Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 3 juni 2019 en het nader rapport d.d. 2 juli 2019, aangeboden aan de Koning door
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 maart 2019, nr. 2019000546,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 3 juni 2019, nr. W18.19.0073/IV, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven
tot een opmerking over de waarborgen waarmee de in het wetsvoorstel opgenomen bevoegdheden
zijn omkleed. De Afdeling adviseert daarmee rekening te houden voordat het wetsvoorstel
bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan, met daarop volgend de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 18 maart 2019, no. 2019000546, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet handhaving consumentenbescherming ter uitvoering van Verordening (EU) 2017/2394
van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2017 betreffende samenwerking
tussen de nationale autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de
wetgeving inzake consumentenbescherming en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 2006/2004,
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming
(Whc) ter uitvoering van de Europese verordening betreffende samenwerking consumentenbescherming.
Op grond van deze verordening dienen de nationale autoriteiten die met de bescherming
van consumentenregelgeving zijn belast onder meer over twee nieuwe bevoegdheden te
beschikken. Met dit wetsvoorstel worden deze bevoegdheden in de Whc geïntroduceerd.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de waarborgen
waarmee deze bevoegdheden omkleed. In verband daarmee is aanpassing van het voorstel
wenselijk.

In dit wetsvoorstel krijgen de aangewezen toezichthouders in de eerste plaats de bevoegdheid
om onder verstrekking van een fictieve identiteit een overeenkomst tot koop of dienstverlening
te sluiten. In de tweede plaats krijgen deze toezichthouders de bevoegdheid een zelfstandige
last op te leggen aan degene die in staat is om de inhoud van een online interface
te verwijderen, dan wel aan de aanbieder van een hostingdienst om maatregelen te treffen
om de toegang tot een online interface te deactiveren of een volledig gekwalificeerde
domeinnaam te schrappen.

In de toelichting wordt onderkend dat bij het gebruik van beide bevoegdheden de bescherming
van grondrechten in het geding kan zijn. In het wetsvoorstel is om die reden voorzien
in een aantal waarborgen voor de proportionele toepassing van deze bevoegdheden. Bij
het gebruik van de bevoegdheden ten aanzien van online interfaces en domeinnamen is
voorzien in een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris bij de strafkamer
van de rechtbank Rotterdam. Bij de bevoegdheid om toezichtshandelingen te verrichten
met gebruik van een fictieve identiteit is niet voorzien in een voorafgaande toetsing.
In de toelichting wordt niet duidelijk gemaakt waarom bij de bevoegdheid om gebruik
te maken van een fictieve identiteit niet is gekozen voor een voorafgaande (externe)
toetsing. Bij die toetsing wordt dan beoordeeld of het gebruik van deze bevoegdheid
nodig en proportioneel is. Wel blijkt uit de toelichting dat de handelwijze van de
toezichthouder achteraf toetsbaar moet zijn voor de bestuursrechter. Om die reden
bevat het nieuwe artikel 2.2a Whc de verplichting voor de toezichthoudend ambtenaar
achteraf een ambtsedig schriftelijk verslag op te maken van het onderzoek.

De Afdeling merkt op dat ook bij het gebruik van een fictieve identiteit door een
overheidsorgaan een voorafgaande toetsing noodzakelijk is. In dit verband wordt bijvoorbeeld
verwezen naar het strafrecht en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
2017. Daar is voor het gebruik van vergelijkbare bevoegdheden ook voorzien in een
voorafgaande toetsing. Denkbaar is dat voor deze bevoegdheid de keuze wordt gemaakt
voor een voorafgaande interne toetsing. Indien daarvoor gekozen wordt, ligt het in
de rede de toetsing te laten uitvoeren door een functionaris bij de toezichthouder,
die niet is belast met de uitoefening van toezicht.

Ter ondersteuning van een zorgvuldige en eenduidige toetsing adviseert de Afdeling
aandacht te besteden aan een uniform afwegingskader, dat duidelijk maakt in welke
gevallen en op welke wijze van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. Dat komt zowel
een toetsing voorafgaand aan de inzet van de bevoegdheid, als een eventuele rechterlijke
toetsing achteraf ten goede. Een dergelijk afwegingskader of protocol is des te meer
van belang, nu het wetsvoorstel de bevoegdheid tot het doen van een testaankoop met
gebruikmaking van een fictieve identiteit toekent aan verschillende toezichthouders,
die deze bevoegdheid eerder niet hadden. De Afdeling acht een uniform afwegingskader
voor de betreffende toezichthouders geboden om een evenredige, effectieve en eenduidige
inzet van deze nieuwe toezichtsbevoegdheid te waarborgen.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Effectief toezicht op de naleving van het consumentenrecht – en daarmee een effectieve
bescherming van consumenten tegen overtredingen daarvan – vergt dat de betrokken toezichthouders
over voldoende bevoegdheden beschikken die zij op een efficiënte en doeltreffende
wijze kunnen uitoefenen. In algemene zin geldt dat toepassing van toezichtsbevoegdheden
kan ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers en bedrijven en derhalve op een
proportionele wijze dient te geschieden. Het gebruik van dergelijke bevoegdheden dient
daartoe met passende waarborgen te worden omkleed. Dat geldt ook voor de in het onderhavige
wetsvoorstel geregelde bevoegdheden. Passende waarborgen kunnen zowel zien op de afwegingen
die voorafgaan aan de inzet van bevoegdheden, als op de mogelijkheid tot rechtsbescherming
daartegen achteraf. Met de Afdeling ben ik van mening dat een uniform afwegingskader
kan bijdragen aan een zorgvuldige en eenduidige toetsing van een voorliggende casus
door de toezichthouder aan de daarvoor geldende criteria, voorafgaand aan de inzet
van de bevoegdheid om gebruik te maken van een fictieve identiteit. De Autoriteit
Consument en Markt zal vanuit haar coördinerende rol als verbindingsbureau dan ook
de totstandkoming van – op elkaar afgestemde – afwegingskaders bij de verschillende
toezichthouders bevorderen, overeenkomstig het advies van de Afdeling.

In het wetsvoorstel is schriftelijke verslaglegging verplicht gesteld van onder meer
de reden voor het toepassen van de bevoegdheid om een fictieve identiteit te gebruiken.
Dit bevordert zowel een zorgvuldige voorafgaande proportionaliteitstoetsing als de
toetsbaarheid van die afweging achteraf, bijvoorbeeld in bezwaar of beroep. De aard
van de voorgestelde toezichtsbevoegdheid – mede bezien in verhouding tot bijvoorbeeld
de in titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen bevoegdheden – geeft evenwel
geen aanleiding tot afwijking van het in het bestuursrecht geldende uitgangspunt dat
bestuursorganen zelf afwegen of de inzet van een bevoegdheid in een voorliggend geval
proportioneel is; rechterlijke toetsing vindt eventueel achteraf plaats. Daarin verschilt de bevoegdheid tot het
gebruik van een fictieve identiteit van de potentieel veel ingrijpendere bevoegdheid
tot het opleggen van een zelfstandige last aan degene die in staat is om de inhoud
van een online interface te verwijderen. Daarover wordt onder meer in paragraaf 5.2.2
van de memorie van toelichting uiteen gezet dat aansluiting bij andere wetten met
een sterk vergelijkbare bevoegdheid, in combinatie met mogelijke samenloop met strafbare
feiten en de mogelijke zwaarwegende beperking van grondrechten bij het opleggen van
deze zelfstandige last de keuze voor een systeem van voorafgaande machtiging door
de rechter-commissaris rechtvaardigt. De memorie van toelichting is in lijn met het
voorgaande aangevuld.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enkele wetgevingstechnische verduidelijkingen
in het wetsvoorstel aan te brengen en om de memorie van toelichting op enkele punten
te verduidelijken.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer