Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 9 april 2019 en het nader rapport d.d. 2 juli 2019, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 30 januari 2019, no. 2019000153, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht
en enkele andere wetten in verband met het nieuwe omgevingsrecht en nadeelcompensatierecht,
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel voorziet in een nieuwe regeling voor de coördinatie van samenhangende
besluiten en in enige andere wijzigingen in verband met de inwerkingtreding van de
Omgevingswet en de invoering van de algemene regeling over nadeelcompensatie in de
Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij de voorbereiding van de nieuwe Omgevingswet is aandacht besteed aan de vraag hoe
deze wet, die beoogt het omvangrijke terrein van het omgevingsrecht te bundelen en
uniformeren, zich zou moeten verhouden tot de Awb, een wet die voor het gehele bestuursrecht
algemene regels geeft. In haar voorlichting van 25 januari 2012 heeft de Afdeling
advisering geadviseerd om in het streven naar harmonisatie van het omgevingsrecht
zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de Awb en onnodige bestaande afwijkingen
van die wet te schrappen.2 Het wetsvoorstel ligt in lijn met dit advies.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de reikwijdte
van de beroepsgang in één instantie en over de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang
bij niet-medewerking aan toezichthouders. In verband daarmee is aanpassing van de
toelichting wenselijk.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 30 januari 2019, nr. 2483879,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 24 9 april 2019, nr. W16.19.0023/II, bied ik U hierbij aan.

1. Beroep in één instantie

De Awb kent een regeling voor de gecoördineerde behandeling van samenhangende besluiten.
Daarnaast bestaan regels voor gecoördineerde besluiten in bijzondere wetten, zoals
de Wet ruimtelijke ordening (Wro), de Tracéwet en de Elektriciteitswet 1998.

Het wetsvoorstel beoogt de regeling in de Awb toepasbaar te maken op het gehele omgevingsrecht
(en daarbuiten) en de werking ervan op onderdelen te verbeteren. De verbetering ziet
op een sterkere regierol van het coördinerend bestuursorgaan en een stroomlijning
van de rechtsbescherming tegen gecoördineerde besluiten.3 Het wetsvoorstel trekt daarbij zo veel mogelijk lessen uit de ervaringen die zijn
opgedaan met regels voor gecoördineerde besluiten in bijzondere wetten.

In het kader van de stroomlijning van de rechtsbescherming voorziet het wetsvoorstel
er onder meer in dat beroep in twee instanties tegen een coördinatiebesluit enkel
openstaat voor de gevallen waarin voor alle besluiten die gecoördineerd worden beroep
bij twee instanties open staat.4 Voor dit voorstel heeft de regeling van de Wro5 en de Tracéwet6 model gestaan.

Met de regering is de Afdeling van oordeel dat deze regeling haar waarde bij die wetten
bewezen heeft, met het oog op het tegengaan van al te grote vertraging als gevolg
van beroep in twee instanties.7 Zonder deze regeling moet immers bij besluiten waarover op goede gronden slechts
in één instantie wordt beslist, toch met de uitvoering worden gewacht totdat over
daarmee samenhangende besluiten in een tweede instantie is beslist.

De Afdeling wijst er echter op dat de hoofdregel – beroep in twee instanties – slechts
dient te worden omgekeerd indien de beoogde versnelling geen afbreuk doet aan de belangen
die met een onafhankelijke beoordeling in twee instanties worden gediend.8 Het is immers om die reden dat bij de totstandkoming van de huidige coördinatieregeling
in de Awb is afgezien van een algemene regeling tot beperking van beroepsinstanties,
en dat daarin op dit moment slechts in bijzondere wetgeving is voorzien.9

Het wetsvoorstel voorziet in algemene regels die de coördinatie van samenhangende
besluiten juist ook buiten het omgevingsrecht moet verbeteren. Als voorbeeld van een
domein waar dat mogelijk zou moeten zijn, noemt de regering het sociaal domein. In
dit domein zouden gemeenten de coördinatieregeling bijvoorbeeld kunnen gebruiken om
de verschillende besluiten te coördineren die nodig zijn om een gezin te ondersteunen
waarin verschillende problemen spelen (bijvoorbeeld zowel schuldenproblematiek, opvoedproblemen
als werkloosheid).10

De toelichting besteedt echter geen aandacht aan de vraag hoe de omkering van de regel
dat in beginsel beroep bij twee instanties open moet staan, ook buiten het omgevingsrecht
opweegt tegen de belangen die met rechtspraak in twee instanties worden gediend.

