Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

I Algemeen deel

1. Doel en inhoud van het wetsvoorstel

Met dit wetsvoorstel wordt een regeling ingevoerd op basis waarvan de rechtbank een
onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende
de herstructurering van schulden kan goedkeuren (homologeren). De homologatie leidt
ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers
en aandeelhouders. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben
ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden als de besluitvorming over
en de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet. Daarom wordt in deze context
ook wel de term «dwangakkoord» gebruikt. De regeling wordt onderdeel van de Faillissementswet (Fw).

De voorgestelde Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA) ziet primair op
ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken maar
beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn. Doel is het reorganiserend
vermogen van deze ondernemingen te versterken. In Nederland ontbreekt een wettelijke
regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement. Op dit moment kan een onderhands
schuldsaneringsakkoord alleen tot stand komen als alle betrokken vermogensverschaffers
– d.w.z. schuldeisers en aandeelhouders – daarmee instemmen. Elke individuele vermogensverschaffer
heeft daardoor een prikkel om instemming te weigeren om daarmee een betere positie
voor zichzelf te creëren. Hierdoor is het moeilijk en vaak onmogelijk om tot overeenstemming
te komen. Op deze wijze kan het gedrag van één of enkele dwarsliggende schuldeisers
of aandeelhouders er toe leiden dat de onderneming alsnog failleert of dat de andere
vermogensverschaffers – om een faillissement te voorkomen – een onevenredig deel van
de herstructureringslasten voor hun rekening moeten nemen. De WHOA biedt een oplossing
voor dit probleem. Bedoeling is dat de WHOA het minnelijk schuldsanerings- en herstructureringstraject
versterkt en dat de mogelijkheid van een dwangakkoord dient als «uiterste redmiddel». De WHOA beoogt op geen enkele wijze afbreuk te doen aan de bestaande praktijk van
buitengerechtelijke herstructureringen. Integendeel, de WHOA heeft mede tot doel deze
praktijk te versterken. In het minnelijke herstructureringstraject onderhandelen partijen
tegen de achtergrond van het alternatief van de wettelijke regeling. Omdat de WHOA
een effectief middel biedt om een oplossing gerechtelijk op te laten leggen, zullen
dwarsliggers minder gauw kunnen overvragen. Dit zal het bereiken van overeenstemming
faciliteren. Het enkele feit dat er een effectieve en efficiënte regeling bestaat
die leidt tot een snelle finale beslissing van de rechter, kan de noodzaak van een
daadwerkelijke gang naar de rechter voorkomen.

De WHOA staat verder ook open voor de homologatie van een akkoord waarbij een onderneming
die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie
worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door
middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden
dan met een afwikkeling in faillissement.

Het wetsvoorstel maakt deel uit van het Programma «Herijking Faillissementsrecht».
Zoals de Tweede Kamer bij brief van 26 november 2012 is meegedeeld, rust dat programma
op drie pijlers: (i) fraudebestrijding, (ii) versterking van het reorganiserend vermogen
van bedrijven en (iii) modernisering van de faillissementsprocedure.1 Dit wetsvoorstel is onderdeel van de tweede pijler. Thans is voorzien dat de tweede
pijler in totaal zal bestaan uit vier wetsvoorstellen, waaronder het onderhavige voorstel.
De overige drie wetsvoorstellen betreffen vooralsnog de invoering van:

(i) een regeling waarin een uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt geboden voor een
in de praktijk ontwikkelde methode (ook wel aangeduid als de «pre-pack») waarbij de
rechtbank kort voor een verwachte faillietverklaring van een onderneming op verzoek
van het bestuur in stilte al aanwijst wie in geval van faillissement zal worden benoemd
tot curator; de Wet Continuïteit Ondernemingen I2,

(ii) een Wet overgang van onderneming in faillissement3, en

(iii) verschillende maatregelen die erop gericht zijn de effectiviteit van de surseance
en de faillissementsregeling te vergroten.

2. Achtergrond en aanleiding voor het wetsvoorstel

Bij ondernemingen van enige omvang is het gebruikelijk dat, wanneer zich ernstige
financiële problemen aandienen, door het bestuur of de feitelijk leidinggevenden (hierna,
kort gezegd: het bestuur) adviseurs worden benaderd waarmee wordt gezocht naar een
oplossing. Veelal worden de schuldeisers in een dergelijk herstructureringstraject
verzocht akkoord te gaan met een uitstel van betaling of een gedeeltelijke kwijtschelding
van de uitstaande vorderingen, dan wel omzetting daarvan in aandelenkapitaal. Echter,
zolang er geen sprake is van faillissement of surseance van betaling, wordt de totstandkoming
van dergelijke afspraken beheerst door de algemene regels van het vermogensrecht.
Daarbij geldt de wettelijke hoofdregel dat schuldeisers aanspraak kunnen maken op
volledige betaling van hun vordering. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden
kan – op grond van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) – plaats
zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden
akkoord mee te werken.4 Volgens de Hoge Raad ligt het in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige
medewerking in rechte wenst af te dwingen, om specifieke feiten en omstandigheden
te stellen en te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid
niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.5

De oplossing voor de financiële problemen kan eveneens gezocht worden in het aantrekken
van nieuw kapitaal. Aan aandeelhouders wordt dan gevraagd een aanvullende investering
te doen in de onderneming of om akkoord te gaan met de uitgifte van nieuwe aandelen
om op die manier nieuwe investeerders te kunnen aantrekken (vgl. artikel 2:96a en
206a BW). Ook voor de aandeelhouders geldt dat zij in principe vrij zijn om al dan
niet hun medewerking te verlenen en dat zij niet kunnen worden gedwongen nieuwe aandelen
te nemen (artikel 2:81 en 192 BW). Het voorkeursrecht van aandeelhouders bij de uitgifte
van nieuwe aandelen kan vanwege financiële nood van de onderneming opzij worden gezet
door de rechter.6

Als het Nederlandse insolventierecht wordt vergeleken met regimes van andere landen,
dan komt hieruit naar voren dat Nederland het goed doet waar het gaat om de afwikkeling
van faillissementen.7 Wat betreft de herstructureringsmogelijkheden voor ondernemingen blijft Nederland
echter ruim achter. De huidige akkoordregeling in surseance is ineffectief gebleken
en blijft om deze reden in de praktijk zo goed als ongebruikt, terwijl de praktijk
juist dringend behoefte heeft aan een werkbare akkoordregeling buiten faillissement.
Dit blijkt uit de literatuur8 en uit de reacties op de twee voorontwerpen waarover in 2014 en 2017 is geconsulteerd9. In dit verband wordt ook verwezen naar het feit dat talloze bedrijven over de gehele
wereld de afgelopen jaren naar het Verenigd Koninkrijk of de Verenigde Staten zijn
gegaan om hun financiële problemen op te lossen. Daar hebben zij gebruik gemaakt van
respectievelijk de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure. Hieronder waren ook verschillende Nederlandse bedrijven.10

Voorts heeft de Europese Commissie eind 2016 een richtlijnvoorstel uitgebracht dat
ervoor moet zorgen dat 1) «levensvatbare ondernemingen en ondernemers in financiële moeilijkheden [in iedere lidstaat] toegang hebben tot doeltreffende nationale preventieve herstructureringsstelsels die
hen in staat stellen hun activiteiten voort te zetten; 2) eerlijke ondernemers die insolvent zijn of een overmatige schuldenlast hebben na een
redelijke termijn een volledige kwijtschelding van schuld kunnen krijgen waardoor
hen een tweede kans wordt gegeven; en 3) dat de procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld
efficiënter worden [...]» (hierna: de richtlijn).11 De richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan het goed functioneren van de interne
markt en een eind te maken aan de belemmeringen voor het vrije verkeer van kapitaal
en de vrijheid van vestiging, die voortvloeien uit verschillen tussen nationale regelingen.
Eind december 2018 hebben de Raad, het Europees Parlement en de Europese Commissie
overeenstemming bereikt over deze richtlijn.12 Het eerste onderdeel van de richtlijn verplicht de lidstaten een regeling in te voeren
voor een pre-insolventie-akkoordprocedure. Het wetsvoorstel sluit hierbij aan. In
het artikelsgewijze deel van deze memorie van toelichting wordt dit nader toegelicht.
Voor de implementatie van de richtlijn zal een afzonderlijk wetsvoorstel worden opgesteld.
De memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel zal een transponeringstabel omvatten
waarin ook zal worden aangegeven op welke wijze de WHOA overeenkomt met het eerste
onderdeel van de richtlijn.

Het wetsvoorstel dat – geïnspireerd is op de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure – beoogt met de WHOA een effectieve en breed toegankelijke akkoordregeling
tot stand te brengen die niet alleen bruikbaar is voor grote bedrijven, maar ook voor
het midden en kleinbedrijf (hierna: MKB). Wel is de verwachting dat in eerste instantie
vooral grotere bedrijven voor de WHOA in aanmerking komen. De grootste winst van de
WHOA voor kleinere ondernemingen zal aanvankelijk bestaan in een verbetering van hun
positie als crediteur (vaak als toeleverancier). In de regel nemen kleinere ondernemingen
in een faillissement de positie van concurrente crediteur in. Een schuldeiser met
een concurrente vordering krijgt als laagst gerangschikte crediteur bij faillissement
van zijn schuldenaar in de meeste gevallen geen of slechts een klein gedeelte van
zijn vordering uitgekeerd. Uit Amerikaans onderzoek naar de toepassing van «Chapter 11»-procedure blijkt echter dat concurrente schuldeisers bij een dwangakkoord gemiddeld
52% van hun vordering ontvangen.13 Het is daarom waarschijnlijk dat toepassing van de WHOA in ieder geval in indirecte
zin de positie van kleinere ondernemingen als crediteur versterkt.

3. Korte beschrijving van de inhoud van de regeling

3.1 Inleiding

Het wetsvoorstel voorziet met de WHOA in een regeling op basis waarvan de rechtbank
kan overgaan tot homologatie van een onderhands akkoord betreffende de herstructurering
van de schulden van een schuldenaar, zodat de schuldeisers of aandeelhouders die niet
met het akkoord hebben ingestemd toch aan het akkoord kunnen worden gebonden (artikel 385).
De voorgestelde regeling wordt in de Faillisementswet opgenomen in een nieuwe afdeling
4.2 (Homologatie van een onderhands akkoord), die weer opgedeeld is in vier paragrafen:

– § 1. Algemene bepalingen;

– § 2. De aanbieding van en de stemming over een akkoord;

– § 3. De homologatie van een akkoord, en

– § 4. De gevolgen van de homologatie van het akkoord.

De schuldenaar kan het traject voor het tot stand brengen van een akkoord zelf in
gang zetten. Het is echter ook mogelijk dat schuldeisers, aandeelhouders of de binnen
de onderneming ingestelde ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging het
initiatief nemen. Zij kunnen de rechter vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
die vervolgens een akkoord kan voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders
kan voorleggen.

Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als de besluitvorming
over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet. Eén van de
belangrijkste voorschriften is dat de schuldeisers en aandeelhouders in de gelegenheid
moeten zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord uit te spreken. Bovendien
geldt dat een dwangakkoord alleen aan de orde kan zijn als dit in de gegeven omstandigheden
gerechtvaardigd is. Daarom moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

1. De onderneming ten behoeve waarvan het akkoord wordt aangeboden, verkeert in een toestand
waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken (artikelen 370,
eerste lid, en 371, derde lid).

2. Doel van het akkoord kan zijn:

a. het afwenden van een dreigend faillissement van een onderneming die na een herstructurering
van de schulden weer financieel gezond is, of

b. de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft en ook niet
meer zal krijgen, waarbij een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling
zou plaatsvinden in faillissement.

3. Uit de stemming blijkt dat er in ieder geval één categorie (hierna: klasse) van betrokken
schuldeisers of aandeelhouders is die het akkoord met de vereiste meerderheid steunt.

4. Het akkoord is redelijk in de zin dat de schuldeisers en aandeelhouders die bij het
akkoord worden betrokken erbij gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruit
gaan, als het akkoord tot stand komt. Dit betekent tenminste dat:

a. de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk
slechtere positie komen dan in faillissement (artikel 384, derde lid);

b. de waarde (hierna: reorganisatiewaarde) die met het akkoord behouden kan blijven of
gerealiseerd kan worden eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld (d.w.z. dat de reorganisatiewaarde
verdeeld wordt conform de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen
halen op de schuldenaar, tenzij één of meer klassen instemmen met een ander voorstel)
(artikel 384, vierde lid, onder a), en

c. schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering
in geld zouden ontvangen en met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben
gestemd, het recht moeten hebben om «uit te stappen» (d.w.z. dat zij de mogelijkheid
moeten hebben om te kiezen voor een uitkering in geld) (artikel 384, vierde lid, onder
b).

Als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de besluitvorming zuiver is geweest
(dat wil zeggen dat geen sprake is van één van de afwijzingsgronden opgenomen in artikel 384,
tweede lid), mag ervan worden uitgegaan dat het akkoord redelijk is. Het is echter mogelijk dat er schuldeisers of aandeelhouders zijn die niet met
het akkoord hebben gestemd en zich verzetten tegen de homologatie. Als deze schuldeisers
of aandeelhouders kunnen aantonen dat het akkoord toch onredelijk is omdat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen
dan in faillissement, wijst de rechter het homologatieverzoek alsnog af (artikel 384,
derde lid). Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan is bepalend hoe
in het aangeboden akkoord de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan
blijven of gerealiseerd kan worden, verdeeld wordt onder de betrokken schuldeisers
en aandeelhouders. Bij die verdeling mag niet ten nadele van een tegenstemmende klasse
worden afgeweken van de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen
halen op de schuldenaar. Als er schuldeisers of aandeelhouders zijn die met de meerderheid
van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd en aantonen dat het akkoord niet aan
deze voorwaarde voldoet, is dit eveneens een reden voor de rechter om het homologatieverzoek
af te wijzen (artikel 384, vierde lid). Dit komt omdat het akkoord in dat geval een
herstructureringsplan omvat waarin de reorganisatiewaarde oneerlijk is verdeeld en het akkoord om die reden dus onredelijk is.

Om partijen zo veel mogelijk ruimte te bieden om in goed overleg tot een akkoord te
komen dat is toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, is de WHOA
zo veel mogelijk vormgegeven als een kaderregeling. Daarnaast is de betrokkenheid
van de rechter tot aan het moment waarop een homologatieverzoek wordt ingediend in
beginsel beperkt. Om te voorkomen dat de rechter over punten van onzekerheid pas duidelijkheid
geeft aan het eind van het traject wanneer het al te laat kan zijn, kan de schuldenaar
de rechter vragen om in een eerder stadium duidelijkheid te verschaffen (artikel 378,
eerste lid). Hiermee kan snel en definitief «deal certainty» worden verkregen; dat wil zeggen dat er snel duidelijkheid komt over de vraag of
het aangeboden akkoord kans van slagen heeft of dat het nodig is het voorbereidingstraject
bij te sturen en/of het aangeboden akkoord aan te passen. Deze systematiek sluit aan
bij artikel 4 lid 6 van de richtlijn. Hierin is bepaald dat «de lidstaten bepalingen kunnen vaststellen die de betrokkenheid van een rechterlijke [...] instantie in een preventief herstructureringsstelsel beperken tot situaties waarin
die betrokkenheid noodzakelijk en evenredig is [...]».

Verder biedt de WHOA duidelijkheid over wat de gevolgen zijn voor de schuldenaar en
de betrokken schuldeisers en aandeelhouders van de homologatie van het akkoord en
van de eventuele niet nakoming daarvan.

Tenslotte is van belang dat de WHOA voorziet in twee procedures waarbinnen het akkoord
tot stand gebracht kan worden; 1) een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en 2) een openbare procedure akkoordprocedure buiten faillissement (artikel 369, zesde lid). De openbare akkoordprocedure buiten faillissement zal worden
aangemeld bij de Europese Commissie met het verzoek om deze procedure te laten opnemen
in bijlage A van de Insolventieverordening.14 Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt niet publiek gemaakt
dat de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige voornemens is om een akkoord
aan te bieden en worden alle verzoeken aan de rechter in raadkamer behandeld (artikel 369,
negende lid). Bij de openbare akkoordprocedure buiten faillissement wordt aan het
traject juist wel publiciteit gegeven door een kennisgeving in het insolventieregister
(artikel 370, vierde lid). Verder zal in het Handelsregisterbesluit 2008 worden bepaald
dat de toepassing van de openbare akkoordprocedure buiten faillissement dient te worden
ingeschreven in het Handelsregister. Dit is nu ook al gebruikelijk bij de andere openbare
insolventieprocedures; dat wil zeggen bij de faillietverklaring, de verlening van
surseance van betaling en de toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 39
van het Handelsregisterbesluit 2008). Daarnaast worden de verzoeken aan de rechter
in het openbaar behandeld (artikel 369, negende lid).

Het is aan de schuldenaar of de schuldeisers en aandeelhouders dan wel de binnen de
onderneming ingestelde OR of personeelsvertegenwoordiging – als die op basis van artikel 371,
eerste lid, om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vragen – om te bezien
welke procedure het beste aansluit bij de situatie waarin de schuldenaar zich bevindt
en het meeste kans biedt op succes. Zij moeten een keuze maken tussen één van beide
procedures. Voor welke procedure wordt gekozen, moet in ieder geval duidelijk zijn
als de rechter voor het eerst bij de poging om een akkoord tot stand te brengen, wordt
betrokken. Nemen één of meer schuldeisers of aandeelhouders het initiatief om een
akkoord tot stand te laten komen, dan moet hoe dan ook een keuze gemaakt worden voordat
de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijst (artikel 371, tweede lid). Is
het de schuldenaar zelf die het akkoord voorbereidt en aanbiedt, dan moet die keuze
in ieder geval gemaakt zijn voordat de rechter een homologatieverzoek in behandeling
neemt (artikel 383, derde lid). Voor beide situaties geldt echter dat als de rechter
voor die tijd al wordt benaderd met bijvoorbeeld een verzoek tot afkondiging van een
afkoelingsperiode, de keuze voor één van de twee procedures in een (veel) eerder stadium
gemaakt moet worden (artikel 376, derde lid). Is eenmaal gekozen voor één van de twee
procedures, dan zal het traject dat afgelegd moet worden om een akkoord tot stand
te kunnen brengen volledig binnen die procedure moeten plaatsvinden. Een tussentijdse
overstap van de besloten naar de openbare procedure is dus niet mogelijk. Voordat
de rechter een beslissing neemt over verzoeken die in het kader van de totstandkoming
van het akkoord aan hem worden voorgelegd, moet hij eerst vaststellen of hij rechtsmacht
heeft om deze verzoeken in behandeling te nemen. Bij de besloten akkoordprocedure
buiten faillissement wordt dit bepaald aan de hand van artikel 3 van het Wetboek van
burgerlijke rechtsvordering (Rv). Bij de openbare akkoordprocedure is bepalend of
het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar (de «COMI») gelegen is
in één van de lidstaten van de EU (met uitzondering van Denemarken). 15 Is dit het geval dan zal – door de vermelding van de openbare akkoordprocedure buiten
faillissement op bijlage A – op grond van de Insolventieverordening worden bepaald
of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Ligt de «COMI» van de schuldenaar buiten
de EU of in Denemarken, dan dient de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft
wederom beantwoord te worden aan de hand van artikel 3 Rv. Als de Nederlandse rechter
rechtsmacht heeft, vloeit vervolgens uit de artikelen 262 en 269 Rv voort welke Nederlandse
rechtbank relatief bevoegd is en dus waar de verzoeken die in het kader van de WHOA
aan de rechter kunnen worden gedaan, zullen moeten worden ingediend (artikel 369,
zevende en achtste lid).

De genoemde kernelementen van de regeling worden in de navolgende paragrafen kort
toegelicht.

3.2 Aanbieding, inhoud en inrichting van het akkoord

Aanbieding van het akkoord

Allereerst kan de schuldenaar ter herstructurering van zijn schulden zelf een akkoord
voorbereiden en aanbieden aan zijn schuldeisers en aandeelhouders. Voorwaarde om daarbij
van de WHOA gebruik te kunnen maken is dat de schuldenaar in een toestand verkeert
waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken (artikel 370,
eerste lid).

Ook één of meer schuldeisers en aandeelhouders of de binnen de onderneming ingestelde
OR of personeelsvertegenwoordiging kunnen het initiatief nemen om een akkoord tot
stand te laten komen. Zij krijgen op basis van de WHOA de mogelijkheid om bij de rechter
een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Deze
herstructureringsdeskundige kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en vervolgens
het traject in gang zetten dat kan leiden tot de homologatie van het akkoord door
de rechter. Ook de schuldenaar kan vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige.
Hij kan dit bijvoorbeeld doen om iedere schijn van belangenvermenging te voorkomen
of om het vertrouwen in het proces en daarmee de slagingskans van het akkoord te vergroten
(artikel 371, eerste lid). De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige sluit
de gelijktijdige aanbieding van een akkoord door de schuldenaar uit (artikel 371,
eerste lid). Op die manier concentreert de poging om een akkoord tot stand te brengen
zich altijd binnen één traject.

Voorwaarde voor de toewijzing van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
is dat de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk
is dat hij insolvent zal raken. Indien nodig kan de rechter een deskundige vragen
om dit te onderzoeken (artikel 371, vierde lid). Als de schuldenaar inderdaad in de
beschreven toestand verkeert, honoreert de rechter het verzoek tenzij summierlijk
blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daarbij niet gediend zijn
(artikel 371, derde lid). Dit laatste kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het aanwijzingsverzoek
is ingediend door een schuldeiser die dit klaarblijkelijk doet met geen ander doel
dan om een vergevorderd en kansrijk herstructureringstraject te frustreren of te vertragen
om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren, terwijl de
gezamenlijke schuldeisers door dergelijk strategisch gedrag en de daarmee veroorzaakte
vertraging nadeel ondervinden. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
wordt in ieder geval toegewezen als het is ingediend door de schuldenaar zelf of gesteund
wordt door de meerderheid van de schuldeisers.

De rechtbank stelt bij de aanwijzing ook het salaris van de herstructureringsdeskundige
vast en bepaalt hoeveel de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van
de door hem ingeschakelde derden, ten hoogste mogen kosten. Dit bedrag kan nadien
nog door de rechtbank worden verhoogd. Tenzij anders is overeengekomen, dient de schuldenaar
deze kosten te vergoeden (artikel 371, tiende lid). Op deze regel bestaat één uitzondering:
als de meerderheid van de schuldeisers heeft verzocht om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige,
worden de kosten gedragen door de schuldeisers. Dit sluit aan bij artikel 5 lid 3
van de richtlijn.

Als de rechtbank besluit tot een aanwijzing, zijn de schuldenaar en allen die direct
betrokkenen zijn bij de door hem gedreven onderneming – dat wil zeggen de bestuurders,
de aandeelhouders en de commissarissen, alsmede de werknemers – verplicht om gevraagd
en ongevraagd de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen en medewerking
te verlenen die deze nodig heeft om zijn taak goed te kunnen vervullen (artikel 371,
achtste lid). De herstructureringsdeskundige moet bovendien de gelegenheid krijgen
om de administratie en alle overige relevante bedrijfsinformatie in te zien (artikel 371,
zevende lid). De verkregen informatie deelt de herstructureringsdeskundige slechts
met derden voor zover dit noodzakelijk is in het kader van de totstandkoming van het
akkoord (artikel 371, negende lid). Aangezien de bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige
in het kader van de WHOA volledig gelijk zijn aan de bevoegdheden van de schuldenaar
op grond van de nieuwe afdeling 4.2 als deze zelf het akkoord aanbiedt, richt deze
algemene toelichting zich gemakshalve vooral op het scenario waarin het de schuldenaar
is die het akkoord aanbiedt.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een
verklaring waarin hij dit vermeldt bij de griffie van de rechtbank. Dit is voor hem
van belang omdat hij vanaf dat moment een beroep kan doen op enkele in de regeling
opgenomen voorzieningen om hem te helpen het akkoord tot stand te brengen (zie paragraaf
3.7). Nadat de schuldenaar zijn akkoord aan de schuldeisers en aandeelhouders heeft
aangeboden, kunnen zij de verklaring inzien (artikel 370, derde lid).

Bepaald is dat het akkoord wijzigingen kan aanbrengen in de rechten van schuldeisers
(artikel 370, eerste lid). Hierbij gaat het om een wijziging van het recht van een
schuldeiser om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen
af te dwingen. Gedacht kan worden aan:

– een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering, waarbij
de schuldenaar geheel of gedeeltelijk wordt verlost van zijn betalingsverplichting
en het recht van de schuldeiser om jegens de schuldenaar (volledige) betaling van
de oorspronkelijke schuld te vorderen, komt te vervallen, of

– een uitstel van betaling, waarbij de schuldenaar meer tijd krijgt om aan zijn betalingsverplichtingen
te voldoen en het recht van de schuldeiser om betaling op het oorspronkelijk afgesproken
moment af te dwingen, komt te vervallen.

Het akkoord kan wijzigingen omvatten van de rechten van alle categorieën schuldeisers
en aandeelhouders. Anders dan het surseance akkoord kan een dwangakkoord dat tot stand
komt op basis van de WHOA dus ook zien op een aanpassing van de rechten van de preferente
en zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Het akkoord kan geen wijzigingen aanbrengen
in de rechten van werknemers op basis van de arbeidsovereenkomst en Titel 10 van Boek
7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (artikel 369, vierde lid). De rechtspositie van
werknemers kan niet worden gewijzigd door een akkoord en blijft dus geborgd.

Mocht een schuldeiser betrokken worden bij een akkoord en wordt zijn vorderingsrecht
in dat kader gewijzigd, dan behoudt hij het recht om een derde, waaronder een borg
en een medeschuldenaar, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar of
op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, aan te
spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm en op het tijdstip
zoals afgesproken vóór de homologatie van het akkoord (artikel 370, tweede lid, eerste
zin). De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord aan de
schuldeiser voldoet, geen verhaal halen op de schuldenaar (artikel 370, tweede lid,
tweede zin). Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke
schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt
voor de financiële problemen. Indien en voor zover de betaling van de derde en de
toekenning van rechten op basis van het akkoord ertoe leidt dat de schuldeiser meer
aan waarde ontvangt dan het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar,
gaan de rechten die in het akkoord aan de schuldeiser zijn toegekend van rechtswege
over op de derde (artikel 370, tweede lid, derde zin). Op deze wijze kan het verlies
dat de derde lijdt doordat hij geen regresrecht heeft op de schuldenaar enigszins
worden gecompenseerd en wordt voorkomen dat de schuldeiser uiteindelijk meer ontvangt
dan waarop hij op basis van zijn oorspronkelijke vordering jegens de schuldenaar recht
heeft. De volgende situaties zijn denkbaar.

1. Het akkoord houdt in dat een schuldeiser drie jaar na de totstandkoming van het akkoord
50% van zijn vordering uitbetaald krijgt (met marktconforme rente). De schuldeiser
wil niet zo lang wachten en spreekt de borg aan voor 100% van zijn vordering. De borg
betaalt vervolgens de volledige vordering. Zodra dit is gebeurd gaat het recht van
de schuldeiser op basis van het akkoord (uitbetaling van 50% van de vordering over
drie jaar met rente) van rechtswege over op de borg. Als het akkoord wordt uitgevoerd
zoals is afgesproken, ontvangt de borg na drie jaar 50% van het bedrag dat hij heeft
voldaan aan de schuldeiser van de schuldenaar. Zouden de rechten op basis van het
akkoord niet op de borg overgaan, dan zou de schuldeiser uiteindelijk 150% van zijn
oorspronkelijke vordering op de schuldenaar ontvangen, terwijl de borg van regresrecht
verstoken blijft.

2. Het akkoord houdt opnieuw in dat een schuldeiser drie jaar na de totstandkoming van
het akkoord 50% van zijn vordering uitbetaald krijgt (met marktconforme rente). De
schuldeiser spreekt nu de borg aan tot betaling van de «andere» 50% van de vordering.
De borg betaalt deze 50% van vordering. De schuldeiser heeft hiermee aan waarde precies
het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar ontvangen; 50% op
basis van het akkoord en 50% van de borg. De rechten op basis van het akkoord gaan
nu niet over op de borg. Als dit wel zo zou zijn, zou de schuldeiser alsnog 50% van
zijn oorspronkelijke vordering ontvangen en zou de borgtocht feitelijk waardeloos
zijn.

Een uitzondering op de regel dat het akkoord rechten op derden onaangetast laat, wordt
gemaakt voor het geval waarin sprake is van een akkoord als bedoeld in artikel 372.
Bij een dergelijk akkoord is het de bedoeling om ook te voorzien in een herstructurering
van garanties, voor zover die zijn afgegeven door vennootschappen die onderdeel vormen
van de groep waar de schuldenaar ook onderdeel van uitmaakt. Dit kan alleen als voldaan
is aan de voorwaarden die in dat artikel zijn opgenomen.

De WHOA biedt de schuldenaar ook de mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig
te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging
of beëindiging (artikel 373). Denk bijvoorbeeld aan een huurovereenkomst die als een
molensteen rond de nek van de onderneming hangt. Arbeidsovereenkomsten kunnen niet
worden aangepast (artikel 369, vierde lid).

Bepaald is dat de schuldenaar zijn wederpartij een voorstel kan doen tot wijziging
of beëindiging van de overeenkomst. Stemt deze daarmee niet in, dan heeft de schuldenaar
het recht de overeenkomst met toestemming van de rechter eenzijdig op te zeggen. De
schuldenaar dient in dat geval zijn homologatieverzoek te vergezellen van een verzoek
tot het verlenen van toestemming voor de eenzijdige opzegging van de overeenkomst
(artikel 383, zevende lid). Voorwaarden voor deze eenzijdige, tussentijdse opzegging
met toestemming van de rechter zijn dat:

a. de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat
hij insolvent zal raken, en

b. de rechter het akkoord homologeert (artikel 373, eerste lid, en 384, vijfde lid).

