de lidstaten passende maatregelen nemen
om ervoor te zorgen dat het media-aanbod niet aanzet tot geweld of haat jegens een
groep personen. Verder bevat de richtlijn – zowel voor audiovisuele mediadiensten4
als voor videoplatforms5
– voorschriften ter bescherming van minderjarigen. Wat videoplatforms betreft, wordt
ervoor gekozen deze voorschriften via gedragscodes te implementeren. Uit de richtlijn
volgt dat lidstaten waarborgen dat bij de implementatie en uitvoering van deze voorschriften
een afweging wordt gemaakt ten opzichte van de grondrechten, met inbegrip van de vrijheid
van meningsuiting.6

In dit licht rijst de vraag hoe het wetsvoorstel en de door aanbieders van videoplatforms
op te stellen gedragscodes zich verhouden tot artikel 7 van de Grondwet. Op grond
van het tweede lid van artikel 7 Grondwet bestaat ruimte voor de wetgever om bij radio
en televisie een stelsel van voorafgaand verlof te hanteren, mits dat niet neerkomt
op voorafgaande controle op de inhoud van programma’s. Voor andere uitingsvormen geldt
ingevolge artikel 7, derde lid, Grondwet dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft
wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet.

Bij de laatste materiële wijziging van de Richtlijn AVMD heeft de wetgever toegelicht
dat televisiediensten op aanvraag onder artikel 7, tweede lid, Grondwet kunnen worden
gereguleerd, omdat zij naar hun aard «omroepachtige diensten» zijn, die niet wezenlijk
verschillen van lineaire televisiediensten. De redactionele verantwoordelijkheid en
de keuze voor programma’s liggen immers nog steeds volledig bij de aanbieder.7 Videoplatformdiensten lijken niet als televisiediensten aan te merken, nu aanbieders
van deze videoplatforms geen redactionele verantwoordelijkheid dragen voor de op hun
platforms aangeboden video’s. De Afdeling gaat er dan ook vanuit dat zij niet onder
het reguleringsregime van artikel 7, tweede lid, Grondwet vallen, maar onder artikel
7, derde lid, Grondwet.8 Zij adviseert dat in de toelichting te verduidelijken.

Hoewel regulering niet door de overheid, maar door middel van door de aanbieders zelf
op te stellen gedragscode zal worden vormgegeven, blijft artikel 7, derde lid, Grondwet
relevant. De op de aanbieders rustende verantwoordelijkheid om ontoelaatbare uitingen
tegen te gaan, vloeit immers voort uit een wettelijk voorschrift.9 De maatregelen die zij jegens gebruikers nemen, worden voorgeschreven door de wet.

Aanbieders zullen, vanwege de omvangrijke hoeveelheid content die op hun platforms
wordt geplaatst, in dat verband wellicht voorafgaande (controle)maatregelen willen
nemen, bijvoorbeeld door middel van op algoritmes gebaseerde filtersystemen. Artikel
28ter, derde lid van de gewijzigde richtlijn AVMD lijkt niet aan ex ante maatregelen
in de weg te staan, maar de ze mogen op grond van deze bepaling niet leiden tot een
algemeen toezicht.10 De richtlijn zelf biedt geen uitsluitsel welke ruimte precies bestaat voor voorafgaande
controlemaatregelen. Uit rechtspraak blijkt echter wel dat het Hof van Justitie EU
kritisch is op filtersystemen, waarmee alle geüploade content, onbeperkt in de tijd
en zonder onderscheid naar gebruikers, wordt geanalyseerd.11 Van belang daarbij is dat een juist evenwicht wordt getroffen tussen de betrokken
belangen en de (grond)rechten.

Voor zover voorafgaande controlemaatregelen door de richtlijn worden toegestaan, rijst
de vraag in hoeverre artikel 7, derde lid, Grondwet daar niet alsnog aan in de weg
staat. Deze bepaling verbiedt immers voorafgaand verlof vanwege de inhoud van de uitingen.
Een nadere beschouwing welke maatregelen aanbieders in dit verband binnen de kaders
van zowel artikel 7, derde lid, Grondwet als de gewijzigde richtlijn AVMD12 wel of niet mogen nemen, ontbreekt in de toelichting. Dit leidt tot rechtsonzekerheid
voor zowel aanbieders als gebruikers van videoplatforms.

De Afdeling adviseert in de toelichting aan hiervoor genoemde punten aandacht te besteden
en, zo nodig, het voorstel aan te passen.

Artikel 7, tweede lid, Grondwet schrijft voor dat de wet regels stelt over televisie.
Onder het begrip «televisie» vielen aanvankelijk alleen lineaire mediadiensten. Toen
mediadiensten op aanvraag opkwamen, rees ook de vraag of dergelijke mediadiensten
eveneens ondergebracht dienden te worden bij het begrip «televisie». Deze vraag werd
bevestigend beantwoord. Mediadiensten op aanvraag vallen net als lineaire mediadiensten
onder het begrip «televisie» van artikel 7, tweede lid, Grondwet, mede omdat ook mediadiensten
op aanvraag redactionele verantwoordelijkheid dragen voor de door hen aangeboden programma’s.
Met de opkomst van videoplatformdiensten die media-aanbod (audiovisueel media-aanbod
en door gebruikers gegenereerde video’s) beschikbaar stellen, rijst opnieuw de vraag
of deze vorm van media onder het begrip «televisie» van artikel 7, tweede lid, Grondwet
valt. Videoplatformdiensten zijn naar hun aard minder vergelijkbaar met zowel lineaire
mediadiensten als mediadiensten op aanvraag. Dit heeft te maken met het ontbreken
van redactionele verantwoordelijkheid voor de inhoud van het media-aanbod dat door
deze platforms beschikbaar wordt gesteld. Niet de aanbieder van de videoplatformdienst,
maar de aanbieder van het media-aanbod dat via het platform beschikbaar wordt gesteld,
draagt redactionele verantwoordelijkheid voor de inhoud. Omdat een videoplatformdienst
dit wezenlijke verschil vertoont met lineaire mediadiensten en mediadiensten op aanvraag,
kan dit niet onder het begrip «televisie» uit artikel 7, tweede lid, Grondwet worden
geschaard. Nu artikel 7, tweede lid, Grondwet niet van toepassing is, is artikel 7,
derde lid, Grondwet van toepassing. Dit houdt in dat op regels omtrent videoplatformdiensten
het grondwettelijk regime van artikel 7, derde lid, Grondwet van toepassing is. Dit
artikellid bepaalt dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft wegens de inhoud, behoudens
ieders verantwoordelijkheid voor de wet.

Videoplatformdiensten stellen een platform beschikbaar voor gebruikers om media-aanbod
op te plaatsen. De regulering van videoplatformdiensten houdt in dat aanbieders van
videoplatformdiensten verplicht worden een gedragscode op te stellen en toe te passen.
Hierdoor krijgen uiteindelijk de aanbieders van media-aanbod op een dergelijk platform
te maken met deze gedragscodes. Artikel 7, derde lid, Grondwet is in de relatie tussen
de aanbieder van een videoplatformdienst en de gebruiker daarvan relevant, vanwege
de wettelijke verplichting voor aanbieders van een videoplatformdienst om een gedragscode
op te stellen en deze toe te passen op hun gebruikers. Uit dit verband tussen de wettelijke
verplichting, opgelegd aan aanbieders van videoplatformdiensten, en de toepassing
daarvan op gebruikers, vloeit voort dat de in de toekomstige gedragscodes opgenomen
maatregelen niet mogen leiden tot een systeem van voorafgaand verlof. Dit zou immers
kunnen leiden tot een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting, gegarandeerd door
artikel 7, derde lid, Grondwet, die toekomt aan de gebruikers van een videoplatformdienst.
De toelichting is naar aanleiding van het advies aangevuld met een toelichting op
het toepasselijke grondwettelijke regime.

Artikel 28ter van de herzieningsrichtlijn betreft de regulering van videoplatformdiensten.
Dit artikel schrijft passende maatregelen voor ter bescherming van zowel minderjarigen
als het algemene publiek, en betreft zowel commerciële communicaties als overig media-aanbod.
Op commerciële communicaties is artikel 7, vierde lid, Grondwet, van toepassing.

De beoogde bescherming van minderjarigen geldt ten aanzien van media-aanbod dat hun
lichamelijke, geestelijke of morele ontwikkeling kan aantasten, en bestaat eruit dat
dit aanbod zodanig beschikbaar wordt gesteld dat minderjarigen deze inhoud normaal
gesproken niet te horen of te zien krijgen.13 De bescherming van het algemene publiek ziet op media-aanbod dat aanzet tot geweld
of haat jegens een (lid van een) groep, of waarvan de verspreiding een misdrijf is
volgens het Unierecht. Hieronder moet met name worden begrepen het publiekelijk uitlokken
van het plegen van een terroristisch misdrijf, kinderpornografie, racisme en vreemdelingenhaat.14

Welke maatregelen in dit kader passend zijn, hangt volgens het derde lid van artikel
28ter van de herzieningsrichtlijn af van de aard van de inhoud van het aanbod, de
potentiële schade die deze inhoud kan veroorzaken, de kenmerken van de te beschermen
categorie personen (minderjarigen of het algemene publiek), en de toepasselijke rechten
en gerechtvaardigde belangen van zowel de aanbieder van de videoplatformdienst als
de gebruiker (aanbieder van inhoud), als ook het algemeen belang. Maatregelen zijn
alleen passend voor zover ze uitvoerbaar en proportioneel zijn, rekening houdend met
de omvang van de videoplatformdienst en de aard van de verleende dienst. Dit laatste
aspect heeft te maken met het ontbreken van redactionele verantwoordelijkheid voor
de inhoud van het aanbod bij de partij die de maatregelen treft, namelijk de aanbieder
van de videoplatformdienst. De maatregelen mogen in ieder geval niet leiden tot controlemaatregelen
vooraf, of filtering bij het uploaden van inhoud, in strijd met artikel 15 van Richtlijn
2000/31/EG (richtlijn inzake elektronische handel). Hieruit volgt dat vanuit de aanbieder
van een videoplatformdienst geen algemeen toezicht mag ontstaan op de inhoud die via
het platform beschikbaar wordt gesteld, en evenmin actief mag worden gezocht naar
feiten of omstandigheden die duiden op onwettige activiteiten.

Artikel 28ter, derde lid, van de herzieningsrichtlijn bevat een limitatieve opsomming
van maatregelen die aanbieders van een videoplatformdienst naar gelang het geval kunnen
voorschrijven in hun gedragscodes. Deze maatregelen laten geen ruimte voor voorafgaande
controle op de inhoud, maar schrijven systemen voor die dienen als hulpmiddel om zowel
gebruikers als eindgebruikers – respectievelijk aanbieders en afnemers van inhoud
– zelf te laten verklaren en oordelen over reeds geplaatste inhoud. Ook systemen van
leeftijdscontrole en ouderlijk toezicht zijn mogelijke maatregelen, waarbij het ouderlijk
toezicht onder beheer van de eindgebruiker valt. Aan gebruikers en eindgebruikers
kan bij de inzet van bepaalde systemen de mogelijkheid worden geboden om klachten
in te dienen bij de aanbieder van de videoplatformdienst.

