Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Palland over het bericht 'Bouwer staat 3:1 achter bij Tendergeschil: ‘Bizar dat politiek ingrijpen uit blijft''

Antwoord van Staatssecretaris Keijzer (Economische Zaken en Klimaat) (ontvangen 31 oktober
2019). Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2019–2020, nr. 54.

Vraag 1

Bent u bekend met het bericht «Bouwer staat 3:1 achter bij Tendergeschil: «Bizar dat
politiek ingrijpen uit blijft»»?1

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Wat is uw reactie op de opvatting van MKB Infra dat «de positie van de commissie van
Aanbestedingsexperts nog verder wordt uitgehold» als gevolg van uw voorstel om deze
commissie voortaan, op verzoek van partijen, aanbestedingen te laten evalueren in
plaats van advies uit te brengen?2

Antwoord 2

In mijn Kamerbrief van 12 juli jl. heb ik aangegeven hoe ik de rechtsbeschermingspraktijk
wil verbeteren door middel van zes maatregelen.3

Met dit pakket aan maatregelen zet ik in op de professionalisering van de aanbestedingspraktijk
bij het vervolg van Beter Aanbesteden en van de klachtenregeling van aanbestedende
diensten, ga ik excessief gebruik door aanbestedende diensten van rechtsverwerkingsclausules
tegen, zet ik in op het verbeteren van de gang naar de rechter, en verken ik het gebruik
van de Experimentenwet rechtspleging bij aanbestedingsgeschillen.

Ook heb ik ook aangegeven dat de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) een duidelijkere
rol moet krijgen dan nu het geval is en heb ik voorgesteld dat de CvAE in haar nieuwe
rol aanbestedingen evalueert om daar lering uit te trekken voor toekomstige casussen.
De afgelopen periode is mij duidelijk geworden dat er met name vanuit ondernemerszijde
grote ontevredenheid is over deze voorgestelde nieuwe rol. Er is nog onvoldoende vertrouwen
dat de klachtenregelingen bij aanbestedende diensten op korte termijn voldoende zullen
functioneren. Er is behoefte aan een stok achter de deur die gericht is op de aanbestedende
diensten die klachten (nog) niet serieus behandelen. De CvAE wordt als logische organisatie
gezien om deze rol te vervullen. Het gaat hierbij met name om klachtafhandeling voorafgaand
aan de inschrijfdatum van de aanbesteding. Dit is immers de fase waarin de behandeling
van de klacht nog invloed kan hebben op de lopende aanbestedingsprocedure. Verder
vinden ondernemers het van belang dat de aanbestedingsprocedure wordt gepauzeerd wanneer
een klacht voorligt bij de CvAE (opschortende werking). Anders blijft de situatie,
zoals geconstateerd in het onderzoek van KWINK groep, bestaan waarin adviezen van
de CvAE niet worden meegenomen door aanbestedende diensten in de lopende aanbestedingsprocedure,
omdat er onvoldoende tijd wordt genomen in de procedure. Tevens vinden ondernemers
het van belang om de verbetering in klachtenafhandeling te monitoren.

Ik heb begrip voor deze zorgen en vind het belangrijk dat rechtsbescherming toegankelijk
is voor ondernemers en dat zij vertrouwen hebben in de mogelijkheden die rechtsbescherming
hen kan bieden. Ik maak daarom drie aanvullingen op de genoemde maatregelen in mijn
brief van 12 juli jl. De uitwerking van deze aanvullende maatregelen wil ik laten
begeleiden door een klankbordgroep. Ik heb daarom de klankbordgroep rechtsbescherming
– waarnaar in vraag 6 wordt gerefereerd – daarvoor gevraagd, samen met een aantal
extra partijen die belangstelling hebben getoond omtrent de verdere invulling. De
klankbordgroep is uitgenodigd om op korte termijn bijeen te komen.