De (concurrente) schadevordering die de wederpartij mogelijk toekomt na de eenzijdige,
tussentijdse opzegging van de overeenkomst, kan de schuldenaar betrekken in het akkoord
(artikel 373, tweede lid). Dit maakt de wederpartij bij de overeenkomst dan stemgerechtigd
schuldeiser met alle rechten die hem op basis van de WHOA toekomen, waaronder het
recht om over het akkoord te stemmen en het recht om de rechter te vragen het verzoek
tot homologatie van het akkoord af te wijzen (artikelen 381, derde lid, en 383, achtste
lid). Betrekt de schuldenaar de schadevordering die de wederpartij mogelijk heeft,
niet in het akkoord, dan heeft de wederpartij niet het recht om over het akkoord te
stemmen. Hij kan zich dan ook niet tegen de homologatie van het akkoord verzetten.
De wederpartij kan de rechter wel verzoeken om geen toestemming te geven voor de opzegging
van de overeenkomst op de grond dat de toestand van onvermijdelijke insolventie niet
bestaat (artikel 384, vijfde lid).

Naast een wijziging van de rechten van schuldeisers, kan het akkoord eveneens tot
gevolg hebben dat de rechten van aandeelhouders worden gewijzigd (artikel 370, eerste
lid). In dit verband moet vooral gedacht worden aan een akkoord waarbij sprake is
van een «debt for equity swap». De «debt for equity swap» kent vele varianten, maar komt er – kort gezegd – op neer dat de vordering van een
schuldeiser geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in eigen vermogen. De schuldeiser
krijgt daarmee een aandelenbelang en dus ook zeggenschap in de vennootschap, terwijl
het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap van de bestaande aandeelhouders
verwateren.

Voor het uitgeven van aandelen is in de regel een besluit nodig dat wordt genomen
door de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 2:96/206 BW). Bij elke uitgifte
van gewone aandelen hebben bestaande aandeelhouders bovendien een voorkeursrecht (artikel 2:96a/206a
BW). In het kader van de totstandkoming van een dwangakkoord blijven deze regels buiten
toepassing (artikelen 370, vijfde lid, en 371, eerste lid). Hierbij wordt aangesloten
bij artikel 32 van de richtlijn.

De schuldenaar kan een akkoord aanbieden aan al zijn schuldeisers en aandeelhouders.
Hij kan er ook voor kiezen zich te beperken tot een bepaalde groep schuldeisers of
aandeelhouders; bijvoorbeeld door een akkoord aan te bieden dat zich uitsluitend richt
op een herstructurering van de schulden jegens financiers en de vorderingen van concurrente
handelscrediteuren ongemoeid laat (artikel 370, eerste lid). In het laatste geval
hoeft de schuldenaar het akkoord ook alleen maar aan die beperkte groep schuldeisers
of aandeelhouders voor te leggen (artikel 381, eerste lid). Dit biedt hem de mogelijkheid
om met gebruikmaking van de besloten akkoordprocedure buiten faillissement in relatieve
rust een akkoord tot stand te brengen en negatieve publiciteit over de ontstane financiële
problemen en daarmee samenhangende nadelige consequenties te voorkomen. Als een bepaalde
groep schuldeisers niet wordt betrokken bij het akkoord betekent dit feitelijk dat
de rechten van die schuldeisers op geen enkele wijze worden gewijzigd en dat zij volledig
moeten worden voldaan. In een dergelijk geval bestaat het risico dat één of meer bij
het akkoord betrokken klassen van schuldeisers niet instemt met het akkoord en dat
schuldeisers uit die klasse bezwaar maken tegen de homologatie. Het akkoord kan dan
alleen in aanmerking komen voor homologatie, als:

– de klassen van schuldeisers met een gelijke of hogere rang met de vereiste meerderheid
instemmen met het akkoord (dat betekent dat zij instemmen met de afwijking van de
wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar),
of

– de schuldenaar een redelijke grond aandraagt voor zijn keuze om bepaalde schuldeisers
buiten het akkoord te houden (dat betekent dat die schuldeisers niet een deel van
het tekort dragen) en aantoont dat de schuldeisers met een gelijke of hogere rang
daardoor niet in hun belangen worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Inhoud en inrichting van het akkoord

Het staat de schuldenaar in beginsel vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers
en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Maar om het akkoord in
aanmerking te laten komen voor homologatie, dient de inhoud en de inrichting van het
akkoord te voldoen aan een aantal voorschriften (artikelen 374 en 375). Zo dient de
schuldenaar in het akkoord en in de bescheiden die hij daarbij moet overleggen, de
in de wet voorgeschreven informatie op te nemen. Op deze manier wordt gewaarborgd
dat de schuldeisers en aandeelhouders in staat zijn om een goed geïnformeerde beslissing
te nemen als zij worden gevraagd hun stem uit te brengen over het akkoord (artikel 381,
eerste lid).

Heeft een akkoord betrekking op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders
– dat wil zeggen dat zij zodanig verschillende rechten hebben in faillissement of
krijgen op basis van het akkoord, dat zij niet in een vergelijkbare positie verkeren –
dan dient het akkoord te voorzien in een klassenindeling. Dit betekent dat:

– de te onderscheiden categorieën schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen
worden ingedeeld (artikel 374);

– iedere klasse een op de rechten van de desbetreffende schuldeisers of aandeelhouders
aansluitend voorstel krijgt (artikel 375), en

– er in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord plaatsvindt (artikel 381,
zesde lid).

Schuldeisers of aandeelhouders die niet tot dezelfde rang horen, moeten in verschillende
klassen worden ingedeeld. Gedacht moet worden aan verschillende klassen voor preferente
schuldeisers, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met een retentierecht
en concurrente schuldeisers. Het staat de schuldenaar vrij om één categorie schuldeisers
onder te verdelen in verschillende klassen. Daarbij kan hij die klassen ook een verschillend
aanbod doen, eventueel met als gevolg dat de ene klasse daarbij beter wordt bedeeld
dan de andere klasse. Wil het akkoord in dit laatste geval in aanmerking komen voor
homologatie, dan moet de schuldenaar er wel voor zorgen:

– dat de minder bedeelde klasse met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord
en daarmee met de keuze om de andere klasse een beter bod te doen, of

– dat hij een redelijke grond kan aandragen voor zijn keuze om een onderscheid te maken
en kan aantonen dat de schuldeisers in de minder bedeelde klasse daardoor niet in
hun belangen worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

3.3 Stemprocedure en stemrecht

Stemrecht en medezeggenschap

De schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden
gewijzigd, hebben het recht om zich door middel van een stemming over het akkoord
uit te spreken. Schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten niet worden geraakt
door het akkoord, hoeven niet over het akkoord te worden geïnformeerd of bij de stemming
te worden betrokken (artikel 381, eerste en derde lid).

Nu het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in verplichtingen van de schuldenaar
jegens zijn werknemers, worden werknemers niet aangemerkt als stemgerechtigde schuldeisers.
Vaak zal een akkoord onderdeel uitmaken van een breder reorganisatietraject waarbij
naast een herstructurering van schulden ook sprake is van een aanpassing van de bedrijfsvoering
om kosten te besparen. Uit andere wetgeving kan dan voortvloeien dat partijen waarop
het akkoord niet direct ziet, toch bij het proces moeten worden betrokken. Zo kent
artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aan medezeggenschapsorganen ten
aanzien van een aantal voorgenomen besluiten van de onderneming een adviesrecht toe,
waaronder besluiten betreffende:

– een «belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van
de onderneming» (onderdeel d);

– een «belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling
van bevoegdheden binnen de onderneming» (onderdeel e), of

– «het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming» (onderdeel i).

Mocht het bredere reorganisatietraject waar het akkoord onderdeel van uitmaakt een
dergelijk besluit omvat, dan moet de OR op basis van artikel 25 WOR in de gelegenheid
worden gesteld om zich daarover middels een advies uit te spreken. Is dit aan de orde,
dan moet dit worden gemeld in het akkoord (artikel 375, eerste lid, onderdeel l).
De onderneming dient het advies tijdig aan te vragen (artikel 25 lid 2 WOR).

Er zijn situaties denkbaar waarin het economisch belang bij een vordering geheel of
in overwegende mate bij een ander berust dan bij de juridisch rechthebbende. Het gaat
dan bijvoorbeeld om begunstigden van uitgegeven obligaties. Volgens de Hoge Raad kan
dit er – afhankelijk van de omstandigheden – in een concreet geval toe leiden dat
dergelijke «beneficiaries» in een positie zijn die gegeven de omstandigheden van het geval vanuit het oogpunt
van rechtvaardigheid en doelmatigheid redelijkerwijs gelijkgesteld moet worden met
de positie van schuldeisers als bedoeld in de Nederlandse Faillissementswet.16 In geval van surseance van betaling of faillissement hebben zij dan al de bevoegdheid
te stemmen over een akkoord. Komt er op basis van de WHOA een akkoord tot stand waarin
is voorzien in een uitstel van betaling of een gedeeltelijke kwijtschelding van de
vordering, dan draagt de economisch gerechtigde de daaruit voortvloeiende financiële
gevolgen. Dit is een reden om de economisch gerechtigde de gelegenheid te geven om
over het akkoord te stemmen. Ook de schuldenaar heeft hier doorgaans belang bij. De
economisch gerechtigden zijn immers het beste in staat om het akkoord op zijn waarde
te schatten. Er zijn verschillende manieren waarop het stemrecht bij de economische
belanghebbende kan worden gelegd. Dit kan getrapt, via de juridische gerechtigde.
De juridische gerechtigde stemt dan conform de instructies van economisch gerechtigde.
Ook kan dit rechtstreeks door de economische belanghebbende direct stemrecht te geven
en de juridische gerechtigde van het stemrecht uit te sluiten. Welke manier passend
is, hangt af van de omstandigheden. Daarom is ten aanzien van dit punt voorzien in
een flexibele regeling. De schuldenaar kan – hij hoeft dat niet te doen – de economisch
gerechtigde (in plaats van de juridisch gerechtigde) uitnodigen voor de stemming (artikel 381,
vierde lid). Besluit hij daartoe dan heeft de economisch gerechtigde naast het stemrecht
ook de andere rechten die op basis van de WHOA toekomen aan stemgerechtigde schuldeisers,
waaronder in het bijzonder het recht om de rechter te vragen het verzoek tot homologatie
van het akkoord af te wijzen (artikelen 381, derde lid, en 383, achtste lid). De juridisch
gerechtigde heeft die rechten dan niet meer. Eenzelfde regeling geldt voor de situatie
waarin het economisch belang bij een aandeel – dat wil zeggen alle vruchten die voortvloeien
uit het aandeel – door de aandeelhouder is overgedragen aan een ander (de certificaathouder),
terwijl de juridische rechten verbonden aan het aandeel – inclusief de zeggenschapsrechten
of het stemrecht – bij de aandeelhouder blijven berusten (artikel 381, vijfde lid).

Uit deze regeling vloeit logischerwijs voort dat wanneer niet de schuldeiser of aandeelhouder,
maar ingevolge artikel 381, vierde of vijfde lid, een ander over het akkoord gestemd,
het akkoord desalniettemin verbindend is voor de schuldeiser of aandeelhouder (artikel 385).

Stemprocedure

De schuldenaar moet het definitieve akkoord gedurende een redelijke termijn aan de
stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorleggen. Die termijn mag in ieder
geval niet korter zijn dan acht dagen voor het plaatsvinden van de stemming (artikel 381,
eerste lid). Doel hierbij is dat de schuldeisers en aandeelhouders voor de stemming
voldoende gelegenheid hebben om het akkoord te beoordelen en de gevolgen die daar
voor hen uit voortvloeien te overzien.

Zoals eerder is opgemerkt biedt de WHOA ook de mogelijkheid aan schuldeisers, aandeelhouders
en de binnen de onderneming van de schuldenaar ingestelde OR of personeelsvertegenwoordiging
om het initiatief te nemen bij de totstandbrenging van een akkoord. Daartoe kunnen
zij vragen om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige (artikel 371, eerste
lid). Deze herstructureringsdeskundige kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden
en vervolgens het traject in gang zetten dat kan leiden tot de homologatie van het
akkoord door de rechter. Eerste stap in dit traject is dat het akkoord ter stemming
wordt voorgelegd aan de schuldeisers en aandeelhouders. Als de schuldenaar een MKB-bedrijf
is, kan de herstructureringsdeskundige die stap alleen zetten met instemming van de
schuldenaar (artikel 381, eerste en tweede lid).

Voorziet het akkoord in een klassenindeling, dan vindt er in iedere klasse een afzonderlijke
stemming over het akkoord plaats. De schuldenaar bepaalt zelf op welke wijze gestemd
kan worden. De stemming kan schriftelijk plaatsvinden. De schuldenaar kan ook besluiten
om hiervoor een vergadering te organiseren. Voor beide situaties geldt dat daarbij
gebruik gemaakt kan worden van elektronische communicatiemiddelen (artikel 381, zesde
lid).

Stemuitslag

Bij het bepalen van de stemuitslag wordt alleen gekeken naar de schuldeisers of aandeelhouders
die daadwerkelijk de moeite hebben genomen om hun stem uit te brengen. Hiermee wordt
voorkomen dat het wegblijven van ongeïnteresseerde schuldeisers of aandeelhouders
de kansen dat een akkoord tot stand komt, al dan niet onbedoeld verkleint.

Voor het instemmen met een akkoord door een schuldeisersklasse is vereist dat het
akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde
vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers
die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Voor een aandeelhoudersklasse geldt
dezelfde regel, met dien verstand dat dan bepalend is of het akkoord wordt gesteund
door een groep aandeelhouders die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van
het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorend tot de aandeelhouders die binnen
de klasse hun stem hebben uitgebracht (artikel 381, zesde en zevende lid).

Na de stemming moet de schuldenaar een verslag opstellen waarin hij – kort gezegd –
de uitslag van de stemming vermeldt. Bovendien moet hij ervoor zorgen dat de betrokken
schuldeisers en aandeelhouders onmiddellijk in staat zijn kennis te nemen van het
verslag (artikel 382, eerste lid). Dit laatste is in het bijzonder van belang wanneer
de schuldenaar besluit om een verzoek tot homologatie van het akkoord in te dienen.
Het verslag omvat immers informatie die relevant is voor schuldeisers of aandeelhouders
die niet met het akkoord hebben ingestemd en overwegen om de rechtbank te vragen het
verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen (artikel 383, achtste lid). Mede
op basis van de informatie die opgenomen is in het verslag kunnen zij een eerste beoordeling
maken van de kans van slagen van een dergelijk verzoek. Mochten zij besluiten om daadwerkelijk
een verzoek in te dienen, dan kan deze informatie gebruikt worden ter onderbouwing
van hun bezwaren tegen de homologatie. Dient de schuldenaar een homologatieverzoek
in, dan moet hij het verslag deponeren bij de griffie van de rechtbank die het verzoek
in behandeling zal nemen. Daarna kunnen de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
het verslag inzien tot het moment waarop de rechtbank beslist op het homologatieverzoek
(artikel 382, tweede lid). Het is in het belang van de schuldenaar om het verslag
en het homologatieverzoek zo snel mogelijk te deponeren. Bepaald is namelijk dat de
zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld, dient te worden gehouden binnen
acht tot veertien dagen nadat het verzoek is ingediend en het verslag ter inzage is
gelegd (artikel 383, zesde lid).

3.4 Homologatie van het akkoord door de rechter

Homologatie is mogelijk als uit de stemming blijkt dat er ten minste één klasse is
die met het akkoord instemt. Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers
die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet
kunnen zien. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement
geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet (artikel 383,
eerste lid). De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kunnen bij de rechtbank
een homologatieverzoek indienen. Als niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd
en de schuldenaar een MKB-bedrijf is, kan de herstructureringsdeskundige het homologatieverzoek
alleen met instemming van de schuldenaar indienen (artikel 383, eerste en tweede lid).

De rechtbank bepaalt zo spoedig mogelijk bij beschikking de datum van de zitting waarop
het homologatieverzoek wordt behandeld. Als niet alle klassen met het akkoord hebben
ingestemd en er nog geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject
betrokken zijn, wijst de rechtbank in diezelfde beschikking alsnog een observator
aan (artikel 383, vierde lid). De observator heeft ingevolge artikel 380, eerste lid,
tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te
hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Met die bril zal de observator
het akkoord dat voorligt, beoordelen en de rechtbank informeren.

Tot aan de dag van de zitting kunnen alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
bij de rechtbank een schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek.
Dit verzoek kunnen zij baseren op de algemene of de aanvullende afwijzingsgronden die zijn opgenomen in respectievelijk het tweede lid en het derde en vierde lid van
artikel 384. De algemene afwijzingsgronden zijn vooral bedoeld om een zuivere besluitvorming
te borgen. Met de aanvullende afwijzingsgronden wordt beoogd ervoor te zorgen dat
het akkoord een herstructureringsplan omvat dat redelijk is. De aanvullende afwijzingsgronden kunnen alleen worden ingeroepen door schuldeisers
of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd. Bovendien geldt
dat de schuldeisers of aandeelhouders geen beroep meer kunnen doen op de aanvullende
afwijzingsgronden als zij al eerder op de hoogte waren van het mogelijk van toepassing
zijn van die gronden, maar zij de schuldenaar daar niet tijdig op hebben aangesproken
(artikel 383, zevende lid). De schuldeisers en aandeelhouders worden op deze manier
gestimuleerd om eventuele bezwaren tegen de inrichting van het besluitvormingsproces
of de inhoud van het akkoord tijdig – dat wil zeggen nog voor dat de stemming plaatsvindt –
te melden. Dit biedt de schuldenaar de mogelijkheid om hiervoor voor de stemming – al
dan niet met tussenkomst van de rechter (artikel 378, eerste lid) – een oplossing
te vinden. Indien nodig kan de schuldenaar dan nog aanpassingen doorvoeren en eventuele
obstakels voor de homologatie wegnemen. Hiermee wordt voorkomen dat een traject dat
op voorhand kansloos is, wordt voortgezet met alle onnodige kosten van dien.

Heeft de schuldenaar verzocht om toestemming voor de eenzijdige opzegging van een
overeenkomst, dan kan de wederpartij bij die overeenkomst de rechter verzoeken de
toestemming te weigeren. Dit verzoek dient de wederpartij dan te baseren op de stelling
dat de schuldenaar niet bevoegd is om de overeenkomst op te zeggen omdat van een toestand
van onvermijdelijke insolventie geen sprake is (artikelen 383, vijfde en zesde lid,
en 384, vijfde lid).

De rechtbank neemt zo spoedig mogelijk een beslissing over het homologatieverzoek.
Is de rechtbank nog niet eerder in het traject gevraagd om een oordeel, dan moet de
rechtbank eerst vaststellen of zij rechtsmacht heeft en bevoegd is om het verzoek
in behandeling te nemen. Of de rechtbank rechtsmacht heeft volgt uit de Insolventieverordening
of uit artikel 3 Rv. Zoals eerder opgemerkt, is hierbij bepalend of het akkoord is
aangeboden in het kader van een besloten akkoordprocedure buiten faillissement of
een openbare akkoordprocedure buiten faillissement. Heeft de schuldenaar hierin nog
geen keuze gemaakt, dan stelt de rechtbank hem daartoe alsnog in de gelegenheid.

De rechtbank wijst het homologatieverzoek af als één van de algemene afwijzingsgronden
opgenomen in artikel 384, tweede lid, zich voordoet. Zij kan dit doen op verzoek van
een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder. Wordt het de rechtbank echter direct
al duidelijk dat sprake is van één van de genoemde afwijzingsgronden, dan kan zij
het homologatieverzoek ook ambtshalve afwijzen en hoeft zij verzoeken daartoe van
schuldeisers en aandeelhouders niet af te wachten. De algemene afwijzingsgronden komen
grotendeels overeen met de afwijzingsgronden die nu reeds gelden bij de homologatie
van het surseance- en het faillissementsakkoord. Omdat de vraag of een akkoord gehomologeerd
kan worden, in hoge mate afhangt van de steun die er voor het akkoord bestaat, is
cruciaal dat het besluitvormingsproces zuiver is geweest. In dat kader is in ieder
geval van belang of:

– alle schuldeisers of aandeelhouders op wie het akkoord betrekking heeft naar behoren
in kennis zijn gesteld van het akkoord, de gelegenheid hebben gehad hierover hun stem
uit te brengen en op de hoogte zijn gebracht van de datum waarop de behandeling van
het homologatieverzoek zou plaatsvinden (artikel 384, tweede lid, onderdeel b);

– de informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen toereikend is (artikel 384,
tweede lid, onderdeel c), en

– de schuldeisers en aandeelhouders op een correcte wijze zijn onderverdeeld in klassen
en of zij voor het juiste bedrag in hun desbetreffende klasse zijn ingedeeld (artikel 384,
tweede lid, onderdelen c en d).

Heeft de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van één van de algemene
afwijzingsgronden en heeft geen van de schuldeisers of aandeelhouders met een beroep
op de aanvullende aanwijzingsgronden bezwaar gemaakt tegen de homologatie, dan honoreert
zij het homologatieverzoek. Pas als er wel bezwaar is gemaakt tegen de homologatie,
vindt een verdere toets van het akkoord door de rechter plaats (artikel 384, derde
en vierde lid).

Hebben alle klassen van schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord ingestemd,
dan kan de rechtbank op verzoek van één of meer tegenstemmende schuldeisers of aandeelhouders
het homologatieverzoek toch afwijzen als blijkt dat de desbetreffende schuldeisers
of aandeelhouders op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie zouden
komen dan in faillissement (artikel 384, derde lid). Dit maakt dan dat het akkoord
onredelijk is.

Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan wijst de rechtbank het homologatieverzoek
af als het akkoord een herstructureringsplan omvat dat niet eerlijk is en het akkoord daarom onredelijk is. De rechtbank doet dit als zij daartoe een
verzoek krijgt van een schuldeiser of aandeelhouder die is ingedeeld in een klasse
die niet met het akkoord heeft ingestemd en deze schuldeiser of aandeelhouder zelf
ook zijn instemming niet heeft gegeven. Een herstructureringsplan is oneerlijk als
de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan
worden, niet eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld. Hiervan is sprake als bij
die verdeling ten nadele van de betrokken tegenstemmende klasse wordt afgeweken van
de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar
en de schuldenaar:

– geen goede grond kan aanvoeren voor die afwijking, en

– niet kan aantonen dat de schuldeisers of aandeelhouder die bezwaar hebben gemaakt
niet in hun belangen worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Het herstructureringsplan is eveneens oneerlijk als de klasse die niet met het akkoord
heeft ingestemd bestaat uit schuldeisers die in faillissement een uitkering in geld
tegemoet kunnen zien en deze schuldeisers in het akkoord niet de mogelijkheid geboden
krijgen om hiervoor te kiezen (artikel 384, vierde lid, onderdeel b). De aanvullende
afwijzingsgronden van artikel 384, derde en vierde lid, onder a, zijn grotendeels
geïnspireerd op twee onderdelen uit de Chapter 11-procedure uit de Verenigde Staten;
de «best interest of creditors’ test» en «absolute priority rule». De afwijzingsgrond opgenomen in artikel 384, vierde lid, onder b, omvat een extra
waarborg voor schuldeisers die niet met de vereiste meerderheid met het akkoord hebben
ingestemd. Deze schuldeisers kunnen niet gedwongen worden om in de onderneming te
blijven investeren, als zij bij een faillissement van de schuldenaar een uitkering
in geld tegemoet zouden kunnen zien.

Tegen de beslissing van de rechter over het homologatieverzoek staat geen hoger beroep
of cassatie open (artikel 369, tiende lid). Dit is gerechtvaardigd omdat het akkoord
tot stand komt in de klemmende situatie van dreigende insolventie (artikel 370, eerste
lid). Om een faillissement nog af te kunnen wenden, moet het akkoord na de homologatie
snel uitgevoerd kunnen worden. Vragen betreffende de juiste toepassing van de WHOA
kunnen wel bij de Hoge Raad terechtkomen als de rechtbank in het kader van de behandeling
van een verzoek tot het geven van een tussentijds oordeel of een homologatieverzoek
prejudiciële vragen stelt. Dat kan op basis van respectievelijk de artikelen 378 en
384, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar of een belanghebbende schuldeiser
of een aandeelhouder (artikel 392 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
Een eventuele prejudiciële procedure moet vanwege de aard van de zaak met de vereiste
voortvarendheid worden voltooid. Daarnaast blijft ook de mogelijkheid van een cassatieberoep
van de procureur-generaal in het belang der wet mogelijk (artikel 78 lid 1 Wet op
de rechterlijke organisatie).

3.5 Gevolgen van de homologatie van het akkoord

De homologatie heeft tot gevolg dat het akkoord verbindend is voor de schuldenaar
en alle schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken en gerechtigd
waren daarover te stemmen. Dit betekent dat ook de schuldeisers of aandeelhouders
die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of niet met het akkoord hebben ingestemd,
toch aan het akkoord zijn gebonden (artikel 385). Het is mogelijk dat de schuldenaar
een akkoord aanbiedt aan een bepaalde groep schuldeisers of aandeelhouders. Zo kan
hij een akkoord aanbieden dat zich uitsluitend richt op een herstructurering van de
schulden jegens financiers en de vorderingen van concurrente handelscrediteuren ongemoeid
laat (artikel 370, eerste lid). In dat geval zijn alleen de financiers gerechtigd
om over het akkoord te stemmen (artikel 381, derde lid). Na de homologatie zijn alleen
zij aan het akkoord gebonden.

Het vonnis van de rechtbank tot homologatie van een akkoord levert een executoriale
titel op voor zover schuldeisers op basis van het akkoord een vordering krijgen tot
betaling van een geldsom (artikel 386). Mocht de schuldenaar zijn verplichtingen op
basis van het akkoord niet (tijdig) nakomen, dan kunnen de schuldeisers die iets van
hem te vorderen hebben zich rechtstreeks op het vonnis beroepen om de nakoming alsnog
af te dwingen. Voorts geldt dat wanneer de schuldenaar verzuimt om het akkoord (tijdig)
na te komen, hij verplicht is tot vergoeding van de schade die de schuldeisers en
aandeelhouders daardoor lijden. De schuldeisers of de aandeelhouders hebben in dat
geval ook het recht om het akkoord te ontbinden. Artikel 165 Fw dat betrekking heeft
op de ontbinding van een faillissementsakkoord, is van overeenkomstige toepassing
verklaard. Dit recht kan echter in het akkoord worden uitgesloten. Dit laatste ligt
in de rede wanneer het akkoord elementen omvat die moeilijk zijn terug te draaien,
zoals een «debt for equity swap», waarbij de vorderingen van bepaalde schuldeisers inmiddels al zijn omgezet in aandelen
in de vennootschap (artikel 387). Toewijzing van de vordering tot ontbinding van het
akkoord leidt namelijk – net als bij de ontbinding van een faillissementsakkoord –
tot algehele ontbinding van het akkoord. De ontbinding werkt dus ten opzichte van
alle schuldeisers voor wie het akkoord ingevolge artikel 385 verbindend is en niet
slechts ten opzichte van de schuldeiser die de ontbinding van het akkoord vorderde.
Net als het geval is bij een faillissements- en een surseanceakkoord, kan een akkoord
dat tot stand is gekomen met gebruikmaking van de WHOA, niet worden vernietigd.

3.6 Betrokkenheid van de rechter

Zoals in paragraaf 1 van deze toelichting is opgemerkt, is het doel van het onderhavige
wetsvoorstel om een effectieve en breed toegankelijke akkoordregeling tot stand te
brengen. In dat kader wordt een procedure geïntroduceerd die in de praktijk snel,
efficiënt en flexibel moet kunnen worden toegepast. Dit is in het bijzonder van belang
nu de regeling zal worden toegepast in de klemmende situatie van dreigende insolventie
en het de bedoeling is om ondernemers in die situatie een instrument te bieden waarmee
zij hun financiële problemen alsnog tijdig kunnen oplossen. Tegen deze achtergrond
is veel aandacht besteed aan het vinden van een goed evenwicht tussen:

– enerzijds het voorkomen van onnodige beroepen op de rechter door schuldeisers of aandeelhouders
die niet willen meewerken aan een herstructurering en het proces proberen te blokkeren
of te vertragen, en

– anderzijds het bieden van de nodige rechterlijke waarborgen waar de regeling ingrijpende
gevolgen mee kan brengen voor schuldeisers en aandeelhouders.

Hierbij aansluitend is de betrokkenheid van de rechter tot aan het moment waarop een
homologatieverzoek wordt ingediend in beginsel beperkt, tenzij de schuldenaar eerder
een beroep doet op de rechter.