Op basis van deze limitatieve lijst met mogelijke maatregelen maakt de aanbieder van
de videoplatformdienst media-aanbod dus niet algemeen ontoegankelijk, noch wordt vooraf
gecontroleerd op inhoud. In het wetsvoorstel is gekozen voor een verwijzing naar deze
opsomming in artikel 3a.3 (nieuw) van de Mediawet 2008. Naar aanleiding van de opmerkingen
van de Afdeling is dit artikel aangepast. Het biedt nu mogelijkheid voor de aanbieders
van een videoplatformdienst om naar gelang het geval te kiezen uit de maatregelen
genoemd in artikel 28ter, derde lid, van de herzieningsrichtlijn. Dit biedt aanbieders
van videoplatformdiensten meer ruimte om, in overleg met belanghebbenden zoals (eind)gebruikers,
te bezien welke maatregelen in de individuele situatie passend zijn. Ook wordt hiermee
mogelijk onnodig beperkende cumulatie van maatregelen tegengegaan. Door de keuze voor
maatregelen in eerste instantie aan de aanbieders van videoplatforms zelf te laten,
wordt ook recht gedaan aan het vierde lid van artikel 28ter van de herzieningsrichtlijn,
dat voorschrijft dat lidstaten het gebruik van coregulering in dit kader aanmoedigen.
De toelichting bij artikel 3a.3 (nieuw) van de Mediawet is aangepast om deze overwegingen
weer te geven.

2. Gebruik van co- en zelfregulering

De gewijzigde Richtlijn AVMD moedigt ten aanzien van bepaalde richtlijnbepalingen15 het gebruik van co-en zelfregulering door middel van gedragscodes aan, als aanvullende
manier om deze voorschriften toe te passen. Deze mogelijkheid laat de op lidstaten
rustende (omzettings)verplichtingen echter onverlet.16 De gewijzigde Richtlijn AVMD stelt aan gedragscodes voorts een aantal eisen.17 Van de mogelijkheid van co- en zelfregulering wordt in het voorstel gebruik gemaakt
ter implementatie van de in artikel 9 AVMD gestelde kwalitatieve eisen aan reclame
en ter implementatie van de in artikel 28ter AVMD opgenomen eisen voor aanbieders
van videoplatforms.

De Afdeling maakt daarover de volgende opmerkingen.

a. Zelfregulering via de Nationale Reclame Code

Ter implementatie van een aantal onderdelen van artikel 9 AVMD wordt gebruik gemaakt
van gedragscodes van de Stichting Reclame Code (de SRC). Het gaat daarbij om de Nationale
Reclame Code (NRC), die algemene reclameregels bevat. Ook betreft het gedragscodes
met specifieke reclameregels over, onder meer, menselijke waardigheid, discriminatie
en het aansporen van gedrag dat schadelijk is voor de gezondheid, veiligheid of voor
het milieu.18 De SRC houdt toezicht op deze gedragscodes. Op grond van de Mediawet 2008 (die zelf
geen materiële regels over deze onderwerpen bevat) zijn aanbieders van publieke en
commerciële mediadiensten verplicht zich bij de NRC aan te sluiten.19 Op grond van het nieuwe artikel 3a.4 van de Mediawet 2008 zal de verplichting om
bij de NRC aan te sluiten ook gelden voor aanbieders van videoplatforms.20

De Afdeling merkt op dat de gewijzigde Richtlijn AVMD het gebruik van co- en zelfregulering
in het bijzonder als mogelijkheid noemt voor een aantal specifiek omschreven reclameregels.
Bij audiovisuele mediadiensten gaat het om reclame voor alcoholische dranken en voedingsmiddelen21 en bij videoplatforms gaat het om op kinderen gerichte voedingsmiddelenreclame.22 De hiervóór genoemde zelfregulering door de SRC heeft echter een veel ruimere materiële
werkingssfeer. Dat laat de verplichting van lidstaten onverlet om de richtlijn correct
om te zetten en uit te voeren.

Naar het oordeel van de Afdeling, houdt de overheid onvoldoende controle op de naleving
van de reclame-eisen. Op grond van de (huidige) Mediawet 2008 zijn aanbieders slechts
verplicht zich bij de NRC aan te sluiten. Het Commissariaat voor de Media (hierna:
het Commissariaat) houdt op die verplichting toezicht en beschikt over handhavingsbevoegdheden.
Het Commissariaat kan echter niet handhavend optreden jegens aanbieders in het geval
zij de gedragscodes onvoldoende naleven of wanneer de gedragscodes zelf niet overeenstemmen
met de reclame-eisen die in de gewijzigde Richtlijn AVMD zijn opgenomen.23

Voorts wijst de Afdeling op de in de gewijzigde Richtlijn AVMD opgenomen eis dat moet
zijn voorzien in doeltreffende handhaving en sancties.24 De reglementen van de SRC voorzien niet in bindende geschilbeslechting. Bovendien
kunnen de Reclame Code Commissie en het College van Beroep, die met het toezicht op
de NRC zijn belast, slechts aanbevelingen doen en vrijblijvende adviezen geven.25 Het komt de Afdeling voor dat deze vorm van handhaving niet aan de eisen van de richtlijn
voldoet.