Als eerste aanvullende maatregel wil ik de huidige rol van de CvAE in klachtafhandeling
nog zeker enkele jaren behouden en zal ik bekijken hoe de CvAE een rol kan spelen
als stok achter de deur in die gevallen waarin klachtafhandeling bij aanbestedende
diensten nog onvoldoende op peil is. Ik denk daarbij onder andere aan situaties waarin
de aanbestedingsprocedure zonder deugdelijke motivering doorloopt ondanks een klacht,
of als uitsluitend de inkoper betrokken is bij de afhandeling van de klacht in plaats
van een onafhankelijke derde. De focus van de CvAE komt op het voortraject van de
aanbesteding te liggen. Voor de opvolging van de adviezen van de CvAE geldt dat deze
niet ongemotiveerd terzijde kunnen worden gelegd.4

Ten tweede zal ik een onderzoek laten doen naar de wijze waarop aanbestedende diensten
kunnen worden gestimuleerd om voldoende tijd en ruimte te nemen voor serieuze klachtbehandeling,
zodat er vóór het moment van inschrijving of gunning een advies van het klachtenloket
of de CvAE ligt over de ingediende klacht. Hierbij kijk ik ook naar eventuele (verplichte)
opschorting. Vervolgens zal ik een aanvraag bij de adviescommissie Gids Proportionaliteit
doen om te onderzoeken of opname van een voorschrift over tijdige klachtbehandeling
een plek kan krijgen in de Gids Proportionaliteit. Ik zal uw Kamer voor het zomerreces
in 2020 informeren over de resultaten van dit onderzoek. Deze aanvullende maatregel
loopt mee met de door mij reeds aangekondigde actualisatie van het advies Klachtafhandeling bij aanbesteden.

Tot slot zal ik na het uitvoeren van de beleidsmaatregelen een nieuw onderzoek laten
doen naar rechtsbescherming bij aanbesteden waarin ook gekeken wordt naar de rol van
de CvAE. Ik verwacht dat het onderzoek over circa vier jaar kan plaatsvinden, als
de benodigde wetswijzigingen zijn doorgevoerd en enige tijd ervaring is opgedaan in
de praktijk. Ik werk op termijn toe naar een evaluerende rol voor de CvAE. Het afschaffen
van de huidige rol van de CvAE vindt pas plaats nadat de evaluatie heeft plaatsgevonden.
Aanbestedende diensten hebben zo de tijd om te bewijzen dat de stok achter de deur
niet meer nodig is. Tot die tijd blijft de huidige rol van de CvAE dus in stand.

Vraag 3

Bent u bekend met de conclusies uit het onderzoeksrapport «Aanbestedingsrechtspraak
in Nederland», waaronder de conclusie dat het dictum van de rechter dikwijls in het
voordeel van aanbestedende diensten is, terwijl bij de adviezen van de commissie van
Aanbestedingsexperts (CvAE) het beeld gelijk is (dat wil zeggen de marktpartij wint
ongeveer even vaak als de aanbestedende dienst) en de CvAE, vaker dan de rechter,
eerder in het aanbestedingsproces wordt aangezocht?5

Antwoord 3

Het onderzoeksrapport laat inderdaad zien dat het dictum van de rechter in een meerderheid
van de onderzochte gevallen een afwijzing van de vorderingen inhoudt. Bij de CvAE
worden klachten van eisers wat vaker (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Verder blijkt
dat bij de gang naar de CvAE de nadruk op een eerder moment in de aanbestedingsprocedure
ligt. In het rapport staat dat het moment van het starten van een procedure bij de
rechter in 67% van de onderzochte gevallen na het voornemen tot gunning is. Bij de
CvAE geldt dat ondernemers in 34% van gevallen naar de CvAE stappen nadat een verzoek
tot deelname of inschrijving is uitgebracht en in 39% van de gevallen na het voornemen
tot gunning. Het onderzoeksrapport geeft een feitelijke weergave van de procedures
bij de rechter en de CvAE. Het geeft geen oordeel waarom de percentages verschillend
zijn. Ik wil samen met de Minister voor Rechtsbescherming en de Raad voor de rechtspraak
verkennen of verbeteringen in de procedure bij de rechter, eventueel met toepassing
van de toekomstige Experimentenwet rechtspleging, mogelijk zijn. Daarbij kan worden
gedacht aan een ruimere toetsing door rechters en het opvoeren van bedrijfsvertrouwelijke
informatie in de procedure.

Vraag 4

Deelt u in dit licht de mening dat de CvAE een relevante rol vervult als laagdrempelig
alternatief voor een juridische procedure, met name voor inschrijvers die, bij de
inzet van rechtsbeschermingsmiddelen, hun kans op succes en daarmee het effect laag
inschatten?

Antwoord 4

De CvAE is ten tijde van de invoering van de Aanbestedingswet 2012 ingesteld vanuit
de gedachte dat zij een laagdrempelig alternatief voor een gang naar de rechter zou
vormen. De Aanbestedingswet 2012 betekende een grote verandering voor aanbestedende
diensten. De CvAE had als nieuw orgaan een pioniersrol. Nu, vijf jaar later, blijkt
uit de evaluatie van de CvAE dat, hoewel de adviezen van de CvAE worden gewaardeerd,
ze niet leiden tot een oplossing van individuele klachten. Daarmee vormt de CvAE geen
laagdrempelig alternatief voor een juridische procedure en wordt dus niet tegemoet
gekomen aan een daadwerkelijk effect op een lopende aanbesteding. De expertise en
het aanzien dat de CvAE heeft opgebouwd vind ik waardevol en wil ik behouden. Door
tegemoet te komen aan de wens van ondernemers om de rol van de CvAE gedurende de aanbestedingsprocedure
te behouden, verwacht ik dat ondernemers eerder in een aanbestedingsprocedure de expertise
van de CvAE in zullen roepen (zie verder het antwoord op vraag 2).

Vraag 5

Hoe ziet u de door u voorgestelde nieuwe rol van de CvAE bij het evalueren van aanbestedingen,
indien een van beide partijen (marktpartij of aanbestedende dienst) niet wil meewerken
aan een evaluatie? Denkt u niet dat in de praktijk het «nakaarten» over een aanbesteding
wellicht niet de hoogste prioriteit meer heeft dan wel dat partijen er logischerwijs
geen of weinig belang bij hebben om daar nogmaals tijd en energie in te steken?

Antwoord 5

Ik erken dat evalueren alleen lukt wanneer betrokken partijen meewerken. Dat heeft
dan ook mijn aandacht bij de toekomstige uitwerking. Een evaluerende rol kan juist
veel effect hebben in de toekomst. Het biedt de kans om de expertise en de waardering
voor de advisering van de CvAE meer navolging te laten krijgen, namelijk toepassing
van de adviezen (over een bepaalde branche of bij een specifiek soort aanbesteding)
bij toekomstige aanbestedingen.

Vraag 6

Waren de brancheorganisaties uit de bouw- en infrasector vertegenwoordigd in de klankbordgroep
die u hebt ingesteld om input te leveren op onder andere uw beleidsvoornemens? Indien
niet, waarom niet? Bent u in dat geval bereid alsnog met hen in gesprek te gaan?

Antwoord 6

Ja. Bij het samenstellen van de klankbordgroep bij het onderzoek rechtsbescherming
is gelet op een goede balans tussen vertegenwoordiging van aanbestedende diensten,
ondernemers en experts (wetenschap en advocatuur). In de klankbordgroep zaten vertegenwoordigers
van Bouwend Nederland, de Branchevereniging Nederlandse Architectenbureaus (BNA),
VNO-NCW/MKB-Nederland, ProRail, het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
de Unie van Waterschappen (UvW), Servicepunt71 (samenwerkingsverband van gemeente
Leiden, Leiderdorp, Oegstgeest en Zoeterwoude), Straatman Koster Advocaten, de Rijksuniversiteit
Groningen en de Vrije Universiteit Amsterdam. Daarmee heb ik verschillende invalshoeken
uit de aanbestedingspraktijk, waaronder de bouw- en infrasector, meegenomen bij de
voorbereiding van mijn beleidsvoornemens. Bij aanbesteden spelen uiteenlopende belangen
die vaak niet met elkaar overeenkomen. Met de voorgenomen beleidsmaatregelen zoek
ik de balans tussen een effectieve en efficiënte manier van aanbesteden, gelijke toegang
voor ondernemers en effectieve rechtsbescherming. Het werken in de klankbordgroep
is overigens ervaren als een plek waar vruchtbare discussie kan plaatsvinden. Daarom
wil ik een vergelijkbare klankbordgroep (eventueel aangevuld met VNG en enkele brancheorganisaties)
laten meewerken aan de uitwerking van de wijziging van de werkwijze van de CvAE (zie
het antwoord op vraag 2).

Zoals beschreven in het antwoord op vraag 2 zal ik een klankbordgroep instellen voor
de uitwerking van een aantal van de maatregelen.

Vraag 7

Kunt u uitleggen waarom u ervoor kiest om de positie van de CvAE niet te versterken
(en in plaats daarvan lokale klachtenloketten te professionaliseren), terwijl het
onderzoekrapport «Rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk» stelt dat wanneer
de CvAE uitsluitend bijdraagt aan een leereffect/professionalisering er een leemte
ontstaat daar er geen orgaan meer is dat een onafhankelijk advies kan geven over aanbestedingsklachten?6

Antwoord 7

Zoals ook in de beantwoording bij vraag 2 heb aangegeven zet ik in op een breed pakket
aan maatregelen. Een van de aspecten daarvan is de professionalisering van klachtenregelingen
bij aanbestedende diensten, waarbij de CvAE als stok achter de deur gaat functioneren.
Er zijn aanbestedende diensten met goedwerkende en professionele klachtenregelingen,
zoals Prorail en Rijkswaterstaat. Deze organisaties houden bijvoorbeeld rekening met
eventuele vragen en klachten in de planning van de aanbestedingsprocedure en bekijken
per geval of het noodzakelijk is om de aanbesteding op te schorten en zijn zelfs bereid
om in voorkomende gevallen een aanbesteding opnieuw te starten. Deze succesvolle praktijkvoorbeelden,
waarin het uitgangspunt is «een klacht is een cadeautje» en «de klachtenregeling werkt,
want ondernemers durven klachten in te dienen», zal ik betrekken bij de uitwerking
van de klachtenregeling zoals genoemd in het antwoord op vraag 2. Er zullen echter
ook aanbestedende diensten zijn die hulp nodig hebben bij de verdere professionalisering
van hun klachtenloketten. Ik betrek voorlichtende partijen als PIANOo7 en NEVI8 die hierin een rol kunnen spelen. Zie verder het antwoord op vraag 2.

Vraag 8

Hoe kijkt u aan tegen het nadeel van het dwingend sturen op (lokale) klachtenloketten,
dat vanwege de grote diversiteit in de aanbestedingspraktijk en de verschillende sectoren
het lastig is daarvoor een uniform kader te vinden en de maatregelen kosten- en arbeidsintensief
zijn voor met name kleinere aanbestedende diensten9, in relatie tot de tweede maatregel «Klachtenafhandeling op lokaal niveau maakt het
verschil» die u voorstelt?10

Antwoord 8

Zoals ik in het antwoord op vraag 7 heb geschetst, hecht ik veel waarde aan een professionele
klachtenregeling bij de aanbestedende dienst. Een klachtenregeling is een belangrijk
instrument om klachten die ondernemers hebben op een vroeg moment in het aanbestedingsproces
te behandelen. Ook houdt een klachtenregeling de organisatie scherp en creëert het
een laagdrempelige vorm van toezicht. Daarom wil ik een professionele klachtenregeling
wettelijk verplicht stellen. Om geen onevenredige eisen te stellen aan kleine aanbestedende
diensten, zoals de lokale basisschool die eenmaal om de zoveel jaar de schoonmaak
aanbesteedt, verzamel ik ook bestaande goede voorbeelden waarin aanbestedende diensten
gezamenlijk of in regionaal verband klachten afhandelen. Bij het inrichten van een
lokaal loket kan ook meer aandacht zijn voor de specifieke omstandigheden van het
geval. Zo kan een klachtenloket van een academisch ziekenhuis met technische expertise
zich beter toeleggen op de specifieke situatie ter plaatse dan een centraal loket.

Vraag 9

Hoe kijkt u aan tegen een opschortingsplicht tijdens een aanbestedingsprocedure (of
ten minste een verplichting tot het opschorten van de gunning), indien er een klacht
wordt ingediend?

Antwoord 9

Bij de professionalisering van klachtenregelingen heeft een opschortingsplicht mijn
aandacht. De afhandeling van klachten voorafgaand aan de gunningsbeslissing is onderdeel
van de wensen zoals geuit door ondernemers. Zij zien namelijk graag een vorm van klachtenafhandeling
waarbij zij nog kans maken op de (voorlopige) gunning. Een aanbestedende dienst dient
hiervoor voldoende tijd te gebruiken om een klacht te behandelen. Een eventuele (verplichte)
opschorting en de vormgeving daarvan betrek ik daarom bij het onderzoek naar serieuze
klachtenafhandeling zoals beschreven in het antwoord op vraag 2. Ten overvloede wijs
ik er ook op dat ik daarbij het belang van burgers bij algemene voorzieningen in het
oog moet houden.