Het kan wenselijk zijn om de rechter al in een eerder stadium bij het traject te betrekken.
Dit is bijvoorbeeld aan de orde als er in de fase die vooraf gaat aan de stemming
over het akkoord onzekerheid bestaat over de vraag of sprake is van een afwijzingsgrond
die – zelfs als alle klassen van schuldeisers of aandeelhouders met het akkoord instemmen –
aan de homologatie van het akkoord door de rechter in de weg zou staan. Het zou de
verdere onderhandelingen over een akkoord ernstig kunnen bemoeilijken als hierover
tot aan de behandeling van het homologatieverzoek onzekerheid blijft bestaan. Daarom
krijgt de schuldenaar de mogelijkheid deze vraag al voor de stemming over het akkoord
aan de rechter voor te leggen (artikel 378, eerste lid). Schuldeisers en aandeelhouders
die menen dat er aspecten zijn die aan de rechter zouden moeten worden voorgelegd,
kunnen dit aan de schuldenaar melden. Om te voorkomen dat schuldeisers of aandeelhouders
proberen het traject te traineren, is ervoor gekozen om hen niet de mogelijkheid te
geven zelf tussentijdse verzoeken bij de rechter in te dienen. Besluit de schuldenaar
om de vraag niet eerder in het proces aan de rechter voor te leggen, dan kunnen de
schuldeisers of de aandeelhouders de rechter verzoeken een herstructureringsdeskundige
aan te wijzen die – als de rechtbank dat verzoek honoreert – de voorbereiding van
het akkoord kan overnemen (artikel 371, eerste lid). Kiezen zij daar niet voor of
wijst de rechter het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige af,
dan behouden de schuldeisers of aandeelhouders hoe dan ook de mogelijkheid om hun
bezwaren alsnog aan de orde te stellen in het kader van de behandeling van het homologatieverzoek
(artikelen 383, achtste en negende lid). Andersom geldt dat als de schuldenaar de
kwesties wel al in een eerder stadium aan de rechter heeft voorgelegd en deze zich
vervolgens daarover heeft uitgesproken, die uitspraak beschouwd moet worden als een
bindende eindbeslissing die gezag van gewijsde heeft (artikel 378, achtste lid). Voorwaarde
hierbij is dat de desbetreffende schuldeisers of aandeelhouders in de gelegenheid
moeten zijn gesteld een zienswijze te geven (artikel 378, achtste lid). Voor een bindende
eindbeslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden
teruggekomen, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar
zouden maken dat de rechter aan die beslissing gebonden is. Dit laatste kan met name
het geval zijn als sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van
de rechter of als de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan
de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.17 Als de rechter al eerder heeft beslist dat het besluitvormingsproces en de inhoud
van het akkoord voldoen aan de in de wet gestelde voorschriften, heeft het dus geen
zin voor een schuldeiser of aandeelhouder om verweer te voeren tegen de homologatie
van het akkoord met als enkele grond dat hieraan niet voldaan is.

Als de rechter eenmaal wordt gevraagd om over een homologatieverzoek te beslissen,
is zijn positie zeer bepalend. De rechter zal moeten beoordelen of de totstandkoming
van een akkoord noodzakelijk is om dreigende insolventie te voorkomen en of het akkoord
redelijk is. Bij die laatste vraag gaat het om de waarde die naar verwachting kan
worden gerealiseerd als het akkoord tot stand komt. Die waarde is onder meer afhankelijk
van de vraag of de onderneming wordt voortgezet, dan wel wordt stopgezet en afgewikkeld
buiten faillissement. Bij de totstandkoming van het herstructureringsakkoord kunnen
waarderingsvraagstukken (en de daarbij gehanteerde grondslagen, uitgangspunten en
aannames) een groot twistpunt zijn tussen de betrokken crediteuren en aandeelhouders.18 In de consultatie over het voorontwerp is van verschillende kanten voorgesteld de
behandeling van de homologatieverzoeken te beleggen bij één gespecialiseerde rechtbank.
Ook de Afdeling Advisering van de Raad van State maakte hier opmerkingen over. Over
dit punt heeft overleg plaatsgevonden met de Raad voor de rechtspraak (hierna; de
Rvdr). De Rvdr heeft daarbij – kort gezegd – meegegeven dat het op dit moment nog
niet duidelijk is tot hoeveel extra zaken de WHOA jaarlijks zal leiden. Dit maakt
het niet goed mogelijk om nu al te bepalen wat de meest effectieve manier is om deze
gespecialiseerde zaken door de rechtspraak te laten behandelen. Als het aantal extra
zaken gering blijft, heeft volgens de Rvdr een klein(er) gespecialiseerd landelijk
team de voorkeur. Zijn er juist veel extra zaken, dan heeft het de voorkeur dat iedere
rechtbank in voldoende mate is geëquipeerd om deze zaken te behandelen. Het voordeel
van een gespecialiseerd landelijk team is dat bij een bescheiden aantal zaken toch
door rechters van alle rechtbanken ervaring kan worden opgebouwd met de WHOA. Dit
maakt het mogelijk om de behandeling van WHOA-zaken op te schalen bij alle rechtbanken
als het aantal zaken – in een ander economisch klimaat – een vlucht neemt.

Gelet hierop heeft de Rvdr voorgesteld dat de rechterlijke macht voor de eerste drie
jaar na de inwerkingtreding van de WHOA de volgende werkwijze invoert:

– iedere rechtbank levert een rechter en een juridisch ondersteuner aan die deel uitmaakt
van de WHOA-pool;

– de elf rechters en juridisch ondersteuners die deel uitmaken van de landelijke pool
worden hier specifiek voor worden opgeleid;

– als een zaak zich voordoet, dan behandelt de WHOA-rechter uit het betreffende arrondissement
de zaak, tezamen met twee andere WHOA-rechters uit de landelijke pool. Zij worden
hierbij ondersteund door de juridisch ondersteuner uit het betreffende arrondissement;

– er komt geen fysieke locatie van de pool.

Hiermee wordt er op een flexibele wijze voor gezorgd dat gespecialiseerde rechters
homologatieverzoeken in behandeling nemen.

3.7 Voorzieningen om de schuldenaar in staat te stellen een akkoord tot stand te brengen

Om de schuldenaar de gelegenheid te geven een akkoord tot stand te brengen, is voorzien
in een aantal voorzieningen. Om aanspraak te kunnen maken op de toepassing van deze
voorzieningen dient de schuldenaar bij de griffie van de rechtbank een verklaring
te deponeren waaruit blijkt dat hij een poging doet om een akkoord tot stand te brengen.
Ook dient hij het akkoord al daadwerkelijk te hebben aangeboden of moet hij toezeggen
dat hij dit binnen een termijn van ten hoogste twee maanden zal doen (artikel 376,
eerste lid).

De schuldenaar kan de rechter verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen jegens
alle schuldeisers (hierna: een algemene afkoelingsperiode) of een aantal van hen (artikel 376,
eerste lid). De afkondiging van een afkoelingsperiode die in beginsel ten hoogste
vier maanden duurt, heeft drie gevolgen:

– schuldeisers op wie de afkoelingsperiode van toepassing is, kunnen hun bevoegdheid
tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising
van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet uitoefenen zonder
machtiging van de rechtbank;

– de rechtbank kan op verzoek van de schuldenaar beslagen opheffen, en

– de behandeling van verzoeken tot verlening van surseance van betaling of faillietverklaring
worden geschorst (artikel 376, tweede lid).

Bovendien behoudt de schuldenaar tijdens de afkoelingsperiode zijn bevoegdheid om
de goederen waarop de afkoelingsperiode van toepassing is, te gebruiken, verbruiken
of vervreemden voor zover dat nodig is in het kader van de normale voorzetting van
zijn onderneming (artikel 377, eerste lid). Om zijn onderneming te kunnen voortzetten,
moet de schuldenaar voorraden kunnen verbruiken en vervreemden, bedrijfsmiddelen kunnen
gebruiken en vorderingen jegens zijn afnemers kunnen innen. Dit geldt ook als die
goederen of vorderingen zijn belast met rechten van derden. Daarbij moet gedacht worden
aan onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraden of bedrijfsmiddelen en vorderingen
die met een zekerheidsrecht zijn belast. Van belang is wel dat de schuldenaar deze
bevoegdheid alleen mag uitoefenen als de belangen van de partijen die op enigerlei
wijze rechten ontlenen aan de desbetreffende goederen of vorderingen, voldoende gewaarborgd
zijn (artikel 377, tweede en derde lid). Dit kan onder meer door vervangende zekerheid
te bieden.

Verder is nog van belang dat het aanbieden van een akkoord geen grond is voor wijziging
van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de
nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar en voor ontbinding van een met
de schuldenaar gesloten overeenkomst (artikel 373, derde lid).

Met deze voorzieningen wordt voorkomen dat schuldeisers of aandeelhouders die niet
willen meewerken aan een herstructurering na de aanbieding van een akkoord direct
overgaan tot verhaalsacties of tot de indiening van een faillissementsaanvraag om
het proces te blokkeren of te vertragen. Ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van
de regeling door de schuldenaar – die tijdens het hele traject volledig beschikkingsbevoegd
blijft – is bepaald dat de rechtbank een verzoek tot het afkondigingen van een afkoelingsperiode
alleen kan toewijzen als summierlijk blijkt dat

– dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding
van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten;

– de gezamenlijke schuldeisers er belang bij hebben dat dit gebeurt, en

– op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te
nemen dat geen van de schuldeisers op wie de afkoelingsperiode van toepassing zal
zijn, wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad (artikel 376, vierde lid).

De schuldenaar moet de rechtbank hiervan overtuigen. Wanneer de rechtbank overgaat
tot de afkondiging van een afkoelingsperiode, kan zij alle voorzieningen treffen die
zij nodig acht ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders
(artikel 376, negende lid). De rechtbank zou er in dit verband bijvoorbeeld voor kunnen
kiezen om een observator aan te stellen die het voorbereidingstraject zal monitoren.
De rechtbank neemt de aanstelling van een observator in het bijzonder in overweging,
als zij een algemene afkoelingsperiode afkondigt. Deze observator heeft daarbij tot
taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar te behartigen
(artikel 380, eerste lid). Zodra duidelijk wordt dat het de schuldenaar niet gaat
lukken om een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers door zijn toedoen worden geschaad, moet de observator de rechtbank daarvan
op de hoogte stellen. De rechtbank bepaalt dan wat hierop de vervolgstappen moeten
zijn. Mochten de kansen op de totstandkoming van een akkoord nog niet verkeken zijn,
dan kan zij tot de conclusie komen dat het wenselijk is om een herstructureringsdeskundige
aan te stellen die de voorbereiding van een akkoord overneemt (artikel 380, tweede
lid). De rechter heeft daarbij de vrijheid, maar niet de verplichting om de observator
tot herstructureringsdeskundige te benoemen, als haar dat geraden voorkomt.

Ook het nieuwe artikel 42a en de aanpassing van artikel 54 moeten geschaard worden
onder de categorie voorzieningen om de schuldenaar in staat te stellen een akkoord
tot stand te brengen. Artikel 42a beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve
van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. De schuldenaar kan de rechter
vragen om een machtiging voor het verrichten van de rechtshandelingen die daarvoor
nodig zijn. De rechter verleent de machtiging als op het moment dat de rechtshandelingen
zullen worden aangegaan voldaan is aan enkele in het artikel genoemde randvoorwaarden.
Deze komen er – kort gezegd – op neer dat:

– er financiering nodig is om een akkoord te kunnen voorbereiden en de onderneming in
de tussentijd te kunnen blijven voortzetten,

– de gezamenlijke schuldeisers er belang bij hebben dat dit gebeurt, en

– de belangen van individuele schuldeisers hier niet door worden geschaad.

De machtiging van de rechter leidt ertoe dat de desbetreffende rechtshandelingen niet
door de curator kunnen worden vernietigd op basis van artikel 42 Fw mocht er later
alsnog een faillissement worden uitgesproken.

De aanpassing van artikel 54 Fw is ervoor bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen
tijdens het voorbereidingstraject gebruik te kunnen blijven maken van een rekening-courant
faciliteit. Via deze faciliteit wordt de schuldenaar een krediet aangeboden dat binnen
een bepaalde bandbreedte dient te blijven. Daartoe worden op de desbetreffende rekening
doorlopend bedragen – dat wil zeggen inkomsten en uitgaven van de schuldenaar – met
elkaar verrekend. Artikel 54 biedt de curator de mogelijkheid om verrekeningen die
in de aanloop naar het faillissement zijn verricht alsnog ongedaan te maken als daarbij
niet te goede trouw is gehandeld. In het nieuwe artikel 54, derde lid, wordt nu bepaald
dat wanneer de verrekening heeft plaatsgevonden in de periode waarin een poging werd
gedaan om een akkoord tot stand te brengen en deze niet strekte tot inperking van
de kredietruimte (de «roodstand»), degene die de verrekening heeft verricht daarbij
te goeder trouw was. Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de
schuldenaar de rekening-courant aanbiedt, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar
start met de onderhandelingen over een akkoord.

De omstandigheid dat een schuldenaar een traject is gestart om een akkoord tot stand
te brengen beperkt de Belastingdienst niet in het gebruik van alle hem ten dienste
staande fiscale én civiele aansprakelijkheidsbepalingen (waaronder de bestuurdersaansprakelijkheid).
Zo blijven voorbeeld de bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van deelnemers
in een fiscale eenheid betreffende de omzetbelasting van toepassing op alle bestaande
(al dan niet geformaliseerde) belastingschulden. Ook het fiscale (bodem)voorrecht
van de Belastingdienst blijft van toepassing.

4. Consultatie en advies

In 2014 is geconsulteerd over een eerste voorontwerp voor een regeling waarbij een
onderneming in staat werd gesteld om een akkoord aan zijn schuldeisers en aandeelhouders
aan te bieden om daarmee problematische schulden te herstructureren (het wetsvoorstel
continuïteit ondernemingen II).19 Naar aanleiding van de ingekomen reacties op de consultatie zijn de conceptwetstekst
en de bijbehorende toelichting bijgewerkt. Van begin september tot begin december
2017 is over dit aangepaste voorontwerp met als nieuwe titel Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement geconsulteerd. Tijdens deze laatste consultatie zijn – naast de nodige reacties van
individuele marktpartijen en wetenschappers – commentaren ontvangen van de volgende
koepels: de Raad voor de rechtspraak (Rvdr)20, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR)21, de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten (Insolad)22, de Adviescommissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA)23, de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB)24, Eumedion (belangenbehartiger van institutionele beleggers)25, de Nederlandse Vereniging Leasemaatschappijen (NVL), Factoring & Asset based financing
Association Netherlands (FAAN)26, de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA), VNO-NCW en
MKB Nederland27, de vakcentrales FNV, CNV en VCP28, en de Pensioenfederatie.29

De reacties op de WHOA waren overwegend positief. Meerdere respondenten merkten expliciet
op dat de WHOA tegemoet komt aan een sterke roep uit de praktijk en een belangrijke
bijdrage kan leveren aan het reorganiserend vermogen van ondernemingen die in financiële
problemen verkeren. De consultatie leverde desalniettemin ook verschillende suggesties
op tot verbetering van de regeling, dan wel de toelichting daarop. De hoofdelementen
van de regeling zijn gelijk gebleven. Wel is de technische uitwerking daarvan naar
aanleiding van de gedane suggesties aangescherpt of, al dan niet door middel van aanvullingen,
verduidelijkt. Dit heeft er ook toe geleid dat verschillende artikelen zijn vernummerd.

Aanpassingen met een meer materieel karakter betroffen de volgende aspecten van de
regeling:

– Het voorontwerp voorzag in het scenario waarin een onderneming via een akkoord weer
financieel gezond wordt gemaakt en de activiteiten van de onderneming («going concern») worden voortgezet. Naar aanleiding van een suggestie van Insolad is daaraan nu een
tweede scenario toegevoegd. Het is ook mogelijk gemaakt om via een akkoord te komen
tot een gecontroleerde stopzetting en afwikkeling van een onderneming. Voorwaarde
is dat hiermee een beter resultaat te behalen moet zijn dan met een afwikkeling van
de onderneming in faillissement. Een combinatie van deze twee scenario’s is ook mogelijk.
Daarbij worden enkele onderdelen van de onderneming stopgezet, terwijl de andere onderdelen
worden voortgezet.

– Ingevoerd is een systeem dat voorziet in twee procedures waarbinnen het akkoord tot
stand kan worden gebracht; 1) een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en
2) een openbare akkoordprocedure buiten faillissement (artikel 369, zesde lid). Ook
is geëxpliciteerd dat de rechter, voordat hij een beslissing neemt in het kader van
één van deze procedures, steeds zal moeten vaststellen of hij rechtsmacht heeft en
is nader geregeld en toegelicht op grond van welke regels hij dit zal moeten doen
(artikel 369, zevende lid, en 371, tweede lid). Deze aanpassingen volgden onder meer
op het advies van de NOvA.

– Om de inspraak van schuldeisers bij de herstructurering te vergroten en te voorkomen
dat schuldenaar de regeling oneigenlijk gebruikt:

a. is de mogelijkheid voor schuldeisers om de totstandkoming van een akkoord – door middel
van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige – te initiëren breder opengesteld
(artikel 371, eerste en derde lid);

b. heeft de rechter de mogelijkheid gekregen om een observator aan te stellen die een
door de schuldenaar ingezet akkoordtraject monitort en in dat kader de belangen van
de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar behartigt (artikel 380), en

c. is vrijwel steeds wanneer de rechter tijdens het voorbereidingstraject wordt gevraagd
een beslissing te nemen, bepaald dat ook de schuldeisers die hierdoor geraakt zullen
worden, eerst de gelegenheid krijgen een zienswijze te geven (artikelen 371, vijfde
lid, 376, elfde lid, 377, derde lid, 378, zevende lid, 384, zevende lid).

Hierbij is gehoor gegeven aan suggesties van onder meer de Rvdr, VNO-NCW en MKB Nederland,
de NVB en Eumedion.

– De taken en bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige zijn nader geconcretiseerd.
Ook is voorzien in een regeling voor de betaling van de kosten die verband houden
met zijn werkzaamheden (artikel 371, zesde tot en met dertiende lid). Hierbij is rekening
gehouden met opmerkingen die tijdens de consultatie werden gemaakt door onder meer
Insolad, de NVB en verschillende individuele marktpartijen.

– Om de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige meer gelegenheid te geven om een
akkoord tot stand te brengen, zijn de volgende aanpassingen doorgevoerd:

a. De bepalingen betreffende de afkondiging van een afkoelingsperiode (inclusief de schorsing
van de behandeling van een faillissementsaanvraag) zijn verruimd. Hierom kan nu gevraagd
worden zodra de schuldenaar is gestart met de voorbereiding van een akkoord of er
een herstructureringsdeskundige is aangesteld en niet – zoals het geval was in het
voorontwerp – pas als er al een concreet akkoordvoorstel op tafel ligt. Daarnaast
duurt de afkoelingsperiode in beginsel vier maanden, maar kan deze worden verlengd
tot in totaal acht maanden (artikel 376).

b. Ook zijn de bepalingen die het eenvoudiger moeten maken om nieuwe financiering te
verkrijgen, verruimd. Op basis hiervan kan de rechter de rechtshandelingen die ten
behoeve van die financiering verricht moeten worden, accorderen. Deze bepalingen zien
nu niet meer uitsluitend op de eventuele zekerheden die in dit kader moeten worden
verstrekt. Bovendien zijn alle vormen van financiering hieronder gebracht (artikel 42a).

c. Verder zijn er nieuwe bepalingen opgenomen die het mogelijk moeten maken om tijdens
het voorbereidingstraject een rekening-courant faciliteit of goederen waarop rechten
van derden rusten, te blijven gebruiken (artikelen 54 en 377).

Hierbij zijn suggesties opgevolgd die werden gedaan door onder meer Insolad, de NOvA,
VNO-NCW en MKB Nederland, de NVB, de NBA, wetenschappers en enkele marktpartijen.

– In reactie op het advies van de Rvdr is de rol van de rechter versterkt. De rechterlijke
toets in het kader van het homologatieverzoek is verruimd voor zover het de algemene
afwijzingsgronden betreft, die vooral bedoeld zijn om een zuivere besluitvorming te
borgen en sluipakkoorden te voorkomen (artikel 384, tweede lid). Naar aanleiding van
suggesties daartoe van onder meer Insolad en de NVB zijn de kwesties waarover de rechter
een tussentijds oordeel kan geven, uitgebreid (artikel 378, eerste lid).

– Op advies van onder meer de NOvA, Insolad, de NVB en de NVL, zijn de regels verbeterd
betreffende de eventuele gevolgen van de homologatie van een akkoord op:

a. het recht van schuldeisers om derden aan te spreken tot voldoening van hun vorderingen
op de schuldenaar, en

b. het recht van deze derden om na betaling aan de schuldeiser – kort gezegd – regres
te nemen op de schuldenaar (artikelen 370, tweede lid, en 372).

– Om tegemoet te komen aan de zorg die in de consulatie werd geuit door onder meer de
NVL en FAAN dat de schuldenaar op basis van de WHOA overeenkomsten te gemakkelijk
eenzijdig zou kunnen beëindigen, zijn de bepalingen hierover aangescherpt. De rechter
zal toestemming moeten geven voor de eenzijdige opzegging. Bovendien geldt als voorwaarden
dat sprake is van een toestand van onvermijdelijke insolventie en dat het akkoord
door de rechter wordt gehomologeerd. De wederpartij kan de rechter verzoeken de toestemming
te weigeren (artikelen 373, 383, achtste lid, en 384, vijfde lid).

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State is
het wetsvoorstel nog iets verder aangepast om de WHOA aan te laten sluiten op de recentelijk
definitief vastgestelde richtlijn.

5. Gevolgen voor bedrijfsleven en burgers en voor de rechterlijke macht

Het wetsvoorstel bevat geen regeldruk-gevolgen voor burgers. De nalevingskosten voor het bedrijfsleven kunnen worden uitgesplitst in administratieve lasten en inhoudelijke nalevingskosten.
Administratieve lasten zijn de kosten die het bedrijfsleven moet maken om te voldoen
aan informatieverplichtingen jegens de overheid, die voortvloeien uit wet- en regelgeving.
Het wetsvoorstel brengt geen administratieve lasten met zich. De inhoudelijke nalevingskosten
bestaan uit andere kosten die het bedrijfsleven moet maken om aan de verplichtingen
te voldoen die nieuwe wet- en regelgeving stelt. Het wetsvoorstel bevat geen inhoudelijke
nalevingskosten, omdat de gevolgen van het voorstel buiten de definitie van nalevingskosten
vallen.30 Het is overigens de verwachting dat ondernemers de regeling als lastenverlichting
zullen ervaren.

De WHOA zal nieuwe werkzaamheden voor de rechtelijke macht meebrengen. De verwachting
is dat de hiermee gemoeide kosten gedeeltelijk gecompenseerd zullen worden door enerzijds
de griffierechtenheffing op basis van het nieuwe artikel 19a van de Wet griffierechten
burgerlijke en anderzijds de werklastverlichting die voortvloeit uit het niet optreden
van een faillissement. Voor de meerkosten is financiële dekking binnen de begroting
van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (oplopend tot € 1,9 mln. vanaf 2022).
Deze dekking maakt onderdeel uit van de prijsonderhandelingen voor de periode 2020–2022.

ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Onderdelen A en E

Artikelen 3d (nieuw) en 215, derde en vierde lid (nieuw)

Het nieuwe artikel 3d ziet op de situatie waarin een eigen faillissementsaangifte
van de schuldenaar of een verzoek tot faillietverklaring van een schuldeiser gelijktijdig
aanhangig is met een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371).
Bepaald is dat in dat geval het aanwijzingsverzoek eerst wordt behandeld en dat de
behandeling van het faillissementsverzoek wordt geschorst. Wordt het aanwijzingsverzoek
gehonoreerd, dan start daarmee een traject dat tot doel heeft een akkoord tot stand
te brengen. Om dit traject een kans te geven, kondigt de rechtbank dan tevens een
afkoelingsperiode af. De schorsing blijft tijdens de afkoelingsperiode van kracht.
Artikel 376 is hierop van toepassing. Dit artikel wordt hierna besproken.

In onderdeel E is door toevoeging van twee nieuwe leden aan artikel 215 Fw eenzelfde
regeling getroffen voor gevallen waarin een verzoek van de schuldenaar tot verlening
van surseance van betaling gelijktijdig aanhangig is met een verzoek tot aanwijzing
van een herstructureringsdeskundige.

Onderdeel B

Artikel 42a Fw (nieuw)31

Het nieuwe artikel 42a beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de
totstandkoming van een akkoord te bevorderen. Het gaat daarbij niet alleen om financiering
in de vorm van een geldlening, maar bijvoorbeeld ook om leveringen van goederen op
krediet. Het artikel omvat een afwijking van artikel 42 Fw waarin een op het faillissement
toegespitste regeling is opgenomen voor de vernietiging van rechtshandelingen die
de schuldenaar onverplicht heeft verricht en waardoor schuldeisers zijn benadeeld
(«faillissementspauliana»). Als de schuldenaar een dergelijke benadelende rechtshandeling heeft verricht in
de aanloop naar een faillissement, kan de curator deze rechtshandeling na de faillietverklaring
vernietigen ten behoeve van de gemeenschappelijke schuldeisers. Een actio pauliana
kan op grond van artikel 42 Fw succesvol door de curator worden ingesteld als is voldaan
aan vijf voorwaarden: (i) de schuldenaar moet voor de faillietverklaring een rechtshandeling
hebben verricht, (ii) hij heeft deze rechtshandeling onverplicht verricht, (iii) van
de rechtshandeling is benadeling van schuldeisers het gevolg, (iv) de schuldenaar
wist bij het verrichten van de rechtshandeling of behoorde op dat moment te weten
dat dit het gevolg zou zijn en (v) ook degenen met of jegens wie de schuldenaar handelde
wisten of behoorden dat te weten.

Het nieuwe artikel 42a ziet op de situatie waarin er voor het faillissement een poging
is gedaan om een akkoord tot stand te brengen en er in dat kader ook nog financiering
is verstrekt. Artikel 42a biedt de schuldenaar de mogelijkheid om de rechter te vragen
om een machtiging voor het verrichten van de rechtshandelingen die nodig zijn om een
financiering te kunnen krijgen. De rechter zal de machtiging verlenen als wordt voldaan
aan de volgende in het artikel genoemde randvoorwaarden:

– de financiering is nodig om een akkoord te kunnen voorbereiden en de onderneming in
de tussentijd te kunnen blijven voortzetten, en

– op het moment dat de machtiging wordt verstrekt, valt redelijkerwijs aan te nemen
dat de gezamenlijke schuldeisers er belang bij hebben dat de rechtshandeling wordt
verricht en dat de individuele schuldeisers hierdoor niet wezenlijk in hun belangen
worden geraakt.

Hoe de voorgenomen rechtshandeling uiteindelijk daadwerkelijk zal uitpakken valt op
voorhand altijd moeilijk te zeggen. Het gaat erom dat op het moment dat de machtiging
wordt gevraagd er geen wetenschap bestaat dat de voorgenomen rechtshandeling tot benadeling
van schuldeisers zal leiden. De schuldenaar zal de rechtshandeling snel na het verkrijgen
van de machtiging moeten verrichten. De situatie kan namelijk snel veranderen en een
verwachting die ten tijde van het verlenen van de machtiging realistisch leek, is
dat enige tijd later als gevolg van nieuwe ontwikkelingen mogelijk niet meer. De machtiging
van de rechter leidt ertoe dat de desbetreffende rechtshandelingen niet door de curator
kunnen worden vernietigd op basis van artikel 42 Fw, mocht er later alsnog een faillissement
worden uitgesproken.

De aanwijzing van de herstructureringsdeskundige leidt er niet toe dat de schuldenaar
de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. Hij behoudt zelf de controle
over zijn onderneming en kan deze gewoon blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure
loopt («debtor in possession»). De schuldenaar blijft daarmee ook uitsluitend bevoegd om rechtshandelingen te verrichten.
Gelet hierop is de in artikel 42a geboden mogelijkheid om de rechter om een machtiging
te vragen voor het verrichten van rechtshandelingen in het kader van een financiering,
alleen opgesteld voor de schuldenaar en niet ook voor de herstructureringsdeskundige.

Artikel 42a sluit aan bij de artikelen 17 en 18 van de richtlijn. Hierin is – kort
gezegd – bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tussentijdse financieringen
of andere transacties die nodig zijn ter ondersteuning van het onderhandelingstraject,
in stand blijven.

Onderdeel C

Artikel 47

De aanpassing van artikel 47 Fw vloeit logischerwijs voort uit de introductie van
de nieuwe artikelen 3d en 376. Zoals is toegelicht in het kader van onderdeel B, kan
een curator de faillissementspauliana alleen inroepen tegen rechtshandelingen die
onverplicht door de schuldenaar zijn verricht (artikel 42 Fw). De voldoening van een
opeisbare schuld door de schuldenaar kan daarom niet met een beroep op de faillissementspaulia
worden aangetast. Artikel 47 Fw maakt hierop echter twee uitzonderingen; de voldoening
van een opeisbare schuld (en dus een verplichte rechtshandeling) kan toch worden vernietigd,
als (i) de schuldeiser op het moment dat de schuldenaar betaalde wist dat het faillissement
van de schuldenaar al was aangevraagd of (ii) de betaling is verricht na overleg tussen
de schuldenaar en de schuldeiser en het daarbij de bedoeling was om de schuldeiser
boven andere schuldeisers te begunstigen. De voorgestelde aanpassing van artikel 47
leidt ertoe dat een vernietiging wegens wetenschap van de indiening van een faillissementsaanvraag
bij de schuldeiser, niet mogelijk is als de behandeling van die aanvraag op basis
van de artikelen 3d, tweede lid, en 376, tweede lid, onder c, is geschorst vanwege
de (verzochte) aanwijzing van een herstructureringsdeskundige of de (aankondiging
van de) aanbieding door de schuldenaar van een akkoord. Ook deze bepaling valt binnen
de categorie voorzieningen die erop gericht zijn de schuldenaar in de gelegenheid
te stellen een akkoord tot stand te brengen. De bepaling beoogt ervoor te zorgen dat
de schuldenaar zijn bedrijfsvoering kan voortzetten en dat hij de betalingen die daarvoor
nodig zijn, kan verrichten.