De Afdeling adviseert met inachtneming van het voorgaande het voorstel aan te passen.

In de herzieningsrichtlijn wordt veel meer dan in de gewijzigde richtlijn AVMD de
nadruk gelegd op het gebruik van co- en zelfregulering middels gedragscodes. Co- en
zelfregulering dienen door de lidstaten te worden gestimuleerd op alle door de richtlijn
gecoördineerde gebieden. Specifieke bepalingen over co- en zelfregulering zijn opgenomen
ten aanzien van reclame-uitingen en voor aanbieders van videoplatformdiensten.26 In de considerans bij de herzieningsrichtlijn is onder meer opgenomen dat systemen
van co-en zelfregulering kunnen bijdragen aan een hoog niveau van consumentenbescherming.
Dit maakt dergelijke systemen van belang. Maatregelen om doelen van algemeen belang
te bereiken in de opkomende sector van audiovisuele mediadiensten zijn daarnaast doeltreffender
als deze actieve steun genieten van aanbieders van mediadiensten. In het geval van
videoplatformdiensten geldt dit tevens voor gebruikers als aanbieders van media-aanbod.
Lidstaten dienen om die redenen conform hun rechtstradities de rol te erkennen die
zelfregulering kan spelen als aanvulling op andere mechanismen.27

Het bestaande systeem van zelfregulering op het gebied van reclame-uitingen via de
Stichting Reclame Code dient in bovenstaand kader te worden bezien. De bredere materiële
werkingssfeer van de gedragscodes van de Stichting Reclame Code heeft als doel een
hoog niveau van consumentenbescherming te bereiken en is tot stand gekomen met steun
vanuit de sector. De herzieningsrichtlijn geeft aan dat het voorkeur verdient dergelijke
bestaande vormen van zelfregulering te erkennen, en ruimte te bieden aan nieuwe vormen
van co- en zelfregulering. Dit laatste omvat mede de door aanbieders van videoplatformdiensten
op te stellen gedragscodes.

De Mediawet 2008 maakt deelname aan de Nederlandse Reclame Code verplicht. Met het
wetsvoorstel wordt ook het opstellen van een gedragscode door aanbieders van een videoplatformdienst
verplicht. Het kader voor deze systemen van co- en zelfregulering middels gedragscodes
wordt gevormd door artikel 4bis van de herzieningsrichtlijn, dat vereisten stelt aan
gedragscodes. Onder deze vereisten valt ook doeltreffende handhaving. De Stichting
Reclame Code heeft een aantal instrumenten ter beschikking voor handhaving van de
materiële normen zoals neergelegd in onder meer de Nederlandse Reclame Code. Vanuit
de sector zijn geen signalen ontvangen dat deze instrumenten ontoereikend zouden zijn
vanuit het oogpunt van doeltreffende handhaving. Het Commissariaat ziet hier, weliswaar
indirect, ook op toe. Direct toezicht is er op aansluiting bij de gedragscode, en
op een aantal verplichte bepalingen zoals die over reclame voor alcohol.28 Gelet op de uitgangspunten en doelstellingen van de herzieningsrichtlijn is het wetsvoorstel
niet herzien, maar is de toelichting over het bestaande en toekomstige gebruik van
co- en zelfregulering aangevuld.

