Verslag van een schriftelijk overleg : Verslag van een schriftelijk overleg over het ontwerpbesluit wijziging Aanbestedingsbesluit in verband met wijziging Gids Proportionaliteit

Nr. 114
VERSLAG VAN EEN SCHRIFTELIJK OVERLEG

Vastgesteld 1 november 2019

De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat heeft een aantal vragen en opmerkingen
voorgelegd aan de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat over de brief
van 3 juli 2019 over het Ontwerpbesluit wijziging Aanbestedingsbesluit in verband
met wijziging Gids Proportionaliteit (Kamerstuk 32 440, nr. 112).

De vragen en opmerkingen zijn op 19 september 2019 aan de Staatssecretaris van Economische
Zaken en Klimaat voorgelegd. Bij brief van 29 oktober 2019 zijn de vragen beantwoord.

De voorzitter van de commissie, Diks

De adjunct-griffier van de commissie, Nieuwerf

Vragen en opmerkingen vanuit de fracties en reactie van de Staatssecretaris

Vragen en opmerkingen van de leden van de VVD-fractie

Vraag

De leden van de VVD-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van de aangepaste
Gids Proportionaliteit. Zij hebben hier nog enkele vragen over.

De leden van de VVD-fractie lezen dat het naar het oordeel van de Adviescommissie
Gids Proportionaliteit in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel om een tenderkostenvergoeding
bij voorbaat uit te sluiten in geval de aanbestedende dienst een aanbesteding intrekt.
Volgens de Adviescommissie Gids Proportionaliteit is een vergoeding wel mogelijk onder
de voorwaarde dat er daadwerkelijke kosten zijn gemaakt en als deze zo aanzienlijk
zijn dat een vergoeding ook aan de orde zou zijn geweest als de aanbesteding niet
ingetrokken zou zijn. Deze leden willen weten wat er wordt verstaan onder «aanzienlijke
kosten». Voorts willen zij weten op basis van welke criteria wordt bepaald wanneer
er sprake is van aanzienlijke kosten.

Antwoord

Het niet vergoeden van tenderkosten is onder bepaalde omstandigheden disproportioneel.
Volgens de Gids Proportionaliteit is dit het geval wanneer een zodanige forse inspanning
per inschrijving wordt verlangd, dat deze feitelijk niet meer in verhouding staat
tot de omvang van de opdracht. Hiervan is volgens voorschrift 3.8A van de Gids Proportionaliteit
sprake wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om
de inschrijving in te kunnen dienen. Bij aanzienlijke kosten kan dus gedacht worden
aan kosten voor visiepresentaties, maquettes en modellen, schetsen of (constructie-)
doorberekeningen die gemaakt moeten worden om in te kunnen schrijven.

Vraag

De leden van de VVD-fractie lezen dat er een nieuw voorschrift is toegevoegd (voorschrift
3.8B) dat expliciet vermeldt dat het op voorhand uitsluiten van iedere vergoeding
van inschrijfkosten in geval van laattijdige intrekking van de aanbesteding disproportioneel
is. Deze leden zijn van mening dat dit een positief signaal is. Zij vragen de Staatssecretaris
wanneer er sprake is van laattijdige intrekking. Bestaat hier jurisprudentie over
en zijn er criteria opgesteld om te bepalen wanneer een intrekking laattijdig is?

Antwoord

De algemene criteria voor vergoeding van inschrijfkosten worden genoemd in de toelichting
bij de wijziging van de Gids Proportionaliteit. Een vergoeding is aan de orde als
aan de volgende, cumulatieve criteria voldaan wordt:

– er zijn daadwerkelijk kosten gemaakt, en

– deze zijn zo aanzienlijk dat een vergoeding ook aan de orde geweest zou zijn als de
aanbesteding niet ingetrokken zou zijn.

Aan deze criteria zal vooral voldaan kunnen worden bij intrekking in een vergevorderd
stadium van de aanbesteding, na het verschijnen van de laatste nota van inlichtingen.
In dat stadium kunnen inschrijvers in verhouding aanzienlijke kosten gemaakt hebben
voor het opstellen van een offerte zonder dat daar kans op een gunning tegenover staat.
Er is geen specifieke jurisprudentie die nader invult wanneer een intrekking laattijdig
is en een wanneer een vergoeding voor inschrijfkosten aan de orde moet zijn. Dit hangt
af van de intrekkingsomstandigheden, en moet mede bezien worden in het licht van de
kosten die inschrijvers op het moment van intrekking inmiddels hebben gemaakt. Een
aanbestedende dienst die een aanbesteding intrekt moet steeds nagaan of er op basis
van deze criteria in het concrete geval aanleiding is om een vergoeding voor inschrijfkosten
aan te bieden. Die beoordeling blijft maatwerk. Om te voorkomen dat aanbestedende
diensten bij voorbaat een vergoeding van inschrijfkosten uitsluiten heb ik ervoor
gekozen de Gids Proportionaliteit aan te passen.

Er is wel algemene jurisprudentie over het afbreken van onderhandelingen in een precontractuele
fase. Die jurisprudentie ziet echter op een ander vraagstuk. Het gaat dan om de vraag
of schadevergoeding aan de orde is tegenover een partij die erop mocht vertrouwen
dat het tot het sluiten van een overeenkomst zou komen.

Vraag

Ook willen de leden van de VVD-fractie weten of er een laagdrempelige manier voor
mkb’ers bestaat om de gemaakte kosten terug te vragen. In hoeverre kunnen zij zich
hierbij beroepen op een vermelding dat het op voorhand uitsluiten van een vergoeding
bij een laattijdige intrekking van de aanbesteding disproportioneel is?

Antwoord

In het nieuwe voorschrift 3.8B wordt geen verschil gemaakt tussen mkb en grootbedrijven.
Ik ben me ervan bewust dat met name voor het mkb inschrijfkosten een drempel kunnen
zijn om in te schrijven. Daarom verduidelijkt het nieuwe voorschrift dat het op voorhand
uitsluiten van een inschrijfvergoeding bij een (laattijdige) intrekking van de aanbesteding
disproportioneel is. De aanbestedende dienst dient een tenderkostenvergoeding uit
eigen beweging aan te bieden wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet
worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen. Om deze reden is er geen
regeling voor het terugvragen van kosten. Indien een aanbestedende dienst de voorschriften
uit de Gids Proportionaliteit niet naleeft, kan iedere inschrijver een klacht indienen
bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Daarnaast kan de inschrijver een
beroep doen op de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit in een procedure bij
de Commissie van Aanbestedingsexperts of de civiele rechter.

Vragen en opmerkingen van de leden van de CDA-fractie

Vraag

De leden van de CDA-fractie hebben kennisgenomen van het ontwerpbesluit wijziging
Aanbestedingsbesluit en hebben naar aanleiding hiervan de volgende vragen en opmerkingen.

De leden van de CDA-fractie wijzen erop dat de Gids Proportionaliteit, richtsnoer
voor aanbestedingen, in voorschrift 3.8A stelt dat aanbestedende diensten een vergoeding
aanbieden wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd
om de inschrijving in te kunnen dienen. Dit voorschrift luidt concreet: «De aanbestedende
dienst biedt een vergoeding aan wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet
worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen» (gewijzigde Gids Proportionaliteit,
pag. 63). Aan dit voorschrift over inschrijfkosten voegt het voorliggende Ontwerpbesluit
een nieuw voorschrift toe (voorschrift 3.8B), dat vermeldt dat het op voorhand uitsluiten
van iedere vergoeding voor inschrijfkosten in geval van een laattijdige intrekking
van de aanbesteding disproportioneel is: «De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand
iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking
van de aanbesteding» (gewijzigde Gids Proportionaliteit, pag. 63). Met dit nieuwe
voorschrift geeft de Staatssecretaris invulling aan de motie van de leden Van den
Berg en Wörsdörfer over kaders voor vergoedingen in de Tenderkostenvergoeding (Kamerstuk
32 440, nr. 106). Deze leden zijn hier blij mee.

De leden van de CDA-fractie wijzen erop dat behalve de Gids Proportionaliteit en het
Aanbestedingsreglement Werken 2016, ook de Handreiking tenderkostenvergoeding bestaat
met praktische handvatten voor het toepassen van de inschrijf-/tenderkostenvergoeding.
In de (gewijzigde) Gids Proportionaliteit wordt nergens naar deze handreiking verwezen.
Hoe staat de Staatssecretaris tegenover de suggestie van de leden van de CDA-fractie
om alsnog een verwijzing naar de (relatief onbekende) Handreiking tenderkostenvergoeding
in de gewijzigde Gids Proportionaliteit op te nemen, die aanbestedende diensten en
inschrijvers zou kunnen helpen bij een juiste toepassing van de inschrijf/-tenderkostenvergoeding?
Is de Staatssecretaris bereid hiernaar te kijken?