Onderdeel D:

Artikel 54 lid 3 (nieuw)

Onderdeel D voegt een nieuw derde lid toe aan artikel 54 Fw. Ook deze bepaling past
binnen de categorie voorzieningen om de schuldenaar in staat te stellen een akkoord
tot stand te brengen. De achtergrond van artikel 54 Fw is dat schuldeisers die een
faillissement van hun schuldenaar vrezen, in de verleiding kunnen komen om voor zichzelf
een verrekeningsmogelijkheid te creëren door het overnemen van een schuld of vordering
op de schuldenaar. De overgenomen schuld of vordering kan dan na de faillietverklaring
worden verrekend. Op die manier kunnen de betreffende schuldeisers zichzelf bevoordelen
ten nadele van de overige schuldeisers. Artikel 54 Fw beoogt dit risico te beperken.
Daartoe is het volgende bepaald. Als het tot een faillissement komt en de curator
erin slaagt te bewijzen dat bij de overneming van de schuld of vordering niet te goeder
trouw is gehandeld, sluit artikel 54, eerste lid, Fw de mogelijkheid van een beroep
op verrekening met een overgenomen schuld of vordering uit en kan de verrekening ongedaan
worden gemaakt. De Hoge Raad heeft overwogen dat de schuldeiser bij de overneming
van de schuld of vordering niet te goeder trouw is als hij wist dat zijn schuldenaar
in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, dan wel zijn surseance
van betaling te verwachten was.32 Hetzelfde kan zich voordoen als het faillissement na de overneming nog geruime tijd
uitblijft.33

Gelet op deze uitleg wordt aan artikel 54 Fw een nieuw derde lid toegevoegd dat specifiek
ziet op de situatie dat er voorafgaand aan het faillissement nog een traject heeft
plaatsgevonden waarin een poging is gedaan om een akkoord tot stand te brengen. De
aanpassing van artikel 54 Fw is ervoor bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen
tijdens dat traject gebruik te blijven maken van een rekening-courant faciliteit.
Via een rekening-courant faciliteit wordt de schuldenaar een krediet aangeboden dat
binnen een bepaalde bandbreedte dient te blijven. Daartoe worden op de desbetreffende
rekening doorlopend bedragen – dat wil zeggen inkomsten en uitgaven van de schuldenaar –
met elkaar verrekend. In het nieuwe derde lid wordt nu bepaald dat wanneer een verrekening
heeft plaatsgevonden in de periode waarin een poging werd gedaan om een akkoord tot
stand te brengen en deze niet strekte tot inperking van de kredietruimte (de «roodstand»),
degene die de verrekening heeft verricht daarbij te goeder trouw was. Als de akkoordpoging
mislukt en een faillissement volgt, kan de curator de verrekende bedragen niet terugvorderen.
Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de schuldenaar de rekening-courant
aanbiedt, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen
over een akkoord.

Onderdeel F:

Tweede Afdeling «Homologatie van een onderhands akkoord» (nieuw)

In het wetsvoorstel inzake de Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) wordt in de
Faillissementswet een nieuwe Titel IV «Buiten faillissement en surseance van betaling» geïntroduceerd. Zoals opgemerkt in de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel
is het de bedoeling om de in de WCO I voorziene regeling betreffende de aanwijzing
van een beoogd curator en de onderhavige regeling op te nemen in twee afzonderlijke
afdelingen in de nieuwe Titel IV.34 De WHOA wordt opgenomen in een nieuwe afdeling 4.2 (Homologatie van een onderhands
akkoord). De regeling is opgedeeld in vier paragrafen:

– § 1. Algemene bepalingen;

– § 2. De aanbieding van en de stemming over een akkoord;

– § 3. De homologatie van een akkoord, en

– § 4. De gevolgen van de homologatie van het akkoord.

§ 1. Algemene bepalingen

Artikel 369

Artikel 369 bepaalt:

– wat het toepassingsbereik is van de WHOA (eerste tot en met het vijfde lid);

– dat de WHOA voorziet in een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en een
openbare akkoordprocedure buiten faillissement (zesde en negende lid);

– wanneer de Nederlandse rechter beschikt over rechtsmacht om verzoeken die in het kader
van de WHOA worden ingediend in behandeling te nemen (zevende lid);

– welke rechtbank relatief bevoegd is (achtste lid), en

– dat tegen beslissingen van de rechter in het kader van de WHOA geen hogere voorziening
– dat wil zeggen hoger beroep of cassatie – openstaat (tiende lid).

Lid 1

In het eerste lid is bepaald dat de WHOA ziet op schuldenaren die een onderneming
drijven. Zoals is opgemerkt in het algemeen deel van de toelichting, is het de bedoeling
om in Nederland een effectieve en breed toegankelijke akkoordregeling tot stand te
brengen die niet alleen bruikbaar is voor grote bedrijven, maar ook voor het MKB.
Daarom is ervoor gekozen de WHOA zo veel mogelijk vorm te geven als een kaderregeling.
Daarmee biedt de WHOA de flexibiliteit om toegepast te worden op een breed spectrum
aan ondernemingen en om een akkoord tot stand te brengen dat toegesneden is op de
specifieke omstandigheden van het geval. Het maakt niet uit in welke rechtsvorm de
schuldenaar zijn onderneming drijft.

De WHOA is niet van toepassing op banken of verzekeraars. De reden daarvoor is dat
banken en verzekeraars met hoofdstuk 3A van de Wet op het financieel toezicht (Wft)
hun eigen reddingsmechanisme kennen, dat ook behelst het voorkomen van een faillissement.35 Het is onwenselijk als dit reddingsmechanisme zou kunnen worden doorkruist met een
dwangakkoord.

Lid 2:

Het tweede lid maakt duidelijk waarop wordt gedoeld wanneer in de WHOA wordt gesproken
over «stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders». Dit betreffen de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van
het voorgestelde akkoord worden gewijzigd. Om die reden hebben deze schuldeisers en
aandeelhouders het recht om hun stem over het voorgestelde akkoord uit te brengen
(artikel 381, derde lid). De schuldenaar kan een akkoord aanbieden aan al zijn schuldeisers
en aandeelhouders. Hij kan er echter ook voor kiezen om het akkoord te beperken tot
een bepaalde groep schuldeisers of aandeelhouders (artikel 370, eerste lid). Daarom
is deze bepaling van belang. Wordt artikel 369, tweede lid, gelezen in combinatie
met de artikelen waarin het begrip «stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders» wordt gehanteerd, dan volgt hieruit dat de schuldenaar bij een dergelijk beperkter
akkoord alleen de schuldeisers of aandeelhouders van wie hij een bijdrage vraagt in
de herstructurering:

– over het akkoord behoeft te informeren (artikelen 381, eerste lid);

– in de gelegenheid hoeft te stellen over het akkoord te stemmen (artikel 381, derde
lid);

– kennis moet kunnen laten nemen van het verslag dat na de stemming door hem dient te
worden opgesteld (artikel 382, tweede lid), en

– in kennis moet stellen van de beschikking van de rechtbank waarbij zitting is vastgesteld
waarop het homologatieverzoek wordt behandeld (artikel 383, vijfde lid).

Voorts geldt dat alleen deze schuldeisers en aandeelhouders de rechter kunnen vragen
om het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen (artikel 383, achtste
lid). Het zijn ook alleen deze stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders die
aan een eenmaal gehomologeerd akkoord gebonden zijn en daaraan rechten kunnen ontlenen
jegens de schuldenaar (artikel 385 ev.).

Dat de schuldenaar niet alle bij de onderneming betrokken partijen hoeft te betrekken
bij het traject, biedt hem de mogelijkheid om met gebruikmaking van de besloten akkoordprocedure
buiten faillissement in relatieve rust een akkoord tot stand te brengen. Daarmee kan
hij wellicht negatieve publiciteit over de ontstane financiële problemen en daarmee
samenhangende nadelige consequenties voorkomen. Zoals reeds is opgemerkt in het algemeen
deel van de toelichting, neemt het voorgaande niet weg dat uit artikel 25 van de WOR
kan voortvloeien dat de medezeggenschapsorganen geïnformeerd moeten worden en de gelegenheid
moeten krijgen om een advies uit te brengen over het akkoord.

Lid 3:

De WHOA kan ook worden toegepast, wanneer de schuldenaar zijn onderneming drijft in
de vorm van een vereniging of een coöperatie. Deze rechtsvormen hebben echter leden
en geen aandeelhouders. Gelet hierop is in het derde lid bepaald dat hetgeen voor
aandeelhouders geldt, ook van toepassing is op de leden van een vereniging of een
coöperatie.

Lid 4:

Uit het vierde lid volgt dat het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in verplichtingen
van de schuldenaar jegens zijn werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarvoor
dient een specifieke regeling die met de Wet Werk en Zekerheid en de Wet arbeidsmarkt
in balans is gestroomlijnd.

Lid 5:

In het vijfde lid is bepaald dat een schuldenaar geen gebruik kan maken van de WHOA
als hij in de drie voorgaande jaren al eens een mislukte poging heeft gedaan om op
basis van de WHOA een dwangakkoord tot stand te brengen. Is een poging van de schuldenaar
om een akkoord tot stand te brengen gestrand, dan blijft het mogelijk voor de schuldeisers
of aandeelhouders om een herkansing te initiëren door een herstructureringsdeskundige
te laten aanwijzen. Deze herstructureringsdeskundige kan een nieuw voorstel voor een
akkoord voorbereiden en dat vervolgens voorleggen aan de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders. Dit kan er dan toe leiden dat er alsnog een akkoord tot stand komt.

Het vijfde lid sluit aan bij artikel 4 lid 4 van de richtlijn, waarin is geregeld
dat de lidstaten een beperking kunnen stellen aan het aantal keren dat een schuldenaar
binnen een bepaalde periode toegang heeft tot het preventief herstructureringsstelsel.

Lid 6 tot en met 9:

Zoals eerder is toegelicht in paragraaf 3.1 van deze toelichting voorziet de WHOA
in twee procedures waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht; 1) een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en 2) een openbare akkoordprocedure buiten faillissement. Dit is bepaald in het zesde lid. Degene die de akkoordprocedure initieert maakt
de keuze voor één van deze procedures. Dit is de schuldenaar zelf of de schuldeisers,
aandeelhouders dan wel de binnen de onderneming van de schuldenaar ingestelde OR of
personeelsvertegenwoordiging, als die op grond van artikel 371 om de aanwijzing van
een herstructureringsdeskundige vragen.

Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt niet publiek gemaakt dat
er een akkoord wordt voorbereid. Daarnaast worden alle verzoeken aan de rechter in
raadkamer behandeld (artikel 369, negende lid). Deze procedure lijkt daarmee vooral
geschikt voor het geval waarin het akkoord wordt beperkt tot een bepaalde groep schuldeisers
of aandeelhouders (artikelen 369, zesde lid, en 370, eerste lid). De besloten akkoordprocedure
buiten faillissement biedt dan de mogelijkheid om het akkoord in relatieve rust tot
stand te brengen en negatieve publiciteit over de ontstane financiële problemen en
daarmee samenhangende nadelige consequenties te voorkomen.

Bij de openbare akkoordprocedure buiten faillissement wordt aan het traject juist
wel publiciteit gegeven door een kennisgeving in het insolventieregister (artikel 370,
vierde lid). Verder zal in het Handelsregisterbesluit 2008 worden bepaald dat de toepassing
van de openbare insolventieprocedure buiten faillissement zal worden ingeschreven
in het Handelsregister zoals nu ook al gebruikelijk is bij andere openbare insolventieprocedures;
dat wil zeggen bij de faillietverklaring, de verlening van surseance van betaling
en de toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 39 van het Handelsregisterbesluit
2008). Daarnaast worden de verzoeken aan de rechter in het openbaar behandeld (artikel 369,
negende lid).

Is eenmaal gekozen voor één van de twee procedures, dan dient het traject dat moet
worden afgelegd om een akkoord tot stand te brengen, volledig binnen die procedure
plaats te vinden. Een tussentijdse overstap van de besloten naar de openbare procedure
is dus niet mogelijk.

Voor welke procedure wordt gekozen, moet in ieder geval duidelijk te zijn als de rechter
voor het eerst wordt betrokken bij de poging om een akkoord tot stand te brengen.
Voordat de rechter een beslissing neemt over verzoeken die in het kader van de totstandkoming
van het akkoord aan hem worden voorgelegd, moet hij vaststellen of hij rechtsmacht
heeft om deze verzoeken in behandeling te nemen. Het achtste lid omvat hiervoor de
regeling.

Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt de rechtsmacht bepaald
aan de hand van artikel 3 Rv. Artikel 3 Rv bepaalt – voor zover relevant in dit kader –
dat de Nederlandse rechter in zaken die met de indiening van een verzoek worden ingeleid,
rechtsmacht heeft als:

a. de verzoeker of, als er meer verzoekers zijn, één van hen, dan wel één van de in het
verzoek genoemde belanghebbenden in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats
heeft, of

b. de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is.

Wat betreft deze laatste grond zijn omstandigheden die (ieder voor zich) voldoende
verband met de Nederlandse rechtssfeer opleveren, onder meer (maar niet uitsluitend):

i) de schuldenaar die het akkoord aanbiedt, heeft zijn «COMI» of een vestiging in Nederland36;

ii) de schuldenaar die het akkoord aanbiedt, heeft (substantiële) activa in Nederland;

iii) een (substantieel) deel van de door middel van het akkoord te herstructureren schulden
vloeit voort uit verbintenissen die zijn onderworpen aan het Nederlands recht of waarbij
een forumkeuze is gemaakt voor de Nederlandse rechter;

iv) een (substantieel) deel van de groep waarvan de schuldenaar deel uitmaakt, bestaat
uit in Nederland gevestigde vennootschappen, of

v) de schuldenaar is aansprakelijk voor schulden van een andere schuldenaar ten aanzien
waarvan de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.

De openbare akkoordprocedure buiten faillissement zal worden aangemeld bij de Europese
Commissie met het verzoek om deze procedure te laten opnemen in bijlage A van de Insolventieverordening.
Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht
heeft in het kader van deze procedure bepalend is of de «COMI» van de schuldenaar
gelegen is in Nederland. Is dit het geval dan volgt uit de Insolventieverordening
dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Ligt de «COMI» van de schuldenaar buiten
de EU of in Denemarken, dan dient de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft
wederom beantwoord te worden aan de hand van artikel 3 Rv.

Als de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, vloeit vervolgens uit de artikelen 262
en 269 Rv voort welke Nederlandse rechtbank relatief bevoegd is en waar de verzoeken
die in het kader van de akkoordprocedure aan de rechter kunnen worden gedaan, moeten
worden ingediend (artikel 369, achtste lid).

Lid 10:

In het negende lid is bepaald dat tegen beslissingen van de rechter in het kader van
deze afdeling geen rechtsmiddel openstaat, tenzij anders is bepaald. Hieruit volgt
dat er tegen een vonnis van de rechtbank tot homologatie van een akkoord op basis
van artikel 384, geen hoger beroep of cassatie open staat. Dit is gerechtvaardigd
en noodzakelijk omdat het akkoord tot stand komt in de klemmende situatie van dreigende
insolventie (artikel 370, eerste lid). Om een faillissement nog af te kunnen wenden,
moet het akkoord na de homologatie snel uitgevoerd kunnen worden. Dit vergt een snelle
finale beslissing van de rechter.

De laatste zinsnede «tenzij anders is bepaald», verwijst naar het volgende. Is gekozen voor de openbare akkoordprocedure buiten
faillissement en ontleent de rechter zijn rechtsmacht om verzoeken in het kader van
die procedure in behandeling te nemen aan de Insolventieverordening, dan kunnen schuldeisers
dit nog wel aanvechten op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid (artikel 371,
veertiende lid). Deze verzetsmogelijkheid vloeit voort uit artikel 5, eerste lid,
van de Insolventieverordening.

§ 2. De aanbieding van en de stemming over een akkoord

Artikel 370

Artikel 370 bepaalt wanneer een schuldenaar een akkoord kan aanbieden en wat dit akkoord
kan behelzen. Ook regelt het artikel dat als de schuldenaar een besloten of een naamloze
vennootschap is, bepaalde regels over de besluitvorming binnen de vennootschap niet
van toepassing zijn.

Artikel 370 sluit aan bij artikel 4 leden 1 en 7 van de richtlijn. In artikel 4 lid
1 van de richtlijn is bepaald dat «de lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldenaren bij dreigende insolventie toegang
hebben tot een preventief herstructureringsstelsel dat hen in staat stelt te herstructureren,
teneinde insolventie te voorkomen en hun levensvatbaarheid te verzekeren [...]». Voorts is in artikel 4 lid 7 geregeld dat het preventieve herstructureringsstelsel
beschikbaar moet zijn op aanvraag van de schuldenaar.

Lid 1:

Artikel 370, eerste lid, omvat één van de kernbepalingen van de WHOA. Hierin is geregeld
dat een schuldenaar zijn schuldeisers en aandeelhouders een akkoord kan aanbieden
dat voorziet in een wijziging van hun rechten. De rechter kan het akkoord vervolgens
goedkeuren (homologeren), als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord
aan bepaalde eisen voldoet (artikelen 383, eerste lid, en 384, eerste lid). De homologatie
leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle stemgerechtigde schuldeisers en
aandeelhouders (artikel 385). Stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders die niet
met het akkoord hebben ingestemd of geen stem hebben uitgebracht, kunnen op die manier
toch aan het akkoord worden gebonden.

Voorwaarde om van de regeling gebruik te kunnen maken is dat de schuldenaar in een
toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen
van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. De toestand waarin het redelijkerwijs
aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen
voortgaan, komt – kort gezegd – neer op het volgende. De schuldenaar is nog in staat
om zijn lopende verplichtingen te voldoen. Tegelijkertijd voorziet hij dat er geen
realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als zijn
schulden niet worden geherstructureerd. Tussen het moment van het inroepen van de
regeling en het moment van de verwachte insolventie kan enige tijd liggen. Zo is denkbaar
dat een schuldenaar voorziet dat hij een lening die over bijvoorbeeld een half jaar
of een jaar vervalt, niet zal kunnen terugbetalen en dat hij bij het vervallen van
die lening insolvent zal raken. De schuldenaar moet dan onmiddellijk met een beroep
op de WHOA tot actie kunnen overgaan.

Bij een «wijziging van de rechten van de schuldeisers en de aandeelhouders» gaat het om een wijziging van het recht van een schuldeiser of aandeelhouder om nakoming
door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Gedacht kan
worden aan:

– een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering, waarbij
de schuldenaar geheel of gedeeltelijk wordt verlost van zijn betalingsverplichting
en het recht van de schuldeiser om jegens de schuldenaar (volledige) betaling te vorderen,
komt te vervallen;

– een uitstel van betaling, waarbij de schuldenaar meer tijd krijgt om aan zijn betalingsverplichtingen
te voldoen en het recht van de schuldeiser om betaling op het oorspronkelijk afgesproken
moment af te dwingen, komt te vervallen, of

– een «debt for equity swap», waarbij een gedeelte van een vordering van een schuldeiser wordt omgezet in een
aandelenbelang en dus ook zeggenschap in de vennootschap, terwijl het aandelenbelang
en de daaraan verbonden zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwateren.

Het akkoord kan zien op alle schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming. Een
akkoord dat zich beperkt tot «een aantal van hen» – dat wil zeggen tot één of meer groepen (klassen) van schuldeisers en aandeelhouders –
is ook mogelijk. Hierbij kan gedacht worden aan een akkoord dat zich uitsluitend richt
op een herstructurering van de schulden jegens financiers met een zekerheidsrecht
en de vorderingen van concurrente handelscrediteuren ongemoeid laat. De WHOA wijkt
op dit punt af van de regeling voor het faillissements- en het surseanceakkoord. In
faillissement kan de gefailleerde een akkoord aanbieden aan «zijn gezamenlijke schuldeisers» (artikel 138 Fw) en in surseance is de schuldenaar bevoegd om aan «hen, die vorderingen hebben, ten aanzien waarvan de surseance werkt» een akkoord aan te bieden (artikel 252 Fw). Als een bepaalde groep schuldeisers niet
wordt betrokken bij het akkoord betekent dit feitelijk dat de rechten van die schuldeisers
op geen enkele wijze worden gewijzigd en dat zij volledig moeten worden voldaan. In
een dergelijk geval bestaat het risico dat één of meer bij het akkoord betrokken klassen
van schuldeisers niet instemt met het akkoord en dat schuldeisers uit die klasse bezwaar
maken tegen de homologatie. Het akkoord kan dan alleen in aanmerking komen voor homologatie,
als:

– de klassen van schuldeisers met een gelijke of hogere rang met de vereiste meerderheid
instemmen met het akkoord (dat betekent dat zij instemmen met de afwijking van de
wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar),
of

– de schuldenaar een redelijke grond aandraagt voor zijn keuze om bepaalde schuldeisers
buiten het akkoord te houden (dat betekent dat die schuldeisers niet een deel van
het tekort dragen) en aantoont dat de schuldeisers met een gelijke of hogere rang
daardoor niet in hun belangen worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Het is goed voorstelbaar dat de schuldenaar een akkoord aanbiedt en dat daarover vervolgens
overleg en onderhandeling plaatsvindt met de schuldeisers en aandeelhouders. Dit kan
ertoe leiden dat het akkoord nog moet worden aangepast. De WHOA biedt daar ruimte
voor. De enige voorwaarde die in dit verband wordt gesteld, is dat de schuldenaar
uiteindelijk een definitief akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
zal moeten voorleggen. Dit zal hij moeten doen binnen een redelijke termijn voor het
plaatsvinden van de stemming. Deze termijn mag in ieder geval niet korter zijn dan
acht dagen (artikel 381, eerste lid).

Lid 2:

Mocht een schuldeiser betrokken worden bij een akkoord en wordt zijn vorderingsrecht
in dat kader gewijzigd, dan behoudt hij het recht om een derde, waaronder een borg
en een medeschuldenaar, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar of
op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, aan te
spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm en op het tijdstip
zoals afgesproken vóór de homologatie van het akkoord. Dit kan als de schuldeiser
een deel van de vordering heeft moeten kwijtschelden, maar ook als de vordering niet
op het oorspronkelijk afgesproken tijdstip wordt voldaan of de betaling plaatsvindt
in een andere vorm (denk aan de «debt-for-equity-swap»). Dit is geregeld in de eerste zin van het tweede lid.

Hierbij wordt aangesloten bij artikel 160 Fw waarin eenzelfde regel is opgenomen voor
het faillissementsakkoord. Met de bepaling wordt voorkomen dat afgegeven garanties
na de homologatie van het akkoord op losse schroeven komen te staan. Zonder deze bepaling
zou een wijziging van de oorspronkelijke vordering onder het akkoord veelal tot gevolg
hebben dat ook de rechten onder een borgtocht of een andere vorm van mede-aansprakelijkheid
of zekerheidstelling worden gewijzigd. Als de schuldenaar in het akkoord bijvoorbeeld
een uitstel van betaling krijgt van vijf jaar, zou zonder deze bepaling de opeisbaarheid
van de vordering op de borg ook verschuiven met vijf jaar. De schuldeiser heeft dan
in feite niets aan zijn borgtocht.

In de tweede zin van het tweede lid is bepaald dat de derde voor het bedrag dat hij
na de homologatie van het akkoord aan de schuldeiser voldoet, geen verhaal kan halen
op de schuldenaar. Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke
schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt
voor de financiële problemen.

De bepaling sluit aan bij de systematiek van artikel 136, tweede lid, Fw. Die bepaling
omvat – kort gezegd – een regeling op basis waarvan het niet mogelijk is dat twee
of meer personen – dat wil zeggen de schuldeiser en bijvoorbeeld de borg – voor dezelfde
schuld opkomen in het faillissement. Dit zou de andere schuldeisers anders benadelen,
omdat hun uitkering dan lager zou uitvallen. Uit artikel 370, tweede lid, tweede zin,
volgt dat als een vordering van een schuldeiser wordt geherstructureerd in het akkoord,
de borg vervolgens niet een regresvordering kan instellen waarmee hij bij de schuldenaar
alsnog de volledige betaling van de oorspronkelijke schuld afdwingt. Ook nu is de
ratio van deze bepaling dat dit niet mogelijk moet zijn omdat dit de andere schuldeisers
zou benadelen.

De rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de garantiegever kan ook beheerst worden
door buitenlands recht. Daarom ziet de bepaling in artikel 370, tweede lid, tweede
zin, niet alleen op regres op basis van artikel 6:10 en 6:13 BW, maar ook op regres
op grond van een buitenlandse wettelijke regeling.

Indien en voor zover de betaling van de derde ertoe leidt dat de schuldeiser meer
aan waarde ontvangt dan het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar,
gaan de rechten die in het akkoord aan de schuldeiser zijn toegekend van rechtswege
over op de derde. Dit is geregeld in de derde zin van het tweede lid. Op deze wijze
kan het verlies dat de derde lijdt doordat hij geen regresrecht heeft op de schuldenaar
enigszins worden gecompenseerd en wordt voorkomen dat de schuldeiser uiteindelijk
meer ontvangt dan waarop hij op basis van zijn oorspronkelijke vordering jegens de
schuldenaar recht heeft. In paragraaf 3.2 van deze toelichting is aan de hand van
twee situatieschetsen geïllustreerd hoe deze bepaling in de praktijk uitwerkt.

Een uitzondering op de regel dat het akkoord rechten op derden onaangetast laat, wordt
gemaakt voor het geval waarin sprake is van een akkoord als bedoeld in artikel 372.
Bij een dergelijk akkoord is het de bedoeling om de herstructurering van garanties
mee te nemen, voor zover die zijn afgegeven door vennootschappen die onderdeel vormen
van dezelfde groep. Dit kan alleen als voldaan is aan de voorwaarden die in dat artikel
zijn opgenomen.

Lid 3:

In het derde lid is bepaald dat de schuldenaar, zodra hij start met de voorbereiding
van een akkoord, een verklaring deponeert bij de griffie van de rechtbank. Dit betreft
de rechtbank die relatief bevoegd is de verzoeken die in het kader van de akkoordprocedure
kunnen worden ingediend, in behandeling te nemen (artikelen 369, achtste lid). Het
belang van deze bepaling is vooral gelegen in het feit dat de schuldenaar vanaf dit
moment de rechter kan verzoeken voorzieningen te treffen die hem helpen een akkoord
tot stand te brengen (zie paragraaf 3.7). Het gaat dan om verzoeken tot:

– verlening van een machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen in het kader
van de verkrijging van nieuwe financiering ten behoeve van de totstandkoming van een
akkoord (artikel 42a);

– afkondiging van een afkoelingsperiode (inclusief de schorsing van de behandeling van
een faillissementsaanvraag) (artikel 376), en

– het treffen van voorzieningen of het maken van nadere bepalingen ter beveiliging van
de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders (artikel 379).

Gelet op deze laatste categorie verzoeken is het moment van deponering van de verklaring
ook van belang voor de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Een voorziening
die de rechter in hun belang bijvoorbeeld kan treffen is de aanstelling van een observator.
De observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord
en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Zodra
duidelijk wordt dat het de schuldenaar niet gaat lukken om een akkoord tot stand te
brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door zijn toedoen worden
geschaad, moet de observator de rechtbank daarvan op de hoogte stellen (artikel 380,
tweede lid). De rechter kan op basis van artikel 379 ook bepalen dat de schuldenaar
ervoor moet zorgen dat er binnen een bepaalde termijn een stemming plaatsvindt over
het akkoord en dat hij de rechtbank en betrokken schuldeisers en aandeelhouders tot
die tijd regelmatig informeert over de voortgang. Treft de rechtbank de laatst genoemde
voorziening, dan kunnen schuldeisers en aandeelhouders zicht houden op het proces
en krijgen zij binnen een afzienbare tijd duidelijkheid over de vraag of er een akkoord
tot stand komt. Nu de deponering van de verklaring dus ook van belang is voor de stemgerechtigde
schuldeisers en aandeelhouders, is bepaald dat zij – nadat de schuldenaar een akkoord
heeft aangeboden – de verklaring bij de griffie kunnen inzien. Dit is mogelijk totdat:

– de rechtbank heeft beslist op het homologatieverzoek, of

– de schuldenaar het verslag van de stemming heeft gedeponeerd en daarin heeft vermeld
dat hij een dergelijk verzoek niet zal indienen.

Zodra de inzagemogelijkheid van de stemgerechtigde schuldeisers en de aandeelhouders
eindigt, kan de rechtbank de verklaring vernietigen. Zij doet dit in ieder geval één
jaar na de deponering. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat een traject dat in gang wordt
gezet om een akkoord tot stand te brengen niet langer dan een jaar zal lopen.

Verder is nog van belang dat de deponering van de verklaring ook relevant is in het
kader van het nieuwe derde lid dat wordt toegevoegd aan artikel 54 Fw. Zoals hierboven
is opgemerkt in de toelichting bij onderdeel D, is deze nieuwe bepaling ervoor bedoeld
om de schuldenaar in staat te stellen tijdens het traject waarin wordt geprobeerd
om een akkoord tot stand te brengen, gebruik te blijven maken van een rekening-courant
faciliteit. Ook hierbij geldt dat de deponering van de verklaring als ijkmoment wordt
genomen; dit is het moment waarop het voorbereidingstraject is gestart en dus ook
het moment vanaf wanneer toepassing kan worden gegeven aan het nieuwe derde lid van
artikel 54 Fw.