b. Gebruik gedragscodes voor videoplatforms

De lidstaten dienen ingevolge artikel 28ter AVMD ervoor te zorgen dat aanbieders van
videoplatforms passende maatregelen nemen ter bescherming van gebruikers van videoplatforms
(en minderjarigen in het bijzonder) tegen schadelijke inhoud29 van de op videoplatforms aangeboden video’s en media-aanbod. Voor de uitvoering kan
gebruik worden gemaakt van coregulering.30 Bij coregulering wordt de regulerende rol gedeeld tussen de belanghebbenden en de
overheidsinstantie, waarbij de overheid de coreguleringsregeling dient te erkennen
en financieren en de processen dient te controleren. Ook moet zijn voorzien in de
mogelijkheid voor overheidsoptreden indien de doelstellingen niet worden bereikt.31

Ter implementatie van deze bepaling wordt aan de Mediawet 2008 artikel 3a.3 toegevoegd.
Dat verplicht aanbieders van videoplatformdiensten een gedragscode te hebben en toe
te passen, waarin ten minste de in artikel 28ter, eerste en derde lid, AVMD genoemde
maatregelen zijn opgenomen. Deze gedragscode dient te voorzien in toezicht- en evaluatiemaatregelen
en in doeltreffende handhaving. Toezicht op de naleving van de gedragscode en de maatregelen
zelf geschiedt binnen het systeem van coregulering. Het Commissariaat houdt toezicht
op de realisatie en de toepassing van de gedragscode en kan jegens de aanbieders handhavend
optreden bij overtreding van (nieuw) artikel 3a.3 mediawet 2008.32

De betrokkenheid van de overheid lijkt te zijn beperkt tot de voornoemde handhavingsbevoegdheden
van het Commissariaat. Het is echter niet duidelijk of het Commissariaat of de Minister
bij de totstandkoming van de gedragscode ook actief betrokken zal zijn en deze ook
actief zal stimuleren.33 Bovendien lijkt niet te zijn voorzien in een achtervangregeling in de wetgeving34 voor het geval met de gedragscode niet de beoogde doelstellingen worden gerealiseerd.35

De Afdeling adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen en, zo nodig, het
voorstel aan te passen.

De herzieningsrichtlijn schrijft in artikel 28ter, vierde lid, voor dat lidstaten
het gebruik van coregulering aanmoedigen, in het kader van de door aanbieders van
een videoplatformdienst te nemen passende maatregelen. De herzieningsrichtlijn spreekt
daarmee een voorkeur uit voor het opnemen van dergelijke passende maatregelen in gedragscodes
die de aanbieders van videoplatformdiensten zelf opstellen, in overleg met belanghebbenden
binnen de sector. Binnen een systeem van coregulering vormen gedragscodes een aanvulling
op wettelijke bepalingen. Om die reden is gekozen voor de systematiek van artikel
3a.3 (nieuw) van de Mediawet 2008. Aanbieders van videoplatformdiensten dienen op
grond van deze bepaling een gedragscode op te stellen en toe te passen. Door het opstellen
van een gedragscode verplicht te stellen, wordt via wettelijke bepalingen regulering
door de sector opgelegd. De criteria voor effectieve gedragscodes zoals opgenomen
in artikel 4bis, eerste lid, van de herzieningsrichtlijn, zijn eveneens opgenomen
in het voorgestelde artikel. Hierdoor kan het Commissariaat niet alleen direct toezicht
houden op het tot stand komen van een gedragscode, maar ook op de kwaliteit van die
gedragscode. De gedragscode dient duidelijke doelstellingen te bevatten, te voorzien
in een systeem van evaluatie, en doeltreffende handhaving mogelijk te maken. De toepassing
van de gedragscode, en daarmee de in die gedragscode opgenomen normen, valt eveneens
onder het directe toezicht van het Commissariaat via het voorgestelde artikel. Bij
deze toezichtfunctie past een actieve rol van het Commissariaat bij het opstellen
van gedragscodes door aanbieders van een videoplatformdienst.