Antwoord

De Handreiking Tenderkostenvergoeding is een initiatief van het regioteam Noordwest
binnen het traject Beter Aanbesteden. Deze handreiking biedt praktische handvaten
om invulling te geven aan de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit. De Handreiking
is niet een absolute norm, omdat elke aanbesteding weer anders is en – zoals de Handreiking
zelf ook constateert – maatwerk vereist. Om deze redenen heb ik er nu niet voor gekozen
een verwijzing op te nemen in de Gids proportionaliteit. Ik deel de wens om de bekendheid
te vergroten. Daarom is binnen Beter Aanbesteden de Handreiking regelmatig onder de
aandacht van aanbestedende diensten en inschrijvers gebracht, onder andere in nieuwsbrieven
en op de website van PIANOo. Hiermee is de bekendheid over de Handreiking vergroot.
Ook in het vervolg op Beter Aanbesteden (zie Kamerstuk 34 252, nr. 14) wil ik het gebruik van de Handreiking blijven bevorderen. Tevens zal ik in de Nota
van Toelichting bij de wijziging van de Gids Proportionaliteit een verwijzing naar
de Handreiking opnemen.

Vraag

De leden van de CDA-fractie wijzen erop dat de Staatssecretaris in haar begeleidende
brief schrijft dat «de Gids Proportionaliteit aangeeft dat er sprake is van onevenredige
lasten wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om
de inschrijving in te kunnen dienen. Dergelijke onevenredige lasten kunnen ook aan
de orde zijn als een dergelijke aanbesteding overduidelijk te laat, te weten na het
verschijnen van de laatste nota van inlichtingen, ingetrokken wordt» (Kamerstuk 32 440, nr. 112, pag. 2). Zowel in de Gids Proportionaliteit als in de nota van toelichting komt
het criterium «overduidelijk te laat» en «na het verschijnen van de laatste nota van
inlichtingen» niet terug. Is de Staatssecretaris het met deze leden eens dat deze
verschillende toelichtingen en interpretaties tot onduidelijkheid kunnen leiden over
de «omstandigheden van intrekking», die bepalend zijn voor de toekenning van een inschrijf-/tenderkostenvergoeding?
Waarom wijkt de begeleidende brief op dit punt af van de gewijzigde Gids Proportionaliteit
en de nota van toelichting? Hoe moeten deze diverse uitleggen en invullingen van de
«omstandigheden van intrekking» worden gelezen? Op welke manier moet de zinsnede «na
het verschijnen van de laatste nota van inlichtingen» worden geïnterpreteerd. In de
aanbestedingspraktijk worden er immers lopende een procedure regelmatig nota’s toegevoegd
en inschrijftermijnen verlengd. Zou indachtig het bovenstaande de motivatie bij voorschrift 3.8
in de gewijzigde Gids Proportionaliteit naar de mening van de Staatssecretaris wellicht
concreter, duidelijker of scherper kunnen?

Antwoord

Ik verwijs in dit verband naar mijn antwoord op de vergelijkbare vraag van de VVD-fractie.
Maatgevend voor de vraag of een tenderkostenvergoeding aan de orde is, is of de inschrijver
tenderkosten heeft gemaakt, omdat een gedeelte van de opdracht reeds moest worden
uitgevoerd om de inschrijving te kunnen indienen. Als inschrijvers dergelijke kosten
maken moet de aanbestedende dienst die kosten in principe, volgens de gids Proportionaliteit,
vergoeden, ook als de aanbesteding niet doorgaat. Bij intrekking van de opdracht geldt
derhalve dezelfde systematiek als wanneer de opdracht niet was ingetrokken.

Volgens voorschrift 3.8A van de Gids Proportionaliteit is sprake van tenderkosten
die vergoed moeten worden wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden
uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen. Dat voorschrift is bepalend. Of
sprake is van kosten die vergoed moeten worden, zal bij ingetrokken aanbestedingen
steeds in het concrete geval beoordeeld moeten worden. Zoals ik in de begeleidende
brief heb aangegeven kan de late intrekking van de opdracht één van de relevante omstandigheden
zijn om te bepalen of dat het geval is.

Voorschrift 3.8B verduidelijkt dat het, met het oog op die concrete beoordeling, niet
proportioneel is om bij voorbaat iedere vergoeding van inschrijfkosten uit te sluiten
in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding. Ik ben er geen voorstander
van de toelichting bij voorschrift 3.8 in de Gids Proportionaliteit aan te passen,
omdat het voornamelijk gaat om de vraag of er tenderkosten zijn gemaakt die vergoed
zouden moeten worden.