Lid 4:

Het vierde lid ziet specifiek op de situatie waarin de schuldenaar ervoor kiest om
een akkoord tot stand te brengen in het kader van een openbare akkoordprocedure buiten
faillissement. Zoals eerder is toegelicht in paragraaf 3.1 van deze toelichting, geldt
dat als de openbare akkoordprocedure buiten faillissement wordt toegepast op een schuldenaar
die zijn «COMI» heeft in Nederland dat de Insolventieverordening van toepassing is.
In dat geval dienen de voorschriften die de Insolventieverordening stelt ten aanzien
van de bekendmaking van de lopende procedure in acht te worden genomen. Het vierde
lid voorziet daarin en bepaalt dat als de schuldenaar zijn akkoord aanbiedt in het
kader van de openbare akkoordprocedure buiten faillissement, hij de griffier van de
rechtbank Den Haag moet vragen dit in de insolventieregisters, bedoeld in de artikelen 19
en 19a, en in de Staatscourant te vermelden. De schuldenaar moet dit doen zodra de
rechter voor het eerst betrokken is bij de poging om een akkoord tot stand te brengen.
De eerste beslissing die de rechter in dat kader neemt, markeert de opening van de
openbare akkoordprocedure buiten faillissement. De datum waarop de procedure is geopend,
is één van de gegevens die de schuldenaar ingevolge artikel 24 van de Insolventieverordening
zal moeten aanleveren. Afhankelijk van het moment waarop de rechter voor het eerste
bij het traject wordt betrokken, zou een openingsbeslissing kunnen zijn:

– de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige op verzoek van de schuldenaar (artikel 371);

– de verlening van een machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen in het kader
van de verkrijging van nieuwe financiering ten behoeve van de totstandkoming van een
akkoord (artikel 42a);

– de afkondiging van een afkoelingsperiode (artikel 376);

– het treffen van voorzieningen of het maken van nadere bepalingen ter beveiliging van
de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders (artikel 379);

– het geven van een tussentijds rechterlijk oordeel (artikel 378), of

– de beslissing op het homologatieverzoek (artikel 384).

Lid 5:

Het vijfde lid ziet op de situatie dat de schuldenaar een rechtspersoon is. De bepaling
regelt dat bepaalde regels ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering
niet van toepassing zijn wanneer op basis van de WHOA een akkoord wordt aangeboden.
Concreet betekent dit in ieder geval dat het bestuur van de rechtspersoon voor de
aanbieding van een akkoord niet de goedkeuring nodig heeft van de algemene vergadering.
Mocht de uitvoering van een door de rechter gehomologeerd akkoord een besluit van
de algemene vergadering vergen, dan treedt het vonnis tot homologatie van het akkoord
daarvoor in de plaats.

Zoals eerder is toegelicht en geïllustreerd in paragraaf 3.2 van deze toelichting,
kan het voor een herstructurering van de schulden ook nodig zijn om de rechten van
aandeelhouders te wijzigen. De bepaling die is opgenomen in het vijfde lid hangt hiermee
samen. Met deze bepaling wordt voorkomen dat het bestuur vanwege weerstand bij aandeelhouders
in zijn geheel niet toekomt aan het in gang zetten van een traject dat kan leiden
tot de totstandkoming van een akkoord. Overigens betekent de buiten toepassing verklaring
van de regels betreffende besluitvorming door de algemene vergadering niet dat de
aandeelhouders zich helemaal niet meer over het akkoord kunnen uitspreken. De wijze
waarop zij dit kunnen doen, is alleen anders geregeld. Wanneer het akkoord voorziet
in een wijziging van de rechten van de aandeelhouders, dan hebben zij op basis van
artikel 381, derde lid, het recht deel te nemen aan de stemming over het akkoord.
Dient de schuldenaar na de stemming een verzoek in tot homologatie van het akkoord,
dan kunnen de aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd de rechter vragen
dit verzoek af te wijzen (artikel 383, achtste lid). In het kader van de behandeling
van het homologatieverzoek kunnen zij dan nogmaals hun stem laten horen.

Het voorgaande is ook van toepassing op de besluitvorming door houders van aandelen
van een bepaalde soort of aanduiding.

Artikel 371

In artikel 371 is een regeling opgenomen op basis waarvan schuldeisers, aandeelhouders
en de binnen de onderneming van de schuldenaar ingestelde OR of personeelsvertegenwoordiging,
dan wel de schuldenaar zelf de totstandkoming van een akkoord kunnen initiëren door
de rechter te vragen om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Deze herstructureringsdeskundige
kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en met het instemming brengen van dat
akkoord het traject in gang zetten dat kan leiden tot de homologatie van het akkoord
door de rechter. Het artikel regelt wanneer van deze mogelijkheid gebruik gemaakt
kan worden. Ook is hierin bepaald welke middelen de herstructureringsdeskundige heeft
en wat zijn verantwoordelijkheden zijn. Tot slot is in dit artikel geregeld wanneer
een aanwijzing eindigt.

De aanwijzing van de herstructureringsdeskundige leidt er niet toe dat de schuldenaar
de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. Hij behoudt zelf de controle
over zijn onderneming en kan deze gewoon blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure
loopt («debtor in possession»).

Dat er financiële problemen zijn, hoeft – zeker als gebruik wordt gemaakt van de besloten
akkoordprocedure buiten faillissement – niet breed bekend te worden. Dat voorkomt
negatieve publiciteit en daarmee samenhangende nadelige consequenties voor de bij
de onderneming betrokken partijen.

Artikel 371 sluit aan bij artikel 4 leden 1 en 8 en artikel 5 leden 1, 2 en 3, onderdeel c,
van de richtlijn. In artikel 4 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat «de lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldenaren bij dreigende insolventie toegang
hebben tot een preventief herstructureringsstelsel dat hen in staat stelt te herstructureren,
teneinde insolventie te voorkomen en hun levensvatbaarheid te verzekeren [...]». Vervolgens is in lid 8 van dit artikel bepaald dat de lidstaten tevens kunnen
bepalen dat het preventief herstructureringsstelsel ook beschikbaar is voor schuldeisers
en werknemersvertegenwoordigers. Via de aanstelling van een herstructureringsdeskundige
kunnen de schuldeisers en de OR of de personeelsvertegenwoordiging de beschikking
krijgen over het herstructureringsstelsel waarin de WHOA voorziet.

In artikel 5 lid 1 van de richtlijn is geregeld dat de lidstaten ervoor moeten zorgen
dat «schuldenaren die toegang hebben tot preventieve herstructureringsprocedures, volledig
of ten minste gedeeltelijk, de controle behouden over hun activa en over de dagelijkse
bedrijfsvoering van de onderneming». In artikel 5 lid 2 van de richtlijn is bepaald dat door een rechterlijke instantie
een herstructureringsdeskundige kan worden aangesteld. De rechterlijke instantie moet
per geval beoordelen of dit nodig is, met dien verstande dat artikel 5 lid 3 van de
richtlijn drie specifieke gevallen opsomt waarin er altijd een herstructureringsdeskundige
moet worden aangesteld. Eén van die gevallen – genoemd in onderdeel c – betreft de
situatie waarin de schuldenaar of een meerderheid van de schuldeisers daarom heeft
verzocht.

Lid 1:

Het eerste lid biedt schuldeisers, aandeelhouders en de binnen de onderneming van
de schuldenaar ingestelde OR of de personeelsvertegenwoordiging de mogelijkheid om
de rechter te vragen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen.

Ook het bestuur van een schuldenaar-vennootschap kan op basis van het eerste lid om
de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vragen. Hiermee kan het bestuur
voorkomen dat het klem komt te zitten in een belangenconflict tussen aandeelhouders
en schuldeisers. Het bestuur heeft om die reden voor het indienen van een verzoek
tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige niet de goedkeuring nodig van de
aandeelhouders.

De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige sluit de gelijktijdige aanbieding
van een akkoord door de schuldenaar uit. Op die manier concentreert de poging om een
akkoord tot stand te brengen zich altijd binnen één traject. Er kunnen niet tegelijkertijd
meerdere parallelle akkoordtrajecten aanhangig zijn.

Lid 2 en 14:

Zoals is toegelicht in paragraaf 3.1 van het algemeen deel van deze toelichting, voorziet
de WHOA in twee procedures waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht; een
besloten akkoordprocedure buiten faillissement en een openbare procedure akkoordprocedure
buiten faillissement (artikel 369, zesde lid). Het tweede en veertiende lid houden
hiermee verband.

Voor welke akkoordprocedure wordt gekozen, dient in ieder geval duidelijk te zijn
als de rechter voor het eerst wordt betrokken bij de poging om een akkoord tot stand
te brengen. Dat moment kan samenvallen met de indiening van een verzoek tot aanwijzing
van een herstructureringsdeskundige. In het tweede lid is bepaald dat degene die het
aanwijzingsverzoek indient, in dat geval moet vermelden voor welke akkoordprocedure
hij kiest en welke redenen aan die keuze ten grondslag liggen.

Als het verzoek is ingediend door een schuldeiser, een aandeelhouder dan wel de OR
of de personeelsvertegenwoordiging, krijgt de schuldenaar op basis van het tweede
lid nog de gelegenheid om zich uit te spreken over de keuze die is gemaakt. Is de
schuldenaar het oneens met de gemaakte keuze, dan bepaalt de rechter welke akkoordprocedure
zal worden toegepast.

Wordt de rechter met de indiening van het aanwijzingsverzoek voor het eerst betrokken
bij de poging om een akkoord tot stand te brengen, dan moet hij voordat hij een beslissing
neemt, vaststellen of hij rechtsmacht heeft om het verzoek in behandeling te nemen.
In het tweede lid is bepaald dat degene die het aanwijzingsverzoek indient, ervoor
moet zorgen dat het verzoek zodanige gegevens omvat dat de rechter hiertoe in staat
is.

Is gekozen voor de openbare akkoordprocedure buiten faillissement en ontleent de rechter
zijn rechtsmacht om het aanwijzingsverzoek in behandeling te nemen aan de Insolventieverordening,
dan kan de beslissing tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige een «beslissing tot opening van een hoofdinsolventieprocedure» zijn, als bedoeld in artikel 5 van de Insolventieverordening. Als dit het geval is,
dient de rechter dit op basis van het veertiende lid te vermelden in zijn aanwijzingsbeslissing.
Belanghebbende schuldeisers die niet eerder in staat zijn gesteld hun zienswijze kenbaar
te maken, kunnen deze beslissing dan nog aanvechten op grond van het ontbreken van
internationale bevoegdheid. Deze verzetsmogelijkheid is eveneens geregeld in het veertiende
lid en vloeit voort uit artikel 5, eerste lid, van de Insolventieverordening.

Als de openbare akkoordprocedure buiten faillissement wordt toegepast en de Insolventieverordening
van toepassing is, dienen de voorschriften die daarin zijn opgenomen ten aanzien van
de bekendmaking van de lopende procedure te worden nageleefd. Aan het slot van het
tweede lid is bepaald dat artikel 370, vierde lid, dan van overeenkomstige toepassing
is. Voor een nadere uitleg hierbij wordt verwezen naar de toelichting bij die bepaling.

Lid 3, 4, 5 en 10:

Op basis van het derde lid geldt als voorwaarde voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
dat de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk
is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Hiermee wordt
voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige aangesloten bij de voorwaarde
waaraan – ingevolge artikel 370, eerste lid – voldaan moet zijn, wil de schuldenaar
een akkoord tot stand kunnen brengen op basis van de WHOA. Voor een nadere toelichting
hierop wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 370, eerste lid.

Als dit nodig is om een beslissing te kunnen nemen, kan de rechter een deskundige
vragen om te onderzoeken of de schuldenaar inderdaad verkeert in een dergelijke toestand
van onvermijdelijke insolventie. Dit laatste is geregeld in het vierde lid.

Is aangetoond dat de schuldenaar verkeert in een toestand van onvermijdelijke insolventie,
dan zal de rechtbank een aanwijzingsverzoek doorgaans honoreren. Alleen wanneer summierlijk
blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gediend zijn bij de aanwijzing
van een herstructureringsdeskundige, zal de rechtbank hiertoe niet overgaan. Dit laatste
kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het aanwijzingsverzoek is ingediend door een
schuldeiser die dit klaarblijkelijk doet met geen ander doel dan om een vergevorderd
en kansrijk herstructureringstraject te frustreren of te vertragen om daarmee een
betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren, terwijl de gezamenlijke schuldeisers
door dergelijk strategisch gedrag en de daarmee veroorzaakte vertraging nadeel ondervinden.

Uit het voorgaande spreekt de gedachte dat de WHOA vooral ook bedoeld is ter behartiging
van de belangen van schuldeisers en van andere betrokkenen – zoals werknemers – die
graag willen dat de onderneming wordt voortgezet, maar geconfronteerd worden met een
kleine groep schuldeisers of onwillige aandeelhouders die een reddingspoging blokkeren.
De aanwijzing van de herstructureringsdeskundige ziet erop dat er een poging wordt
gedaan om te voorkomen dat het faillissementsscenario dat dreigt, zich daadwerkelijk
gaat voordoen. Zeker wanneer de schuldenaar zelf geen of onvoldoende actie lijkt te
ondernemen, is het belang van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voor
de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen eigenlijk al gegeven. Maar ook
als de schuldenaar al wel met de voorbereiding van een akkoord gestart is, kan de
aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toch gewenst zijn. Dit is bijvoorbeeld
het geval als bij een schuldenaar-rechtspersoon de onafhankelijkheid van het bestuur
niet boven iedere twijfel verheven is. Als de poging om een akkoord tot stand te brengen
wordt overgenomen door een externe onafhankelijke herstructureringsdeskundige, kan
dit het vertrouwen in het proces en daarmee de slagingskans vergroten. De benoeming
van een onafhankelijke door de rechtbank aangewezen herstructureringsdeskundige kan
eventuele vrees voor misbruik helpen voorkomen. Echter, hoe verder het door de schuldenaar
aangeboden akkoord is gevorderd en hoe groter de steun van de betrokken schuldeisers
voor dat akkoord, hoe groter het belang van de schuldeisers bij een voortvarende afronding
door de schuldenaar van het door hem ingezette akkoordtraject. De aanwijzing van een
herstructureringsdeskundige zal een reeds ingezet traject hoe dan ook vertragen. De
herstructureringsdeskundige zal zich altijd van vooraf af aan moet inwerken. Steeds
zal moeten worden afgewogen of de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voor
de gezamenlijke schuldeisers direct of indirect meerwaarde oplevert die opweegt tegen
de daar tegenoverstaande kosten en mogelijke vertraging. Is het aanwijzingsverzoek
ingediend door de schuldenaar zelf of wordt het verzoek gesteund door de meerderheid
van de schuldeisers, dan wordt er in het derde lid van uitgegaan dat de belangen van
de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
en zal de rechter het verzoek moeten honoreren. Dit sluit ook aan bij artikel 5 lid
3, onderdeel c, van de richtlijn. In artikel 5 lid 3 is bepaald dat de lidstaten in
tenminste drie specifiek benoemde gevallen moeten voorzien in «de aanstelling van een deskundige op het gebied van herstructurering om de schuldenaar
en de schuldeisers te assisteren bij de onderhandelingen». Eén van die gevallen – genoemd in onderdeel c – betreft de situatie waarin de schuldenaar
of een meerderheid van de schuldeisers daarom heeft verzocht.

Gaat de rechtbank over tot een aanwijzing, dan stelt zij ook het salaris van de herstructureringsdeskundige
vast en bepaalt zij hoeveel de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en
van de door hem op ingeschakelde derden, ten hoogste mogen kosten. Dit bedrag kan
nadien nog door de rechtbank worden verhoogd. In beginsel dient de schuldenaar de
kosten te vergoeden. Als de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige echter is
gevolgd op een verzoek dat gesteund werd door de meerderheid van de schuldeisers,
worden de kosten gedragen door de schuldeisers. Dit sluit aan bij het eerder genoemde
artikel 5 lid 3, onderdeel c, van de richtlijn. De rechtbank kan aan de aanwijzing
de voorwaarde verbinden van zekerheidstelling of bijschrijving van een voorschot op
de rekening van het gerecht. Dit alles is geregeld in het tiende lid.

Voordat de rechter beslissingen neemt ten aanzien van de hiervoor toegelichte kwesties,
stelt hij de schuldenaar, de schuldeisers of aandeelhouders, dan wel de OR of de personeelsvertegenwoordiging
die om de aanwijzing hebben gevraagd, en, indien aan de orde, de observator of de
herstructureringsdeskundige eerst nog de gelegenheid elk hun zienswijze te geven.
Dit volgt uit het vijfde lid.

Lid 7 tot en met 9:

De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige brengt op basis van het zevende
en het achtste lid mee dat – voor zover dit nodig is om de herstructureringsdeskundige
in staat te stellen zijn taak goed te kunnen vervullen:

– de herstructureringsdeskundige toegang krijgt tot de volledige bedrijfsadministratie
en alle overige relevante bedrijfsinformatie, en

– de schuldenaar de herstructureringsdeskundige gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen
moeten verschaffen en medewerking moeten verlenen.

Dit laatste geldt ook voor de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers en, als
de schuldenaar een vennootschap is, voor de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders.
Hiermee sluit het wetsvoorstel aan bij de artikelen 105 en 105a Fw betreffende de
informatie- en medewerkingsplicht van de failliet jegens de curator.

Als het bestuur verzuimt om medewerking te verlenen, kan de herstructureringsdeskundige
de rechter vragen om het bestuur daartoe alsnog te dwingen, eventueel op straffe van
een dwangsom (artikel 3:296 BW in combinatie met artikel 611a Rv). Daarnaast kan een
weigering van het bestuur om mee te werken zich ook kwalificeren als onbehoorlijk
bestuur. Mocht een faillietverklaring volgen en nadien blijken dat de onwillige houding
van het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan zouden de bestuurders
op basis van de artikelen 2:138 en 248 BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld kunnen
worden voor het tekort in faillissement.

Om ongewenste verspreiding van gevoelige informatie te vermijden, is in het negende
lid bepaald dat de herstructureringsdeskundige de verkregen informatie slechts met
derden zal delen voor zover dit noodzakelijk is in het kader van de totstandkoming
van het akkoord. Afhankelijk van de omstandigheden kan het daarbij aangewezen zijn
dat de herstructureringsdeskundige informatie niet met een derde deelt dan nadat hij
met die derde onder de gebruikelijk voorwaarden geheimhouding heeft afgesproken.

Lid 6 en 11

In het zesde lid is bepaald dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend,
onpartijdig en onafhankelijk moet uitvoeren. Om hiertoe in staat te zijn, zal de herstructureringsdeskundige
iemand moeten zijn die beschikt over financiële kennis en kennis op het terrein van
het insolventierecht. Ook moet hij beschikken over ervaring met herstructureringen
van schulden bij ondernemingen. In internationale gevallen zou de rechtbank, als haar
dat geraden voorkomt, ook een insolventiefunctionaris in een buitenlandse insolventieprocedure
tot herstructureringsdeskundige kunnen aanwijzen (zie in dit verband ook paragraaf
50 en artikelen 42 lid 3 onder a en 57 lid 3 onder a van de Insolventieverordening).

De herstructureringsdeskundige is op basis van het elfde lid niet aansprakelijk voor
schade die het gevolg is van de poging om een akkoord tot stand te brengen, tenzij
hem een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid
mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende herstructureringsdeskundige
die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Hierbij sluit de regeling aan bij
de in de jurisprudentie ontwikkelde «Maclou-norm»37 die leidend is bij de bepaling van de eventuele aansprakelijkheid van de faillissementscurator.

Lid 12 en 13

Uit het dertiende lid volgt dat de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige in
beginsel van rechtswege eindigt zodra de rechtbank het door de herstructureringsdeskundige
aangeboden akkoord heeft gehomologeerd. De rechtbank kan in het vonnis tot homologatie
van het akkoord echter bepalen dat de herstructureringsdeskundige nog wat langer aanblijft,
bijvoorbeeld omdat het wenselijk is dat hij ook de uitvoering van het akkoord nog
kan begeleiden.

Het twaalfde lid houdt rekening met de mogelijkheid dat op een eerder moment in het
traject al duidelijk wordt dat het niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen.
Bepaald is dat de herstructureringsdeskundige de rechtbank hiervan op de hoogte moet
stellen. Dit zal er in beginsel toe leiden dat de rechtbank aanwijzing intrekt. Voordat
de rechter hierover een beslissing neemt, geeft hij de schuldenaar en de schuldeisers
of de aandeelhouders, dan wel de OR of de personeelsvertegenwoordiging die om de aanwijzing
hebben gevraagd en de herstructureringsdeskundige eerst nog de gelegenheid elk hun
zienswijze te geven (vijfde lid).

Artikel 372

Artikel 372 regelt dat het akkoord kan voorzien in een wijziging van de rechten van
schuldeisers jegens rechtspersonen die samen met de schuldenaar een groep vormen als
bedoeld in artikel 2:24b BW. Bedoeld is de situatie waarin de schuldenaar die een
akkoord aanbiedt (hierna: de hoofdschuldenaar) een economische en organisatorische
eenheid vormt met andere rechtspersonen en er sprake is van groepsgaranties. Zo kan
afgesproken zijn dat een andere rechtspersoon binnen de groep borg staat voor de nakoming
van de verplichtingen van de hoofdschuldenaar.

Lid 1 en 2:

Mocht een schuldeiser betrokken worden bij een akkoord en wordt zijn vorderingsrecht
in dat kader gewijzigd, dan behoudt hij het recht om een derde, waaronder een borg
en een medeschuldenaar, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar of
op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, aan te
spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm en op het tijdstip
zoals afgesproken vóór de homologatie van het akkoord (artikel 370, tweede lid, eerste
zin). Artikel 372 maakt een uitzondering op deze regeling voor groepsgaranties die
zijn afgegeven door rechtspersonen die onderdeel vormen van dezelfde groep. Als voldaan
is aan de volgende vier voorwaarden, kan het akkoord ook voorzien in een wijziging
van de rechten van de schuldeisers jegens een borg of een medeschuldenaar niet meer
kan aanspreken voor de voldoening van de schuld van de schuldenaar (eerste lid):

– het akkoord brengt een wijziging aan in de rechten van schuldeisers die voortvloeien
uit door de desbetreffende rechtspersonen verstrekte groepsgaranties of uit verbintenissen
waarvoor die rechtspersonen met of naast de schuldenaar aansprakelijk zijn (onderdeel a);

– de betrokken rechtspersonen verkeren – evenals de hoofdschuldenaar – in een toestand
waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden
niet zullen kunnen voortgaan (onderdeel b);

– de betrokken rechtspersonen moeten met de voorgestelde wijziging hebben ingestemd
of, als dat niet zo is, moet het akkoord zijn aangeboden door een herstructureringsdeskundige
als bedoeld in artikel 371 (onderdeel c), en

– de rechtbank moet beschikken over rechtsmacht om een homologatieverzoek betreffende
een dergelijk breed akkoord te kunnen behandelen (onderdeel d).

De hoofdschuldenaar kan op grond van artikel 372 alleen verplichtingen van aansprakelijke
groepsvennootschappen in zijn akkoord betrekken, indien de betrokken groepsvennootschappen
niet reeds zelf een akkoord tot herstructurering van de betreffende verplichtingen
hebben aangeboden.

Uit het tweede lid volgt dat een breed akkoord alleen in aanmerking komt voor homologatie
door de rechter als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord ten aanzien
van alle betrokken rechtspersonen binnen de groep voldoet aan de in de WHOA opgenomen
eisen (artikelen 383, eerste lid, en 384, eerste lid).

Lid 3:

Om de akkoordprocedure overzichtelijk te houden, is bepaald dat wanneer er een breed
akkoord wordt aangeboden de hoofdschuldenaar of de herstructureringsdeskundige het
voortouw houdt en dat hij bij uitsluiting bevoegd is om verzoeken in te dienen als
bedoeld in de artikelen 376, eerste lid, 378, eerste lid, 379, eerste lid, en 383,
eerste lid. Dit betreft verzoeken aan de rechter tot:

– afkondiging van een afkoelingsperiode (artikel 376, eerste lid);

– het geven van een tussentijds rechterlijk oordeel (artikel 378, eerste lid);

– het treffen van voorzieningen of het maken van nadere bepalingen ter beveiliging van
de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders (artikel 379, eerste lid), en

– homologatie van het akkoord (artikel 383, eerste lid).

Artikel 373

Artikel 373 biedt in de eerste plaats de mogelijkheid om ook lopende overeenkomsten
te herstructureren. Naast de schuldenaar kan ook de herstructureringsdeskundige zo
die is aangewezen, hiervan gebruik maken. Bij deze bepaling kan gedacht worden aan
een huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt.
De bepaling kan worden toegepast op alle type overeenkomsten, behalve op arbeidsovereenkomsten
(artikel 369, vierde lid).

Daarnaast regelt dit artikel dat zogenoemde «ipso facto-clausules» zonder gevolg blijven. Bedoeld zijn contractsbepalingen die automatisch contractuele
gevolgen verbinden aan het openen van een akkoordprocedure of gebeurtenissen of handelingen
die daarmee verband houden. De voorgestelde bepaling is nodig om te voorkomen dat
waardevolle overeenkomsten als gevolg van de herstructurering verloren gaan. De wederpartij
bij deze overeenkomsten heeft geen rechtens te respecteren belang om zich aan de overeenkomst
te onttrekken. Hij krijgt na de homologatie van het akkoord juist een debiteur die
weer financieel gezond is.

Deze regeling sluit aan op artikel 7 lid 4 en 5 van de richtlijn. In de eerste alinea
van artikel 7 lid 4 en 5 van de richtlijn is – kort gezegd – bepaald dat de lidstaten
moeten voorzien in regels die ervoor dat «essentiele contracten» in stand blijven. De lidstaten krijgen de mogelijkheid om ook «niet-essentiële overeenkomsten» onder het toepassingsbereik van deze regels te laten vallen.

Lid 1:

In het eerste lid is bepaald dat de schuldenaar zijn wederpartij een voorstel kan
doen tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst. Dit is nu al gebruikelijk als
een schuldenaar voorziet dat hij op termijn niet meer in staat zal zijn om aan de
uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Nieuw is dat de schuldenaar
op basis van het eerste lid de mogelijkheid krijgt om de overeenkomst eenzijdig te
beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging
of beëindiging. De schuldenaar kan van deze mogelijkheid gebruik maken als de rechter:

a. toestemming verleent voor de tussentijdse opzegging, en

b. het akkoord homologeert.

Uit de voorwaarde onder a vloeit voort dat de schuldenaar zijn homologatieverzoek
zal moeten vergezellen van een verzoek tot het verlenen van toestemming voor de eenzijdige
opzegging van de overeenkomst (artikel 383, zevende lid). Uit artikel 384, vijfde
lid, volgt dat de rechter dit verzoek zal honoreren als de schuldenaar in een toestand
verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken. Hiermee
wordt voor de toestemming voor de eenzijdige opzegging van een overeenkomst aangesloten
bij de voorwaarde waaraan – ingevolge artikel 370, eerste lid – voldaan moet zijn,
wil de schuldenaar een akkoord tot stand kunnen brengen op basis van de voorgestelde
regeling. Voor een nadere toelichting hierop wordt verwezen naar de toelichting bij
die artikel 370, eerste lid.

Verleent de rechter toestemming voor de opzegging en homologeert hij het akkoord,
dan vindt de eenzijdige opzegging van rechtswege plaats op de dag waarop het vonnis
tot homologatie van het akkoord is gewezen tegen de termijn die de schuldenaar heeft
voorgesteld, tenzij de rechter deze termijn onredelijk acht. In dat laatste geval
zal de rechter in zijn beslissing op het verzoek om toestemming voor de opzegging
een termijn vaststellen. Die termijn is in ieder geval niet langer dan drie maanden.

Buiten de schuldenaar kan ook de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen,
gebruik maken van de in het eerste lid geboden mogelijkheid om lopende overeenkomsten
te herstructureren.

Lid 2:

De (concurrente) schadevordering die de wederpartij mogelijk toekomt na de eenzijdige
tussentijdse opzegging van de overeenkomst, kan de schuldenaar betrekken in het akkoord.
Dit is bepaald in het tweede lid. Kiest de schuldenaar hiervoor, dan maakt dit de
wederpartij bij de overeenkomst stemgerechtigd schuldeiser met alle rechten die hem
op basis van de WHOA toekomen. De wederpartij heeft dan onder meer het recht om over
het akkoord te stemmen en het recht om de rechter te vragen het verzoek tot homologatie
van het akkoord af te wijzen (artikelen 381, derde lid, en 383, achtste lid).

Betrekt de schuldenaar de schadevordering die de wederpartij mogelijk heeft, niet
in het akkoord, dan betekent dit feitelijk dat na de opzegging de schadevordering
volledig zal moeten worden voldaan. De wederpartij is dan geen stemgerechtigd schuldeiser,
omdat zijn recht op schadevergoeding op geen enkele wijze wordt gewijzigd. De wederpartij
heeft in dat geval dus ook niet het recht om over het akkoord te stemmen en hij kan
zich ook niet verzetten tegen de homologatie van het akkoord. De wederpartij kan de
rechter wel verzoeken om geen toestemming te geven voor de opzegging van de overeenkomst
op de grond dat de toestand van onvermijdelijke insolventie niet bestaat (artikelen 383,
achtste lid, en 384, vijfde lid). Slaagt dit verzoek van de wederpartij, dan zal dit
automatisch betekenen dat ook het akkoord niet kan worden gehomologeerd. Ook daarvoor
geldt immers als voorwaarde dat de schuldenaar moet verkeren in een toestand van onvermijdelijke
insolventie (artikel 384, tweede lid, onder a).

Lid 3 en 4:

Uit de bepaling die in het derde lid is opgenomen, volgt dat het aanbieden van een
akkoord geen grond is voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de
schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar
en voor ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Deze bepaling
heeft de volgende achtergrond. Het reguliere overeenkomstenrecht blijft na invoering
van de WHOA in beginsel van kracht. Contractspartijen zouden na de inwerkingtreding
van de WHOA in hun overeenkomsten bepalingen (zogenoemde «ipso-factoclausules») kunnen opnemen op grond waarvan de wederpartij van een schuldenaar lopende overeenkomsten
zou kunnen beëindigen zodra deze schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord
of er een herstructureringsdeskundige is aangewezen die dit oppakt. Dit zou zelfs
kunnen als de schuldenaar nimmer tekort is geschoten en heeft aangegeven de overeenkomst
te kunnen en willen blijven nakomen. Hier wordt nu een stokje voor gestoken. Vooral
wanneer de bedrijfsvoering afhankelijk is van bepaalde contracten – zoals overeenkomsten
met leveranciers, afnemers, werknemers en automatiseerders – is het voor het voortbestaan
van de onderneming van cruciaal belang dat deze overeenkomsten in stand blijven.

Op basis van het derde lid blijven «ipso-factoclausules» zonder gevolg. Dit geldt zowel voor clausules die automatisch rechtsgevolg verbinden
aan het aanbieden van het akkoord als clausules die daar beëindigingsrechten aan koppelen.
Bovendien geldt de regel evenzeer voor clausules die de werking daarvan niet laten
afhangen van het aanbieden van het akkoord, maar van gebeurtenissen of handelingen
die daarmee samenhangen. Het gaat dan bijvoorbeeld om het onderhandelen over een akkoordvoorstel
of de uitvoering van een gehomologeerd akkoord. Met dit laatste wordt onder meer zeker
gesteld dat een akkoord dat een «debt-for-equity-swap» inhoudt, niet doorkruist kan worden door een «change-of-control» bepaling. Verder volgt uit het derde lid dat de voorbereiding, aanbieding of uitvoering
van een akkoord evenmin een grond op kan leveren voor het vervroegd inroepen van de
gevolgen van verzuim op grond van artikel 6:80 BW. Ook als een beroep wordt gedaan
op de in de regeling opgenomen voorzieningen die de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
ten dienst staan om een akkoord tot stand te kunnen brengen (zie paragraaf 3.7), is
dit aan te merken als een gebeurtenis of handeling die rechtstreeks verband houdt
met het voorbereiden en aanbieden van een akkoord. Dit gaat dan bijvoorbeeld om de
afkondiging van een afkoelingsperiode (artikel 376). Ook dan blijven «ipso-factoclausules» zonder gevolg.

Het derde lid geldt voor alle schuldeisers en dus ook voor de schuldeisers waarvan
de rechten niet worden gewijzigd op basis van het akkoord en schuldeisers die niet
worden geraakt door de afkoelingsperiode.

Het vierde lid ziet specifiek op de situatie waarin een afkoelingsperiode is afgekondigd.
In dat geval geldt dat zolang de afkoelingsperiode voortduurt, een verzuim in de nakoming
van de schuldenaar dat heeft plaatsgevonden vóór die periode ook niet mag worden aangegrepen
als grond voor – kort gezegd – beëindiging, opschorting of ontbinding van een overeenkomst
met de schuldenaar. Anders dan onder het derde lid is onder het vierde lid echter
wel vereist dat de schuldenaar voor de nakoming van nieuwe verplichtingen onder de
overeenkomst die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode, zekerheid stelt. Met de regeling
in het vierde lid wordt enerzijds voorkomen dat een afkoelingsperiode die tot doel
heeft om de schuldenaar enige tijd en rust te gunnen om het akkoord tot stand te kunnen
brengen, alsnog geen effect heeft. Anderzijds zorgt de regeling ervoor dat de belangen
van de wederpartij die reeds met een verzuim is geconfronteerd, voldoende zijn gewaarborgd.
Onder het derde lid is de schuldenaar niet verplicht voor nieuwe verplichtingen zekerheid
te stellen. De reden hiervoor is dat het derde lid uitgaat van de situatie waarin
de schuldenaar niet in verzuim is geweest. Een verplichting tot zekerheidsstelling
zou de financiële moeilijkheden die de schuldenaar al ondervindt, kunnen vergroten
en de bedrijfsuitoefening van de schuldenaar daarmee tot een halt kunnen brengen of
deze verder kunnen belemmeren. Dit kan de belangen van de gezamenlijke crediteuren
schaden, terwijl een wederpartij bij een overeenkomst die volledig en stipt wordt
nagekomen geen grond heeft zich aan de overeenkomst te onttrekken of voor de voortzetting
daarvan zekerheid te verlangen. Dit is anders voor een wederpartij die wel al met
verzuim van de schuldenaar te maken heeft gehad.

In beide gevallen – zowel die onder het derde als het vierde lid – geldt dat het bestuur
van een schuldenaar-rechtspersoon aansprakelijk is voor nieuwe verplichtingen als
deze worden aangegaan terwijl het bestuur weet of behoort te weten dat de rechtspersoon
die niet zal kunnen voldoen (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).

Artikel 374

Artikel 374 schrijft voor wanneer het akkoord moet voorzien in een klassenindeling.
Deze verplichting bestaat als bij het akkoord – kort gezegd – verschillende categorieën
van schuldeisers en aandeelhouders worden betrokken. Dit is ingevolge artikel 374
aan de orde als de schuldeisers en aandeelhouders in faillissement rechten hebben
of op basis van het akkoord rechten krijgen die zodanig verschillend zijn, dat van
een vergelijkbare positie geen sprake is. Als de schuldeisers en aandeelhouders geen
vergelijkbare positie hebben, beoordelen zij een akkoord doorgaans anders. Het is
van belang dat hiermee rekening wordt gehouden. Dit is namelijk bepalend bij de vraag
of een akkoord in aanmerking komt voor homologatie. Eerder is toegelicht in paragraaf
3.1 van het algemeen deel van deze toelichting dat het akkoord alleen in aanmerking
kan komen voor homologatie door de rechter, als:

– er in ieder geval één categorie van betrokken schuldeisers of aandeelhouders is die
het akkoord met de vereiste meerderheid steunt, en

– het akkoord een herstructureringsvoorstel omvat dat redelijk is ten opzichte van de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Dit betekent in
ieder geval dat:

a) de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk
slechtere positie mogen komen dan in faillissement, en

b) de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd (dat wil zeggen de «going concern» of reorganisatiewaarde van de betrokken onderneming) eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders moet zijn verdeeld.

Als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de besluitvorming zuiver is geweest
(dat wil zeggen dat geen sprake is van één van de afwijzingsgronden opgenomen in artikel 384,
tweede lid), mag ervan worden uitgegaan dat het akkoord redelijk is. Het is echter mogelijk dat er schuldeisers of aandeelhouders zijn die niet met
het akkoord hebben ingestemd en zich verzetten tegen de homologatie. Als deze schuldeisers
of aandeelhouders kunnen aantonen dat het akkoord toch onredelijk is omdat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen
dan in faillissement, wijst de rechter het homologatieverzoek alsnog af (artikel 384,
derde lid). Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan is bepalend hoe
in het aangeboden akkoord de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan
blijven of gerealiseerd kan worden, verdeeld wordt onder de betrokken klassen. Bij
die verdeling mag niet ten nadele van een tegenstemmende klasse worden afgeweken van
de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar.
Als er schuldeisers of aandeelhouders zijn die met de meerderheid van hun klasse tegen
het akkoord hebben gestemd en aantonen dat het akkoord niet aan deze voorwaarde voldoet,
is dit eveneens een reden voor de rechter om het homologatieverzoek af te wijzen (artikel 384,
vierde lid). Dit komt omdat het akkoord in dat geval een herstructureringsplan omvat
waarin de reorganisatiewaarde oneerlijk is verdeeld.

Hieruit volgt het belang van de klasseindeling bij akkoorden die betrekking hebben
op verschillende categorieën schuldeisers en aandeelhouders. De klasseindeling helpt
de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, bij het opstellen
van het herstructureringsplan en stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en
de rechter bij de beoordeling van dat plan. De klassenindeling biedt de schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige de mogelijkheid om inzichtelijk te maken hoe wordt
voldaan aan de voorwaarde dat het akkoord redelijk moet zijn. De klassenindeling stelt de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
in staat om voor de stemming te verifiëren of dit het geval is en na de stemming of
er voldoende steun bestaat voor het akkoord. Voor de rechter is de klassenindeling
belangrijke factor bij het beantwoorden van de vraag of de besluitvorming over het
akkoord zuiver is geweest.

Uit artikel 374 volgt concreet dat:

– de te onderscheiden categorieën schuldeisers en aandeelhouders in het akkoord in verschillende
klassen moeten worden ingedeeld;

– iedere klasse een op die klasse afgestemd voorstel moet krijgen (artikel 375), en

– in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord moet plaatsvinden (artikel 381,
zesde lid).

Bij de klasseindeling is leidend welke rechten de schuldeisers en aandeelhouders hebben
in faillissement en welke rechten zij krijgen op basis van het akkoord. In ieder geval
dienen schuldeisers of aandeelhouders die een verschillende rang hebben bij het verhaal
op het vermogen van de schuldenaar, in verschillende klassen te worden ingedeeld.
Daarbij kunnen verschillen in rang voortvloeien uit Titel 10 van Boek 3 van het BW,
een andere wet of een daarop gebaseerde regeling dan wel een contractuele regeling.
Ten aanzien van een uit de wettelijke rangregeling voortvloeiende klassenindeling
moet gedacht worden aan verschillende klassen voor bijvoorbeeld de crediteuren met
een pand- of hypotheekrecht, de crediteuren met een eigendomsvoorbehoud of de concurrente
crediteuren. Bij contractuele regelingen die bepalen in welke volgorde schuldeisers
verhaal kunnen nemen betreft het bijvoorbeeld achterstellingsovereenkomsten of een
«intercreditor agreement». Dit laatste is een overeenkomst tussen de schuldenaar en meerdere schuldeisers die
samen een lening verstrekken. In de overeenkomst zijn – kort gezegd – afspraken vastgelegd
over de relatie tussen de verschillende kredietverstrekkers en over wat er gebeurt
als de schuldenaar de voorwaarden van de lening niet nakomt.

Bij de klassendeling kan – maar dit hoeft dus niet – ook rekening gehouden worden
met andere factoren die van invloed kunnen zijn op de manier waarop schuldeisers en
aandeelhouders het akkoord beoordelen. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de verschillende
fiscale gevolgen die het akkoord heeft voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders.
Om redenen van eenvoud en hanteerbaarheid, is er voor gekozen om een klassenindeling
alleen verplicht voor te schrijven als er een akkoord wordt aangeboden aan schuldeisers
of aandeelhouders met verschillende (bij faillissement) bestaande of (op basis van
het akkoord aangeboden) nieuwe rechten. Zou bij de klassenindeling met meer factoren
rekening moeten worden gehouden, dan zou dat de klassenindeling te complex maken.
Dit zou afbreuk doen aan de beoogde eenvoud en efficiëntie van de regeling.

Het is mogelijk dat een schuldeiser voor dezelfde vordering in verschillende klassen
wordt ingedeeld, bijvoorbeeld omdat een deel van de vordering gedekt is door een pand-
of hypotheekrecht en een deel niet. Deze schuldeiser moet voor het deel van zijn vordering
dat wordt gedekt door het onderpand, ingedeeld worden in een klasse van zekerheidsgerechtigde
schuldeisers. Voor het overige deel van zijn vordering moet hij worden ingedeeld in
een klasse van concurrente schuldeisers. De schuldeiser stemt dan ook in beide klassen.

Het staat de schuldenaar vrij om één categorie schuldeisers onder te verdelen in verschillende
klassen. Daarbij kan hij die klassen ook ieder een ander aanbod doen en kan het zelfs
zo zijn dat de ene klasse daarbij beter wordt bedeeld dan de andere klasse. Wil het
akkoord in dit laatste geval in aanmerking kunnen komen voor homologatie, dan zal
de schuldenaar er echter wel voor moeten zorgen:

– dat de minder bedeelde klasse met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord
en daarmee met de keuze om de andere klasse een beter bod te doen, of

– dat hij een redelijke grond kan aandragen voor zijn keuze om een onderscheid te maken
en kan aantonen dat de schuldeisers in de minder bedeelde klasse daardoor niet in
hun belangen worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Artikel 374 sluit aan bij de eerste alinea van artikel 9 lid 4 van de richtlijn. Hierin
is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat «de betrokken partijen in afzonderlijke categorieën worden behandeld die, krachtens
nationaal recht, voldoende gedeelde belangen weerspiegelen op basis van verifieerbare
criteria». Ook is voorgeschreven dat «schuldeisers van door een zekerheid gedekte vorderingen en niet door een zekerheid
gedekte vorderingen in ieder geval in afzonderlijke categorieën worden behandeld [...]».

Artikel 375

Artikel 375 bepaalt welke informatie opgenomen moet worden in het akkoord en welke
informatie daarbij overlegd moet worden. Deze bepaling heeft vooral tot doel ervoor
te zorgen dat de schuldeisers en aandeelhouders de informatie krijgen die zij nodig
hebben om effectief gebruik te kunnen maken van hun stemrecht op basis van artikel 381.

Het artikel sluit aan bij artikel 8 lid 1 van de richtlijn. Hierin is bepaald dat
de lidstaten ervoor moeten zorgen dat een herstructureringsplan dat ter stemming aan
de schuldeisers en aandeelhouders wordt voorgelegd, ten minste bepaalde informatie
moet bevatten. Het is de lidstaten toegestaan om de informatievoorschriften aan te
vullen. De onderdelen a, b, i en l van het eerste lid en de onderdelen a, b, c, d
en e van het tweede lid sluiten aan bij artikel 8 lid 1 van de richtlijn. De overige
onderdelen van artikel 375 betreffen aanvullingen op de in artikel 8 lid 1 van de
richtlijn voorgeschreven informatie.

Lid 1 en 2:

Het eerste lid omvat in de eerste plaats als uitgangspunt dat het akkoord alle informatie
dient te omvatten die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben
om zich voor het plaatsvinden van de stemming een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen
over het akkoord. Voorts wordt in het eerste en het tweede lid voorgeschreven welke
informatie altijd in het akkoord opgenomen moet zijn of aan het akkoord gehecht moet
zijn. Deze lijst met informatie is niet limitatief.

De informatie genoemd in het eerste lid moet in het akkoord zelf worden opgenomen.
De informatie die is opgenomen in het tweede lid is omvangrijker en kan daarom beter
als bijlage bij het akkoord worden gevoegd. Verder bestaat er geen onderscheid tussen
de informatie in het eerste en het tweede lid. In artikel 384, tweede lid, onderdeel c,
is bepaald dat de rechter een verzoek tot homologatie van het akkoord afwijst als
het akkoord zelf of de daarbij overgelegde bescheiden niet alle in artikel 375 genoemde
informatie omvat.

De voorgeschreven informatie moet de schuldeisers en aandeelhouders in staat stellen:

– te overzien wat voor hen de gevolgen zijn van het akkoord (lid 1, onderdelen c, d
en h);

– in te schatten of de totstandkoming van het akkoord noodzakelijk is om een dreigend faillissement af te wenden en of het akkoord redelijk is (lid 1, onderdelen c, e, f, g en lid 2), en

– te vernemen hoe zij zich verder kunnen laten informeren (onderdeel j) alsmede hoe
en wanneer zij hun stem over het akkoord zullen kunnen uitbrengen (onderdeel k).

Uiteraard dient de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zich ervan te vergewissen
dat de verstrekte informatie correct en duidelijk is. Dit om een onzuivere besluitvorming
betreffende het al dan niet kunnen instemmen met het akkoord bij de schuldeisers en
aandeelhouders te voorkomen.

In onderdeel e van het eerste lid is bepaald dat het akkoord informatie dient te omvatten
over «waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt». Deze bepaling verwijst naar de waarde die met de uitvoering van het akkoord voor
de schuldeisers en aandeelhouders behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden.
In de Amerikaanse praktijk spreekt men over de «reorganization value» wat men zou kunnen vertalen als de reorganisatiewaarde. Er zijn twee scenario’s die
uit het akkoord kunnen voortvloeien: 1) de («going concern») voortzetting van de activiteiten van de onderneming en 2) de stopzetting en afwikkeling
van de onderneming buiten faillissement. Een combinatie van deze scenario’s is ook
mogelijk. Daarbij worden enkele onderdelen van de onderneming stopgezet, terwijl de
andere onderdelen worden voortgezet.

Onderdeel f van het eerste lid schrijft voor dat in het akkoord ook informatie moet
zijn opgenomen over «de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd wordt bij een vereffening van het
vermogen van de schuldenaar in faillissement». Deze bepaling verwijst naar de waarde die voor de schuldeisers overblijft als het
akkoord niet tot stand komt. Dit betreft niet zonder meer de liquidatiewaarde van
activa als deze in faillissement los van elkaar te gelde worden gemaakt. Bestaat er
een mogelijkheid dat in faillissement een activatransactie zou kunnen plaatsvinden
waarbij bedrijfsonderdelen worden verkocht die vervolgens door de koper worden voortgezet,
dan zal de opbrengst vaak hoger zijn dan de liquidatiewaarde van de afzonderlijke
activa. In dat geval dient de «going concern» waarde die bij een dergelijke verkoop kan worden gerealiseerd te worden vermeld.

Op basis van onderdeel g van het eerste lid moet in het akkoord ook toegelicht worden
hoe de schuldenaar dan wel de herstructureringsdeskundige op deze genoemde waardes
is gekomen en in het bijzonder welke uitgangspunten en aannames daaraan tegen grondslag
liggen. Dit laatste is van belang omdat schuldeisers de waarde berekeningen dan ook
kunnen verifiëren.38 In de consultatie werd door enkele respondenten gepleit voor de verplichting voor
de schuldenaar om een door een onafhankelijk deskundige opgemaakt waarderingsrapport
te overleggen. Een dergelijke verplichting zou echter een niet te veronachtzamen kostenpost
meebrengen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de regeling voor bepaalde ondernemingen
wellicht ontoegankelijk wordt. Daarbij moet vooral gedacht worden aan MKB-bedrijven.
Een wettelijke plicht hiertoe zou vooral voor hen een onevenredige last vormen. Dit
geldt te meer omdat een dergelijke rapportage vaak niet nodig zal zijn. Ook kennen
de huidige akkoordregelingen in faillissement en surseance een dergelijke plicht niet.
Bovendien is een extern adviseur die door de schuldenaar wordt ingeschakeld en geïnstrueerd,
niet werkelijk onafhankelijk te noemen. Hij zal zich altijd in meer of mindere mate
door de schuldenaar als zijn opdrachtgever laten leiden. Het vertrouwen dat schuldeisers
in diens rapportage kunnen stellen, is in dit opzicht dan ook betrekkelijk. Schuldeisers
zullen meer vertrouwen stellen in een rapportage van een deskundige die door de rechtbank
benoemd wordt en werkelijk onafhankelijk is, dat wil zeggen een rapportage van;

– een onafhankelijke deskundige als bedoeld in de artikelen 378, vijfde lid, en 384,
zesde lid, of

– de herstructureringsdeskundige, dan wel een door hem ingeschakelde externe adviseur.

Wordt de schuldenaar wettelijk verplicht om altijd zelf ook een externe adviseur in
te schakelen, dan kan dit tot een vermenigvuldiging van kosten leiden. Gelet hierop
is ervoor gekozen om de overlegging van een waarderingsrapport niet verplicht te stellen.
Wel geldt dat wanneer de rechter uiteindelijk zal worden betrokken bij het traject
en er in het kader van de door hem te nemen beslissingen waarderingsvragen opkomen,
het voordelen kan hebben wanneer er al een waarderingsrapport beschikbaar is. De schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige kunnen hierin een eigen afweging maken.

Ten aanzien van de informatie die wordt genoemd in het eerste lid, onderdeel h, wordt
nog het volgende opgemerkt. Het akkoord kan voorzien in een toedeling van rechten
aan de schuldeisers en aandeelhouders. Dit kan zijn het recht op een uitkering in
geld, maar ook een uitkering in een andere vorm; zoals obligaties of aandelen. Het
eerste lid, onderdeel h, schrijft voor dat de schuldeisers in dat geval dienen te
worden geïnformeerd over wanneer de toedeling van de rechten zal plaatsvinden. Bedoeld
is dat het akkoord moet vermelden wanneer het geld zal worden uitbetaald of wanneer
de obligaties of aandelen zullen worden uitgegeven.

Op basis van onderdeel d van het tweede lid moet ook inzicht gegeven worden in de
financiële positie van de schuldenaar. Welke informatie daartoe precies overgelegd
moet worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Veelal zal het gaan om
(historische en vooruitkijkende) informatie over de vermogenspositie (de balans),
de resultaten (de verlies- en winstrekening) en de liquiditeitspositie (de herkomst
en besteding van middelen en de liquiditeitsprognose) van de schuldenaar.

Lid 3:

Voor het geval het in de toekomst nodig mocht blijken om de lijst met informatie uit
te breiden of nadere regels te stellen omtrent de wijze waarop de informatie dient
te worden verstrekt, is in het derde lid voorzien in de mogelijkheid om hierover bij
algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen.

Artikel 376

Artikel 376 biedt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen,
de mogelijkheid om de rechter te verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen jegens
alle schuldeisers of een aantal van hen. Artikel 376 is erop gericht de schuldenaar
of een herstructureringsdeskundige de kans te geven een akkoord tot stand te brengen.
Het artikel beoogt te voorkomen dat schuldeisers overgaan tot verhaalsacties. Tegelijkertijd
is het risico van misbruik door de schuldenaar van de afkoelingsperiode onder ogen
gezien. Het is niet de bedoeling dat de schuldenaar de schuldeisers van verhaal kan
afhouden zonder dat dit geschiedt met het doel om aan een oplossing te werken waarmee
de schuldeisers het best gediend zijn. Gelet daarop zijn op basis van dit artikel
ook enkele voorwaarden verbonden aan de afkondiging van de afkoelingsperiode.

Artikel 376 sluit aan bij de artikelen 6 en 7 van de richtlijn. In de eerste alinea
van artikel 6 lid 1 van de richtlijn is geregeld dat de lidstaten ervoor moeten zorgen
dat «schuldenaren gebruik kunnen maken van een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen
om de onderhandelingen over een herstructureringsplan in het kader van een preventief
herstructureringsstelsel te ondersteunen». In de overige onderdelen van de artikelen 6 en 7 van de richtlijn is geregeld wanneer
de schorsing kan worden verleend, wat hiervan het toepassingsbereik en de maximale
duur is en wanneer deze kan worden verlengd of juist moet worden ingetrokken.

Lid 1 en 4:

In het eerste lid is bepaald dat de afkondiging van een afkoelingsperiode alleen mogelijk
is als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen of de schuldenaar bij de griffie
van de rechtbank een verklaring deponeert waaruit blijkt dat hij zelf een traject
is gestart om een akkoord tot stand te brengen. In dit laatste geval dient de schuldenaar
het akkoord ook al daadwerkelijk te hebben aangeboden of moet hij toezeggen dat hij
dit binnen een termijn van ten hoogste twee maanden zal doen.

Bovendien moet op basis van het vierde lid summierlijk blijken dat de afkondiging
van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding
van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten. Ook moet
op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs aan te nemen
zijn dat de individuele schuldeisers op wie de afkoelingsperiode zal zien, daardoor
niet wezenlijk in hun belangen worden geraakt. De schuldenaar moet de rechtbank hiervan
overtuigen. Heeft er bijvoorbeeld al een stemming plaatsgevonden waarbij het door
de schuldenaar aangeboden akkoord door alle klassen is weggestemd en heeft geen van
de schuldeisers of aandeelhouders het initiatief genomen om een herkansing te initiëren
met een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, dan is de kans
verkeken dat er een akkoord tot stand komt. Een afkoelingsperiode is dan niet op haar
plaats.

Lid 2, 5, 6 en 8:

In het achtste lid is artikel 241a, tweede lid, Fw van overeenkomstige toepassing
verklaard. Hieruit volgt dat de afkoelingsperiode betrekking kan hebben op alle schuldeisers
(hierna: een algemene afkoelingsperiode) of een aantal van hen (hierna: beperkte afkoelingsperiode).
Van belang is dat een afkoelingsperiode gericht kan zijn op alle schuldeisers van
de schuldenaar en dus niet alleen op de schuldeisers die bij het akkoord betrokken
zijn (de stemgerechtigde schuldeisers).

De afkondiging van een afkoelingsperiode heeft op basis van het tweede lid de volgende
gevolgen. In de eerste plaats, kunnen schuldeisers hun bevoegdheid tot verhaal op
goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen
die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, alleen nog maar uitoefenen met machtiging
van de rechter. Dit houdt bijvoorbeeld in dat een schuldeiser met een eigendomsvoorbehoud
op geleverde voorraad deze goederen niet zonder toestemming van de rechter mag terughalen.
Als het onderhandelingstraject in gevaar komt wanneer deze goederen worden teruggehaald,
zal de rechter geen machtiging afgeven. Heeft de rechtbank een algemene afkoelingsperiode
afgekondigd, dan geldt dit in beginsel voor alle schuldeisers van de schuldenaar.
Is de afkoelingsperiode gericht tot een beperkte groep schuldeisers, dan kunnen alleen
die schuldeisers geen verhaalsacties in gang zetten. In beide gevallen geldt wel als
voorwaarde dat de desbetreffende schuldeisers geïnformeerd zijn over de afkondiging
van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat er een akkoord wordt
voorbereid. Daarnaast kan de rechtbank tijdens de afkoelingsperiode op verzoek van
de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige beslagen opheffen. Tot slot leidt
de afkoelingsperiode ertoe dat de behandeling van een door de schuldenaar ingediend
verzoek tot verlening van surseance of een eigen faillissementsaangifte, dan wel een
door een schuldeiser jegens de schuldenaar ingediende faillissementsaanvraag wordt
geschorst.

In het tweede lid is ook bepaald hoe lang een afkoelingsperiode maximaal kan duren.
Een afkoelingsperiode geldt in beginsel voor de duur van vier maanden. Op basis van
het vijfde lid kan de afkoelingsperiode daarna op verzoek van de schuldenaar of de
herstructureringsdeskundige nog met maximaal vier maanden worden verlengd. De schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige zullen dan wel aan moeten tonen dat er belangrijke
vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Als er inmiddels al een
homologatieverzoek is ingediend bij de rechter, wordt daarvan uitgegaan.

Op deze regel bestaat één uitzondering. In het zesde lid is bepaald dat de afkoelingsperiode
maximaal vier maanden duurt als hierom is verzocht in het kader van een openbare akkoordprocedure
buiten faillissement en in de drie maanden voorafgaand aan het moment dat de rechter
voor het eerst een beslissing heeft genomen op basis van de WHOA de «COMI» van de schuldenaar verplaatst is van een lidstaat naar een andere lidstaat. Voor
de definitie van het begrip «COMI» wordt verwezen naar artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening. Het zesde lid
sluit aan bij artikel 6 lid 8 van de richtlijn. Hierin is bepaald dat als de lidstaten
ervoor kiezen om de richtlijn om te zetten in één of meer procedures die worden opgenomen
in bijlage A van de Insolventieverordening «de totale duur van de schorsing volgens die procedures beperkt is tot maximaal vier
maanden indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar vanuit een
andere lidstaat is verplaatst binnen een periode van drie maanden voorafgaand aan
de indiening van de aanvraag tot opening van een herstructureringsprocedure». Eerder is opgemerkt:

– dat de openbare akkoordprocedure buiten faillissement zal worden aangemeld bij de
Europese Commissie met het verzoek om deze procedure te laten opnemen in bijlage A
van de Insolventieverordening, en

– dat de eerste beslissing die de rechter neemt op basis van de WHOA de opening van
de openbare akkoordprocedure buiten faillissement markeert.

Lid 7 en 8:

Afdeling 2.1 Fw kent al een afkoelingsregeling voor de surseance van betaling (artikel 421a
e.v. Fw). Omwille van de consistentie en praktische uitvoerbaarheid, is in het achtste
lid nauw aangesloten bij deze regeling. Dit geldt niet voor artikel 241b Fw. Die bepaling
staat een stil pandhouder toe mededeling te doen van een pandrecht op een vordering
mits hij de ontvangen gelden bij een bewaarder stort. De mededeling leidt ertoe dat
de schuldenaar de vordering jegens zijn afnemer zelf niet meer mag innen. De afnemer
zal na de mededeling moeten betalen aan de pandhouder – doorgaans de bank – in plaats
van de schuldenaar. Als dit gebeurt, drogen de inkomsten van de schuldenaar op. Hij
is dan niet meer in staat om de verplichtingen te voldoen die hij aan moet gaan in
het kader van zijn bedrijfsvoering. De continuïteit van de onderneming komt daarmee
direct in gevaar en de schuldenaar heeft dan geen gelegenheid meer om een akkoord
tot stand te brengen. Daarom is in het zevende lid expliciet bepaald dat de pandhouder
geen mededeling mag doen. De schuldenaar blijft inningsbevoegd. Hij moet in het kader
van de normale bedrijfsvoering over het geinde bedrag kunnen blijven beschikken. Voorwaarde
is wel dat de schuldenaar voor het verhaal van de pandhouder op toereikende wijze
vervangende zekerheid stelt. Dit laatste zal vaak min of meer automatisch gaan omdat
de nieuwe vorderingen die uit de voortgezette bedrijfsuitoefening ontstaan veelal
aan de pandhouder zullen zijn verpand en de schuldenaar gedurende het traject beheers-
en beschikkingsbevoegd blijft.

