Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemers

Nr. 8 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 10 maart 2017 en de reactie van de initiatiefnemer d.d. 26 juni 2019, aangeboden
aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 19 september
2016 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Voortman en Kuiken tot wijziging
van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het verankeren van het belang van het
kind, met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt er toe de norm uit artikel 3 van het Internationaal Verdrag voor
de Rechten van het Kind (IVRK) in materiële zin te verankeren en nader uit te werken
in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000).

De Afdeling advisering van de Raad van State begrijpt de wens van initiatiefnemers
om de abstract-algemene norm van artikel 3, eerste lid, IVRK te concretiseren in het
Nederlandse vreemdelingenrecht. De Afdeling concludeert evenwel dat het voorstel geen
adequate invulling en uitleg van de norm van artikel 3, eerste lid, IVRK geeft. Initiatiefnemers
ontlenen aan artikel 3, eerste lid, IVRK een subjectief recht op een verblijfsvergunning
terwijl het artikel slechts procedurele betekenis heeft. Het voorstel gaat daarmee
verder dan waartoe artikel 3, eerste lid, IVRK verplicht, in het bijzonder doordat
een strikte invulling wordt gegeven aan het algemeen belang dat als contragewicht
kan dienen tegen het belang van de minderjarige vreemdeling. De noodzaak tot deze
ruimere bescherming van de belangen van het kind in het vreemdelingenrecht is niet
dragend gemotiveerd. Daarnaast plaatst de Afdeling kanttekeningen bij de praktische
uitwerking van het voorstel. De Afdeling adviseert het voorstel te heroverwegen.

De initiatiefnemers danken de Afdeling voor het door haar uitgebrachte advies en hebben
hierin aanleiding gezien het door hen ingediende wetsontwerp grondig te herzien. Zij
hopen hiermee tegemoet te komen aan de kritiek van de Afdeling en de adviezen van
de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ) en de Raad voor de Rechtspraak. De initiatiefnemers
blijven onverminderd van mening dat de abstract-algemene norm van artikel 3 van het
IVRK uitgewerkt dient te worden in de Vreemdelingewet 2000, ten einde te waarborgen
dat in verblijfsrechtelijke procedures beter wordt getoetst aan het belang van het
kind en dit belang meer gewicht zal worden toegekend dat momenteel het geval is. De
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft niet voor niets geconstateerd
dat zonder nadere uitwerking in nationale regelgeving onduidelijk is hoeveel gewicht
in concrete gevallen aan het belang van het kind moet worden toegekend.1 Het niet voorzien in deze regelgeving zouden de initiatiefnemers beschouwen als nalatigheid
aan de zijde van de wetgevende macht. Zij hebben er dan ook voor gekozen het wetsvoorstel
te verbeteren en de behandeling hiervan voort te zetten. Ook de Adviescommissie Vreemdelingenzaken
heeft in haar advies aangaande het wetsvoorstel gesteld dat het een «identificeerbaar
en legitiem doel dient.»2

De afweging tussen algemene belangen en de belangen van minderjarigen is door de initiatiefnemers
genuanceerd en verduidelijkt. De noodzaak tot het beschermen van minderjarigen tegen
voor hen specifieke risico’s hebben de initiatiefnemers nader gemotiveerd in de memorie
van toelichting. De initiatiefnemers hebben, zoals de Afdeling terecht constateert,
hun wetgevende bevoegdheid gebruikt om nadere invulling te geven aan hetgeen verplicht
is gesteld in artikel 3, eerste lid, IVRK. Dit is passend en te doen gebruikelijk
voor de nationale wetgever. De initiatiefnemers zijn van mening dat dit de bescherming
van minderjarige vreemdelingen tegen voor hen specifieke risico’s op ernstige schade
vergroot. Tevens hebben de initiatiefnemers hun wetsvoorstel uitgebreid met bepalingen
die ertoe strekken minderjarige vreemdelingen bij verblijfsrechtelijke procedures
voorrang te verlenen, zodat deze procedures worden verkort. Het gewijzigde voorstel
leidt er toe dat kinderen sneller een duidelijk en afgewogen oordeel krijgen over
hun toekomst, of dat nu in het land van herkomst of in Nederland is.

1. Procedure

Op 19 september 2016 heeft de voorzitter van de Tweede Kamer het voorliggende wetsvoorstel
aan de Afdeling ter advisering voorgelegd. Nadien hebben de Adviescommissie Vreemdelingenzaken
(ACVZ) en de Raad voor de Rechtspraak op 8 februari 2017 respectievelijk 2 december
2016 advies uitgebracht over het voorstel. Zoals de vicepresident van de Raad van
State op 15 november 2016 in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft
medegedeeld, heeft de Afdeling de vaststelling van haar advies aangehouden teneinde
deze beide adviezen in haar overwegingen te kunnen betrekken.

2. Doel van het voorstel

De initiatiefnemers zijn van mening dat aan de belangen van kinderen in vreemdelingenrechtelijke
procedures te weinig gewicht wordt toegekend ten opzichte van andere belangen, of
dat deze zelfs worden genegeerd. De positie van het kind in het internationale migratierecht
wordt al jaren verder versterkt, maar de Nederlandse praktijk blijft hierbij achter.
Het Nederlandse vreemdelingenrecht ontbeert volgens de initiatiefnemers een kinderrechtenperspectief.
Hun wetsvoorstel strekt ertoe de norm uit artikel 3, eerste lid, IVRK in materiële
zin te verankeren en nader uit te werken in de Vw 2000. Het belang van het kind dient
gedegen te worden vastgesteld en te worden meegewogen in de procedure, waarbij aan
dat belang een relatief zwaar gewicht wordt toegekend, aldus de initiatiefnemers.
De belangen van het kind worden ingevolge het voorstel een zelfstandige grond op basis
waarvan een verblijfsvergunning dient te worden verleend, indien die belangen ernstig
worden bedreigd, tenzij het algemeen belang zich daar in het specifieke geval tegen
verzet.