Vragen en opmerkingen van de leden van de SP-fractie

Vraag

De leden van de SP-fractie hebben kennisgenomen van het Ontwerpbesluit en hebben hier
bij enige vragen en opmerkingen.

De leden van de SP-fractie lezen in de nota van toelichting bij de wijziging van de
Gids Proportionaliteit dat voorschrift 3.8B aan de Gids Proportionaliteit is toegevoegd
waarmee een richtlijn wordt gegeven voor een vergoeding voor tenderkosten bij een
(te laat) ingetrokken aanbesteding. Deze leden constateren dat hiermee het voorstel
van de Adviescommissie Gids Proportionaliteit is overgenomen. Tegelijkertijd lezen
deze leden in de nota niet hoe de Staatssecretaris van plan is te voorkomen dat een
aanbesteding te laat of om de verkeerde redenen wordt ingetrokken. De leden van de
SP-fractie zijn benieuwd naar het oordeel van de regering over hoe het gesteld is
met de kwaliteit van de inkoop door departementen, decentrale overheden en aanbestedende
diensten.

Antwoord

Vooropgesteld moet worden dat volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van
Justitie, een aanbestedende dienst niet is gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure
te voltooien en de opdracht te gunnen – ook niet aan de enige inschrijver die nog
in de running is –, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling
in acht neemt1. In voormeld arrest heeft het Hof geoordeeld dat een besluit tot intrekking niet
enkel mogelijk is in uitzonderlijke gevallen en dat een dergelijk besluit ook niet
noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten.

Dat betekent dat aanbestedende diensten aanbestedingen mogen intrekken. Een intrekking
betekent niet dat de kwaliteit van de inkoop onvoldoende is, maar kan een legitieme
keuze zijn. Het vergoeden van tenderkosten hoeft niet bij elke laattijdige intrekking
aan de orde te zijn. Of dat wel moet, hangt onder meer af van de proportionaliteit
van de gevraagde inzet van inschrijvers. De Gids Proportionaliteit biedt kaders voor
de beoordeling daarvan.

Vraag

Tevens vragen de leden van de SP-fractie om een overzicht van in de afgelopen jaren
ingetrokken aanbestedingen per soort aanbestedende dienst of overheid die volgens
de nieuwe stelregel recht zouden geven op een vergoeding en een dergelijk overzicht
uit te splitsen naar soort overheid of aanbestedende dienst.

Antwoord

Een dergelijk overzicht is niet te geven. Aanbestedende diensten houden hier geen
overzicht van bij. Er is ook geen vastgestelde verplichting hiertoe. Bovendien is
uit dit soort «kale» cijfers namelijk niet zichtbaar of een tenderkostenvergoeding
geboden had moeten worden. Zoals gezegd is de vraag over het al dan niet bieden van
tenderkostenvergoeding afhankelijk van omstandigheden. Het is hierbij aan de aanbestedende
dienst om hierin een afweging te maken.

Vraag

De leden van de SP-fractie vragen de regering of zij de mening deelt dat door kwalitatief
hoogstaande inkoop het intrekken van aanbestedingen door fouten in het inkoopproces
of het hanteren van onjuiste criteria kan worden voorkomen en, indien dit het geval
is, hoe dit verbeterd gaat worden en in hoeverre het programma Beter Aanbesteden hieraan
invulling geeft.

Antwoord

Kwalitatief hoogstaande overheidsinkoop is inderdaad belangrijk, en is een zaak van
de overheid én het bedrijfsleven. Daarom wordt ook een vervolg gegeven aan het traject
Beter Aanbesteden, zoals ik uw Kamer al heb laten weten (Kamerstuk 34 252, nr. 14). Ik werk op dit moment samen met betrokken partijen, zoals VNG en MKB Nederland,
om invulling te geven aan dit vervolg.

Vraag

De leden van de SP-fractie vragen de regering welke criteria worden gehanteerd voor
degenen die de inkoop bij overheden en aanbestedende diensten uitvoeren en, indien
deze momenteel niet of beperkt bestaan, of het naar haar mening zinvol zou zijn om
onderzoek te doen naar verdere formalisering van deze criteria.

Antwoord

Vanuit het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties wordt gewerkt aan
de doorontwikkeling van het Rijksinkoopstelsel. Er is veel aandacht voor HRM in de
inkoop, de capaciteiten die de huidige inkoper nodig heeft en de opleidingen die daarbij
aansluiten. Over het inkoopstelsel van andere aanbestedende diensten gaat de rijksoverheid
niet.