De toelichting geeft bovendien geen overzicht van de besluiten in het sociaal domein
(of andere domeinen) waarbij voor één van de gecoördineerde besluiten slechts beroep
in één instantie openstaat, en waarbij dus in geval van gecoördineerde besluiten een
beperking van de rechtsinstanties aan de orde zou zijn. Hierdoor valt het moeilijk
te overzien wat de consequenties van de voorgestelde wijzigingen zouden kunnen zijn.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting in te gaan
op de reikwijdte buiten het omgevingsrecht van de voorgestelde bepalingen over beperking
van beroepsinstanties.

1. Beroep in één instantie

Het verheugt ons dat de Afdeling advisering de mening van de regering deelt dat de
bijzondere regelingen die model hebben gestaan voor het nieuw voorgestelde artikel 3:29,
tweede lid, hun waarde voor die wetten bewezen hebben, met het oog op het tegengaan
van al te grote vertraging als gevolg van beroep in twee instanties. Aan het advies
in de toelichting in te gaan op de reikwijdte buiten het omgevingsrecht van de voorgestelde
bepalingen over beperking van beroepsinstanties is gevolg gegeven. Zoals de Afdeling
terecht benadrukt, is het nieuwe artikel 3:29, tweede lid – anders dan de bepalingen
die voor dit artikel model hebben gestaan – ook van toepassing buiten het omgevingsrecht.
Inderdaad roept dit de vraag op hoe de regel dat beroep in twee instanties tegen de
gecoördineerde besluiten enkel openstaat indien voor álle gecoördineerde besluiten
beroep in twee instanties open staat, ook buiten het omgevingsrecht opweegt tegen
de belangen die met rechtspraak in twee instanties worden gediend.

Om de (weging van de) gevolgen van het nieuw voorgestelde artikel 3:29, tweede lid,
buiten het omgevingsrecht beter inzichtelijk te maken, is de toelichting aangevuld
met korte beschouwing over de toepassing van de nieuw voorgestelde coördinatieregeling
buiten het omgevingsrecht. Deze beschouwing is opgenomen in een nieuwe paragraaf 3.2,
waarin wordt ingegaan op de toepassingsmogelijkheden van de nieuwe coördinatieregeling
in het sociaal domein. Zoals wij in reactie op het advies van de VNG over het wetsvoorstel
hebben aangegeven, zijn wij van mening dat gemeenten de coördinatieregeling in dit
domein bijvoorbeeld zouden kunnen gebruiken om de verschillende besluiten te coördineren
die nodig zijn om een gezin te ondersteunen waarin meerdere problemen spelen (bijvoorbeeld
schuldenproblematiek, opvoedproblemen en werkeloosheid). Naar aanleiding van de opmerkingen
van de Afdeling is in paragraaf 3.2 een tabel opgenomen met besluiten op grond van
de Jeugdwet, Participatiewet, Wet gemeentelijke schuldhulpverlening, Wet langdurige
zorg en Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 die voor toepassing van de coördinatieregeling
in aanmerking zouden kunnen komen, en de rechtsgang tegen deze besluiten. Deze tabel
maakt duidelijk dat toepassing van het voorgestelde artikel 3:29, tweede lid, op deze
besluiten niet tot een verlies van instantie leidt.

2. Bestuursdwang bij medewerkingsplicht aan toezichthouders

Op grond van de Awb is een ieder verplicht om alle medewerking te verlenen aan een
toezichthouder bij de uitoefening van diens bevoegdheden (medewerkingsplicht).11 De verplichte medewerking moet evenredig zijn en daarvoor moet een redelijke termijn
worden gesteld.