De toelichting bij het wetsvoorstel wijst er op dat de hogerberoepsrechter in het
vreemdelingenrecht zich ten aanzien van artikel 3, eerste lid, IVRK thans stelt op
het volgende standpunt:

«Artikel 3 van het IVRK heeft rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat
bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind
dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind
in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van
het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking door
de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband
te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van
de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen
de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter.»3

De initiatiefnemers wijzen er op dat, gelet op het feit dat artikel 3, eerste lid,
IVRK niet nader is uitgewerkt in de Nederlandse wet- en regelgeving en derhalve niet
duidelijk is welk gewicht aan het belang van het kind moet worden toegekend, de rechter
thans niet kan oordelen over de weging van dat belang tegen andere belangen. Het wetsvoorstel
beoogt die duidelijkheid te verschaffen door uit te werken welk gewicht moet worden
toegekend aan het belang van het kind in relatie tot andere belangen om zo de toepasbaarheid
in rechte te realiseren.4 De initiatiefnemers wijzen ter motivering van het voorstel daarnaast op jurisprudentie
van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) die in deze richting zou wijzen.

Het EHRM past artikel 3, eerste lid, IVRK op verschillende rechtsterreinen toe, met
name bij de uitleg van artikel 8 EVRM.5 Uit recente, na indiening van dit wetsvoorstel verschenen, jurisprudentie kan afgeleid
worden dat het EHRM op de nationale rechter in zaken waarin het gezinsleven in het
geding is een stevige motiveringsplicht legt. Het EHRM neemt in de zaak El Ghatet
tegen Zwitserland geen genoegen met summier gemotiveerde uitspraken waarin bij de
belangenafweging het belang van het kind niet als uitgangspunt is genomen.6 Indien niet alle belangen van het kind bij de beoordeling zijn betrokken, kan dit
resulteren in een schending van artikel 8 EVRM. Tegelijkertijd houdt het EHRM vast
aan de lijn dat «the best interests of the child cannot be a «trump card» which requires
the admission of all children who would be better off living in a Contracting State».7

De Afdeling begrijpt, gelet op het feit dat uitwerking van de norm van artikel 3,
eerste lid, IVRK in het vreemdelingenrecht ontbreekt en gezien de recente jurisprudentie
van het EHRM, de wens van de initiatiefnemers om de abstract-algemene norm van artikel
3, eerste lid, IVRK te concretiseren in het Nederlandse vreemdelingenrecht. Daarmee
zou meer sturing kunnen worden gegeven aan de beslispraktijk en de rechterlijke toetsing.
De Afdeling heeft echter bezwaren, zowel waar het gaat om de vraag of het voorstel
een adequate uitwerking van artikel 3, eerste lid, IVRK in de Vw 2000 is (Deel I)
als bij de praktische uitwerking van het voorstel (Deel II). De Afdeling gaat daarop
in het navolgende in.

De initiatiefnemers voelen zich gesteund door het begrip van de Afdeling voor hun
wens om de abstract-algemene norm van artikel 3, eerste lid, IVRK te concretiseren
in het Nederlandse vreemdelingenrecht. Zij hebben begrip voor de kritiek van de Afdeling
ten aanzien van de gekozen uitwerking en de praktische uitwerking. Met dien verstande
dat initiatiefnemers overtuigd zijn van de wenselijkheid van een uitwerking van artikel
3, eerste lid, IVRK waarmee het belang van het kind in verblijfsrechtelijke procedures
daadwerkelijk in materiele zin wordt geborgd, en de Afdeling zich hierin aanzienlijk
terughoudender lijkt op te stellen, hebben de initiatiefnemers getracht aan de kritiek
van de Afdeling zoveel als mogelijk tegemoet te komen. Een en ander zal per paragraaf
worden toegelicht.

Deel I Verhouding van het voorstel tot artikel 3, eerste lid, IVRK

3. Tekst van artikel 3, eerste lid, IVRK

Om te kunnen beoordelen hoe het voorstel zich verhoudt tot artikel 3, eerste lid,
IVRK gaat de Afdeling hieronder eerst in op de tekst en totstandkoming van het artikel.

De authentieke, Engelstalige tekst van artikel 3, eerste lid, IVRK luidt als volgt:

«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social
welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies,
the best interests of the child shall be a primary consideration.»

Bij de totstandkoming van het IVRK is uitgebreid stil gestaan bij artikel 3, eerste
lid en de wijze waarop de belangen van het kind een rol moeten spelen in zaken die
het kind aangaan:

«[...] a speaker stated that the interests of the child should be a primary consideration
in actions concerning children but were not the overriding, paramount consideration
in every case, since other parties might have equal or even superior legal interests
in some cases (e.g., medical emergencies during childbirth). He also pointed out that
his delegation did not attempt to regulate private family decisions but only official
actions. The view was also expressed by some representatives that paragraph 1 did
not need to have a reference to specific obligations of States parties in respect
of the best interests of the child; paragraph 1 enunciated general principles while
the specific obligations of States parties would be listed in the following provisions
which would also take into consideration actions concerning children and undertaken
by their parents or guardians.»8

De Nederlandse regering heeft in de memorie van toelichting bij de goedkeuringsrijkswet
van het IVRK ten aanzien van artikel 3 het volgende opgemerkt:

«Het belang van het kind heeft geen absolute voorrang boven andere belangen («a primary
consideration»). Dat komt mede door de diversiteit van de verdragsbepalingen (vreemdelingenrecht
naast bij voorbeeld adoptie). Het Poolse ontwerp bevatte een verdergaand voorstel
(«the paramount consideration»). In de discussies werd echter geconstateerd dat er
situaties zijn waarin andere belangen, zoals van rechtvaardigheid of van de maatschappij
en vooral dat van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, evenzeer van betekenis
kunnen zijn. Het is evenwel met de doelstelling van het verdrag in overeenstemming
te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel
de doorslag behoort te geven. […] Het eerste lid van artikel 3 bevat een algemene
richtlijn voor de uitleg en tenuitvoerlegging van het verdrag die van verstrekkende
betekenis is. Het geeft aan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen
van het kind een eerste overweging dienen te vormen.»9

De Afdeling gaat bij de beoordeling van het voorstel in dit advies uit van de formulering
zoals die luidt volgens de authentieke Engelse en Franse tekst. Waar de Nederlandse
vertaling van artikel 3, eerste lid, spreekt over «de eerste overweging», luidt de
Engelstalige tekst op dit punt «a primary consideration».10 Gelet op de daaraan tijdens de totstandkomingsgeschiedenis van het IVRK gegeven betekenis,
betekent dit dat in de belangenafweging aan het belang van het kind niet per definitie
doorslaggevende betekenis toekomt.

De belangen van het kind vormen op grond van de tekst van artikel 3, eerste lid, IVRK,
een eerste overweging bij beslissingen die het kind aangaan.11 Ook de toelichting bij de Nederlandse goedkeuringsrijkswet bij het IVRK lijkt daarvan
uit te gaan.12 De memorie van toelichting bij het voorliggende wetsvoorstel gaat er evenwel op verschillende
plaatsen van uit dat deze bepaling voorschrijft dat de belangen van het kind de eerste
overweging vormen.13 Daarmee zou aan artikel 3, eerste lid, IVRK een te ruime uitleg kunnen worden gegeven,
die door de opstellers van het IVRK niet is bedoeld. Deze uitleg past ook niet in
de systematiek van het verdrag. De term «a paramount consideration» komt voor in artikel
21 IVRK in het kader van adoptie, en duidt daar op de bedoeling van «een doorslaggevende
overweging».14 In artikel 3, eerste lid, IVRK is dit juist niet het geval.

Daarnaast wijst de Afdeling er op dat bij de totstandkoming van de tekst van artikel
3, eerste lid, IVRK de mogelijke relevantie ervan voor het vreemdelingenrecht niet
aan de orde is geweest. Het IVRK kent immers een aantal specifieke bepalingen in de
sfeer van gezinshereniging en asiel.15 De toelichting van het voorstel gaat op deze voor het vreemdelingenrecht specifieke
bepalingen van het IVRK niet in. In plaats daarvan leggen initiatiefnemers artikel
3, eerste lid, IVRK zodanig uit dat dit onder omstandigheden leidt tot het verlenen
van een subjectief recht op een verblijfsvergunning. Een dergelijke vergaande uitleg
van artikel 3, eerste lid, IVRK op een specifiek beleidsterrein gaat de tekst, het
systeem en de historie van het IVRK te buiten. Daarop gaat de Afdeling hieronder nader
in.

De initiatiefnemers herkennen hetgeen de Afdeling aanstipt omtrent het woordelijke
verschil tussen de Engelse verdragstekst van het IVRK («a primary considaration»)
en de Nederlandse vertaling hiervan («de eerste overweging»). Zij achten het terecht
dat de Afdeling de authentieke Engelse verdragstekst als leidend hanteert voor de
interpretatie van het verdrag. Om onnodige verwarring te voorkomen hebben de initiatiefnemers
het voorstel op dit punt gewijzigd. In het gewijzigde voorstel is het adagium «een
eerste overweging» aangehouden, hetgeen een meer zuivere vertaling is van de Engelse
verdragstekst, en bovendien meer in lijn is met bestaande jurisprudentie, zoals het
al reeds door de Afdeling aangehaalde zaak tussen El Ghadet en Zwitserland bij het
EHRM.16

De initiatiefnemers merken voorts op dat, hoewel de Afdeling terecht constateert dat
relevantie voor het vreemdelingenrecht bij de totstandkoming van artikel 3, eerste
lid, IVRK niet aan de orde is geweest, dit evenwel niet betekent dat een dergelijke
relevantie er niet zou zijn. De reikwijdte van artikel 3, eerste lid, IVRK beslaat
«all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare
institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies.» Er
is geen steekhoudend argument te maken, juridisch of anderszins, waarmee kan worden
bepleit dat het vreemdelingenrecht hier niet onder zou vallen, enkel vanwege het feit
dat het verdrag ook bepalingen bevat die zich meer specifiek op het vreemdelingenrecht
richten. Deze meer specifieke regels zijn ook niet strijdig met hetgeen in dit wetsvoorstel
is opgenomen. Voor een nadere onderbouwing van de juridische relevantie van artikel
3, eerste lid, IVRK verwijzen de initiatiefnemers naar paragraaf 1.2 van de memorie
van toelichting.

4. Verhouding van het voorstel tot het IVRK

Het voorgestelde artikel 13a, eerste lid, Vw 2000 bepaalt dat indien de belangen van
de minderjarige vreemdeling ernstig worden bedreigd bij afwijzing van de aanvraag
van de verblijfsvergunning, het verzoek wordt toegewezen tenzij het algemeen belang
zich daar in het specifieke geval tegen verzet. Bij dit algemene belang in het specifieke
geval wordt blijkens de toelichting gedacht aan een beperkt aantal gevallen, zoals
het voortbestaan van de Nederlandse staat en de bescherming van de openbare orde,
nationale veiligheid of internationale betrekkingen.17 Andere gronden, zoals
bijvoorbeeld het beheersen van de migratie kunnen daartoe naar de mening van initiatiefnemers
niet worden ingeroepen. Artikel 13a, tweede lid, Vw 2000 bepaalt dat bij amvb regels
worden gesteld omtrent de invulling van het belang van de minderjarige vreemdeling.
Initiatiefnemers zien daarbij een belangrijke rol weggelegd voor General Comment nummer
14 van het VN-Kinderrechtencomité18 en het Best Interest of the Child-model (BIC-model)19. De Afdeling merkt het volgende op.

a. Ernstige bedreiging van de belangen van het kind

Aannemelijk is dat een beslissing over de verlening van een verblijfsvergunning anders
uitvalt wanneer de belangen van het kind slechts een eerste overweging hebben gevormd,
dan wanneer sprake is van een ernstige bedreiging van die belangen. Daar komt bij
dat op grond van het voorstel een verblijfsvergunning wordt verleend als sprake is
van een ernstige bedreiging van de belangen van de minderjarige vreemdeling tenzij
het algemeen belang zich daar in het specifieke geval tegen verzet. Deze formulering
impliceert dat het bestuursorgaan en de rechter daarbij geen beoordelingsvrijheid
hebben.

Gelet hierop merkt de Afdeling op dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de
formulering van het voorstel en de formulering van artikel 3, eerste lid, IVRK. Initiatiefnemers
leiden uit artikel 3, eerste lid IVRK een subjectief recht af terwijl dit artikel
een procedureel recht meebrengt: het bestuursorgaan en de rechter worden verplicht
om rekening te houden met de belangen van het kind en voorts tot het maken van een
expliciete belangenafweging. Uit de toelichting blijkt onvoldoende waarom initiatiefnemers
voor deze van artikel 3, eerste lid, IVRK afwijkende structuur en inhoud hebben gekozen.

De Afdeling merkt voorts op dat de toelichting niet duidelijk maakt wanneer sprake
is van een ernstige bedreiging in de zin van het voorstel.20 Daarmee kan niet worden gedoeld op een asielmotief, in de zin dat de minderjarige
vreemdeling in het land van herkomst het risico loopt op vervolging of onmenselijke
behandeling in de zin van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 EVRM en het Unierecht
en de equivalente bepalingen in het IVRK.21 Daartegen bieden genoemde waarborgen immers reeds – door de rechter verzekerde –
bescherming. De vraag rijst derhalve mede wanneer sprake is van een bedreiging die
weliswaar minder ernstig is dan die waartegen genoemde waarborgen reeds beschermen,
maar niettemin wel zo ernstig dat hierop een recht op een verblijfsvergunning zou
moeten worden gebaseerd.

Daarbij benadrukt de Afdeling dat (minderjarige) vreemdelingen doorgaans uit een land
komen waar bijvoorbeeld de sociaaleconomische situatie, de positie van vrouwen en
meisjes, het onderwijs en de veiligheidssituatie veel minder goed zijn dan in Nederland.
Indien in beginsel in alle gevallen waarin sprake is van een groot verschil op die
punten, sprake zou zijn van een ernstige bedreiging van de belangen van de minderjarige
vreemdelingen, is als gevolg van het voorstel sprake van een wezenlijke verandering
van het Nederlandse toelatingsbeleid.22 Jurisprudentie van het EHRM verplicht daar niet toe. De toelichting gaat gelet daarop
ten onrechte niet in op de vraag wat onder een ernstige bedreiging moet worden verstaan
en hoe het voorstel zich verhoudt tot het huidige vreemdelingenbeleid. Verder mist
de Afdeling in de toelichting specifieke voorbeelden van situaties waarin de belangen
van het kind ernstig zouden worden bedreigd, die bij de uitvoering van de wet richtinggevend
kunnen zijn om een ernstige bedreiging vast te stellen.

Daarnaast is onduidelijk hoe het «belang van de minderjarige vreemdeling» op grond
van het voorstel dient te worden ingevuld. De inhoud van het begrip «het belang van
het kind» in artikel 3, eerste lid, IVRK is bij de totstandkoming van het IVRK niet
aan de orde gekomen.23Juist nu «het belang van het kind» een open norm is waarvan de rechter heeft geoordeeld
dat hij deze niet zonder nadere uitwerking direct kan toepassen,24 verdient het aanbeveling in de toelichting in te gaan op de vraag hoe dat belang
in het vreemdelingenrecht moet worden ingevuld.25 De enkele, algemene verwijzing in de toelichting naar General Comment 14 en het BIC-model
is daartoe onvoldoende. Zoals de Afdeling eerder heeft opgemerkt kan aan «het belang
van het kind» niet als zodanig een recht op verblijf in Nederland worden ontleend.26 Uit artikel 3, eerste lid, IVRK vloeit immers slechts voort dat het belang van het
kind zwaarwegend is, maar niet a priori doorslaggevend.27

De initiatiefnemers hebben, mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling, in
het herziene wetsvoorstel gekozen voor een grotere mate van balans tussen de algemene
belangen en de specifieke belangen van kinderen. De initiatiefnemers delen evenwel
niet de opvatting van de Afdeling dat het Best Interest of Child-model als toetsingskader
voor het vaststellen van het belangen van het kind en de mate waarin deze belangen
al dan niet bedreigd worden bij het stopzetten van verblijfsrecht, als zodanig onvoldoende
hanteerbaar zou zijn. Het Best Interest of Child-model bevat 14 heldere criteria aan
de hand waarvan het belang van het kind kan worden vastgesteld, zoals een veilige
leefomgeving, toegang tot zorg, een affectieve omgeving, continuïteit van opvoeding
en toegang tot onderwijs. Desalniettemin hebben de initiatiefnemers in de memorie
van toelichting nader geëxpliciteerd hoe dit kader moet worden toegepast en in welke
gevallen een vastgestelde dreiging voor de belangen van het kind moet worden gewogen
in de beslissing over verblijfsrecht.

De initiatiefnemers merken voorts op dat, hoewel in de meeste landen van herkomst
het ontwikkelingsperspectief van een kind slechter zal zijn dan in Nederland, er wel
degelijk een helder onderscheid te maken valt tussen individuele gevallen. Leidend
is hierbij wat de initiatiefnemers betreft de mate waarin een kind, op basis van zijn
of haar kind-zijn, een significant hoger risico op beschadiging van zijn of haar belangen
loopt dan een gemiddeld kind, afgewogen tegen de situatie die als normaal te beschouwen
is voor kinderen uit landen die minder ontwikkeld en/of welvarend zijn dan Nederland.

De Afdeling stelt verder dat artikel 3, eerste lid, IVRK geen subjectief recht op
een vergunning, maar slechts een procedureel recht bevat voor een kind om zijn of
haar belangen getoetst te laten worden, alvorens de overheid een beslissing neemt
die hem of haar aangaat. Aan dit «procedurele recht» kan evenwel niet worden voldaan
indien het de mogelijke uitkomst van een procedure niet kan veranderen. De initiatiefnemers
beogen niet om met onderhavig wetsvoorstel een kafkaëske situatie te creëren waarin
de belangen van een kind wel uitgebreid en zorgvuldig gewogen kunnen worden, maar
de uitkomst van deze weging geen materiele consequentie kan hebben. Het EHRM heeft
reeds gesteld hoe artikel 3 IVRK, eerste lid, meegewogen dient te worden bij de beoordeling
of bescherming verleend dient te worden op basis van artikel 3 EVRM.28 Het gewijzigde wetsvoorstel regelt hoe die toets vormgegeven dient te worden, maar
bevat ook een verplichting voor de regering om een beperking in verband met ernstige
bedreiging van de belangen van een minderjarige toe te voegen aan de reeds bestaande
beperkingen waaronder een verblijfsvergunning regulier (voor bepaalde tijd) verstrekt
kan worden in die gevallen dat de belangenafweging daartoe noopt. In het oorspronkelijke
voorstel betrof dit een algemene grond voor zowel asiel als regulier. De in het herziene
wetsvoorstel gekozen bepaling maakt het mogelijk dat ook voor aanvragen voor een verblijfsvergunning
regulier door of namens een minderjarige, of het intrekken of verlengen van die verblijfsvergunning,
de kinderrechtentoets van doorslaggevende betekenis kan zijn.

b. Algemeen belang in het specifieke geval

Het VN-Kinderrechtencomité heeft zich in General Comment 6 op het standpunt gesteld
dat artikel 3, eerste lid, IVRK impliceert dat gedwongen terugkeer van minderjarige
vreemdelingen naar het land van herkomst slechts toegelaten zou zijn wanneer dat gebaseerd
is op rechten (van anderen).29 Daarbij is met name gedacht
aan risico’s voor de openbare orde. Andersoortige overwegingen zoals beheersing van
de migratie kunnen daartoe volgens het VN-Kinderrechtencomité niet dienen. Initiatiefnemers
lijken aan te sluiten bij deze interpretatie van artikel 3, eerste lid, IVRK van het
VN-Kinderrechtencomité.

De Afdeling heeft hiervoor reeds opgemerkt dat bij de totstandkoming van artikel 3,
eerste lid, IVRK is stil gestaan bij de vraag of het belang van het kind altijd de
doorslag behoort te geven in beslissingen die het kind aangaan.30 Dit leidde tot de conclusie dat dat niet het geval is en dat er situaties bestaan
waarin er concurrerende belangen zijn zoals die van rechtvaardigheid of die van de
samenleving als geheel die van gelijk, zo niet groter belang kunnen zijn dan het belang
van het kind.31 In de toelichting bij de Nederlandse goedkeuringswet van het IVRK werd zoals hiervoor
al is opgemerkt, gesteld dat bij een conflict van belangen (onder meer in de sfeer
van het vreemdelingenrecht) het belang van het kind als regel – maar niet altijd –
de doorslag behoort te geven.32 Dit laat eveneens ruimte voor afweging van het belang van het kind tegen andere,
niet nader omschreven belangen.

De General Comments van het VN-kinderrechtencomité zijn gezaghebbend, maar niet juridisch
bindend. Daarbij is van belang dat het VN-kinderrechtencomité in General Comment 6
stelt dat alleen rechten van anderen aan het belang van de minderjarige vreemdeling
kunnen worden tegengeworpen, terwijl dit niet volgt uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis
van het IVRK. De Afdeling acht het oordeel van het VN-kinderrechtencomité op dit punt
derhalve niet zonder meer richtinggevend. Overeenkomstig hetgeen bij de totstandkoming
van het IVRK en de goedkeuring van het IVRK door het Nederlandse parlement over de
invulling van de belangenafweging is opgemerkt, kan het belang van de samenleving
als geheel, dus ook het belang dat een land heeft bij beheersing van de migratie,
mits goed gemotiveerd en afgewogen, ook ten opzichte van het individuele belang van
een minderjarige vreemdeling voorrang hebben. Deze lezing sluit ook aan bij de rechtspraak
van het EHRM.33 Gelet op het voorgaande merkt de Afdeling op dat het voorstel op dit punt een strikte
invulling geeft aan het algemeen belang dat in het concrete geval als contragewicht
kan dienen en daarmee verder gaat dan voortvloeit uit artikel 3, eerste lid, IVRK.

De initiatiefnemers zijn ontvankelijk voor de kritiek van de Afdeling over de strikte
uitleg die zij in eerste instantie hebben gegeven aan wat kan vallen onder het tegen
het belang van het kind afgewogen algemeen belang. Zij hebben de memorie van toelichting
op dit punt genuanceerd, door over te nemen dat ook het algemene belang tot het beperken
van migratie kan opwegen tegen het belang van het kind. Indien bij de vaststelling
van het belang van het kind wordt geconstateerd dat het belang van het kind, afgezet
tegen het niveau van bescherming van dit belang dat een gemiddeld kind in een minder
ontwikkeld land geniet, ernstig geschaad zou worden bij uitzetting, kan het algemene
belang van migratiebeperking in de ogen van de initiatiefnemers echter niet boven
het belang van het kind worden gesteld.

Dit betekent dat per kind beoordeeld moet worden of het kind bij het niet verkrijgen
van verblijfsrecht in Nederland geconfronteerd wordt met significant meer ontwikkelingsschade
en veiligheidsrisico’s dan een gemiddeld kind dat verzoekt om verblijfsrecht. Voor
deze beoordeling moet dus weggestreept worden welke voordelen verblijfsrecht voor
een kind in Nederland heeft ten opzichte van verblijf in een minder ontwikkeld land.
De resterende gevallen, te weten de gevallen waarin een kind meer dan een gemiddeld
kind ontwikkelingsschade en veiligheidsrisico’s oploopt bij discontinuering van verblijf
in Nederland, kan het algemene belang van migratiebeperking niet boven het belang
van het kind gesteld worden. Hiervan is wat de initiatiefnemers betreft bijvoorbeeld
sprake bij een aannemelijk risico op genitale verminking, misbruik, kindhuwelijken
of rekrutering tot kindsoldaat, zoals in de gewijzigde memorie van toelichting nader
is gemotiveerd.

c. Gevolgen van het voorstel

De Afdeling wijst er op dat minderjarige vreemdelingen op grond van het voorstel eerder
in aanmerking zullen komen voor een verblijfsvergunning in Nederland dan thans het
geval is. Hierdoor is niet uit te sluiten dat ouders/verzorgers zullen proberen om
tegelijkertijd met hun kind een verblijfsvergunning te verkrijgen. Dit kan bijvoorbeeld
door hen vooruit te zenden, waarna de ouders /verzorgers een aanvraag doen om met
hun kind te worden herenigd. Het voorstel heeft derhalve ook consequenties voor het
gezinsherenigingsrecht. Waar het kind thans een van de ouders afgeleid recht op verblijf
heeft, krijgt het kind in het voorstel een sterkere eigen aanspraak op verblijf. De
toelichting gaat onvoldoende in op de consequenties hiervan voor het gezinsherenigingsrecht.
In 2001 was misbruik van de voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen gunstige
regeling (het ama-beleid) mede de aanleiding om dit beleid aan te scherpen.34 De toelichting gaat niet in op dit neveneffect van het voorstel en op flankerende
maatregelen om dit te beperken of te voorkomen.

Zoals reeds gesteld hebben de initiatiefnemers het wetsvoorstel naar aanleiding van
het advies van de Afdeling aangescherpt, waardoor minder kinderen op basis van het
voorstel een vergunning zullen krijgen dat bij het oorspronkelijke voorstel het geval
zou zijn geweest. Hoewel niet op voorhand vast te stellen is hoeveel kinderen op grond
van dit wetsvoorstel een verblijfsvergunning zal worden toegekend, betreft het een
beperkte groep kinderen waarvoor in de belangenafweging wordt vastgesteld dat hun
belang in relatieve zin significant wordt bedreigd ten opzichte van andere kinderen
die een verblijfsvergunning aanvragen.

Het klopt dat ouders op grond van het gezinsherenigingsrecht aanspraak kunnen maken
op verblijfsrecht indien hun kind verblijfsrecht is toegekend. De initiatiefnemers
zijn ook van mening, net als overigens de ondertekenaars van het IVRK, dat kinderen
zoveel als mogelijk bij hun ouders moeten kunnen opgroeien. Het is aannemelijk dat
het wetsvoorstel, hoewel beperkt in omvang, zal leiden tot het inwilligen van meer
aanvragen van (of namens) minderjarigen, ofschoon dit tevoren nooit met zekerheid
is vast te stellen. Het enkele feit dat gezinshereniging een optie wordt na toekenning,
is in de ogen van de initiatiefnemers echter geen steekhoudend argument om het toelatingsbeleid
strikter te laten zijn dan moreel verantwoord is.

De initiatiefnemers zijn van mening dat het zeer onwenselijk is wanneer ouders hun
kinderen «vooruit sturen», zoals de Afdeling dit noemt, gelet op de kwetsbaarheid
van alleen reizende kinderen. Alleenstaande minderjarigen kunnen tijdens een reis
naar een land van bestemming relatief gemakkelijk slachtoffer worden van mensenhandel
en misbruik. De gevallen waarin sprake is van significante bedreiging van het belang
van het kind over het algemeen zijn echter juist die gevallen waarin er geen ouders/verzorgers
zijn die het kind tegen kindspecifieke bedreigingen als rekrutering tot kindsoldaat,
kindhuwelijken of genitale verminking kunnen beschermen. Het is niet ondenkbaar dat
in een significant aantal gevallen de ouders zelfs de primaire bron van gevaar voor
het belang van het kind vormen. Voor de gevallen waarin het kind ouders heeft die
wél van goede wil zijn, maar desondanks niet in staat zijn hun kind te beschermen,
nemen de initiatiefnemers voor lief dat sprake moet kunnen zijn van gezinshereniging.
Wel achten zij het van belang dat bij nareis zorgvuldig wordt getoetst aan de rol
die de ouders hebben gespeeld voorafgaand of tijdens de vluchtreis van de minderjarige.
Indien zij hun ouderlijke taak schromelijk hebben misbruikt of nagelaten, vormt dit
immers logischerwijs een contra-indicatie voor het herenigen van kind en ouder(s).

Een en ander overstijgt evenwel de reikwijdte van dit wetsvoorstel. Overigens worden
de mogelijkheden voor gezinshereniging met het gewijzigde voorstel beperkt doordat
niet langer is gekozen voor een algemene vergunningsgrond die ook geldt voor asielprocedures,
maar slechts voor het toevoegen van een beperking op basis waarvan een reguliere vergunning
kan worden verstrekt. Voor een minderjarige met regulier verblijf onder beperking
bestaat geen toegang tot reguliere gezinshereniging. Deze minderjarigen zijn aangewezen
op de strengere procedure van een beroep op artikel 8 EVRM, waarin onder andere moet
worden aangetoond dat het individuele belang van het kind bij de gezinshereniging
zo groot is dat dit opweegt tegen de belangen van de Staat.35 In het geval van nalatige ouders die hun kind alleen vooruit sturen zal het moeilijk
zijn om hier een doorslaggevend beroep op te kunnen doen.

d. Conclusie

Bij de hier voorgestelde wijze van verankering van artikel 3, eerste lid, IVRK wordt
aan dat artikel een subjectief recht op een verblijfsvergunning ontleend terwijl het
artikel slechts procedurele betekenis heeft. Dit verschil met artikel 3, eerste lid,
IVRK wordt met name veroorzaakt doordat de gevallen ernstig worden beperkt, waarin
andere belangen («het algemeen belang in het specifieke geval») kunnen worden afgewogen
tegen het belang van de minderjarige vreemdeling. Het voorstel heeft mede hierdoor
verstrekkende gevolgen. Het staat de wetgever uiteraard vrij om te kiezen voor een
ruimere bescherming van de belangen van het kind in het vreemdelingenrecht dan waartoe
het IVRK verplicht. De noodzaak daartoe dient in dat geval evenwel dragend te worden
gemotiveerd. De toelichting gaat hierop echter niet in.

De Afdeling concludeert dat het voorstel zonder dragende motivering verder gaat dan
waartoe artikel 3, eerste lid, IVRK verplicht. Mede gelet op de verstrekkende gevolgen
die het voorstel kan hebben, adviseert de Afdeling de invulling van artikel 3, eerste
lid, IVRK in de Vw 2000 niet op deze wijze vorm te geven en het voorstel te heroverwegen.

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.

Deel II Praktische uitwerking

5. Plaats van het artikel in de Vw 2000

Voorgesteld wordt om een artikel 13a in te voegen in de Vw 2000 en het daarmee samen
met artikel 13 in hoofdstuk 3, afdeling 2 (De verblijfsvergunning) van die wet te
plaatsen. Artikel 13 Vw 2000 is een algemene bepaling waarin de drie zogeheten pijlers
van het vreemdelingenrecht zijn neergelegd.36 Deze bepaling bevat alleen een opsomming van de abstracte grondslagen van de vergunningverlening,
maar niet de concrete uitwerking daarvan. Dit geschiedt eerst in de daaropvolgende
afdelingen 3 (De verblijfsvergunning regulier) en 4 (De verblijfsvergunning asiel)
van de Vw 2000.

Gelet op de inhoud en strekking van de hier voorgestelde bepaling, die een concrete
grond inhoudt om voor een reguliere verblijfsvergunning in aanmerking te komen, adviseert
de Afdeling om systematische redenen de voorgestelde bepaling te verwerken in de Vw
2000. De bijbehorende uitwerking zou vervolgens moeten worden gegeven in het Vreemdelingenbesluit
2000 en lagere regelgeving. De Afdeling adviseert in dat kader een grond toe te voegen
aan artikel 15 Vw 2000, waarmee de ernstige bedreiging van de belangen van de minderjarige
vreemdeling een grond worden om voor een reguliere verblijfsvergunning in aanmerking
te komen.

Ten aanzien van het toevoegen van een concrete toelatingsgrond aan de Vw 2000 om in
aanmerking te komen voor een asielvergunning merkt de Afdeling het volgende op. Uit
jurisprudentie van het Hof van Justitie vloeit voort dat de voorgestelde toelatingsgrond
niet kan leiden tot een asielvergunning.37 Het voorstel sluit immers niet aan bij de algemene opzet en de doelstellingen van
de Kwalificatierichtlijn, die ertoe kan strekken dat alleen indien sprake is van de
aan de klassieke refoulementverboden gekoppelde asielgronden (gegronde vrees voor
vervolging, reëel risico op onmenselijke behandeling) asielvergunningen verleend worden.38 De Kwalificatierichtlijn is geïmplementeerd in artikel 29 Vw 2000. Een ernstige bedreiging
van de belangen van de minderjarige vreemdeling is op grond van de Kwalificatierichtlijn
geen grond om voor een asielvergunning in aanmerking te komen en toevoeging van een
concrete grond aan dat artikel is derhalve niet mogelijk.

De Afdeling adviseert het voorstel overeenkomstig het voorgaande aan te passen.

De initiatiefnemers danken de Afdeling voor deze suggestie, nemen deze over en hebben
het wetsvoorstel dienovereenkomstig aangepast.

6. Delegatiegrondslag

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de toepassing
van het eerste lid van artikel 13a. Initiatiefnemers beogen, blijkens de toelichting,
bij amvb regels te doen stellen die er toe verplichten het belang van het kind vast
te stellen op grond van General Comment 14 van het VN-Kinderrechtencomité en het BIC-model.

De Afdeling merkt op dat deze delegatiegrondslag erg ruim is. Uitgangspunt dient te
zijn dat elke delegatie van regelgevende bevoegdheid in de delegerende regeling zo
concreet en nauwkeurig mogelijk wordt begrensd.39 Voor de begrenzing kan worden gedacht aan het concretiseren van het te regelen onderwerp
en van de doeleinden waartoe de bevoegdheid mag worden gebruikt.

De Afdeling adviseert in het voorgestelde artikel 13a, tweede lid, de te delegeren
regelgevende bevoegdheid nader te begrenzen.

De initiatiefnemers danken de Afdeling voor deze suggestie, nemen deze over en hebben
de delegatiegrondslag in het wetsvoorstel aangescherpt. Zij hebben in het gewijzigde
voorstel van wet gekozen voor een delegatiegrondslag voor een op te stellen afwegingskader
waarin ten minste het Best Interest of Child model, General Comment nr. 14 van het
VN-Kinderrechtencomité en het risico op kindspecifieke vervolgingsgronden hun beslag
moeten krijgen. Het ligt voor de hand dat veel elementen binnen deze drie zaken overeenkomsten
zullen vertonen. Het is dan ook de bedoeling van de initiatiefnemers dat de regering
de ruimte wordt gelaten om een zo efficiënt mogelijk afwegingskader op te stellen,
maar tegelijkertijd wel te waarborgen dat met dit afwegingskader een uitgebreide en
zorgvuldige kinderrechtentoets gerealiseerd zal worden.

7. Financiële effecten

Het voorstel zal, zoals de toelichting terecht opmerkt, leiden tot een toename van
het aantal verleende verblijfsvergunningen. In de financiële paragraaf wordt gebruik
gemaakt van grove schattingen van de financiële gevolgen van het voorstel of ontbreekt
inzicht in de gevolgen geheel. Zo wordt geen melding gemaakt van de kosten voor (kort)
verblijf (opvang) en medische zorg die het gevolg zullen zijn van de toename van het
aantal kinderen dat een verblijfsvergunning aanvraagt of krijgt. Voorts wordt in de
toelichting wel vermeld dat het opmaken van een rapportage op grond van het BIC-model
door een orthopedagoog ongeveer € 2.500 kost, maar niet hoe vaak naar verwachting
een dergelijke rapportage nodig zal zijn. Daarnaast lijkt de schatting van het aantal
op grond van het voorstel te verlenen vergunningen alleen betrekking te hebben op
de asielverzoeken voor de minderjarigen zelf.40 De voorgestelde wijziging heeft evenwel tevens betrekking op de ouder(s) van de minderjarige
vreemdeling wiens belangen ernstig worden bedreigd bij afwijzing.

De Afdeling adviseert de toelichting overeenkomstig het bovenstaande aan te vullen.

De initiatiefnemers erkennen dat het wetsvoorstel gepaard gaat met een, zij het beperkte,
mate van onzekerheid over de effecten hiervan op de toekenning van het aantal verblijfsvergunningen.
Hier valt geen betrouwbare voorspelling van te maken omdat de instroom van het aantal
vreemdelingen in Nederland naar zijn aard zeer volatiel is. De mate waarin dit wetsvoorstel
bijdraagt aan motieven voor kinderen of gezinnen om naar Nederland af te reizen, is
in alle redelijkheid als beperkt in te schatten, aangezien het wetsvoorstel ziet op
kinderen die juist significant afwijken van het gemiddelde in de mate waarin hun belangen
worden bedreigd.

8. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner

De initiatiefnemers, Van Ojik
Kuiken
Van Kooten-Arissen
Jasper van Dijk