Lid 9:

Als de rechter overgaat tot de afkondiging van een afkoelingsperiode, kan hij daarbij
op basis van het negende lid voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen
van de schuldeisers en de aandeelhouders. Ook op een later moment – dat wil zeggen
als de afkoelingsperiode al loopt – kan de rechter daartoe alsnog beslissen. De rechter
kan hier ambtshalve toe besluiten of op verzoek van de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige
of een van de schuldeisers op wie de afkoelingsperiode ziet.

De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat de schuldenaar ervoor moet zorgen dat er binnen
een bepaalde termijn een stemming plaatsvindt over het akkoord en dat de schuldenaar
de rechtbank en betrokken schuldeisers en aandeelhouders tot die tijd regelmatig informeert
over de voortgang. Op die manier kan de rechter ervoor zorgen dat de schuldeisers
en aandeelhouders zicht houden op het traject en dat zij binnen een afzienbare tijd
duidelijkheid krijgen over de vraag of er een akkoord tot stand komt. Ook de aanstelling
van een observator behoort tot de mogelijkheden (artikel 380). In aansluiting op onderdeel a
van het eerder in de toelichting bij artikel 371 genoemde artikel 5 lid 3 van de richtlijn
is in het negende lid bepaald dat de rechtbank de aanstelling van een observator in
het bijzonder in overweging neemt, wanneer zij een algemene afkoelingsperiode afkondigt.
Het is de bedoeling dat de rechtbank dan in ieder geval beoordeelt of dit nodig is
ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers. De observator heeft tot taak
toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor
de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Als de observator constateert dat het
de schuldenaar niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen
van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, dient hij de rechtbank hierover
direct te informeren. Vervolgens bepaalt de rechtbank welk gevolg hieraan gegeven
moet worden. Een dergelijke gevolgtrekking kan zijn dat de rechtbank een herstructureringsdeskundige
aanwijst die het herstructureringstraject overneemt (artikel 380, tweede lid).

Lid 10:

Op basis van het tiende lid geldt dat de rechter de schorsing zal opheffen als de
omstandigheden na de schorsingsbeslissing wijzigen en daardoor niet langer wordt voldaan
aan de voorwaarden waaraan ingevolge het eerste en vierde lid voldaan moet zijn om
een afkoelingsperiode te rechtvaardigen. De rechter kan dit ambtshalve besluiten,
dan wel op verzoek van de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige of de schuldeisers
op wie de afkoelingsperiode van toepassing is.

Lid 11:

Een afkoelingsbeslissing moet snel gegeven kunnen worden (soms binnen dezelfde dag).
Als de rechter eerst nog de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige of de observator
– zo die is aangewezen/aangesteld – dan wel de schuldeisers zou moeten horen, leidt
dit tot problemen. Daarom is dit niet voorgeschreven in het elfde lid. Indien een
getroffen partij meent dat voor de afkondiging van een afkoelingsperiode geen grond
bestaat of dat hij hierdoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad, kan zij de
rechter om opheffing vragen (negende lid). Het horen vindt dan in het kader van dat
opheffingsverzoek plaats. Anders is het wanneer het een beslissing betreft over de
verlening van een machtiging tot het nemen van verhaal op goederen van de schuldenaar
(eerste lid), een verlenging van de afkoelingsperiode na afloop van de initiële vier
maanden (vijfde lid), het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 379 (negende
lid) of de opheffing van de afkoelingsperiode (tiende lid). In die gevallen hoort
de rechter wel eerst de genoemde personen voordat hij een beslissing neemt (elfde
lid).

Lid 3 en 12:

Het tweede en het twaalfde lid zien op het feit dat de WHOA voorziet in twee procedures
waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht; een besloten akkoordprocedure
buiten faillissement en een openbare procedure akkoordprocedure buiten faillissement
(artikel 369, zesde lid). Voor welke akkoordprocedure wordt gekozen, dient in ieder
geval duidelijk te zijn als de rechter voor het eerst wordt betrokken bij de poging
om een akkoord tot stand te brengen. Dat moment kan samenvallen met de indiening van
een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. In het derde en het twaalfde
lid worden het tweede en het veertiende lid van artikel 371 (deels) van overeenkomstige
toepassing verklaard. Voor een nadere toelichting op deze bepalingen wordt verwezen
naar de toelichting bij artikel 371, tweede en veertiende lid.

Lid 13:

In het dertiende lid is bepaald dat een verzoek tot verlening van surseance, een eigen
faillissementsaangifte of een faillissementsverzoek waarvan de behandeling is geschorst
van rechtswege vervalt wanneer het akkoord door de rechter wordt gehomologeerd. Op
dat moment zal het faillissement immers zijn afgewend. Was de schuldeiser die het
faillissementsverzoek heeft ingediend niet op de hoogte van het feit dat er een traject
liep om een akkoord tot stand te brengen, dan kan de rechter bepalen dat de proceskosten
die hij heeft gemaakt vergoed moeten worden door de schuldenaar. Bij de begroting
van die kosten zal zoals gebruikelijk het liquidatietarief worden gehanteerd.

Artikel 377

Tijdens de afkoelingsperiode worden de mogelijkheden van schuldeisers om zich te verhalen
op goederen die behoren tot het vermogen van de schuldenaar, opgeschort. Ook kan de
schuldenaar gedurende die periode afgifte weigeren van goederen die hij onder zich
heeft (artikel 376). Artikel 377 vult deze regeling aan. Het artikel bepaalt dat de
schuldenaar die goederen tijdens de afkoelingsperiode ook mag blijven gebruiken, verbruiken
en/of vervreemden, als dat voor de afkoelingsperiode ook al mocht (hierna kort gezegd:
gebruiksrecht). In het bij de toelichting op artikel 376 genoemde voorbeeld van een
onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraad, betekent dit dat de schuldenaar die
voorraad moet kunnen verkopen aan zijn afnemers. Artikel 377 ziet ook op de situatie
waarin de schuldenaar een gebruiksrecht heeft gehad, maar dit recht hem kort (bijvoorbeeld
twee weken) voor de afkondiging van de afkoelingsperiode wordt ontnomen. Zodra de
rechtbank de afkoelingsperiode heeft afgekondigd, kan de schuldenaar zich beroepen
op artikel 377 en zorgen dat zijn gebruiksrecht herleeft.

Lid 1 en 2:

Uit het eerste en het tweede lid volgt dat het gebruiksrecht van de schuldenaar is
ingekaderd met twee voorwaarden. De schuldenaar mag de goederen blijven gebruiken
voor zover:

– dit nodig is in het kader van de normale bedrijfsvoortzetting (eerste lid), en

– de belangen van de derden die aanspraak kunnen maken op die goederen voldoende zijn
gewaarborgd (tweede lid).

De laatste voorwaarde komt neer op het volgende. Als de schuldenaar de goederen verbruikt
of vervreemdt, vervalt daarmee doorgaans ook het recht van de derde op die goederen.
Om ervoor te zorgen dat zekerheidsgerechtigde schuldeisers hierdoor niet in hun belangen
worden geschaad, zal de schuldenaar de betreffende schuldeisers vervangende zekerheid
moet verschaffen.

Lid 3:

De rechtbank zal het gebruiksrecht van de schuldenaar op verzoek van één of meer betrokken
derden opheffen of beperken als niet langer kan worden gegarandeerd dat de belangen
van de derden voldoende zijn gewaarborgd (derde lid). Voordat de rechter hierover
beslist, stelt hij de derden die het verzoek hebben ingediend, de schuldenaar, de
herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, en de observator zo die is aangesteld,
in de gelegenheid om elk hun zienswijze te geven.

Artikel 378

Artikel 378 biedt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen,
de mogelijkheid om geschillen die opkomen in de fase die vooraf gaat aan de stemming
over het akkoord, aan de rechter voor te leggen. Zoals eerder is opgemerkt, is een
belangrijk uitgangspunt van de regeling dat de betrokkenheid van de rechter tot aan
het moment waarop een homologatieverzoek wordt ingediend in beginsel beperkt is. Het
is echter mogelijk dat eerder in het traject de vraag opkomt of sprake is van een
afwijzingsgrond die – zelfs als alle klassen van schuldeisers of aandeelhouders met
het akkoord instemmen – aan de homologatie van het akkoord door de rechter in de weg
zou staan. Dan is het vanuit het oogpunt van het bevorderen van «deal certainty» van belang dat de onzekerheid daarover zo spoedig mogelijk kan worden weggenomen.
Tegelijkertijd is van belang dat voorkomen wordt dat schuldeisers deze mogelijkheid
aangrijpen met kennelijk geen ander doel dan om een kansrijk herstructureringstraject
te frustreren of te vertragen om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf
te creëren. Mede daarom is deze mogelijkheid om de rechter eerder bij het traject
te betrekken, niet opengesteld voor de schuldeisers en aandeelhouders.

Lid 1, 3, 5 en 6

Het eerste lid omvat een niet-limitatieve opsomming van kwesties die de schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige aan de rechter kan voorleggen. Deze kwesties zijn
samen te vatten in de hoofdvraag of het akkoord dat voorligt in aanmerking komt voor
homologatie door de rechter of dat er wellicht sprake is van één of meer van de afwijzingsgronden
genoemd in artikel 384, tweede, derde of vierde lid. Mocht de rechter tot het oordeel
komen dat dit laatste inderdaad het geval is, dan heeft de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
nog de mogelijkheid om het akkoord aan te passen en zodoende het traject bij te sturen.
Om dit proces zo efficiënt mogelijk te laten verlopen, zal de rechter kwesties die
aan hem worden voorgelegd zoveel mogelijk in keer afdoen (derde lid).

Als de rechter dit nodig acht in het kader van een te nemen beslissing, kan hij op
basis van het vijfde lid een onafhankelijk deskundige vragen een onderzoek te verrichten
en hierover verslag uit te brengen. Van belang is dat de algemene regels van bewijsrecht
die voortvloeien uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering hier niet van toepassing
zijn (zie in dit verband de toelichting bij onderdeel G). Dit betekent onder meer
dat de rechter de betrokken partijen niet hoeft te betrekken in de keuze van een deskundige
en ook niet in de formulering van de vragen aan de deskundige, maar dat hij hierin
zelf een snelle beslissing kan nemen.

Mocht er informatie ontbreken die van belang is voor de beslissing van de rechter,
dan krijgt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de gelegenheid om deze
informatie alsnog aan te leveren alvorens de rechter een beslissing neemt (zesde lid).

Lid 1, onderdeel c, en lid 4:

De schuldenaar dient op basis van artikel 375, tweede lid, onderdeel b, bij het akkoord
een lijst over te leggen waarop de namen van alle stemgerechtigde schuldeisers en
aandeelhouders zijn vermeld. Hetzelfde geldt voor het bedrag van hun vordering of
het nominale bedrag van hun aandeel. Het is mogelijk dat een medeschuldeiser of de
schuldeiser dan wel de aandeelhouder zelf deze informatie vervolgens ter discussie
stelt. Dat wil zeggen dat de hoogte of zelfs het bestaan van de vordering of het recht
in twijfel wordt getrokken. Aangezien deze informatie bepalend is voor de toelating
van de schuldeiser of de aandeelhouder tot de stemming en uiteindelijk ook voor de
stemuitslag, is het van belang dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige de
rechter kan vragen hierover voor de stemming een beslissing te nemen. Het vierde lid
bepaalt daarom dat als de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een dergelijke
kwestie aan de rechter voorlegt, de rechter bepaalt of en tot welk bedrag deze schuldeiser
of aandeelhouder tot de stemming over het akkoord wordt toegelaten. De beslissing
om een schuldeiser of aandeelhouder al dan niet, of gedeeltelijk toe te laten, zegt
alleen iets over de toelating tot de stemming. De beslissing heeft slechts een procedureel
effect en heeft geen invloed op de vaststelling van de vordering of het recht. Om
hier definitief uitsluitsel over te krijgen zal een afzonderlijke procedure gevoerd
moeten worden. In het vierde lid is artikel 147 Fw van overeenkomstige toepassing
verklaard. Dit leidt ertoe dat als uit deze procedure blijkt dat een vordering niet
bestond of dat deze lager of hoger was dan het bedrag waarvan men is uitgegaan bij
de stemming, dit niet meer van invloed kan zijn op de stemuitslag. Als de rechter
een schuldeiser of aandeelhouder in het geheel niet tot de stemming toelaat, kan hij
ook niet opkomen tegen de homologatie van het akkoord, mits de desbetreffende schuldeiser
of aandeelhouder voorafgaand aan deze beslissing door de rechter is gehoord (artikel 378,
achtste lid). Omdat dan rechtens vaststaat dat de betrokken schuldeiser of aandeelhouder
niet stemgerechtigd is, kan het akkoord echter ook niet jegens hem verbindend worden
verklaard (artikel 385). Afdeling 2.1 Fw kent een vergelijkbare regeling al voor de
surseance van betaling (artikel 267 Fw). Omwille van de consistentie en praktische
uitvoerbaarheid, is nauw aangesloten bij deze regeling. Anders ligt het als de schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige een schuldeiser of een aandeelhouder niet tot de
stemming heeft toegelaten en de rechter niet is gevraagd de juistheid van die beslissing
op basis van artikel 378 op bindende wijze te bevestigen. In dat geval kan de schuldeiser
of de aandeelhouder wel tegen de homologatie opkomen op grond van de stelling dat
hij wel stemgerechtigd is en dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige hem
ten onrechte niet tot de stemming heeft toegelaten. De rechter zal hier dan in het
kader van de behandeling van het homologatieverzoek een beslissing over moeten nemen
(artikel 384 lid 2 onder b).

Lid 7 en 8:

Voordat de rechter beslist over een aan hem voorgelegde kwestie, stelt hij de schuldenaar,
de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, de observator zo die is aangesteld,
en de schuldeiser of de aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks zullen worden
geraakt door de beslissing, in de gelegenheid elk hun zienswijze te geven. Dit is
geregeld in het zevende lid. Voorts is in het achtste lid bepaald dat de beslissing
die op grond van artikel 378 door de rechter wordt genomen, slechts bindend is voor
die schuldeisers en aandeelhouders die de mogelijkheid hebben gehad om hun visie te
geven. Dit sluit aan bij een van de fundamentele beginselen van ons burgerlijk procesrecht,
namelijk bij het uitgangspunt een rechterlijke beslissing slechts bindend is voor
partijen als voldaan is aan het beginsel van hoor en wederhoor.

Lid 2 en 9:

Het tweede en het negende lid zien weer op het feit dat de WHOA zowel een besloten
akkoordprocedure buiten faillissement als een openbare procedure akkoordprocedure
buiten faillissement introduceert en dat er een keuze gemaakt moet worden voor één
van deze procedures (artikel 369, zesde lid). Dit moet gebeuren voordat de rechter
voor het eerst een beslissing neemt in het kader van deze regeling. Dit moment kan
samenvallen met het tussentijds rechterlijk oordeel op basis van artikel 378. Nadat
de keuze is gemaakt, moet de rechter vaststellen of hij rechtsmacht heeft om het verzoek
in behandeling te nemen. Voor een nadere toelichting op deze bepalingen wordt verwezen
naar de toelichting bij artikel 371, tweede en dertiende lid. Deze bepalingen wordt
in het tweede en het negende lid (deels) van overeenkomstige toepassing verklaard.

Artikelen 379 en 380

Artikel 379 biedt de rechtbank de mogelijkheid om tijdens het herstructureringstraject
voorzieningen te treffen of nadere bepalingen te maken om de belangen van de betrokken
schuldeisers of aandeelhouders te waarborgen. In artikel 379, eerste lid, is bepaald
dat de schuldenaar de rechtbank hierom kan vragen vanaf het moment dat hij een verklaring
als bedoeld in artikel 370, tweede lid, deponeert bij de griffie van de rechtbank.
De herstructureringsdeskundige kan dit doen vanaf het moment dat hij is aangewezen.
De rechtbank kan ook ambtshalve overgaan tot het treffen van voorzieningen of het
maken van nadere bepalingen. Dit laatste geldt uiteraard pas vanaf het moment dat
de rechtbank voor het eerst wordt betrokken bij de poging om een akkoord tot stand
te brengen. Dat moment kan samenvallen met:

– de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371, eerste lid);

– de verlening van een machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen in het kader
van de verkrijging van nieuwe financiering ten behoeve van de totstandkoming van een
akkoord (artikel 42a);

– de afkondiging van een afkoelingsperiode (artikel 376, eerste lid);

– het geven van een oordeel over een voor de stemming over het akkoord opgekomen kwestie
(artikel 378, eerste lid), of

– de beslissing op het homologatieverzoek (artikel 384).

Wat betreft de te treffen voorzieningen moet gedacht worden aan het stellen van de
voorwaarde dat binnen een bepaalde termijn over het akkoord moet worden gestemd. Ook
is denkbaar dat de rechtbank bepaalt dat de schuldenaar de schuldeisers en de rechtbank
regelmatig moet informeren over hoe het proces vordert.

Een specifieke voorziening betreft de in artikel 380 geregelde aanstelling van een
observator. De observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van
het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
De aanstelling van een observator staat alleen open voor de gevallen waarin de schuldenaar
een akkoord tot stand probeert te brengen (artikel 380, eerste lid). Is er een herstructureringsdeskundige
aangewezen om een akkoord voor te bereiden en vervolgens aan te bieden, dan is er
al sprake van betrokkenheid van een onafhankelijk deskundige die optreedt voor de
gezamenlijke schuldeisers. De aanstelling van een observator is dan niet nodig. Uitgangspunt
van de onderhavige regeling is dat een herstructureringsdeskundige en een observator
niet beiden tegelijkertijd in functie kunnen zijn. Als de observator constateert dat
het de schuldenaar niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen
van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, moet hij de rechtbank hierover direct
informeren. De rechtbank bepaalt dan wat hierop de vervolgstappen moeten zijn. Mochten
de kansen op de totstandkoming van een akkoord nog niet verkeken zijn, dan kan zij
tot de conclusie komen dat het wenselijk is om een herstructureringsdeskundige aan
te stellen die de voorbereiding van een akkoord overneemt. De rechter heeft daarbij
de vrijheid, maar niet de verplichting om de observator tot herstructureringsdeskundige
te benoemen, als haar dat geraden voorkomt (artikel 380, tweede lid). Als de rechtbank
een herstructureringsdeskundige aanwijst, dan eindigt daarmee hoe dan ook de aanstelling
van de observator (artikel 380, derde lid).

De aanwijzing van een observator leidt er niet toe dat de schuldenaar de beschikking
of het beheer over zijn vermogen verliest. Hij behoudt zelf de controle over zijn
onderneming en kan deze gewoon blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure loopt
(«debtor in possession»). Dit sluit aan bij artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Daarin is geregeld dat de lidstaten
ervoor moeten zorgen dat «schuldenaren die toegang hebben tot preventieve herstructureringsprocedures, volledig
of ten minste gedeeltelijk, de controle behouden over hun activa en over de dagelijkse
bedrijfsvoering van de onderneming».

De bevoegdheid tot het maken van nadere bepalingen, biedt de rechtbank de mogelijkheid
om de bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van een dwangakkoord
opzij te zetten of af te stemmen op de een specifieke situatie. Afdeling 2.1 Fw kent
deze regeling al voor de surseance van betaling (artikel 225 Fw). Omwille van de consistentie
en praktische uitvoerbaarheid, is nauw aangesloten bij deze regeling.

Het tweede lid van artikel 379 ziet op het feit dat de WHOA voorziet in twee procedures
waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht; een besloten akkoordprocedure
buiten faillissement en een openbare procedure akkoordprocedure buiten faillissement
(artikel 369, zesde lid). Voor welke akkoordprocedure wordt gekozen, dient in ieder
geval duidelijk te zijn als de rechter voor het eerst wordt betrokken bij de poging
om een akkoord tot stand te brengen. Dat moment kan samenvallen met de indiening door
de schuldenaar van een verzoek tot toepassing van artikel 379. Voor de toelichting
op het tweede lid wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 371, tweede en veertiende
lid. Deze bepalingen worden in het tweede lid (deels) van overeenkomstige toepassing
verklaard.

Artikel 381

Artikel 381 regelt binnen welke termijn voor de stemming de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
het definitieve akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en de aandeelhouders moet
voorleggen, geeft regels over de stemming over het akkoord en over wie daaraan mogen
deelnemen, en schrijft voor hoe de uitslag van de stemming wordt bepaald.

Het eerste, derde, vierde, zesde en zevende lid van artikel 381 sluiten aan bij artikel 9,
lid 1, 2, 4 en 6 van de richtlijn. Hierin is – kort gezegd – bepaald dat de lidstaten
ervoor moeten zorgen dat:

– een akkoord ter goedkeuring aan de betrokken partijen voorgelegd kan worden (lid 1);

– de betrokken partijen het recht hebben om te stemmen over het akkoord (lid 2);

– de te onderscheiden categorieën betrokken partijen in verschillende klassen worden
ingedeeld en er in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord plaatsvindt
(lid 4), en

– een akkoord is goedgekeurd als het in iedere klasse wordt gesteund door een groep
betrokken partijen die samen ten minste de meerderheid vertegenwoordigt van het totaalbedrag
aan vorderingen behorend tot de partijen binnen die klasse (lid 6).

In overweging 47 van de richtlijn is verder onder meer bepaald dat de lidstaten regels
moeten kunnen vaststellen voor het geval dat partijen hun stemrecht niet op correcte
wijze uitoefenen.

Artikel 381, tweede lid, vloeit voort uit artikel 4 lid 8 van de richtlijn. Deze bepaling
wordt hierna specifiek toegelicht.

Lid 1:

Het eerste lid bepaalt dat het definitieve akkoord gedurende een redelijke termijn
die in ieder geval niet korter mag zijn dan acht dagen voor het plaatsvinden van de
stemming, aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders dient te worden voorgelegd.
Zoals de bepaling expliciet voorschrijft, is het de bedoeling dat de stemgerechtigde
schuldeisers en aandeelhouders, voor de stemming voldoende gelegenheid krijgen om
«een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen» over het akkoord. Waar het om gaat is dat de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
voldoende gelegenheid hebben het definitieve ontwerp akkoord te bestuderen. Het hangt
af van de omstandigheden van het geval hoeveel tijd daarvoor precies nodig is. Het
is mogelijk dat daar meer tijd voor nodig is dan de genoemde termijn van acht dagen.

De schuldenaar mag zelf bepalen op welke wijze hij de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders informeert. De schuldenaar kan ervoor kiezen het akkoord en de bijbehorende
stukken per post of via de elektronische weg toe te sturen. Ook kan hij het akkoord
met de bijbehorende stukken op een voor de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
toegankelijke website plaatsen en de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
hiervan een (elektronische) aankondiging sturen.

Lid 2:

Het tweede lid sluit aan bij artikel 4 lid 8 van de richtlijn. In artikel 4 van de
richtlijn is bepaald dat «de lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldenaren bij dreigende insolventie toegang
hebben tot een preventief herstructureringsstelsel dat hen in staat stelt te herstructureren,
teneinde insolventie te voorkomen en hun levensvatbaarheid te verzekeren [...]». Op basis van artikel 4 lid 8 van de richtlijn kunnen de lidstaten er vervolgens
voor kiezen het preventief herstructureringsstelsel ook beschikbaar te stellen voor
schuldeisers en werknemersvertegenwoordigers. Als de schuldenaar een MKB-bedrijf is,
geldt wel als voorwaarde dat de schuldenaar daarmee moet instemmen.

De WHOA biedt schuldeisers en de binnen de onderneming van de schuldenaar ingestelde
OR of personeelsvertegenwoordiging de mogelijkheid om het initiatief te nemen bij
de totstandbrenging van een akkoord. Daartoe kunnen zij vragen om de aanstelling van
een herstructureringsdeskundige (artikel 371, eerste lid). Deze herstructureringsdeskundige
kan op basis van het eerste lid een akkoord in stemming brengen. In het tweede lid
is bepaald dat als de schuldenaar een MKB-bedrijf is, de herstructureringsdeskundige
dit alleen kan doen met instemming van de schuldenaar. Hierbij is aansluiting gezocht
bij de Europese definitie van MKB-bedrijf.39 Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan moet het bestuur om instemming gevraagd
worden. De aandeelhouders mogen het bestuur niet op onredelijke wijze belemmeren instemming
te verlenen. Dit sluit aan bij artikel 12 lid 2 van de richtlijn, waarin is bepaald
dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat het «kapitaalhouders niet is toegestaan de uitvoering van een herstructureringsplan op
onredelijke wijze te voorkomen of te belemmeren». Als hierover een geschil ontstaat, kan de rechter gevraagd worden om in dit kader
een uitspraak te doen (artikel 378, lid 1, onderdeel g).

Op deze manier hebben de schuldeisers en de OR of personeelsvertegenwoordiging de
beschikking over het herstructureringsstelsel waarin de WHOA voorziet. Tegelijkertijd
is geregeld dat als de schuldenaar een MKB-bedrijf is, zij daarvan alleen met instemming
van de schuldenaar gebruik kunnen maken.

Lid 3:

Het derde lid regelt welke schuldeisers en aandeelhouders over het akkoord mogen stemmen.
Dit zijn de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord
worden gewijzigd. Het betreft dan bijvoorbeeld schuldeisers die het verzoek krijgen
om akkoord te gaan met een uitstel van betaling of een gedeeltelijke kwijtschelding
van de uitstaande vorderingen. Ook kan het gaan om aandeelhouders die worden gevraagd
om mee te werken aan de uitgifte van nieuwe aandelen om een «debt for equity swap» te kunnen realiseren. Hierdoor zal hun aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap
verwateren. Schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten niet wijzigen, zijn
niet stemgerechtigd. Aan hen hoeft het definitieve akkoord ook niet te worden voorgelegd.

Lid 4 en 5:

Zoals in paragraaf 3.3. van het algemeen deel van deze toelichting al is aangestipt,
zijn er situaties denkbaar waarin het economisch belang bij een vordering geheel of
in overwegende mate bij een ander berust dan bij de juridisch rechthebbende. Komt
er op basis van de WHOA een akkoord tot stand waarin is voorzien in een uitstel van
betaling of een gedeeltelijke kwijtschelding van die vordering, dan draagt de economisch
gerechtigde de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen. Dit is een reden om de
economisch gerechtigde de gelegenheid te geven om over het akkoord te stemmen. Er
zijn verschillende manieren waarop het stemrecht bij de economische belanghebbende
kan worden gelegd. Dit kan getrapt, via de juridische gerechtigde. De juridische gerechtigde
stemt dan conform de instructies van economisch gerechtigde. Ook kan dit rechtstreeks
door de economische belanghebbende direct stemrecht te geven en de juridische gerechtigde
van het stemrecht uit te sluiten. Welke manier het passend is, hangt af van de omstandigheden.
Daarom is in het vierde lid ten aanzien van dit punt voorzien in een flexibele regeling.
De schuldenaar kan – hij hoeft dat niet te doen – de economisch gerechtigde (in plaats
van de juridisch gerechtigde) uitnodigen voor de stemming. Besluit hij daartoe dan
heeft de economisch gerechtigde naast het stemrecht ook de andere rechten die op basis
van de WHOA toekomen aan stemgerechtigde schuldeisers, waaronder in het bijzonder
het recht om de rechter te vragen het verzoek tot homologatie van het akkoord af te
wijzen (artikelen 381, vierde lid, en 383, achtste lid). De juridisch gerechtigde
heeft die rechten dan niet meer.

Eenzelfde regeling geldt op basis van het vijfde lid voor de situatie waarin het economisch
belang bij een aandeel – dat wil zeggen alle vruchten die voortvloeien uit het aandeel –
door de aandeelhouder is overgedragen aan een ander (de certificaathouder), terwijl
de juridische rechten verbonden aan het aandeel – inclusief de zeggenschapsrechten
of het stemrecht – bij de aandeelhouder blijft berusten.

Lid 6:

Voorziet het akkoord in een klassenindeling, dan schrijft het zesde lid voor dat er
in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord dient plaats te vinden.
Verder bepaalt de schuldenaar zelf wanneer en op welke wijze gestemd kan worden. De
stemming kan schriftelijk plaatsvinden. De schuldenaar kan ook besluiten om hiervoor
een vergadering te organiseren, al dan niet met gebruik van een elektronisch communicatiemiddel.
Het enige dat in dit kader van belang is, is dat de schuldenaar zich houdt aan hetgeen
hij hierover – overeenkomstig artikel 375, eerste lid, onderdeel k – in het akkoord
heeft opgenomen.

Lid 7 en 8:

Het zevende en het achtste lid schrijven voor hoe de uitslag van de stemming wordt
bepaald. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat alleen wordt gekeken naar de
stemmen die daadwerkelijk zijn uitgebracht. Vooral bij kleine vorderingen of rechten
van beperkte waarde, zal het voorkomen dat schuldeisers of aandeelhouders niet de
moeite nemen om deel te nemen aan de stemming. Zouden ook de niet uitgebrachte stemmen
worden meegerekend, dan leidt dit ertoe dat een akkoord alleen al door het wegblijven
van schuldeisers of aandeelhouders niet in aanmerking kan komen voor homologatie.
Om dit te voorkomen is voorgeschreven dat bij het bepalen van de uitslag van de stemming
uitsluitend rekening wordt gehouden met de stemmen die daadwerkelijk zijn uitgebracht.
Uiteraard is het in dit kader essentieel dat het eerste lid goed is toegepast zodat
de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders op de hoogte zijn van het akkoord
en van het feit dat zij gerechtigd zijn hierover hun stem uit te brengen, alsmede
wanneer en hoe zij dit precies kunnen doen. De rechtbank zal bij de behandeling van
het homologatieverzoek toetsen of dit het geval is geweest. Mocht de schuldenaar hierin
hebben verzuimd, dan zal de rechtbank de homologatie weigeren, tenzij de schuldeisers
en aandeelhouders die niet goed zijn geïnformeerd, verklaren het akkoord te aanvaarden
(artikel 384, tweede lid, onderdeel b).

Verder is bij het bepalen van de uitslag niet zozeer van belang hoeveel individuele
schuldeisers of aandeelhouders voor het akkoord hebben gestemd, maar welk financieel
belang de voorstemmers vertegenwoordigen. Voor het instemmen met een akkoord door
een schuldeisersklasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers
die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen
behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Voor
een aandeelhoudersklasse geldt dezelfde regel, met dien verstand dat dan bepalend
is of het akkoord wordt gesteund door een groep aandeelhouders die samen ten minste
twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorend
tot de aandeelhouders die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht.

Artikel 382

Artikel 382 schrijft voor dat de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige na
de stemming een verslag moet opstellen en de betrokken schuldeisers en aandeelhouders
onmiddellijk in staat moet stellen daarvan kennis te nemen.

Lid 1:

In het eerste lid is bepaald dat in het verslag niet alleen melding wordt gemaakt
van de uitslag van de stemming, maar ook van de schuldeisers en aandeelhouders die
hebben gestemd en of zij zich daarbij vóór of tegen het akkoord hebben uitgesproken
(onderdelen a tot en met c). Deze informatie stelt de schuldeisers en aandeelhouders
in staat de stemuitslag, zoals die door de schuldenaar is verwoord, te controleren.

Als de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige na de stemming een verzoek indient
tot homologatie van het akkoord, kunnen de schuldeisers en aandeelhouders die niet
met het akkoord hebben ingestemd op basis van het verslag inschatten of het zin heeft
om zich tegen de homologatie te verzetten. Mochten zij de rechter vragen het homologatieverzoek
af te wijzen, dan kan de in het verslag opgenomen informatie gebruikt worden ter onderbouwing
van hun bezwaren tegen de homologatie.

Lid 2:

Dient de schuldenaar een homologatieverzoek in, dan schrijft het tweede lid voor dat
hij het verslag zal moeten deponeren bij de griffie van de rechtbank die het verzoek
in behandeling zal nemen. Daarna zullen de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
het verslag kosteloos kunnen inzien totdat de rechtbank heeft beslist op het homologatieverzoek.

Het is in het belang van de schuldenaar om het verslag zo snel mogelijk te deponeren.
Bepaald is namelijk dat de zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld,
wordt gehouden binnen acht tot veertien dagen nadat niet alleen het homologatieverzoek
is ingediend maar ook het verslag van de stemming ter inzage is gelegd (artikel 383,
vierde lid).

§ 3. De homologatie van het akkoord

Artikel 383

In artikel 383 is geregeld wanneer het mogelijk is om een verzoek tot homologatie
van het akkoord in te dienen en binnen welke termijn de rechtbank dit verzoek zal
behandelen. Ook is in dit artikel bepaald in welke gevallen schuldeisers en aandeelhouders
nog bezwaar kunnen maken tegen de homologatie en hoe zij dit dan kunnen doen.

Artikel 383 sluit samen met artikel 384 aan bij de artikel 5 lid 3, artikel 10, artikel 11
leden 1 en 2 en artikel 14 van de richtlijn. In het kader van artikel 383 is het volgende
van belang.

• In artikel 5 lid 3 is bepaald dat de lidstaten in tenminste drie specifiek benoemde
gevallen moeten voorzien in «de aanstelling van een deskundige op het gebied van herstructurering
om de schuldenaar en de schuldeisers te assisteren bij de onderhandelingen». Eén van
die gevallen – genoemd in onderdeel b – betreft de situatie waarin de rechter wordt
gevraagd om een akkoord te bevestigen waarmee niet alle klassen van schuldeisers hebben
ingestemd.

• In artikel 10 van de richtlijn is voorgeschreven aan welke minimum eisen voldaan moet
zijn om een akkoord door de rechter te kunnen laten bevestigen, zodat het akkoord
verbindend is voor alle betrokken partijen. Kort gezegd, is voorgeschreven dat:

– een verzoek tot bevestiging van het akkoord op efficiënte wijze behandeld moet worden,
zodat de rechter voortvarend een beslissing kan nemen (lid 4);

– een bevestiging van de rechter in ieder geval nodig is als niet alle betrokken partijen
met het akkoord hebben ingestemd en als het akkoord nieuwe financiering omvat (lid
1);

– de voorwaarden waaronder een akkoord door de rechter kan worden bevestigd duidelijk
gespecificeerd moeten zijn (lid 2), en

– ten minste vereist is dat:

a) er over het akkoord is gestemd (lid 2, onderdeel a);

b) het akkoord voorziet in een klassenindeling als de daarin opgenomen herstructureringsmaatregelen
betrekking heeft op verschillende categorieën van betrokkenen (lid 2, onderdeel b);

c) alle betrokkenen naar behoren zijn geïnformeerd over het akkoord (lid 2, onderdeel c);

d) wordt vastgesteld dat het akkoord de gezamenlijke belangen van de betrokkenen dient,
voor zover dit betwist wordt (lid 2, onderdeel d);

e) eventuele nieuwe financiering noodzakelijk moet zijn om het akkoord uit te kunnen
voeren en de betrokken schuldeisers hierdoor niet op onbillijke wijze in hun belangen
worden benadeeld (lid 2, onderdeel e).

– de rechter de bevestiging van een akkoord kan weigeren als het daarin opgenomen herstructureringsplan
«geen redelijk vooruitzicht biedt op het afwenden van de insolventie van de schuldenaar
of op het waarborgen van de levensvatbaarheid van het bedrijf» (lid 3).

• In artikel 11 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen
dat ook een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd, bevestigd kan worden
door de rechtbank. Daarbij gelden de volgende minimum eisen:

– het akkoord voldoet aan de hierboven genoemde voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 10
leden 2 en 3 van de richtlijn (lid 1, onderdeel a);

– tijdens de stemming heeft:

a) een meerderheid van de klassen ingestemd met het akkoord en daaronder viel tenminste
een klasse van schuldeisers met een zekerheidsrecht of met een hogere rang dan de
concurrente schuldeisers, of

b) ten minste één klasse ingestemd met het akkoord en deze bestond uit schuldeisers die
bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement geen uitkering
zouden krijgen, (lid 1, onderdeel b);

– de schuldeisers in de klassen die niet hebben ingestemd met het akkoord, worden ten
minste even gunstig behandeld als elke andere klasse bestaande uit schuldeisers met
dezelfde rang en gunstiger dan een klasse van schuldeisers met een lagere rang (lid
1, onderdeel c), en

– geen enkele klasse van schuldeisers krijgt op basis van het akkoord meer dan het volledige
bedrag van de vordering op de schuldenaar (lid 1, onderdeel d).

Deze voorwaarden zijn geïnspireerd op twee onderdelen uit de Chapter 11-procedure
uit de Verenigde Staten: de «best interest of creditors’ test» en «absolute priority rule». Van belang is dat de richtlijn de lidstaten in de tweede alinea van artikel 11 lid
2 van de richtlijn ruimte laat om van deze voorwaarden af te wijken als «dat nodig is om de doelstellingen van het herstructureringsplan te halen en indien
het herstructureringsplan de rechten of belangen van betrokken partijen niet op onbillijke
wijze in het gedrang brengt».

Is de schuldenaar een MKB-bedrijf en hebben niet alle klassen ingestemd met het akkoord,
dan kan een verzoek tot bevestiging van het akkoord alleen met instemming van de schuldenaar
bij de rechter ingediend worden (lid 1).

• In artikel 14 van de richtlijn is voorgeschreven dat:

– de rechter uitsluitend een beslissing neemt over de waardebepaling van de onderneming
van de schuldenaar als een betrokken partij die niet met het akkoord heeft ingestemd,
aanvoert dat niet voldaan wordt aan de «best interest of creditors’ test» of «absolute priority rule» (lid 1);

– de lidstaten er in dat verband voor moeten zorgen dat rechters voldoende gekwalificeerde
deskundigen mogen aanstellen of horen, als dat nodig is om te kunnen beslissen over
een dergelijk waarderingsvraagstuk (lid 2), en

– partijen die niet met het akkoord hebben ingestemd met het oog hierop een rechtsmiddel
moeten kunnen instellen als de rechter wordt gevraagd om het akkoord te bevestigen
(lid 3).

Lid 1 en 2:

In het eerste lid is bepaald dat indiening van een verzoek tot homologatie van het
akkoord mogelijk is als uit de stemming blijkt dat er ten minste één klasse is die
met het akkoord heeft ingestemd. Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers
die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet
kunnen zien. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement
geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet.

Op basis van het tweede lid geldt een extra voorwaarde voor de indiening van een homologatieverzoek
als niet alle klassen met het akkoord ingestemd hebben en de schuldenaar een MKB-bedrijf
is. Bepaald is dat in dat geval vereist is dat de schuldenaar instemt met de indiening
van het homologatieverzoek. Hierbij is aansluiting gezocht bij de Europese definitie
van MKB-bedrijf.40 Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan moet het bestuur om instemming gevraagd
worden. De aandeelhouders mogen het bestuur niet op onredelijke wijze belemmeren instemming
te verlenen. Dit sluit aan bij artikel 12 lid 2 van de richtlijn, waarin is bepaald
dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat het «kapitaalhouders niet is toegestaan de uitvoering van een herstructureringsplan op
onredelijke wijze te voorkomen of te belemmeren». Als hierover een geschil ontstaat, kan de rechter gevraagd worden om in dit kader
een uitspraak te doen (artikel 378, lid 1, onderdeel g).

Het eerste en het tweede lid sluiten aan bij het hierboven beschreven artikel 11 lid
1 van de richtlijn.

Lid 3:

Het derde lid van artikel 383 ziet op het feit dat de WHOA voorziet in twee procedures
waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht; een besloten akkoordprocedure
buiten faillissement en een openbare procedure akkoordprocedure buiten faillissement
(artikel 369, zesde lid). Voor welke akkoordprocedure wordt gekozen, dient in ieder
geval duidelijk te zijn als de rechter voor het eerst wordt betrokken bij de poging
om een akkoord tot stand te brengen. Dat moment kan samenvallen met de indiening door
de schuldenaar van een verzoek tot homologatie van het akkoord. Voor de toelichting
op het tweede lid wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 371, tweede en veertiende
lid. Deze bepalingen worden in het tweede lid (deels) van overeenkomstige toepassing
verklaard.

Lid 4 tot en met 7:

Het vierde tot en met het zevende lid bepalen het volgende. Als de schuldenaar of
de herstructureringsdeskundige overgaan tot de indiening van een homologatieverzoek,
bepaalt de rechtbank zo spoedig mogelijk bij beschikking wanneer de zitting plaatsvindt
waarop het verzoek wordt behandeld. Zoals is bepaald in het eerste lid, kan ook een
akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd gehomologeerd worden door de rechter.
Wel geldt in dat geval als voorwaarde dat er een herstructureringsdeskundige of een
observator betrokken moet zijn geweest in het traject. Mocht dit op het moment van
de indiening van het homologatieverzoek nog niet het geval zijn, dan wijst de rechtbank
alsnog een observator aan. Dit doet de rechtbank in de beschikking waarin zij de datum
bepaalt waarop de behandeling van het homologatieverzoek plaatsvindt. Dit is geregeld
in het vierde lid en sluit aan bij artikel 5 lid 3 van de richtlijn.

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige moeten de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders vervolgens onverwijld in kennis stellen van deze beschikking. De
rechtbank zal bij de behandeling van het homologatieverzoek ambtshalve toetsen of
dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Mocht de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
hierin hebben verzuimd, dan zal de rechtbank de homologatie weigeren, tenzij de schuldeisers
en aandeelhouders die niet goed zijn geïnformeerd verklaren het akkoord te aanvaarden
(artikel 384, tweede lid, onderdeel b).

De zitting wordt in ieder geval gehouden binnen acht tot veertien dagen na de deponering
van het verslag van de stemming en de indiening van het homologatieverzoek.

Als de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige tevens gebruik wil maken van
de in artikel 373 geboden mogelijkheid om een overeenkomst eenzijdig op te zeggen,
dan moet hij – ingevolge het zevende lid – het homologatieverzoek vergezellen van
een verzoek tot het verlenen van toestemming voor die opzegging.

Lid 8 en 9:

Op basis van het achtste lid kunnen alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
tot aan de dag van de zitting bij de rechtbank een schriftelijk verzoek indienen tot
afwijzing van het homologatieverzoek. Dit verzoek kunnen zij baseren op de algemene of de aanvullende afwijzingsgronden die zijn opgenomen in respectievelijk het tweede en het derde en vierde lid van artikel 384.
De algemene afwijzingsgronden zijn vooral bedoeld om een zuivere besluitvorming te
borgen. Met de aanvullende afwijzingsgronden wordt beoogd ervoor te zorgen dat het
akkoord een herstructureringsplan omvat dat redelijk is.

De aanvullende afwijzingsgronden kunnen alleen worden ingeroepen door schuldeisers
of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd (artikel 384, derde
en vierde lid). Bovendien geldt ingevolge het negende lid dat de schuldeisers of aandeelhouders
geen beroep meer doen kunnen op de algemene en de aanvullende afwijzingsgronden als
zij al eerder op de hoogte waren van het mogelijk van toepassing zijn van die gronden,
maar zij de schuldenaar daar niet tijdig op hebben aangesproken. De schuldeisers en
aandeelhouders worden op deze manier gestimuleerd om eventuele bezwaren tegen de inrichting
van het besluitvormingsproces of de inhoud van het akkoord tijdig – dat wil zeggen
nog voor de stemming plaatsvindt – te melden. Dit biedt de schuldenaar de mogelijkheid
om hiervoor nog voor de stemming – al dan niet met tussenkomst van de rechter (artikel 378,
eerste lid) – een oplossing te vinden. Indien nodig kan de schuldenaar dan nog aanpassingen
doorvoeren en eventuele obstakels voor de homologatie wegnemen. Hiermee wordt voorkomen
dat een traject dat op voorhand kansloos is, wordt voortgezet met alle onnodige kosten
van dien.

Artikel 384

Artikel 384 regelt wanneer de rechtbank kan overgaan tot homologatie van het akkoord
of wanneer zij een verzoek daartoe zal moeten afwijzen. Zoals hierboven al is opgemerkt
sluit artikel 384 samen met artikel 383 aan op de artikelen 10 en 11 van de richtlijn.

Lid 1 en 5:

In het eerste lid is bepaald dat de rechtbank zo spoedig mogelijk een beslissing neemt
over het homologatieverzoek en, indien aan de orde, het verzoek om toestemming voor
de eenzijdige opzegging van een overeenkomst. De rechtbank honoreert het verzoek,
tenzij sprake is van één of meer van de afwijzingsgronden genoemd in het tweede tot
en met het vijfde lid.

Voor een nadere toelichting op het vijfde lid betreffende de verlening van toestemming
voor de eenzijdige opzegging van een overeenkomst wordt verwezen naar de toelichting
bij artikel 373.

Lid 2

De rechtbank wijst het homologatieverzoek af als één van de algemene afwijzingsgronden
opgenomen in het tweede lid, zich voordoet. Zij kan dit doen op verzoek van een stemgerechtigde
schuldeiser of aandeelhouder. Wordt het de rechtbank echter direct al duidelijk dat
sprake is van één van de genoemde afwijzingsgronden, dan kan zij het homologatieverzoek
ook ambtshalve afwijzen en hoeft zij verzoeken daartoe van schuldeisers en aandeelhouders
niet af te wachten.

De algemene afwijzingsgronden komen grotendeels overeen met de afwijzingsgronden die
nu reeds gelden bij de homologatie van het surseance- en het faillissementsakkoord
(onderdelen e, g, h en i). Omdat de vraag of een akkoord gehomologeerd kan worden,
in hoge mate afhangt van de steun die er voor het akkoord bestaat, is cruciaal dat
het besluitvormingsproces zuiver is geweest. In dat kader is in ieder geval van belang
of:

– alle schuldeisers of aandeelhouders op wie het akkoord betrekking heeft naar behoren
in kennis zijn gesteld van het akkoord, de gelegenheid hebben gehad hierover hun stem
uit te brengen en op de hoogte zijn gebracht van de datum waarop de behandeling van
het homologatieverzoek zou plaatsvinden (artikel 384, tweede lid, onderdelen b en
c);

– de informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen toereikend is (artikel 384,
tweede lid, onderdeel c), en

– de schuldeisers en aandeelhouders op een correcte wijze zijn onderverdeeld in klassen
en of zij voor het juiste bedrag in hun desbetreffende klasse zijn ingedeeld (artikel 381,
tweede lid, onderdelen c en d).

Ten aanzien van de afwijzingsgrond genoemd in onderdeel e wordt nog het volgende opgemerkt.
Bepaald is dat de rechter het homologatieverzoek zal afwijzen als de nakoming van
het akkoord niet voldoende is gewaarborgd. Als het akkoord voorziet in een omzetting
van een openstaande vordering in aandelenkapitaal of nieuwe leningen, zal de rechter
het homologatieverzoek moeten afwijzen als er aanwijzingen zijn dat die omzetting
niet op het toegezegde tijdstip zal (kunnen) plaatsvinden. Onderdeel e strekt niet
zo ver dat de rechter moet onderzoeken of de toekomstige nakoming van de verplichtingen
uit de in het akkoord voorgestelde leningen zeker is.41 Het is aan de desbetreffende klasse van schuldeisers om het aanbod te beoordelen
en vervolgens te bepalen of hier wel of niet mee kan worden ingestemd. Blijkt uit
de stemming dat de desbetreffende klasse van schuldeisers het akkoord – en daarmee
de voorgestelde omzetting – met de vereiste meerderheid steunt, dan mag de rechtbank
ervan uitgaan dat er een redelijk aanbod is gedaan.

Heeft de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van één van de algemene
afwijzingsgronden en heeft geen van de schuldeisers of aandeelhouders met een beroep
op de aanvullende aanwijzingsgronden bezwaar gemaakt tegen de homologatie, dan honoreert
zij het homologatieverzoek. Pas als er wel bezwaar is gemaakt tegen de homologatie,
vindt een verdere toets van het akkoord door de rechter plaats (artikel 384, derde
en vierde lid).

Lid 3:

Hebben alle klassen van stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord
ingestemd, dan kan de rechtbank het homologatieverzoek toch afwijzen als blijkt dat
er schuldeisers of aandeelhouders zijn die op basis van het akkoord in een aanmerkelijk
slechtere positie zouden komen dan in faillissement. De rechter kan hiertoe overgaan
op verzoek van één of meer van deze schuldeisers of aandeelhouders, als deze zelf
niet met het akkoord heeft ingestemd. Dit is bepaald in het derde lid.

Lid 4:

Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan wijst de rechtbank het homologatieverzoek
af als het akkoord een herstructureringsplan omvat waarin de reorganisatiewaarde die
met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden, niet eerlijk verdeeld wordt onder de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Hiervan is sprake
als bij die verdeling ten nadele van een tegenstemmende klasse wordt afgeweken van
de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar
en de schuldenaar:

– geen goede grond kan aanvoeren voor die afwijking, en

– niet kan aantonen dat de schuldeisers of aandeelhouder die bezwaar hebben gemaakt
niet in hun belangen worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Het herstructureringsplan is eveneens onredelijk als de klasse die niet met het akkoord
heeft ingestemd bestaat uit schuldeisers die in faillissement een uitkering in geld
tegemoet kunnen zien en deze schuldeisers in het akkoord niet de mogelijkheid geboden
krijgen om te kiezen voor een bedrag in geld ter grootte van het bedrag in contanten
dat zij naar verwachting in geval van faillissement zouden hebben ontvangen (artikel 384,
vierde lid, onderdeel b).

Een afwijzing van het homologatieverzoek op basis van het vierde lid, kan alleen plaatsvinden
als de rechtbank daartoe een verzoek krijgt van een schuldeiser of aandeelhouder die
is ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd en deze schuldeiser
of aandeelhouder zelf ook zijn instemming niet heeft gegeven.

Lid 6 en 7:

Als de rechter dit nodig acht in het kader van de door hem te nemen beslissing, kan
hij ingevolge het zesde lid een onafhankelijk deskundige vragen een onderzoek te verrichten
en hierover verslag uit te brengen. Deze bepaling sluit aan bij artikel 378, vijfde
lid, waar de mogelijkheid van raadpleging van een deskundige in het kader van een
tussentijds rechterlijk oordeel is geregeld. Voor een nadere toelichting op het zesde
lid wordt daarom verwezen naar de toelichting bij artikel 378, vijfde lid.

Daarnaast geldt op basis van het zevende lid dat de rechter voordat hij beslist, de
schuldenaar, de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, de observator zo
die is aangesteld, en de schuldeiser of de aandeelhouders en de wederpartij die een
afwijzingsverzoek hebben ingediend, in de gelegenheid stelt elk hun zienswijze te
geven.

Lid 8:

Is ervoor gekozen voor het akkoord tot stand te brengen binnen de openbare akkoordprocedure
buiten faillissement en ontleent de rechter zijn rechtsmacht om het homologatieverzoek
in behandeling te nemen aan de Insolventieverordening, dan kan de homologatiebeslissing
een «beslissing tot opening van een hoofdinsolventieprocedure» zijn, als bedoeld in artikel 5 van de Insolventieverordening. Als dit het geval is,
dient de rechter dit op basis van het achtste lid te vermelden in zijn vonnis tot
homologatie. Belanghebbende schuldeisers die niet eerder in staat zijn gesteld hun
zienswijze kenbaar te maken, kunnen deze beslissing dan nog aanvechten op grond van
het ontbreken van internationale bevoegdheid. Deze verzetsmogelijkheid is geregeld
in het achtste lid. Daarbij is artikel 371, veertiende lid, van overeenkomstige toepassing
verklaard. Deze regeling vloeit voort uit artikel 5, eerste lid, van de Insolventieverordening.

§ 4. De gevolgen van de homologatie van het akkoord

Artikelen 385, 386 en 387

De artikelen 385 tot en met 387 bepalen wat het gevolg is van de homologatie van het
akkoord. Artikel 385 regelt dat het akkoord na de homologatie door de rechter verbindend
is voor de schuldenaar en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders.
Dit houdt in dat ook de schuldeisers en aandeelhouders die tegen het akkoord hebben
gestemd hieraan gebonden zijn. Om welke schuldeisers en aandeelhouders het precies
gaat is eenvoudig op te maken uit de lijst die ingevolge artikel 375, tweede lid,
onderdeel b, bij het akkoord is overgelegd. Op basis van artikel 381, vierde of vijfde
lid, is het mogelijk dat niet de schuleiser of de aandeelhouder (de juridisch gerechtigde)
over het akkoord stemt, maar een ander (de economisch gerechtigde). In artikel 385
is voor de duidelijkheid geëxpliciteerd, dat het akkoord dan toch verbindend is voor
de schuldeiser of aandeelhouder (artikel 385). Dit is het logische gevolg van de regeling
die is opgenomen in artikel 381, vierde en vijfde lid.

Artikel 385 sluit aan bij artikel 15 van de richtlijn dat ziet op de gevolgen van
de bevestiging door de rechter van een akkoord.

Artikel 386 bepaalt dat het vonnis van de rechtbank tot homologatie van een akkoord
een executoriale titel oplevert. Dit betekent dat wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen
op basis van het akkoord niet (tijdig) nakomt, de stemgerechtigde schuldeisers en
aandeelhouders die iets van hem te vorderen hebben zich rechtstreeks op het vonnis
kunnen beroepen om de nakoming alsnog af te dwingen.

Voorts geldt op basis van artikel 387 dat wanneer de schuldenaar verzuimt om het akkoord
(tijdig) na te komen, hij verplicht is tot vergoeding van de schade die de stemgerechtigde
schuldeisers en aandeelhouders daardoor lijden. Er is geen voorafgaande ingebrekestelling
nodig. Mogelijk bestaat er voor de schuldeisers of de aandeelhouders in dat geval
ook een recht om het akkoord te ontbinden. Dit recht kan echter in het akkoord worden
uitgesloten. Dit laatste ligt in de rede wanneer het akkoord elementen omvat die moeilijk
zijn terug te draaien, zoals een «debt for equity swap», waarbij de vorderingen van bepaalde schuldeisers inmiddels al zijn omgezet in aandelen
in de vennootschap.

Onderdeel G

In onderdeel G wordt artikel 362 Fw aangepast. Vanwege de specifieke aard van de insolventieprocedure
is op basis van dit artikel de algemene titel voor verzoekschriftprocedures in het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing op verzoeken ingevolge
de Faillissementswet (artikel 362 lid 2 Fw). Een belangrijk kenmerk van insolventierechtelijke
procedures is de vereiste voortvarendheid van de procedure. Daardoor is er in beginsel
geen ruimte voor toepassing van de algemene regels van bewijsrecht. Omdat het insolventieprocesrecht
is gericht op een spoedige rechtsgang neemt de insolventierechter zijn beslissing
aan de hand van de vraag of feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn. De
insolventierechter moet een beslissing kunnen nemen na een kort, eenvoudig onderzoek
zonder daarbij aan de algemene regels van bewijsrecht gebonden te zijn (Van der Feltz I,
p. 270). Deze uitgangspunten van het insolventieprocesrecht zijn ook van belang en
gelden evenzeer voor de onderhavige regeling. Op de algemene uitsluiting van de algemene
titel voor verzoekschriftprocedures in artikel 362, tweede lid, Fw wordt in onderdeel G
een specifieke uitzondering gemaakt voor artikelen 262 en 269 Rv in verband met de
bijzondere regeling voor de relatieve bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen
van verzoeken op grond van dit wetsvoorstel (artikel 369, achtste lid). De verdere
uitsluiting van de algemene titel voor verzoekschriftprocedures in het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering neemt overigens niet weg dat de bepalingen uit deze titel
onder omstandigheden analoog kunnen worden toegepast voor zover de bijzondere aard
en de vereiste voortvarendheid van de procedure op grond van de onderhavige regeling
zich daar niet tegen verzetten (vgl. HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1338, NJ 2014/299).

Artikel II

Uit artikel 3, tweede lid, van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) volgt
dat griffierecht zal worden geheven van:

a) de schuldenaar voor de indiening van een homologatieverzoek en voor de indiening van
een verzoek tot verlening van toestemming voor de eenzijdige opzegging van een overeenkomst
(artikel 383, eerste, vijfde en zesde lid);

b) de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voor de indiening van een verzoek
tot afwijzing van de verzoeken genoemd onder het vorige punt (artikel 383, achtste
lid), en

c) de schuldenaar, een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder of een andere belanghebbende
voor de indiening van één van de overige verzoeken in het kader van een openbare akkoordprocedure
buiten faillissement of een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.

Voor de verzoeken die worden ingediend door de herstructureringsdeskundige, de OR
of de personeelsvertegenwoordiging wordt griffierecht geheven van de schuldenaar.

De verzoeken onder punt c betreffen:

– de verlening van een machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen in het kader
van de verkrijging van nieuwe financiering ten behoeve van de totstandkoming van een
akkoord (artikel 42a);

– de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371, eerste lid);

– de afkondiging dan wel opheffing van een afkoelingsperiode (artikel 376, eerste lid);

– de opheffing of beperking van het gebruiksrecht van de schuldenaar (artikel 377, derde
lid);

– het geven van een oordeel over een voor de stemming over het akkoord opgekomen kwestie
(artikel 378, eerste lid), en

– het treffen van voorzieningen of het maken van nadere bepalingen ter beveiliging van
de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders (artikelen 376, zevende lid, en
379).

In artikel II wordt een nieuw artikel 19a ingevoegd in de Wgbz betreffende de hoogte
van het griffierecht. Hierin is bepaald dat voor de indiening van een homologatieverzoek
het griffierecht wordt geheven dat ingevolge de tabel bij de Wgbz geldt voor zaken
betreffende een vordering dan wel een verzoek met een beloop van meer dan € 100.000.
Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het economisch belang dat schuil gaat achter een
dergelijk verzoek altijd boven dit bedrag zal liggen. Dat is voor natuurlijke personen
een bedrag van € 1.599 en voor rechtspersonen € 4.030 (zie de bijlage bij de Wgbz).
De hoogte van het griffierecht dat wordt geheven van een stemgerechtigde schuldeiser
of een stemgerechtigde aandeelhouder voor de indiening van een verzoek tot afwijzing
van het homologatieverzoek wordt bepaald aan de hand van het bedrag van hun vordering
of het nominale bedrag van hun aandeel.

Voor de overige verzoeken geldt dat het achterliggende economische belang minder duidelijk
vast te stellen is. Daarom wordt voor de indiening van die verzoeken het griffierecht
geheven dat ingevolge de tabel bij de Wgbz geldt voor zaken betreffende een vordering
dan wel een verzoek van onbepaalde waarde. Voor natuurlijke personen is dit een bedrag
van € 297 en voor rechtspersonen € 639 (zie de bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke
zaken).

Het wetsvoorstel sluit hiermee aan bij de bestaande regeling voor de griffierechtenheffing
op basis van de Wgbz. Het nieuwe artikel 19a verduidelijkt slechts hoe die regeling
dient te worden toegepast in de context van de WHOA betreffende de totstandkoming
van een akkoord buiten faillissement.

Artikelen III en IV

Artikel III betreft de gebruikelijke inwerkingtredingsbepaling. Artikel IV bevat de
citeertitel.

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker