Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

Algemene toelichting

1. Aanleiding

Op 21 maart 2018 vond een raadgevend referendum over de Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten
2017 (Wiv 2017) plaats. 49,44% van de kiezers heeft tegen de wet gestemd, 46,55% voor
en 4,03% blanco. Daarmee is er sprake van een afwijzende uitspraak. De regering heeft
conform de Wet raadgevend referendum de uitslag in overweging genomen. Bij brief van
6 april 20181 aan beide kamers der Staten-Generaal zijn wij ingegaan op de door de regering aan
de uitslag van het raadgevend referendum verbonden gevolgen en het resultaat van de
heroverweging op grond van artikel 12, tweede lid, Wet raadgevend referendum.

Deze heroverweging heeft de regering ertoe gebracht om de waarborgen van de wet op
onderdelen te verduidelijken en de ruimte die de wet in de uitvoeringspraktijk biedt
zo nodig in te perken. Daartoe hebben – vooruitlopend op de evaluatie van de wet –
de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Defensie op 25 april
2018 beleidsregels vastgesteld, die op 1 mei 2018 in werking zijn getreden.2 De inhoud van twee van deze beleidsregels, te weten die inzake de zo gericht mogelijke
inzet van bijzondere bevoegdheden en die met betrekking tot de versnelde weging van
samenwerking met buitenlandse diensten, zijn in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen,
zoals aangekondigd in de eerdergenoemde brief van 6 april 2018. Zie daartoe artikel
I, onderdelen B en C, onderscheidenlijk onderdeel Y, van het wetsvoorstel. In het
wetsvoorstel is tevens voorzien in een aanpassing van de samenloopregeling met de
Wet open overheid. Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om tevens een aantal voornamelijk
redactionele onvolkomenheden in de Wiv 2017 te corrigeren en om te voorzien in de
mogelijkheid tot benoeming van plaatsvervangende leden van de Toetsingscommissie inzet
bevoegdheden die ingeval van verhindering of ontstentenis van een van de leden deze
kunnen vervangen.

2. Adviezen en internetconsultatie

Een concept van het wetsvoorstel is in de periode juli-augustus 2018 aan internetconsultatie
onderworpen. Dat heeft tot circa 50 reacties geleid van burgers en organisaties, die
binnen de consultatietermijn commentaar hebben geleverd. Enkele van de respondenten
hebben ervoor gekozen hun reactie niet openbaar te maken. De rest van de reacties
is te raadplegen op www.internetconsultatie.nl. Tevens zijn de Toetsingscommissie inzet bevoegdheden (TIB) en de Commissie van Toezicht
op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) geconsulteerd over het concept-wetsvoorstel.

Enkele van de reacties van burgers geven blijk van teleurstelling over het feit dat
de regering naar hun mening met het concept-wetsvoorstel onvoldoende tegemoet was
gekomen aan de bezwaren van de tegenstanders van de Wiv 2017. Ook zijn sommige reacties
gericht tegen het bestaan en functioneren van inlichtingen- en veiligheidsdiensten
als zodanig. In het merendeel van de reacties wordt aandacht gevraagd voor de bezwaren
die tegen de Wiv 2017 als zodanig kunnen worden ingebracht en die in de discussie
tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de
Wiv 2017, alsmede in de maatschappelijke discussie in de aanloop naar het raadgevend
referendum van 21 maart 2018 een rol hebben gespeeld. Het gaat dan met name om bezwaren
tegen de inzet van onderzoeksopdrachtgerichte (OOG) interceptie in verband met de
vrees dat stelselmatig en op grootschalige wijze communicatie wordt verworven van
burgers die niet in onderzoek zijn van de diensten. Ook verdient bijzondere vermelding
de zorg van veel respondenten over de uitwisseling van ongeëvalueerde gegevens met
buitenlandse diensten.

Wat betreft de OOG-interceptie is het van belang te benadrukken dat het wetsvoorstel
ertoe strekt om in de wet het gerichtheidscriterium te verankeren. Daarmee wordt in
de wet neergelegd dat de uitoefening van een bevoegdheid tot het verzamelen van gegevens
(onder meer door OOG-interceptie) dient te voldoen aan het gerichtheidscriterium en
voorts dat dit in de toestemmingaanvraag dient te worden beargumenteerd. De TIB toetst
de rechtmatigheid van de verleende toestemming en de CTIVD houdt toezicht op de uitvoering.
Daarmee wordt zoveel mogelijk voorkomen dat gegevens worden verworven met betrekking
tot burgers die niet in onderzoek zijn van de diensten.

Ofschoon samenwerking met buitenlandse diensten essentieel is voor de goede taakuitvoering
van de diensten, heeft het wetsvoorstel ook ten aanzien van de uitwisseling van ongeëvalueerde
gegevens met buitenlandse diensten tot doel de waarborgen te versterken. Zo is bepaald
dat in het geval ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse partnerdiensten worden uitgewisseld
er een meldplicht aan de CTIVD geldt, ongeacht de bevoegdheid waarmee die gegevens
zijn verworven. Daarmee wordt de meldplicht aan de CTIVD aanzienlijk uitgebreid, zodat
zij effectief toezicht kan houden op alle vormen van ongeëvalueerde gegevensverstrekking
aan buitenlandse diensten waarmee een samenwerkingsrelatie bestaat.

De regering meent met deze aanpassingen op een evenwichtige en verantwoorde wijze
tegemoet te komen aan de zorgen die in de samenleving bestaan ten aanzien van deze
twee onderwerpen en zoals deze ook in de consultaties zijn verwoord, terwijl tegelijkertijd
ook in ogenschouw is genomen dat de maatregelen werkbaar blijven voor de diensten.
Uiteraard zal de werking van deze bepalingen onderdeel uitmaken van de evaluatie van
de Wiv 2017 die uiterlijk twee jaar na (volledige) inwerkingtreding van de wet – te
weten voor 1 mei 2020 – zal beginnen.

Een aantal organisaties en particulieren, alsmede de TIB en de CTIVD richten zich
in hun commentaren op de concept-wetsteksten zelf en hebben enkele tekstsuggesties
gedaan. Bijzondere vermelding behoeven de reacties van Bits of Freedom, Amnesty International
Nederland en het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) alsmede enige
particulieren, die onder meer kritiek hebben geuit op de wijze waarop in het concept-wetsvoorstel
het gerichtheidscriterium was gecodificeerd. Ook de CTIVD en de TIB gaan in hun adviezen
uitgebreid in op dit criterium en de manier waarop dat een plaats had gevonden in
het concept-wetsvoorstel. Deze commentaren hebben aanleiding gegeven tot aanpassing
van de concept-wetstekst en de concept memorie van toelichting. Ook de wijze waarop
de meldplicht aan de CTIVD bij verstrekking van ongeëvalueerde gegevens aan buitenlandse
diensten in de Beleidsregels Wiv 2017 is neergelegd, ontmoet kritiek van onder meer
bovenvermelde organisaties en van de CTIVD zelf. Naar aanleiding van dit commentaar
is het concept-wetsvoorstel aangepast in die zin dat nu ook de laatstgenoemde categorie
van verstrekkingen onder de meldplicht vallen, zoals hiervoor al werd vermeld. Tenslotte
hebben TIB en CTIVD enkele suggesties gedaan met betrekking tot de toepassing van
de Wet open overheid, de waarborgen ten aanzien van advocaten en journalisten, alsmede
de noodzaak te voorzien in de mogelijkheid van plaatsvervangend lidmaatschap van de
TIB. In de artikelsgewijze toelichting wordt daarop bij de desbetreffende onderdelen
nader ingegaan.

3. Gevolgen

Het wetsvoorstel heeft geen gevolgen voor burgers, bedrijven, overheid en milieu.
De voorgestelde maatregelen zijn reeds in gang gezet en neergelegd in beleidsregels
van 25 april 2018 van de Ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en
van Defensie (Stcrt. 2018, 24397), die vanaf de inwerkingtreding van de wet per 1 mei 2018 worden toegepast. De regeling
inzake de verhouding tussen de Wiv 2017 en de Wet open overheid heeft evenmin gevolgen,
nu het buiten toepassing verklaren van de Wet open overheid tevens impliceert dat
de daaruit voortvloeiende lasten zich niet realiseren. Het Adviescollege toetsing
regeldruk (ATR) heeft aangegeven zich te kunnen vinden in de analyse en conclusies
ten aanzien van de gevolgen voor de regeldruk.

Artikelsgewijze toelichting

ARTIKEL I

Onderdeel A

In artikel 20, vierde lid, is bepaald dat indien met betrekking tot de voor vernietiging
in aanmerking komende gegevens een aanvraag tot kennisneming als bedoeld in artikel
76 is gedaan, de vernietiging van de desbetreffende gegevens wordt opgeschort tot
ten minste het moment waarop het besluit op de aanvraag onherroepelijk is geworden.
Met de onderhavige wijziging wordt beoogd het vierde lid mede van toepassing te doen
zijn ingeval een aanvraag tot kennisneming van andere gegevens dan persoonsgegevens
is gedaan, te weten gegevens als bedoeld in artikel 80 van de wet. Daarnaast bleek
het vijfde lid aanleiding te geven tot misverstanden als gevolg van het feit dat het
laatste zinsdeel slechts betrekking leek te hebben op onderdeel b van het vijfde lid.
Door dit zinsdeel op een nieuwe regel te laten beginnen, is duidelijk dat dit mede
betrekking heeft op onderdeel a.

Onderdeel B en C

In het nieuwe vijfde lid van artikel 26 en in artikel 29, tweede lid, wordt de motie
Recourt3 gecodificeerd. Hiermee wordt in de wet vastgelegd dat de inzet van bevoegdheden in
het kader van het verzamelen van gegevens door de diensten zo gericht mogelijk dient
te zijn. Bij de inzet van bevoegdheden zal nadrukkelijk aangegeven moeten worden op
welke wijze aan de eis van gerichte inzet van de desbetreffende bevoegdheid invulling
zal worden gegeven. Dit criterium heeft zelfstandige betekenis en komt derhalve bovenop
de in artikel 26 neergelegde wettelijke eis dat de uitoefening van een bevoegdheid
noodzakelijk, proportioneel en subsidiair dient te zijn. De gerichtheidseis ziet zowel
op de uitoefening van algemene als van bijzondere bevoegdheden tot gegevensverzameling.
Ook voor het stelselmatig verzamelen van gegevens uit open bronnen (artikel 38) en
voor het raadplegen van informanten (artikel 39) geldt dus dat de diensten deze bevoegdheid
zo gericht mogelijk moeten inzetten. Hiermee worden het advies van de CTIVD en de
suggesties van verschillende burgers en organisaties, waaronder Amnesty International
Nederland en Bits of Freedom op dit punt overgenomen. Voor zover het gaat om de inzet
van bijzondere bevoegdheden zal de voor de desbetreffende dienst verantwoordelijke
Minister bij de beoordeling van het verzoek om toestemming, waaraan artikel 29, tweede
lid, van de wet enkele minimumeisen stelt, zich ervan dienen te vergewissen of aan
de eis van gerichtheid, zoals neergelegd in artikel 26, op adequate wijze is voldaan.
Tevens wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om in artikel 29, tweede lid, ook
vast te leggen dat in het verzoek om toestemming dient te worden ingegaan op het proportionaliteits-
en subsidiariteitscriterium.

Met de voorgestelde bepaling wordt niet beoogd om aan de motie Recourt een uitbreiding
te geven en het gerichtheidscriterium van toepassing te verklaren op alle vormen van
gegevensverwerking. Volgens artikel 1, onder f, van de wet betreft gegevensverwerking
elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot gegevens, waaronder
in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen,
opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding
of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband
brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens. Eisen dat
aan al deze handelingen het vereiste van gerichtheid wordt gesteld en dat dit steeds
bij iedere handeling wordt gemotiveerd, wordt problematisch geacht, deels vanwege
het gebrek aan toegevoegde waarde bij een aantal van de hierboven genoemde handelingen,
deels vanwege de beperking van de slagkracht van de diensten en de disproportionele
bureaucratisering van het werk van de diensten.

De TIB stelt in haar advies terecht, dat de meerwaarde van de toepassing van het gerichtheidscriterium
afhankelijk is van het type bevoegdheid dat wordt ingezet. Zo zal het plaatsen van
een telefoontap op een specifiek telefoonnummer, of het wegnemen van een koffiebeker
ten behoeve van DNA-onderzoek, veelal niet gerichter kunnen plaatsvinden. Bij de inzet
van onderzoeksopdrachtgerichte interceptie heeft het toepassen van het criterium echter
een belangrijke meerwaarde, omdat het hier gaat om het vergaren van gegevens van vele
personen, die voornamelijk niet in onderzoek zijn bij de diensten.

De TIB hanteert bij haar beoordeling in gevallen waarbij de gerichtheid een rol speelt
het criterium «in hoeverre is bij verwerving sprake van het tot een minimum beperken
van niet strikt voor het onderzoek noodzakelijke gegevens, gelet op de technische
en operationele omstandigheden van de casus.» De regering acht dit een bruikbaar criterium,
en zal hieronder zo concreet mogelijk een nadere invulling geven aan het begrip «zo
gericht mogelijk».

De diensten doen wat redelijkerwijze in hun vermogen ligt om reeds bij verwerving
van gegevens de niet voor het onderzoek noodzakelijke gegevens tot een minimum te
beperken en motiveren dit in hun aanvraag tot de inzet van een bevoegdheid. De diensten
moeten zo goed als redelijkerwijs mogelijk is (en voor zover van toepassing) in het
verzoek om toestemming de eis van gerichtheid invullen door de te vergaren gegevens
af te bakenen: geografisch, naar tijdstip, naar soort data/type verkeer, naar object/target,
naar gedraging of anderszins. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met
de inlichtingencontext waarin juist naar de tot dan toe ongekende dreiging moet worden
gezocht, met de fase waarin het onderzoek zich bevindt, met de noodzaak tot falsificatie,
met het tijdselement en de reële technische mogelijkheden. Inlichtingenonderzoek kenmerkt
zich niet alleen door onderzoek naar bekende, maar vaak ook naar onbekende dreigingen
waarbij op voorhand slechts een indicatie is te geven van wie de dreiging uitgaat,
waartegen die dreiging is gericht en hoe die dreiging zich precies manifesteert. De
«mate van gerichtheid» dient daarom altijd te worden beschouwd in de context van de
grotere mate van onzekerheid en onbekendheid van de fenomenen, actoren, betrokkenen
en activiteiten waarop inlichtingenonderzoek zich richt.

Bij het beoordelen van de gerichtheid is in ieder geval medebepalend in welke fase het onderzoek zich bevindt. Grondslag voor de verwerking van gegevens door de diensten
vormt de aan hen opgedragen taken en de in de op basis van artikel 6 van de wet vastgestelde
geïntegreerde aanwijzing opgenomen specifieke uitwerking (onderzoeksthema’s, onderzoeksdoelstellingen)
voor de specifieke inlichtingen- en veiligheidstaken van de diensten. Deze thema’s
en onderwerpen worden door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten vertaald in meer
concrete onderzoeksvragen. Om deze onderzoeksvragen te beantwoorden, zal het in eerste
instantie (veelal) onvermijdelijk zijn om bevoegdheden breder in te zetten dan op
potentiële targets alleen (voor zover reeds bekend). Immers op dat moment is misschien
in algemene zin wel duidelijk naar wie of wat wordt gezocht, maar zijn meer exacte
identificerende gegevens nog niet voorhanden. Met name in de verkennende fase van
de beantwoording van onderzoeksvragen hebben de diensten slechts een algemene notie
van de potentiële targets of kennen zij weliswaar de potentiële targets, maar ontbreken
de identificerende kenmerken. Juist het onderkennen van tot dan toe onbekende targets
die zich verborgen trachten te houden (target discovery) is een wezenskenmerk van het inlichtingenwerk en waarmee bij de invulling van de
eis van gerichtheid rekening dient te worden gehouden. Al naar gelang de vorderingen
in het onderzoek kan dan ook de gerichtheidseis bij de inzet van bevoegdheden steeds
scherper worden ingevuld.

Een ander wezenlijk element van het inlichtingenwerk waarmee rekening moet worden
gehouden bij het stellen van het vereiste van de gerichtheid vormt de mogelijkheid tot falsificatie. De inzet van een bevoegdheid kan gegevens opleveren die juist laten zien dat een
persoon X in tegenstelling tot het bij de diensten aanwezige vermoeden niet betrokken
is bij activiteiten die een dreiging betekenen. Of de inzet kan opleveren dat een
bepaald land in tegenstelling tot bepaalde berichten in de media geen aanval op een
naburig land voorbereidt. Inlichtingenwerk omvat dus ook het uitsluiten van mogelijke
oplossingsrichtingen, waardoor het onderzoek en de daarin toe te passen bevoegdheden
gaandeweg steeds gerichter kunnen worden ingezet.

Een ander element dat moet worden betrokken bij de afweging of redelijkerwijs is gekomen
tot voldoende gerichtheid is het tijdselement. Bij gevallen van acute dreiging zal met betrekking tot de gerichtheid een andere
inspanning van de diensten worden gevraagd dan indien er geen sprake is van een acute
dreiging. De diensten moeten in een dergelijke situatie de inspanning plegen die gezien
de operationele en technische omstandigheden op dat moment redelijkerwijs van hen
kan worden gevergd. Dat kan inhouden dat de inzet van een bevoegdheid wellicht wat
breder plaatsvindt, dan onder «normale» omstandigheden het geval zou zijn. Dat moet
uiteraard wel verantwoord worden in het verzoek om toestemming.

Tot slot zullen beperkingen in de techniek relevant zijn. Indien het technisch niet mogelijk is om een bepaalde «knip» aan te
brengen in de dataset die wordt verworven, terwijl in die set zich data bevindt die
voor de uitvoering van de taak noodzakelijk is, moet worden geconcludeerd dat een
gerichter inzet eenvoudigweg niet mogelijk is. In het vervolgproces zal dan echter
bij gegevens vergaard met de inzet van bijzondere bevoegdheden, conform de wettelijke
plicht daartoe, getoetst dienen te worden welke gegevens voor het onderzoek relevant
zijn en dienen de niet relevante gegevens te worden vernietigd. Op dit uitvoeringsaspect
kan de CTIVD toezien.

De TIB staat in haar reactie ook stil bij de financiële aspecten, met name waar het
gaat om de werking die het gerichtheidsaspect kan hebben op de afweging ten aanzien
van de uitgaven die gepaard gaan met de te hanteren of aan te schaffen interceptieapparatuur.
Van de diensten mag worden verlangd dat ze de beschikbare financiële middelen op een
efficiënte manier besteden. Dat kan inhouden dat, zoals de TIB ook signaleert, de
aanschaf van apparatuur die breder ingezet kan worden de voorkeur heeft boven apparatuur
die uitsluitend geschikt is voor een specifieke gerichte inzet. Ongeacht de technische
mogelijkheden die de desbetreffende apparatuur biedt (breed of smal inzetbaar) zal
uiteraard – rekening houdend met de technische kenmerken van die apparatuur – de inzet
zo gericht als mogelijk moeten zijn.

De TIB wijst in haar reactie erop dat het door haar gehanteerde, en door de regering
onderschreven, criterium ruimte laat om de verwerving onder omstandigheden breder
en minder gericht te laten plaatsvinden. Zij vraagt zich dan wel af welk waarborgenregime
van toepassing zou moeten zijn. Aan de hand van het door de TIB genoemde voorbeeld,
nl. het binnendringen in een geautomatiseerd werk, wordt het volgende opgemerkt. Er
kunnen zich inderdaad operationele omstandigheden voordoen die, zoals de TIB zelf
aangeeft, met zich kunnen brengen dat (veel) gegevens worden vergaard van personen
of instanties die niet in onderzoek zijn bij de dienst. Operationele overwegingen,
zoals het voorkomen van onderkenning dat is binnengedrongen in een geautomatiseerd
werk of op welke gegevens specifiek de aandacht van de dienst is gericht, kunnen daartoe
immers noodzaken. Indien relevant zal in de aanvraag voor toestemming dan ook verantwoord
moeten worden om welke reden in dat geval voor een minder gerichte inzet is gekozen.
In een dergelijke situatie zullen aan de eisen die bij de verdere verwerking van de
aldus verkregen gegevens in acht genomen moeten worden, bijzondere betekenis worden
toegekend. Dat geldt – naast de algemene eisen die aan verwerking worden gesteld (zie
de artikelen 18 tot en met 20 van de wet) – met name voor de toets op relevantie,
zoals neergelegd in artikel 27 van de wet.

Voorts heeft de TIB in haar advies aandacht gevraagd voor de situatie dat bij de bevoegdheid
tot binnendringen van een geautomatiseerd werk sprake is van een bredere verwerving
dan strikt noodzakelijk is. Het is dan, aldus de TIB, van belang aan te geven hoe
de niet direct voor het onderzoek relevante gegevens worden beschermd. Daarbij gaat
het de TIB vooral om waarborgen die gelden voor het binnendringen van een geautomatiseerd
werk dat gegevens bevat van zeer grote hoeveelheden personen, alsmede vervolghandelingen
als geautomatiseerde data-analyse. In de gevallen die de TIB beschrijft, zal in de
motivering bij de aanvraag overtuigend moeten worden uitgelegd waarom het onderzoek
niet kan worden uitgevoerd indien de hoeveelheid te verwerven gegevens (waarvan een
deel dus niet inhoudelijk noodzakelijk is voor het onderzoek zelf) kleiner wordt gemaakt,
terwijl de extra gegevens die worden verworven niet noodzakelijk zijn voor het onderzoek.
Hoewel bij deze inzet ook (veel) gegevens worden vergaard van personen of instanties
die niet in onderzoek zijn bij de diensten, is er in die gevallen wel degelijk een
noodzaak om gegevens in die vorm te vergaren. Operationele argumenten (zoals het voorkomen
van onderkenning) kunnen daartoe immers noodzaken. Bij het uitwerken van het vereiste
van gerichtheid kunnen dezelfde elementen worden betrokken die hierboven over de eis
van gerichtheid worden genoemd. Tevens zal in de aanvraag moeten worden beschreven
welke maatregelen worden genomen ter bescherming van die gegevens die niet inhoudelijk
noodzakelijk zijn voor het onderzoek. Dat zijn aspecten die in de uitvoeringssfeer
van de verleende toestemming zitten en waar de CTIVD toezicht op kan houden.

De TIB zal het gerichtheidscriterium bij haar rechtmatigheidstoets betrekken en de
CTIVD heeft aangegeven om hierover te zullen rapporteren.4 Vanzelfsprekend zal het effect van deze bepaling ook in de wetsevaluatie worden meegenomen,
die uiterlijk twee jaar na inwerkingtreding van de wet, dus per 1 mei 2020, zal beginnen.

Onderdeel D

In de voorgestelde wijziging van artikel 33 worden twee zaken geregeld. De TIB heeft
in haar advies over het concept-wetsvoorstel aandacht gevraagd voor een knelpunt dat
zich in de uitvoeringspraktijk sinds de inwerkingtreding van de Wiv 2017 per 1 mei
2018 blijkt voor te doen. De TIB moet 52 weken per jaar besluiten om de operaties
van de diensten mogelijk te blijven maken. Doordat de mogelijkheid van benoeming van
plaatsvervangend leden in de Wiv 2017 ontbreekt en in redelijkheid niet verwacht kan
worden dat de leden van de commissie alle 52 weken van het jaar beschikbaar zijn,
is het onontkoombaar dat de TIB thans een aanzienlijk aantal weken per jaar in een
beperktere samenstelling besluit overeenkomstig de bepalingen van het reglement van
orde van de TIB5. De TIB wijst erop dat dit nog voorbij gaat aan de situatie dat één van de leden
van de TIB langdurig ziek wordt of de TIB onverwacht zou verlaten. Gelet op de lange
procedure van werving, selectie en benoeming zou de TIB dan langdurig besluiten moeten
nemen in een beperkte samenstelling. Met het oog op het belang van de rechtmatigheidstoets
van de TIB alsmede op het belang van operationele voortgang bij de diensten, meent
de regering het signaal van de TIB ter harte te moeten nemen en in de wet te voorzien
in de mogelijkheid om plaatsvervangende leden in de TIB te benoemen, die bij verhindering
of ontstentenis van één of meer van de leden deze kunnen vervangen. De voorgestelde
wijzigingen van het eerste en derde lid van artikel 33 voorzien hierin. De bepalingen
met betrekking tot onder meer de benoembaarheid, de benoemingsprocedure, de benoemingsduur,
de benoemingsvereisten en de onverenigbaarheid met andere functies van de leden van
de TIB, zijn van overeenkomstige toepassing op de plaatsvervangende leden.

Uitgangspunt blijft collegiale besluitvorming door een commissie van drie leden, waarbij
elke van de leden zich bij verhindering en ontstentenis door een plaatsvervangend
lid kan laten vervangen. De capaciteit van de TIB wordt niet uitgebreid, maar er wordt
een voorziening getroffen om te voorkomen dat zich in de operationele voortgang knelpunten
zouden kunnen voordoen. Van ontstentenis is sprake als het commissielid niet langer
in functie is. De oorzaak daarvan kan bijvoorbeeld gelegen zijn in overlijden, ontslag
of aftreden. Bij ontstentenis is er dus een vacature voor de desbetreffende functie.
Verhindering ziet op de tijdelijke onmogelijkheid van een lid om de functie uit te
oefenen. Deze kan haar oorzaak vinden in ziekte, schorsing of om andere redenen, waaronder
ook verlof kan worden begrepen. In het Rechtspositiebesluit TIB en CTIVD zal de vergoedingssystematiek
voor plaatsvervangend leden worden geregeld. Anders dan de leden van de TIB, die voor
een vast aantal uren per week zijn benoemd, zullen de plaatsvervangend leden een vergoeding
ontvangen voor elke afzonderlijke gelegenheid dat zij de leden vervangen. Bij het
ad hoc karakter van het plaatsvervangerschap past immers een benoeming en beloning
voor een vast aantal uren per week niet, ook al omdat verhindering en ontstentenis
in beginsel, met uitzondering van verlofperioden, niet voorzienbaar en in te plannen
zijn.

De wijze waarop in de vervanging van de leden en in het voorzitterschap bij verhindering
en ontstentenis van de voorzitter wordt voorzien, betreft de werkzaamheden van de
commissie als bedoeld in artikel 35, eerste lid, van de wet en wordt geregeld in het
reglement van orde van de TIB.

Daarnaast worden in het vierde lid enkele bepalingen die van toepassing zijn op de
leden en het secretariaat van de CTIVD van overeenkomstige toepassing verklaard op
de TIB. Abusievelijk is niet voorzien in van overeenkomstige toepassing verklaring
van artikel 104 van de wet. Ingevolge artikel 104 van de wet is artikel 14, eerste
en tweede lid, van overeenkomstige toepassing op de leden en het secretariaat van
de CTIVD. Het gaat hier om de toepassing van de zogeheten reis- en verblijfsbeperkingen.
Het is evident dat die regeling – met inbegrip van de Regeling aanwijzing risicolanden
– ook op de leden en het secretariaat van de TIB van toepassing dient te zijn. Met
de onderhavige wijziging wordt deze omissie hersteld.

Onderdeel E

In artikel 38, tweede lid, laatste zin, is bepaald dat de artikelen 29 en 30 van overeenkomstige
toepassing zijn op het stelselmatig vergaren van gegevens omtrent personen uit voor
een ieder toegankelijke informatiebronnen. De verwijzing naar artikel 30 betreft echter
een omissie, die is ontstaan in de fase waarin het wetsvoorstel Wiv 20. (dat heeft
geleid tot de Wiv 2017) gewijzigd is naar aanleiding van het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State. Daarbij is het oorspronkelijk aan de Raad van State
voorgelegde artikel 29 gesplitst in twee nieuwe artikelen (29 en 30) en ten onrechte
is in artikel 38 een verwijzing naar artikel 30 opgenomen. Bedoeld is evenwel het
stelselmatig vergaren van gegevens als bedoeld in artikel 38 onder het toestemmingsregime
van artikel 29 te brengen. Anders dan de CTIVD, het NJCM en de Nederlandse Orde van
Advocaten veronderstellen, is er niet beoogd om de procedure van artikel 30 van toepassing
te doen zijn op artikel 38. De reikwijdte van het toestemmingsvereiste van de rechtbank
Den Haag is immers beperkt tot de inzet van bijzondere bevoegdheden en omvat niet
de inzet van algemene bevoegdheden, zoals onder meer blijkt uit de paragrafen 3.3.2.3.
en 3.3.2.5.3. van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid
tot de Wiv 20176. De aanleiding om de verzwaarde procedure van artikel 30 in de wet op te nemen was
gelegen in de ontwikkelingen in de jurisprudentie die zien op de inzet van bijzondere
bevoegdheden jegens advocaten en journalisten7. Om die reden was ook de Tijdelijke regeling onafhankelijke toetsing bijzondere bevoegdheden
Wiv 2002 jegens advocaten en journalisten, die vooruitlopend op de totstandkoming
van de Wiv 2017 ter zake een tijdelijke voorziening bood, uitsluitend van toepassing
op de inzet van bijzondere bevoegdheden. Het is nooit de intentie van de regering
geweest om algemene bevoegdheden van de diensten, zoals het stelselmatig onderzoek
uit open bronnen of het raadplegen van informanten, aan het toestemmingsregime van
artikel 30 te onderwerpen. Toepassing van dit regime op de algemene bevoegdheid tot
stelselmatig onderzoek in open bronnen dan wel het raadplegen van informanten, waar
het gaat om gegevens die zicht geven op de bronnen van een journalist dan wel de vertrouwelijke
communicatie tussen een advocaat en cliënt, is onwenselijk, onnodig en leidt tot extra
lasten voor de diensten. Indien een dienst uit open bronnen (voor een ieder toegankelijke
websites, kranten en tijdschriften e.d.) informatie kan ontlenen omtrent de bron van
een journalist, dan kan iedereen dat; de gegevens zijn immers openbaar. Dit is evenzeer
het geval waar het gaat om communicatie tussen een advocaat en cliënt: als die reeds
in open bronnen is gepubliceerd. Hetzelfde geldt voor het raadplegen van informanten.
Die verstrekken immers uitsluitend op vrijwillige basis informatie aan de dienst;
indien zij bereid zijn gegevens over een bron te verstrekken, dan vindt de schending
van het recht op bronbescherming niet door de dienst maar door de informant plaats.
Deze is en blijft immers zelf verantwoordelijk voor zijn keuze voor eventuele medewerking.
Dat is niet anders indien gegevens worden verstrekt inzake vertrouwelijke communicatie
tussen een advocaat en cliënt. Het in die gevallen verzoeken om toestemming aan de
rechtbank Den Haag zou tot een onevenredig zware procedure leiden. De verwijzing naar
artikel 30 wordt daarom geschrapt.

Onderdeel F

In artikel 43, achtste lid, van de wet is de grondslag gegeven voor het stellen van
nadere regels bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van het verrichten van
DNA-onderzoek, het verwerken van DNA-profielen, waaronder begrepen de inrichting,
het beheer en de toegang tot deze gegevens, en de omgang met celmateriaal, waaronder
begrepen voorwerpen met daarop mogelijk celmateriaal. Aan deze bevoegdheid is uitvoering
gegeven door het vaststellen van het Besluit DNA-onderzoek Wiv 2017. Daarin is onder
meer voorzien in de regeling voor de registratie van DNA-profielen van medewerkers
van de diensten die bij de uitvoering van DNA-onderzoek fysiek in aanraking kunnen
komen met het celmateriaal dat zij onderzoeken. De Afdeling advisering van de Raad
van State heeft in haar advies over het ontwerpbesluit aangegeven dat verdedigd kan
worden dat deze zogenoemde «eliminatiedatabank», evenals een databank met DNA-profielen
van «targets», bedoeld is voor het identificeren van personen of voor het vaststellen
van hun identiteit8 en dat daarom artikel 43, achtste lid, als adequate grondslag voor deze materie kan
dienen. Niettemin heeft de regering aan de Tweede Kamer toegezegd9 om bij een eerstvolgende wijziging van de wet te voorzien in een expliciete delegatiegrondslag
voor de regeling van deze databank. De voorgestelde wijziging voorziet daarin.

Onderdelen G tot en met J, onderdeel L en onderdelen N tot en met V.

In deze onderdelen worden redactionele onvolkomenheden in de wet gecorrigeerd.

Onderdeel K

In onderdeel K wordt voorzien in een herzien artikel 64. Het artikel is ten opzichte
van het thans geldende artikel 64 in een aantal opzichten aangepast. Allereerst is
de bevoegdheid van de diensten om in het kader van een goede taakuitvoering op grond
van een dringende en gewichtige reden gegevens te verstrekken aan een dienst van een
ander land waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat als bedoeld in artikel 88, eerste
lid van de wet, aangevuld met de mogelijkheid om ook gegevens te kunnen verstrekken
aan een dienst van een ander land, waarmee wel een samenwerkingsrelatie bestaat, maar
ten aanzien waarvan uit de weging, bedoeld in artikel 88, tweede lid, is vastgesteld
dat daaraan regulier (onder normale omstandigheden) geen gegevens mogen worden verstrekt.
In artikel 64 was abusievelijk niet in laatstgenoemde mogelijkheid voorzien, hetgeen
de merkwaardige situatie opleverde dat ingeval van een uitzonderingssituatie – waar
artikel 64 betrekking op heeft – wel gegevens aan een buitenlandse dienst waarmee
geen samenwerkingsrelatie bestaat zouden kunnen worden verstrekt, maar niet aan een
buitenlandse dienst waarmee wel een samenwerkingsrelatie bestaat. De verstrekking
van gegevens kan betrekking hebben op zowel geëvalueerde als ongeëvalueerde gegevens.
In haar advies heeft de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd naar de
verhouding tussen artikel 2 van de beleidsregels en artikel 64 van de wet. Ingevolge
artikel 2 van de beleidsregels mogen er geen ongeëvalueerde gegevens verkregen uit
OOG-interceptie worden verstrekt aan een dienst zonder dat er een wegingsnotitie als
bedoeld in artikel 88 is opgesteld, terwijl artikel 64 – nota bene bij een dienst
waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat – dat wel toestaat. Erkend wordt dat beide
bepalingen met elkaar in tegenspraak lijken te zijn, maar hieruit moet niet de conclusie
worden getrokken dat dus bij verstrekkingen op grond van artikel 64 dus nimmer dergelijke
gegevens verstrekt zouden mogen worden. Een dergelijke benadering doet geen recht
aan de strekking van artikel 64 van de wet, dat juist voor uitzonderingsgevallen –
er moet immers sprake zijn van een dringende en gewichtige reden voor verstrekking
– toch de mogelijkheid tot verstrekking (ongeacht de soort gegevens) – open moet houden.
Zonder deze mogelijkheid bestaat immers het risico dat, gelet op het gesloten karakter
van het verstrekkingenstelsel in de Wiv 2017, er in dergelijke situaties geen gegevens
verstrekt zouden mogen worden. Dat hiertoe niet lichtvaardig kan worden overgegaan
blijkt daaruit dat in alle gevallen toestemming van de Minister (zonder mogelijkheid
van mandaat) nodig is.

Van een verleende toestemming tot verstrekking van ongeëvalueerde gegevens dient voorts
de CTIVD terstond op de hoogte te worden gesteld. De beperking die in de huidige meldplicht
is opgenomen, namelijk dat dit slechts plaatsvindt voor zover sprake is van verstrekking
van ongeëvalueerde gegevens die zijn verworven met toepassing van de bevoegdheid,
bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de wet (OOG-interceptie) wordt geschrapt en
aldus wordt overeenkomstig het advies van de CTIVD alsmede het commentaar van onder
meer Amnesty International Nederland en van Bits of Freedom deze plicht uitgebreid
tot elke verstrekking van ongeëvalueerde gegevens aan een buitenlandse dienst, ongeacht
de bevoegdheid waarmee deze zijn verworven.

Onderdeel M

De voorgestelde wijziging van artikel 89, tweede lid, strekt ertoe de meldplicht van
de Minister aan de CTIVD bij verstrekking van ongeëvalueerde gegevens aan buitenlandse
diensten op eenduidige wijze te regelen. Overeenkomstig het advies van de CTIVD voorziet
deze wijziging in een meldplicht aan de CTIVD bij elke verstrekking van ongeëvalueerde
gegevens aan een buitenlandse dienst, ongeacht de bevoegdheid waarmee die gegevens
zijn verworven. De CTIVD wordt van de toestemmingsverlening tot verstrekking terstond
op de hoogte gesteld, zodat zij hier effectief toezicht op kan houden. Dit vormt een
uitbreiding van de waarborg die in artikel 89, tweede lid, van de wet is opgenomen
en die een verplichting inhoudt om de CTIVD te informeren over de toestemming tot
verstrekking aan buitenlandse diensten van ongeëvalueerde gegevens afkomstig uit de
inzet van de bevoegdheid van onderzoeksopdrachtgerichte interceptie.

Onderdelen W en X

In onderdeel W wordt een nieuw artikel 156a ingevoegd, dat ertoe strekt om na totstandkoming
en inwerkingtreding van het bij de Eerste Kamer aanhangige initiatiefwetsvoorstel
voor een Wet open overheid (Woo) (Kamerstukken I, 33 328, A), in het als gevolg daarvan aangepaste artikel 84, zoals voorzien in artikel 157
van de wet, een redactionele onvolkomenheid te corrigeren (onderdeel A). Voorts wordt
na artikel 157 een nieuw artikel 157a ingevoegd, waarin op een eenduidige wijze wordt
bepaald dat de Wet open overheid niet van toepassing is op de gegevens verwerkt in
het kader van de uitvoering van de Wiv 2017 en de Wet veiligheidsonderzoeken (onderdeel
B). Daarmee wordt voor een andere benadering gekozen dan bij de totstandbrenging van
de Wiv 2017 is gevolgd, waarbij – zoals in de memorie van toelichting (Kamerstukken
II 2016/17, 34 588, nr. 3, p. 265 e.d.) is uiteengezet – aangesloten is bij de gekozen opzet van het initiatief-wetsvoorstel
dat met zich meebrengt dat deze zich in beginsel ook uitstrekt over de informatie
die bij de inlichtingen- en veiligheidsdiensten berust, zij het dat ingevolge artikel
8.8 van dat wetsvoorstel de aldaar genoemde artikelen niet van toepassing zijn op
informatie waarvoor een bepaling geldt die is opgenomen in de bijlage bij die wet.
Daarvan is waar het gaat om de Wiv 2017 sprake volgens de bijlage bij het initiatiefwetsvoorstel.
De reden voor de hiervoor genoemde uitzonderingen is gelegen in het feit dat de Wiv
2017 – evenals de Wiv 2002 – onder meer voorziet in een eigen, uitputtende regeling
voor de kennisneming van gegevens, maar ook voor de verstrekking van gegevens. De
Wet openbaarheid van bestuur is thans niet van toepassing op de gegevens die in het
kader van de Wiv 2017 worden verwerkt. Datzelfde effect is beoogd te realiseren binnen
de structuur van het initiatiefwetsvoorstel voor een Wet open overheid door de in
artikel 158, onderdeel B, van de Wiv 2017 opgenomen samenloopbepaling. Naar het oordeel
van de regering kan dit materieel beoogde effect echter helderder worden bewerkstelligd
door de Wet open overheid (na diens totstandkoming en inwerkingtreding) niet van toepassing
te verklaren op de gegevensverwerking in het kader van de uitvoering van de Wiv 2017
en de Wet veiligheidsonderzoeken (nieuw artikel 157a). Dat komt de rechtszekerheid
bij zowel de toepassing van de Wiv 2017 (en de Wet veiligheidsonderzoeken) alsmede
de Wet open overheid ten goede.10 Over deze benadering is naar aanleiding van het advies van de Raad van State overleg
gevoerd met de initiatiefnemers van de Woo, aangezien de Raad van State terecht heeft
geconstateerd dat deze benadering een andere is dan in het voorstel voor een Wijzigingswet
Woo (Kamerstukken II 2018/19, 35 112, nr. 2), dat op het moment van advisering over het voorstel tot wijziging van de Wiv 2017
eveneens bij de Raad van State voorlag. Daarin wordt namelijk niet gekozen voor een
algehele uitzondering van de werking van de Woo op de Wiv 2017, maar voor een gedeeltelijke
toepassing daarop van de Woo. Het overleg met de initiatiefnemers van de Woo heeft
ertoe geleid dat de in onderhavig wetsvoorstel neergelegde benadering – de Woo is
niet van toepassing op de gegevens verwerkt in het kader van de Wiv 2017 en de Wet
veiligheidsonderzoeken – wordt gevolgd. De in onderhavig wetsvoorstel neergelegde
bepalingen – waar nodig aangepast in verband met het voorstel voor een Wijzigingswet
Woo – worden dan ook gehandhaafd. In het voorstel van Wijzigingswet Woo zal aan de
overeengekomen benadering uitwerking worden gegeven en in een samenloopregeling worden
voorzien.

De voorgestelde aanpassing van artikel 158 Wiv 2017 (onderdeel X) hangt samen met
de introductie van het nieuw voorgestelde artikel 157a.

Onderdeel Y

In de eerdergenoemde brief van 6 april 2018 alsmede in het daarover gevoerde debat
met de Tweede Kamer is aangegeven dat de termijn voor de afronding van zogeheten wegingsnotities
zal worden ingekort; voor alle buitenlandse diensten waarmee gegevens worden gedeeld
zal in 2018 nog een wegingsnotitie worden opgesteld. Dit is inmiddels ook gebeurd.
Zoals in de brief is uiteengezet zal de Wiv 2017 daartoe worden gewijzigd. Dat betekent
dat artikel 166 van de wet, waarin thans de verplichting tot het opstellen (en voorhanden
hebben van een) wegingsnotitie voor een periode van twee jaar na inwerkingtreding
van de wet buiten toepassing is verklaard, wordt aangepast in die zin dat dit artikel
per 1 januari 2019 komt te vervallen. Daarmee zullen reeds per die datum de in artikel
166 genoemde bepalingen in werking treden en effectief per die datum (ook) voor de
bestaande samenwerkingsrelaties wegingsnotities voorhanden zijn, hetgeen ook per 1 januari
2019 daadwerkelijk het geval was. Voor nieuwe samenwerkingsrelaties gold die verplichting
reeds onverkort.

De CTIVD heeft aangegeven te zullen rapporteren over de afronding en de werking van
de wegingsnotities en de uitwisseling van ongeëvalueerde gegevens.11 In dit verband is het van belang te melden dat bij brief van 6 februari 2019 de Minister
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Minister van Defensie het CTIVD-toezichtrapport
nr. 60 inzake wegingsnotities voor de internationale samenwerking met de Counter Terrorism
Group en Sigint-partners, voorzien van hun beleidsreactie daarop, aan de Tweede Kamer
hebben aangeboden.12 Daarnaast zijn de wegingsnotities tevens onderdeel van de wetsevaluatie.

ARTIKEL II

De inwerkingtreding van de wet zal worden bepaald bij koninklijk besluit. Beoogd is
de wet voor 1 januari 2019 in werking te doen treden. Voor het geval dat deze wet
niet voor die datum tot stand zou komen en zou worden bekend gemaakt, is bepaald dat
in het inwerkingtredingsbesluit kan worden bepaald dat deze wet terugwerkt tot en
met een in dat besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of
onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. Daarbij kan met name worden
gedacht aan onderdeel Y, dat met ingang van 1 januari 2019 van toepassing dient te
zijn.

Deze toelichting wordt medeondertekend door de Minister-President, Minister van Algemene
Zaken, de Minister van Defensie en de Minister van Justitie en Veiligheid.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
K.H. Ollongren