Het voorgestelde toezicht door het Commissariaat leidt ertoe dat het Commissariaat
handhavend kan optreden als door de aanbieder van een videoplatformdienst geen gedragscode
wordt gerealiseerd, als een gedragscode wordt gerealiseerd die niet voldoet aan de
eisen uit de richtlijn, of als de aanbieder onvoldoende toepassing geeft aan de gedragscode.
Deze achtervangregeling, die direct voortvloeit uit het wetsvoorstel, dient om een
systeem van co-regulering te bewerkstelligen waarmee een hoog niveau van consumentenbescherming
wordt bereikt, zonder afbreuk te doen aan de rechten en belangen van gebruikers. In
een dergelijk systeem kan rekening worden gehouden met de aard van de dienst die aanbieders
van een videoplatformdienst verlenen, namelijk het bieden van een platform om media-aanbod
beschikbaar te maken. Ook kan in een dergelijk systeem de verantwoordelijkheid van
de aanbieders van videoplatformdiensten voor het organiseren van het media-aanbod
dat via hun platforms beschikbaar wordt gesteld tot uitdrukking komen.

Gelet op de handhavingsbevoegdheden van het Commissariaat, ligt een actieve houding
voor de hand bij het opstellen van gedragscodes door aanbieders van een videoplatformdienst.
De kosten voor het opstellen van een gedragscode voor de aanbieder van een videoplatform
blijven mede daardoor beperkt. Dit geldt te meer nu voor reclame-uitingen die door
aanbieders van videoplatformdiensten zelf worden aangeboden, geldt dat aanbieders
zich aan dienen te sluiten bij de bestaande gedragscodes op dit gebied. Het Commissariaat
houdt hier toezicht op. De toelichting is op het punt van gedragscodes voor aanbieders
van videoplatformdiensten aangepast om bovenstaande overwegingen te verduidelijken.

3. Redactionele kanttekeningen

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn verwerkt.

Het wetsvoorstel is daarnaast, los van de opmerkingen van de Afdeling, op één punt
aangepast. De aanpassing is ook verwerkt in de memorie van toelichting. Het gaat daarbij
om het volgende.

Voorgesteld wordt tevens om artikel 20, tweede lid, van de herzieningsrichtlijn om
te zetten in de artikelen 3.10 en 3.11 van de Mediawet 2008. Artikel 20, tweede lid,
van de herzieningsrichtlijn houdt een volledig verbod op telewinkelboodschappen in
tijdens kinderprogramma’s. De huidige Mediawet 2008 regelt nog dat telewinkelboodschappen,
net zoals televisiereclame, in beperkte mate mogelijk zijn tijdens kinderprogramma’s.
De nieuw voorgestelde tekst van de artikelen 3.10 en 3.11 van de Mediawet 2008 geeft
het onderscheid tussen deze reclame-uitingen weer.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media,
A. Slob

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W05.19.0168/I

– Transponeringstabel toevoegen, waaruit op artikelniveau blijkt welke bepalingen in
de Mediawet 2008 (en andere wetten) en in de gedragscodes van de SRC corresponderen
met de bepalingen van de herzieningsrichtlijn (zie Ar 9.12).

– De definitie van «sponsoring» in artikel 1.1 Mediawet, aldus aanpassen dat deze ook
ziet op videoplatformdiensten, dan wel nieuwe definitie toevoegen aan artikel 3a.1
Mediawet (vgl. definitie «sponsoring» in artikel 1, eerste lid, onder g van de herzieningsrichtlijn).

– Ten aanzien van artikel 3, tweede lid van de herzieningsrichtlijn toelichten dat en
waarom geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot tijdelijke afwijking.

– De materiële voorschriften van artikel 6bis van de gewijzigde Richtlijn AVMD worden
geïmplementeerd in (nieuw) artikel 4.1a Mediawet 2008. In het voorstel wordt het tweede
lid van artikel 6bis niet geïmplementeerd. Voorstel aanpassen of, als deze bepaling
anderszins al in wetgeving is opgenomen, toelichting aanvullen.

– Ten aanzien van artikel 11, lid 4 van de gewijzigde Richtlijn AVMD: de Mediawet bevat
reeds bepalingen over productplaatsing voor medische behandelingen, maar niet voor
tabaksproducten geneesmiddelen. Toelichten hoe dit wordt (of is) geïmplementeerd.