Vraag

De leden van de SP-fractie maken zich zorgen over de berichtgeving dat ondernemers
geen klachten zouden indienen bij aanbestedende diensten omdat deze niet serieus genomen
worden. Deze leden constateren dat de Staatssecretaris heeft aangekondigd dat zij
de klachtenafhandeling wil professionaliseren, maar zijn benieuwd of professionalisering
van de inkooppraktijk in het algemeen niet al zou voorkomen dat er aanleiding is klachten
in te dienen.

Antwoord

De onderzoeken ten aanzien van rechtsbescherming lieten zien dat een van de problemen
het wij-zij-denken is, waarin met name ondernemers het idee hebben dat zij tegenover
de aanbestedende diensten staan. Professionalisering van de aanbestedingspraktijk
beoogt bij te dragen aan betere communicatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers.
Dit geldt inderdaad zowel gedurende de reguliere stappen binnen een aanbesteding als
tijdens klachtenafhandeling. Inderdaad kan professionalisering bovendien ook helpen
om klachten te voorkómen.

Vraag

De leden van de SP-fractie zijn tevens benieuwd naar de verhouding tussen de door
Kwink onderzochte klachten die bij aanbestedende diensten zijn ingediend en klachten
die door de Commissie van Aanbestedingsexperts zijn behandeld.

Antwoord

Ik heb onderzoek laten verrichten naar de volgende centrale vraag: «Er zijn signalen
dat de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbesteden als onvoldoende wordt ervaren
in de praktijk. De vraag is hoe het bestaande systeem functioneert en of het wenselijk
is wijzigingen aan te brengen.» Het onderzoek is onderverdeeld in twee delen: een
onderzoek naar ervaringen, belevingen en verbetermogelijkheden, inclusief de evaluatie
van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE), uitgevoerd door Kwink en
een feitenonderzoek naar de rechtspraak en de adviezen van de CvAE over de periode
2016–2018. Kwink heeft de resultaten van het feitenonderzoek naar de rechtspraak en
de adviezen in haar rapportage betrokken. Kwink heeft het onderzoek uitgevoerd door
middel van gesprekken met betrokkenen, een enquête onder ondernemers, aanbestedende
diensten en experts, besprekingen van resultaten in focusgroepen en aanvullende interviews.
Kwink heeft dus geen individuele klachten behandeld (dit is de taak van de CvAE),
maar opgehaald welke ervaringen ondernemers en aanbestedende diensten hebben met klachtafhandeling
bij aanbestedingen.

Vraag

Tevens vragen deze leden de regering of de Commissie niet al zou moeten fungeren als
onafhankelijk klachteninstituut en of zij het signaal dat er een onafhankelijke klachtafhandeling
nodig is herkent.

Antwoord

De CvAE fungeert nu als onafhankelijke adviseur op het gebied van aanbestedingsklachten.
De CvAE is ingesteld om op laagdrempelige wijze met niet-bindende adviezen klachten
af te handelen. Daarnaast is het doel van de CvAE om bij te dragen aan de professionalisering
van de praktijk en een leereffect bij aanbestedende diensten en ondernemers teweeg
te brengen. De zorgen over rechtsbescherming hebben mij bereikt naar aanleiding van
mijn brief van 12 juli 2019 (Kamerstuk 34 252, nr. 13) waarin ik maatregelen heb aangekondigd ter verbetering van de rechtsbescherming
van ondernemers bij aanbesteden. In de beantwoording van Kamervragen van lid Palland
(CDA), reageer ik op deze zorgen.

Vraag

De leden van de SP-fractie merken op dat zij in het verleden hebben gepleit voor de
oprichting van een Aanbestedingsautoriteit en zijn benieuwd hoe de regering nu aankijkt
tegen een dergelijk instituut waar zowel klachtafhandeling plaatsvindt als voorlichting
voor aanbestedende diensten om de kwaliteit van de inkoop te verbeteren.

Antwoord

Met de voorgestelde maatregelen zet ik in op verbetering van klachtafhandeling op
lokaal niveau. Ik geloof dat klachtbehandeling «dichtbij huis» het meest effectief
is. De uitwerking daarvan doe ik in nauw overleg met belanghebbenden (zowel ondernemers
als aanbestedende diensten). Tot slot vervult PIANOo als expertisecentrum op het gebied
van aanbesteden al jaren de voorlichtingsfunctie op het gebied van aanbesteden. Ik
zie dan ook geen meerwaarde voor een extra autoriteit die zich richt op klachtafhandeling
en het geven van voorlichting.