Op dit moment biedt de Awb geen algemene bevoegdheid voor bestuursorganen om bestuurlijke
herstelsancties (last onder bestuursdwang, last onder dwangsom) op te leggen indien
niet of onvoldoende wordt meegewerkt bij de uitoefening van de bevoegdheden van een
toezichthouder. Daarvan is bij de invoering van de Awb uitdrukkelijk afgezien, omdat
het voldoende werd geacht dat bij bijzondere wetgeving te regelen.12 Inmiddels hebben bestuursorganen dergelijke bevoegdheden dan ook gekregen in tal
van bijzondere wetten.13

Het wetsvoorstel voorziet erin dat in de Awb alsnog een algemene bevoegdheid wordt
opgenomen op grond waarvan bestuursorganen bij niet-naleving van de medewerkingsplicht
een last onder bestuursdwang kunnen opleggen.14

De Afdeling merkt op dat de medewerkingsplicht in de Awb onder omstandigheden kan
leiden tot een inbreuk op het verbod op strafrechtelijke zelfbeschuldiging. Dat levert
de vraag op of en in hoeverre de belanghebbende zich kan beroepen op het recht zichzelf
niet te beschuldigen, en dus geen gevolg hoeft te geven aan de eis tot medewerking
die door een toezichthouder wordt opgelegd.

Het wetsvoorstel vergroot dit spanningsveld doordat het de bevoegdheid invoert om
een herstelsanctie (bestuursdwang) op te leggen als de belanghebbende zijn medewerking
weigert.

De regering licht op dat punt toe dat het verbod op zelfbeschuldiging niet strekt
tot materiaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van een belanghebbende, zoals bijvoorbeeld
informatie die ten tijde van de vordering in fysieke zin al bestaat.15 Over materiaal dat afhankelijk van de wil van belanghebbende bestaat, zet de toelichting
uiteen dat de toezichthouder in dat geval een clausulering dient te verbinden aan
de vordering tot medewerking. De Afdeling begrijpt dat daarmee gedoeld wordt op de
in de rechtspraak vastgestelde verplichting om de inlichtingen te verstrekken met
de restrictie dat het materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening
van het toezicht op de naleving van de wet en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke
beboeting of strafvervolging van de belanghebbenden.16 De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat de rechter in de vereiste waarborgen
moet voorzien, omdat hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt.17

In de toelichting wordt terecht veel belang toegekend aan het onderscheid tussen materiaal
dat wel of niet afhankelijk is van de wil van de belanghebbende.18 De toelichting besteedt daarbij geen aandacht aan het feit dat de grens tussen wilsonafhankelijk
en wilsafhankelijk materiaal niet altijd eenduidig te trekken is. Uitgaande van de
jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad is
het van belang dat er voldoende waarborgen worden gecreëerd om te voorkomen dat er
wilsafhankelijk materiaal tegen de wil van de betrokkene gebruikt wordt voor bestraffing
of beboeting.19 De toelichting besteedt ook geen aandacht aan, en verwijst niet naar de restrictie
zoals deze in de praktijk gebruikelijk is. De restrictie houdt in dat het betreffende
materiaal niet mag worden gebruikt voor bestraffing of beboeting. Ook gaat de toelichting
voorbij aan de discussie die daarover is gevoerd.20 Evenmin gaat de toelichting in op de gevolgen die het weigeren van medewerking uit
het oogpunt van (mogelijke) zelfbeschuldiging meebrengt voor het toepassen van bestuursdwangmiddelen,
of het gebruik van op die grond verkregen bewijsmiddelen bij strafvervolging.

De Afdeling merkt op dat een dergelijke toelichting noodzakelijk is, mede in het licht
van de overweging van de Hoge Raad dat hierop gerichte wetgeving in Nederland ontbreekt.
Een toelichting op dit punt staat los van de door de regering aangekondigde brief
over de wenselijkheid algemene regels over het bewijsrecht in de Awb op te nemen.21

De Afdeling adviseert in de toelichting aan dit punt aandacht te besteden.

