Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 15 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 30 augustus 2019 en het nader rapport d.d. 21 oktober 2019, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 10 juli 2019, no.2017002224,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling)
haar advies inzake de bovenvermelde nota van wijziging rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 30 augustus 2019, nr. W04.19.0230/I, bied ik U hierbij
aan.

In dit nader rapport is het advies van de Afdeling integraal opgenomen. De aanbevelingen
van de Afdeling zijn voorzien van een reactie.

Bij Kabinetsmissive van 10 juli 2019, no. 2017002224,
heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt de nota van wijziging op het voorstel van wet houdende algemene
regels inzake het elektronisch verkeer in het publieke domein en inzake de generieke
digitale infrastructuur (Wet digitale overheid), met toelichting.

Het wetsvoorstel digitale overheid regelt de manier waarop burgers en bedrijven kunnen
inloggen op de digitale systemen van overheidsorganisaties. Voor burgers wordt voorzien
in een gemengd stelsel: de overheid verzorgt zelf inlogmiddelen (DigiD en varianten
daarop met een hoger betrouwbaarheidsniveau) en geeft daarnaast ruimte voor private
inlogmiddelen, die worden geselecteerd op basis van aanbesteding.

In de nota van wijziging wordt de methode van aanbesteding losgelaten. Er komt – mede
op aandringen van de Tweede Kamer – een open systeem van toelating: ieder inlogmiddel
dat aan de wettelijke en unierechtelijke eisen voldoet wordt toegelaten. Voor dit
open systeem wordt gekozen omdat – zo stelt de regering – het tempo waarin innovatie
zich voltrekt het afgelopen jaar sterk is toegenomen. Dit zorgt ervoor dat burgers
en medeoverheden beter en sneller gebruik kunnen maken van wat de markt hen aan nieuwe
mogelijkheden te bieden heeft.1

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de procedure voor
het erkennen en toelaten van private inlogmiddelen, en over de schorsing en intrekking
van zulke middelen. In verband daarmee is nadere toelichting en aanvulling van de
nota van wijziging wenselijk.

1. Erkenning en toelating van private inlogmiddelen

De procedure voor het erkennen en toelaten van private inlogmiddelen (die overigens
niet van toepassing is op inlogmiddelen die door andere EU-lidstaten zijn erkend)2 roept een aantal vragen op.

a. Certificering

Bij de aanvraag voor een erkenning moet een verklaring worden gevoegd van een geaccrediteerde
certificerende instelling, waaraan het vermoeden kan worden ontleend dat aan de geldende
(wettelijke) eisen is voldaan.3 De Minister beslist echter op de aanvraag.

Een certificaat of conformiteitsverklaring is in het algemeen een zelfstandig document
met eigen rechtsgevolg (keurmerk of toelating).4 In dit geval geeft de certificerende instelling een verklaring af, die echter niet
meer is dan een vermoeden dat aan de geldende eisen is voldaan. Het is in feite een
advies aan de Minister, die zelf op de aanvraag moet beslissen. Daarom dient hij,
zo volgt uit het zorgvuldigheidsbeginsel, te toetsen of de (geaccrediteerde) certificerende
instelling zorgvuldig onderzoek heeft verricht.5 Dat vergt dat het ministerie over de benodigde deskundigheid daartoe beschikt. De
Afdeling heeft in eerdere adviezen gewezen op de noodzaak voor de overheid (ministeries)
om voldoende deskundigheid in eigen huis te hebben inzake ICT en digitalisering, in
het bijzonder ook wanneer belangrijke uitvoerende taken worden uitbesteed aan private
partijen.6

Mocht evenwel een ander uitgangspunt beoogd zijn en in het voorstel uitgegaan worden
van een positieve conformiteitsbeoordeling die – afgezien van de zwaarwegendheidstoets
die hierna (onder b) wordt besproken – toegang geeft tot de markt, dan dient dit expliciet
tot uitdrukking te worden gebracht.7

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt nader toe te lichten en zo nodig aan
te passen.

Zoals uw Afdeling stelt, is het de Minister die beslist op de aanvraag; de bij de
aanvraag te voegen verklaring van de certificerende instelling behelst een vermoeden
dat aan de geldende eisen is voldaan. Zoals ook in de nota naar aanleiding van het
nader verslag bij het wetsvoorstel is aangegeven (TK 34 972, nr. 10 onder punt 3), fungeert voorgeschreven conformiteitsbeoordeling als hulpmiddel bij
het verlenen of weigeren van een erkenning. Om de aanvraag voor een erkenning, waaronder
de bijgevoegde verklaring, te kunnen beoordelen, is het noodzakelijk dat voldoende
deskundigheid en capaciteit beschikbaar is. Het Ministerie van BZK zal de hiertoe
benodigde organisatie inrichten, waarbij (technisch-)inhoudelijke, procesmatige en
juridische kennis en ervaring structureel worden belegd.

In verband met het voorgaande is de toelichting aangepast.

b. «Zwaarwegende redenen»

Er is nog een aanvullende weigeringsgrond waar de certificerende instelling niet aan
toetst, maar de Minister wel: hij weigert een aanvraag tot erkenning als «zwaarwegende
redenen zich daartegen verzetten». De term «zwaarwegende redenen» geeft de Minister
een weinig afgebakende bevoegdheid om erkenning te weigeren. De toelichting geeft
iets meer informatie hoe dit begrip is gedacht: volgens de toelichting kan het gaan
om overwegingen zoals

– cyberveiligheid,

– staatsveiligheid, of

– ernstig gevaar dat de erkenning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen
of uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen voordelen te benutten.8

Het laatstgenoemde criterium wordt ook gebruikt in de Wet Bibob.9 Die wet geeft de overheid de bevoegdheid om beschikkingen, aanbestedingen en opdrachten
te weigeren als aan het ernstig gevaar-criterium is voldaan. De nota van wijziging
geeft de Minister echter niet de bevoegdheid om een Bibob-toets te laten uitvoeren
door het Landelijk Bureau Bibob, zoals geregeld in die wet. Zelf kan de Minister geen
strafrechtelijke gegevens inzien; Bureau Bibob kan dat wel.

Het begrip «zwaarwegende redenen» komt al elders in het wetsvoorstel voor: het is
een weigeringsgrond bij de procedure voor erkenning van bedrijfs- en organisatiemiddelen
(middelen waarmee bedrijven en organisaties bij de overheid kunnen inloggen). In die
procedure is het begrip in de wet zelf ingevuld met het Bibob-criterium en is bovendien
bepaald dat de Minister het Landelijk bureau Bibob kan inschakelen.10

De Afdeling acht het van belang dat het begrip «zwaarwegende redenen» als weigeringsgrond
voor private inlogmiddelen nader wordt ingevuld in de wet zelf.

– Daartoe kan het Bibob-criterium ook op deze plaats in de wet worden opgenomen; waarbij
het aanbeveling verdient om de Minister ook hier de bevoegdheid te geven het Bureau
Bibob in te schakelen.

– Als behoefte bestaat aan andere weigeringsgronden (de toelichting noemt, zoals gezegd,
cyberveiligheid en staatsveiligheid als niet-limitatieve gronden), verdient het uit
oogpunt van rechtszekerheid aanbeveling die zo concreet mogelijk in de wet zelf te
omschrijven.

De Afdeling adviseert de nota van wijziging in deze zin aan te vullen.

Conform het advies van de Afdeling en in lijn met hetgeen reeds geregeld is ter zake
van het bedrijfs- en organisatiemiddel, zal de weigeringsgrond «zwaarwegende redenen»
in het wetsvoorstel worden ingevuld en zal het Bibob-criterium worden opgenomen.

In verband met het voorgaande zijn het wetsvoorstel en de toelichting aangepast.

2. Schorsing en intrekking van inlogmiddelen; tijdelijke voortzetting

De Minister kan de erkenning van een inlogmiddel schorsen of intrekken als niet wordt
voldaan aan de gestelde eisen en voorschriften of – opnieuw – in geval van zwaarwegende
redenen.11

a. Invulling van het criterium

Het verdient aanbeveling ook op deze plaats het criterium «zwaarwegende redenen» materieel
in te vullen. De aanbevelingen uit punt 1b gelden hier eveneens.

Conform het advies van de Afdeling en in lijn met hetgeen reeds geregeld is ter zake
van het bedrijfs- en organisatiemiddel, zal de schorsings- en intrekkingsgrond «zwaarwegende
redenen» in het wetsvoorstel worden ingevuld en zal het Bibob-criterium worden opgenomen.

In verband met het voorgaande zijn het wetsvoorstel en de toelichting aangepast.

b. Overgangssituatie

Als de Minister een inlogmiddel opschort of intrekt, kunnen de gebruikers van dat
middel in de problemen komen. Zo mogelijk moet hen tijd en gelegenheid worden geboden
om over te stappen op een ander inlogmiddel; wie een privaat inlogmiddel heeft, zal
niet in alle gevallen DigiD of een ander inlogmiddel hebben geactiveerd.

Als de erkenning wordt ingetrokken op verzoek van de houder kan de Minister de houder
verplichten zijn activiteiten tijdelijk voort te zetten met het oog op continuïteit.12 Op die manier krijgen de gebruikers de tijd om over te stappen. Die mogelijkheid
is er niet bij schorsing of intrekking anders dan op eigen verzoek.

De Afdeling adviseert de nota van wijziging aan te vullen.

Conform het advies van de Afdeling zal ook bij schorsing en intrekking door de Minister
de bevoegdheid worden opgenomen om de houder te verplichten zijn activiteiten tijdelijk
voort te zetten met het oog op continuïteit van betrouwbare toegang tot elektronische
dienstverlening.

In verband met het voorgaande zijn het wetsvoorstel en de toelichting aangepast.

3. Aan de redactionele opmerkingen is grotendeels gevolg gegeven.

4. Bij gelegenheid van dit nader rapport zijn tevens enkele wijzigingen van juridisch-technische
aard in het wetsvoorstel aangebracht, die verband houden met hetgeen in de nota van
wijziging wordt geregeld. Het betreft onder meer artikel 22, inzake de doorberekening
van aanvraag- en toezichtskosten, en artikel 25, dat zijn betekenis heeft verloren
nu er ter zake van private middelen niet zal worden aanbesteed. Tot slot is de toelichting
aangevuld met enkele bemerkingen over regeldruk.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de nota
van wijziging en adviseert daarmee rekening te houden voordat deze bij de Tweede Kamer
der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U hierbij verzoeken in te stemmen met toezending van de nota van wijziging en toelichting aan de Tweede
Kamer der Staten-Generaal.

De Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, R.W. Knops