2. Bestuursdwang bij medewerkingsplicht aan toezichthouders

Aan het advies is gevolg gegeven. De opmerkingen van de Afdeling hebben geleid tot
een uitbreiding van de artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde artikel 5:20,
derde lid.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De redactionele opmerkingen van de Afdeling advisering zijn verwerkt.

4. Overige wijzigingen

Hoofdstuk 1 van het wetsvoorstel is aangevuld met een technische wijziging van de
artikelen 5:20 en 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit heeft ook geleid tot
een uitbreiding van de artikelsgewijze toelichting bij het wetsvoorstel.

De wijziging van artikel 5:20 betreft een aanvulling van dit artikel met een nieuw
vierde lid, in aanvulling op het nieuw voorgestelde derde lid. Het vierde lid is nodig
omdat het besluit tot oplegging van de last onder bestuursdwang ingevolge het nieuw
voorgestelde derde lid wordt genomen op grond van de Awb en niet op grond van de bijzondere
wet (zoals nu nog het geval is bij besluiten tot oplegging van een last onder bestuursdwang
ter handhaving van artikel 5:20, eerste lid). Daarmee voorkomt het vierde lid ook
dat de huidige rechtsgang wijzigt in die gevallen waarin de bestuursdwangbevoegdheid
ter handhaving van artikel 5:20, eerste lid, Awb nu nog is opgenomen in de bijzondere
wet en waarin voor besluiten op grond van die wet een afwijkende rechtsgang geldt
ingevolge bijlage 2 Awb. In de artikelsgewijze toelichting bij het nieuw voorgestelde
derde en vierde lid van artikel 5:20 wordt een en ander uitgebreider toegelicht.

De wijziging van artikel 5:32 betreft een aanvulling met dit artikel met een nieuw
derde lid. Deze bepaling heeft een vergelijkbare strekking als het voorgestelde artikel 5:20,
vierde lid, namelijk om voor de rechtsgang aan te sluiten bij de rechtsgang tegen
besluiten die worden genomen op grond van de bijzondere wet.

Hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel is uitgebreid met een aanvulling van de Omgevingswet
en enkele met die aanvulling samenhangende wijzigingen in bijzondere wetten. De aanvulling
betreft de opname in de Omgevingswet van de regeling van artikel 5.18 Wabo, die inhoudt
dat het mogelijk is om een herstelsanctie ook te laten gelden voor rechtsopvolgers.
Hiermee wordt een omissie rechtgezet die is ontstaan bij de omzetting van de Wabo
in de Omgevingswet. Daarnaast is het voorgestelde artikel 16.14a gewijzigd om het
beter te laten aansluiten bij het nieuwe stelsel.

In hoofdstuk 3 van het wetsvoorstel is artikel 3.4 aangevuld, teneinde te voorzien
in een verder uitstel van de inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding
bij onrechtmatige besluiten voor de Belastingdienst.

In hoofdstuk 4 van het wetsvoorstel zijn diverse technische en inhoudelijke wijzigingen
van ondergeschikte aard aangebracht. Deze wijzigingen betreffen enige inmiddels verouderde
samenloopbepalingen in de voorgestelde aanpassingen in de wetgeving op het terrein
van de Ministeries van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (§ 5) en Volksgezondheid,
Welzijn en Sport (§ 12).

In hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel is een overgangsbepaling toegevoegd in verband
met het nieuw voorgestelde artikel 5:20, derde lid. Deze bepaling strekt ertoe buiten
twijfel te stellen dat onder het oude recht op basis van de bijzondere wet genomen
besluiten tot oplegging van een last onder bestuursdwang of dwangsom wegens overtreding
van de medewerkingsplicht, onder het nieuwe recht hun geldigheid behouden en dus niet
opnieuw genomen behoeven te worden.

Paragraaf 5.3.3 van de memorie van toelichting is geactualiseerd. Naar aanleiding
van de – na de voordracht van dit wetsvoorstel aan de Tweede Kamer toegezonden – brief
van de Ministers voor Rechtsbescherming en van Justitie en Veiligheid over enkele
bestuursrechtelijke onderwerpen (Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 503), hebben wij onze reactie op de adviezen van de van de Raad voor de rechtspraak en
de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak bijgesteld.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker