Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Snels over de arresten van het Hof van Justitie

Antwoord van Staatssecretaris Snel (Financiën) (ontvangen 17 juni 2019) Zie ook Aanhangsel
Handelingen, vergaderjaar 2018–2019, nr. 2878.

Vraag 1

Heeft u kennisgenomen van de arresten van het Hof van Justitie van de EU (hierna:
HvJ EU) van 26 februari 2019 in de Deense zaken over vennootschappen met een doorstroomfunctie
voor rente en dividenden?1

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Accepteert u de beslissing van het HvJ EU dat een EU-lidstaat, waaronder Nederland,
verplicht is om aan belastingplichtigen de fiscale voordelen te weigeren die voortvloeien
uit de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn 90/435, indien sprake is van misbruik
in de zin van het algemene Unierechtelijke misbruikverbod?

Antwoord 2

Ja.

Vraag 3

Hoeveel van de circa 15.000 Nederlandse brievenbusmaatschappijen zullen, naar uw verwachting,
na deze arresten worden geconfronteerd met bronheffingen op rente, royalty’s en dividendbetalingen
die zij ontvangen van vennootschappen die zijn gevestigd in andere EU-lidstaten?

Antwoord 3

Indien misbruik wordt gemaakt van het Nederlandse internationaal georiënteerde belastingstelsel
om bronbelasting in andere EU-lidstaten te ontwijken, kunnen deze andere EU-lidstaten
dit bestrijden op basis van deze en eerdere jurisprudentie van het HvJ EU. In hoeverre
andere EU-lidstaten dit al deden dan wel als gevolg van de recente jurisprudentie
gaan doen, is mij niet bekend. Ik kan dus niet aangeven wat de gevolgen zijn voor
Nederlandse maatschappijen met betrekking tot de buitenlandse bronbelasting op de
door hen ontvangen rente-, royalty- en dividendbetalingen van vennootschappen gevestigd
in andere EU-lidstaten.

Vraag 4

Onderschrijft u dat sprake is van misbruik van de Moeder-dochterrichtlijn 90/435 in
de zin van het algemene Unierechtelijke misbruikverbod, indien (a) het de bedoeling
van belastingplichtigen is om voordeel uit de richtlijn te krijgen door kunstmatig
de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat belastingvoordeel ontstaat en
waarbij (b) uit het geheel van objectieve omstandigheden blijkt dat in weerwil van
de formele naleving van de door de richtlijn opgelegde voorwaarden het door de richtlijn
beoogde doel niet wordt bereikt?2

Antwoord 4

Ja.

Vraag 5

Kunt u bevestigen dat het HvJ EU in de Deense zaken concrete aanwijzingen heeft gegeven
op basis waarvan een concernstructuur kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie,
in het bijzonder in de gevallen waarin aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap
is toegevoegd om de belastingheffing over rente, royalty’s en dividenden te ontwijken?

Antwoord 5

Het HvJ EU heeft aan de Deense rechters inderdaad aanwijzingen verstrekt voor de vraag
met welke feiten en omstandigheden rekening kan worden gehouden bij de beoordeling
of sprake is van misbruik in de bij hen aanhangige zaken. Hierbij is ook van belang
dat belanghebbenden de gelegenheid krijgen tegenbewijs te leveren. Het HvJ EU geeft
hiermee opnieuw een nadere invulling aan het misbruikbegrip. In tegenstelling tot
de conclusies van de Advocaat-Generaal (A-G) hanteert het HvJ EU hierbij een meer
materiële benadering. Het kabinet bestudeert deze arresten grondig, maar stelt in
ieder geval nu al vast dat de nationale bevoegdheid om misbruik te bestrijden zeker
niet onbegrensd is. Hoewel het HvJ EU in de genoemde arresten met een reeks aanwijzingen
het misbruikbegrip weliswaar nader heeft ingevuld, betekent dit niet dat na de arresten
precies duidelijk is in welke situatie er op basis van het EU-recht wel en wanneer
er geen sprake is van misbruik.

Vraag 6

Klopt het dat het HvJ EU onder andere de volgende concrete aanwijzingen heeft gegeven
om vast te stellen dat een concernstructuur een kunstmatige constructie is en dat
een vennootschap een doorstroomvennootschap is:

• de vennootschap die de dividenden heeft ontvangen, sluist deze dividenden zeer snel
na de ontvangst ervan (nagenoeg) volledig door naar een entiteit die niet aan de toepassingsvoorwaarden
van de Moeder-dochterrichtlijn 90/435 voldoet;3

• de vennootschap die de dividenden heeft ontvangen, moet deze dividenden op haar beurt
doorbetalen aan een entiteit die niet aan de toepassingsvoorwaarden van de Moeder-dochterrichtlijn
90/435 voldoet;4

• de vennootschap houdt zich uitsluitend bezig met het ontvangen van de dividenden en
de overdracht daarvan aan de uiteindelijke gerechtigde of aan andere doorstroomvennootschappen;5

• de vennootschap ontplooit geen daadwerkelijke economische activiteit, met name beoordeeld
aan de hand van het beheer, de balans, de kostenstructuur, de werkelijk gemaakte kosten,
de werknemers, de huisvesting en de uitrusting van de vennootschap;6

• de vennootschap heeft niet de bevoegdheid om vanuit economisch oogpunt vrij over de
ontvangen dividenden te beschikken?7

Antwoord 6

Ja, binnen het kader van de betreffende zaken voor het HvJ EU, zoals aangegeven in
het antwoord op vraag 5.

Vraag 7

Klopt het dat het HvJ EU vervolgens heeft geoordeeld dat de in vraag 6 opgesomde aanwijzingen
(dat er sprake is van een kunstmatige constructie), kunnen worden versterkt door het
feit dat complexe financiële transacties samenvallen met, of ongeveer in dezelfde
periode vallen, als de inwerkingtreding van belangrijke nieuwe lokale belastingwetgeving
van een EU-lidstaat?8

Antwoord 7

Ja.

Vraag 8

Deelt u de mening dat de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, tweede lid, van de
Wet op de dividendbelasting 1965 van toepassing kan zijn, hoewel één of meerdere door
het HvJ EU geformuleerde aanwijzingen zich voordoen dat er sprake is van een misbruiksituatie
die bestreden moet worden, en dat die aanwijzingen tevens tot de conclusie kunnen
leiden dat er daadwerkelijk sprake is van misbruik? Vindt u ook dat dit bij uitstek
het geval kan zijn indien een belang in een in Nederland gevestigde vennootschap wordt
gehouden door een, bijvoorbeeld in Luxemburg of in Ierland gevestigde, zogenoemde
schakelende tussenhoudster die geacht wordt te zijn opgezet op grond van zakelijke
redenen die economische realiteit weerspiegelen louter en alleen omdat die tussenhoudster
voldoet aan de substance-eisen van artikel 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting
1965, waaronder het ter beschikking hebben van een kantoor voor ten minste 24 maanden
en een bedrag aan loonkosten van ten minste 100.000 euro?

Antwoord 8

Zoals in mijn antwoord op vraag 5 is aangegeven, zijn de mogelijkheden die Nederland
heeft om misbruik te bestrijden niet onbeperkt en worden mede begrensd door het EU-recht.
Bovendien ziet het kabinet een overlap tussen de aanwijzingen van het HvJ EU en de
huidige substance-eisen. Op basis daarvan acht ik het nog steeds goed verdedigbaar
dat de huidige Nederlandse antimisbruikbepalingen op hoofdlijnen in overeenstemming
zijn met de arresten van 26 februari 2019. Toch lijken de arresten aanleiding te geven
tot een aanpassing in de bestaande vormgeving van de antimisbruikbepalingen in de
vennootschaps- en dividendbelasting. Omdat niet is uit te sluiten dat in een situatie
waarin is voldaan aan de substance-eisen – beoordeeld naar alle feiten en omstandigheden
– toch sprake kan zijn van misbruik zoals uiteengezet in de arresten. Om meer duidelijkheid
te krijgen over de invulling van het misbruikbegrip zal waar nodig de Belastingdienst
uitgesproken gevallen aan de rechter voorleggen.

Vraag 9

Bent u het ermee eens dat het Nederlandse lijstje met substance-voorwaarden een te
simpele duiding is van de economische realiteit? Bent het er ook mee eens dat ook
als een in het buitenland gevestigde vennootschap een materiële onderneming drijft,
dat wil zeggen een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die met een winstoogmerk
deelneemt aan het economische verkeer, sprake kan zijn van een misbruiksituatie, bijvoorbeeld
in de gevallen waarin een verband ontbreekt tussen de materiële onderneming en de
ontvangen dividenden (vergelijk het ontbreken van operationele functionaliteit in
voorbeeld 4 in uw brief van 23 april 2019 over de vernieuwde rulingpraktijk)9?

Antwoord 9

Nee. In hoofdlijnen zijn de Nederlandse substance-eisen naar de huidige inzichten
een goede indicator voor misbruik. Belangrijk hierbij is om op te merken dat het,
naast een aantal objectieve eisen, moet gaan om relevante substance. Zo moet de loonsomeis
van minimaal € 100.000 een vergoeding vormen voor de relevante werkzaamheden. In het
geval van de dividendbelasting betreft dit een vergoeding die verband houdt met het
houden van een deelneming en het vervullen van een schakelfunctie. De salariskosten
die samenhangen met andere werkzaamheden worden hierbij dus niet in aanmerking genomen.
In de gevallen waarin een verband ontbreekt tussen een materiële onderneming en de
ontvangen dividenden zal hier in de regel niet aan zijn voldaan.

Vraag 10

Kunt u concreet bevestigen dat in het onderhands meegezonden voorbeeld, dat voortborduurt
op de gegeven voorbeelden in de memorie van toelichting bij de Wet inhoudingsplicht
houdstercoöperaties en uitbreiding inhoudingsvrijstelling, Stb. 2017, 520, één of meerdere door het HvJ EU geformuleerde aanwijzingen zich zouden kunnen voordoen
van een misbruiksituatie die bestreden moet worden?10

Antwoord 10

In het in de vraagstelling geschetste voorbeeld is sprake van de volgende structuur.
In Chili wordt een materiële onderneming gedreven. Tussen Nederland en Chili is geen
belastingverdrag van toepassing. In Luxemburg is een tussenhoudster gevestigd. De
relevante substance, waaronder kantoorruimte en personeel, heeft de Luxemburgse tussenhoudster
ingekocht bij een trustkantoor.

Zoals opgemerkt in de memorie van toelichting bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie
en uitbreiding inhoudingsvrijstelling wordt in een dergelijk voorbeeld geacht sprake
te zijn van een ontgaansmotief omdat op een rechtstreekse uitkering aan Chili dividendbelasting
zou zijn ingehouden.11 De inhoudingsvrijstelling geldt immers alleen nationaal alsmede richting EU/EER-landen
en verdragslanden. Dit betekent dat voor toepassing van de subjectieve toets sprake
is van een ontgaansmotief, zodat vervolgens de objectieve toets moet worden toegepast.
Dit betekent onder de huidige wetgeving dat de inhoudingsvrijstelling van toepassing
is indien de tussenhoudster in Luxemburg voldoet aan het vereiste van relevante substance.

In het in de vraagstelling geschetste voorbeeld kunnen zich een of meerdere van de
door het HvJ EU geformuleerde aanwijzingen voor misbruik voordoen. Of aan de criteria
voor relevante substance wordt voldaan, zal overigens ook van geval tot geval worden
beoordeeld. Dit is namelijk eveneens sterk afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden
van het voorliggende geval. Indien er enkel gebruik wordt gemaakt van een trustkantoor
zal naar alle waarschijnlijkheid niet aan de substance-eisen worden voldaan.12 Criteria voor relevante substance betreffen namelijk bijvoorbeeld ook eisen aan de
bestuursleden en een loonsomeis. Bestuursleden dienen te beschikken over de benodigde
professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren en bij het loonsomcriterium
gaat het niet slechts om de kwantitatieve eis van € 100.000 aan loonkosten. De tussenhoudster
moet bij het uitoefenen van de werkzaamheden gebruikmaken van eigen, ter beschikking
gesteld of ingehuurd personeel, dat bovendien de benodigde professionele kennis moet
bezitten om de werkzaamheden uit te voeren.

Vraag 11

Kunt u bevestigen dat het oordeel van het HvJ EU in de Deense zaken betekent dat belastingplichtigen
zich (ook) niet kunnen beroepen op een door Nederland afgesloten belastingverdrag
met een andere EU/EER-lidstaat in het geval waarin sprake is van misbruik en die situatie
valt binnen de reikwijdte van een fiscale EU-richtlijn, zoals de Moeder-dochterrichtlijn
90/435 valt?13

Antwoord 11

Nee, dat kan ik niet bevestigen. Kort samengevat betekenen de Deense zaken dat lidstaten
de verplichting hebben misbruik van de voordelen volgend uit EU-recht (inclusief de
fiscale richtlijnen) te bestrijden. Naar mijn mening volgt daar niet uit dat belastingplichtigen
zich niet meer kunnen beroepen op (vergelijkbare) voordelen uit een bilateraal belastingverdrag.

Vraag 12

Klopt het dat het Nederlandse standpunt recent nog inhield dat een beroep op een belastingverdrag
in een misbruiksituatie wel mogelijk is indien dat belastingverdrag (nog) niet voorziet
in een (algemene) anti-misbruikbepaling, zoals de Principal Purpose Test (PPT) van
het multilaterale OESO-instrument?14

Antwoord 12

Jurisprudentie van de Hoge Raad wijst er naar mijn mening inderdaad op dat een beroep
op nationale misbruikregels niet eenvoudig mogelijk is onder verdragen waarin niet
een antimisbruikbepaling is opgenomen. Met de Nederlandse keuzes onder het Multilaterale
Verdrag ter implementatie van aan belastingverdragen gerelateerde maatregelen ter
voorkoming van grondslaguitholling en winstverschuiving is er op ingezet dat in alle
Nederlandse verdragen een zogenoemde Principal Purpose Test is opgenomen.15 Daarmee zou dit op termijn nog slechts een theoretische kwestie zijn.

Vraag 13

Kunt u concreet bevestigen dat in het bij vraag 10 gegeven voorbeeld, indien sprake
is van misbruik, niet kan worden teruggevallen op artikel 10, tweede lid, onderdeel
a, van het belastingverdrag Nederland – Luxemburg, dat Nederland slechts toestaat
een bronheffing te heffen van (slechts) 2,5%? Kunt u bevestigen dat u in misbruiksituaties
zal overgaan tot heffing van dividendbelasting van de resterende 12,5% (15% dividendbelasting
-/- 2,5% verdragspercentage), ook al is de Luxemburgse tussenhoudster de «uiteindelijk
gerechtigde» tot de dividenden in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 6 april
1994, nr. 28 638, BNB 1994/217?

Antwoord 13

Zoals uit mijn antwoord op de vragen 11 en 12 blijkt, kan ik dat niet bevestigen.

Vraag 14

Kunt u bevestigen dat het begrip «uiteindelijk gerechtigde» voor de toepassing van
de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting en de door Nederland afgesloten belastingverdragen
moet worden uitgelegd volgens het meest recente commentaar op het OESO-modelverdrag,
zoals het HvJ EU ook doet in de Deense zaken? Kunt u bevestigen dat die uitleg strenger
is voor belastingplichtigen dan de uitleg die de Hoge Raad nog koos in zijn arrest
van 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217?

Antwoord 14

De uitleg van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» in de door Nederland afgesloten
verdragen moet, voor zover de bepalingen gelijkluidend zijn aan die in het OESO-Modelverdrag,
inderdaad uitgelegd worden zoals beschreven in het commentaar bij dat verdrag.

Ook voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting wordt het –
in artikel 4, vierde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 genoemde – begrip
«uiteindelijk gerechtigde» door de Belastingdienst uitgelegd en toegepast conform
het (meest recente) commentaar op het OESO-Modelverdrag. Daarnaast wordt een opbrengstgerechtigde
die voldoet aan voorwaarden in artikel 4, zevende lid, van de Wet op de dividendbelasting
1965 in ieder geval niet aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde. Genoemd zevende
lid ziet op het tegengaan van dividendstripping.

De strekking van de formulering in het OESO-commentaar is naar mijn mening zodanig
vergelijkbaar met de formulering van de Hoge Raad in de genoemde arresten dat de conclusie
niet kan worden getrokken dat de «OESO-uitleg» strenger is dan die van de Hoge Raad.

Vraag 15

Klopt het dat belastingplichtigen zich niet rechtsgeldig op een belastingruling kunnen
beroepen indien sprake is van misbruik zoals bedoeld in de Deense zaken? Bent u bereid
om reeds afgegeven belastingrulings waarin de toepassing van de inhoudingsvrijstelling
van artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 wordt bevestigd
vanwege het voldoen aan de substance-eisen van art. 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting
1965 (alsnog) integraal te toetsen aan de door het HvJ EU gegeven misbruikaanwijzingen?
Kunt u daarbij extra aandacht besteden aan belastingrulings die zijn afgegeven met
het oog op de inwerkingtreding van de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperaties en
uitbreiding inhoudingsvrijstelling (Stb. 2017, 520) per 1 januari 2018 vanwege het feit dat HvJ EU heeft beslist dat het samenvallen
van financiële transacties met, of ongeveer in dezelfde periode, als de inwerkingtreding
van belangrijke nieuwe belastingwetgeving een versterkte aanwijzing is dat sprake
is van misbruik?

Antwoord 15

In rulings wordt zekerheid vooraf gegeven over te toepassing van de op dat moment
geldende wet- en regelgeving, waaronder ook antimisbruikbepalingen. Als sprake is
van een misbruiksituatie wordt geen ruling gesloten. Daarnaast vervalt een ruling
wanneer er een voor die ruling relevante wijziging is van de wet- en regelgeving.
Dat is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst tussen de belastingplichtige en de
Belastingdienst. Of sprake is van een relevante wetswijziging hangt in een aantal
situaties nauw samen met de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Rulings
die zijn afgegeven in situaties waarin voldaan is aan de substance-eisen, maar die
onder de nieuwe wetgeving kwalificeren als misbruik, zullen in beginsel per de beoogde
datum van inwerkingtreding van de wetswijziging, 1 januari 2020, van rechtswege vervallen.
In die gevallen bewerkstelligt de wetswijziging namelijk dat dit misbruik voortaan
kan worden bestreden als de Belastingdienst dit misbruik aannemelijk maakt. Indien
na de voorgestelde wetswijziging bij een afgegeven ruling geen sprake is van misbruik
is er geen relevante wetswijziging en vervalt de ruling daarmee niet van rechtswege.
Ik verwacht echter niet dat er veel vaker met succes het standpunt kan worden ingenomen
dat sprake is van misbruik. Dit rechtvaardigt eerbiedigende werking voor de resterende
looptijd van de afgegeven rulings. Daarom bevestig ik dat belastingplichtigen vertrouwen
aan lopende rulings kunnen blijven ontlenen tot het moment dat de Belastingdienst
aan de belastingplichtige te kennen heeft gegeven dat de ruling vervalt. Dit past
bij de aard van de wetswijziging waarbij de verruiming van het misbruikbegrip gepaard
gaat met een bewijslast die zal rusten bij de Belastingdienst. Om te kunnen beoordelen
of sprake is van een relevante wetswijziging zullen lopende rulings die gebaseerd
zijn op de huidige misbruikbepalingen worden herbeoordeeld waarbij risicogericht te
werk zal worden gegaan. Hierbij zal de Belastingdienst zich richten op uitgesproken
gevallen. Het voorgaande geldt ook voor rulings die zijn afgegeven na de inwerkingtreding
per 1 januari 2018 van de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperaties en uitbreiding
inhoudingsvrijstelling. Voorts gaat per 1 juli aanstaande het beleid dat ziet op de
vernieuwde rulingpraktijk in. Hierdoor worden strengere eisen gesteld aan de afgifte
van rulings. Bij de afgifte van nieuwe rulings zullen de aanwijzingen uit de arresten
van 26 februari 2019 worden meegenomen in de beoordeling of een ruling kan worden
afgegeven.

Vraag 16

Bent u zich ervan bewust dat het toepassen van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting
enkel vanwege het voldoen aan de substance-eisen een risico inhoudt op het verlenen
van staatssteun?16 Bent u bereid om in voorkomende gevallen een naheffingsaanslag dividendbelasting
op te leggen of over te gaan tot terugvordering van het belastingvoordeel op grond
van artikel 7 van de Wet terugvordering staatssteun?

Antwoord 16

Het staat niet vast dat het toepassen van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting
tot een selectief voordeel leidt dat als staatssteun kwalificeert. Daardoor kan ook
geen sprake zijn van terugvordering of opleggen van naheffingsaanslagen dividendbelasting.

Vraag 17

Kunt u bevestigen dat de aanwijzingen die het HvJ EU in de Deense zaken heeft gegeven
voor het bestaan van misbruik zowel gelden voor de uitleg van de nationale antimisbruikbepaling
van artikel 4, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de dividendbelasting 1965 als
voor de Nederlandse uitleg van de PPT die, bijvoorbeeld via het multilaterale OESO-instrument,
is opgenomen in belastingverdragen die Nederland heeft afgesloten met andere landen
dan EU/EER-lidstaten?

Antwoord 17

Bevestigd kan worden dat de door het HvJ EU gegeven aanwijzingen in de Deense zaken
relevant zijn voor de uitleg van artikel 4, derde lid, onderdeel c, van de Wet op
de dividendbelasting 1965.

De tekst van de PPT is, zoals de vraag aangeeft, tot stand gekomen in overleg tussen
OESO-lidstaten. Het oordeel over de uitleg van de PPT-bepaling in bilaterale verdragen
is voorbehouden aan de nationale rechter aan wie daaromtrent een zaak wordt voorgelegd.
Deze rechters zijn bij die uitleg niet gebonden aan een uitspraak van het HvJ EU.
Uiteraard kunnen uitspraken van het HvJ EU wel invloed hebben op de uitleg.

Vraag 18

Kunt u bevestigen dat u onverminderd hecht aan de tijdens de parlementaire behandeling
van de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperaties en uitbreiding inhoudingsvrijstelling
uitgedragen wens tot het creëren van uniform beleid, waarbij de nationale antimisbruikbepaling
in lijn is met de antimisbruikbepaling op Europees niveau en de antimisbruikbepaling
in belastingverdragen?17

Antwoord 18

Ja, voor de praktijk blijft het naar mijn mening van onverminderd belang dat onder
nationaal recht, Europees recht en onder verdragen dezelfde criteria voor misbruik
worden aangelegd.

Vraag 19

Kunt u bevestigen dat een uniforme toepassing van de genoemde antimisbruikbepalingen
ook volgt uit het arrest HvJ EU 17 juli 1997, C-28/95 (Leur-Bloem)? Kunt u concreet
bevestigen dat als de tussenhoudster in het in vraag 10 gegeven voorbeeld in Singapore
zou zijn gevestigd (in plaats van in Luxemburg), Nederland niet langer standaard afziet
van de heffing van dividendbelasting indien in Singapore is voldaan aan het lijstje
met substance-vereisten van artikel 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting
1965?

Antwoord 19

De jurisprudentie van het HvJ EU geeft naar mijn mening geen uitsluitsel over de vraag
in hoeverre de Unierechtelijke plicht van de lidstaten om de voordelen van een fiscale
richtlijn, zoals bijvoorbeeld de EU-Moeder-dochterrichtlijn of de EU-Interest- en
royaltyrichtlijn, te weigeren ingeval sprake is van fraude of misbruik, ook doorwerkt
naar situaties met een derde land. Dit laat onverlet dat er ik er beleidsmatig voor
kies om de – hiervoor beschreven en in het op Prinsjesdag in te dienen wetsvoorstel
voor de introductie van een bronbelasting op rente- en royaltybetalingen naar laagbelastende
jurisdicties en in misbruiksituaties op te nemen – aanpassing in de bestaande vormgeving
van de antimisbruikbepalingen in de vennootschaps- en dividendbelasting ook te laten
doorwerken naar situaties met derde landen. Op een tussenhoudster is dus altijd dezelfde
nationale regelgeving van toepassing, ongeacht of deze is gevestigd in Singapore of
Luxemburg.

Vraag 20

Kunt u bevestigen dat de toepassing van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling op
dividenden ontvangen van een EU-dochtervennootschap moet worden aangemerkt als de
toekenning van een voordeel van de Moeder-dochterrichtlijn 90/435? Bent u van mening
dat het oordeel van het HvJ EU in de Deense zaken ook gevolgen kan hebben voor de
toepassing van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling? Vallen er volgens u misbruiksituaties
te onderkennen waarvan het HvJ EU mogelijk vindt dat die bestreden moeten worden door
de EU-lidstaat van de moedervennootschap?

Antwoord 20

In de arresten van 26 februari 2019 geeft het HvJ EU in de sfeer van de directe belastingen
invulling aan het Unierechtelijke beginsel van het verbod op rechtsmisbruik. In de
gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16 past het HvJ EU dit Unierechtelijke beginsel toe
in twee zaken die betrekking hebben op de vrijstelling van bronbelasting over winsten
die door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap worden uitgekeerd. Deze
vrijstelling volgt uit artikel 5 van de EU-Moeder-dochterrichtlijn. Naast de vrijstelling
van bronbelasting, volgt uit artikel 4 van de EU-Moeder-dochterrichtlijn ook dat de
lidstaat van de moedervennootschap, onder voorwaarden, een vrijstelling of verrekening
moet toepassen op de uitgekeerde winsten die een moedervennootschap van haar dochtervennootschap
ontvangt. In Nederland worden dergelijke deelnemingsdividenden in beginsel vrijgesteld
door toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In tegenstelling tot de vrijstelling
van bronbelasting, heeft het HvJ EU zich in de arresten van 26 februari 2019 niet
uitgelaten over de toepassing van het Unierechtelijke beginsel van het verbod op rechtsmisbruik
op de vrijstelling van uitgekeerde winsten. Of, en zo ja in hoeverre, aan deze recente
arresten conclusies kunnen worden verbonden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling
volgt derhalve niet direct uit deze arresten. Ik ben deze vraag op dit moment nader
aan het bestuderen en wellicht vergt dit nadere jurisprudentie. Daarnaast ben ik voornemens
dit te betrekken in het aangekondigde onderzoek naar de deelnemingsvrijstelling18.

Vraag 21

Klopt het dat Denemarken al in 2010 aan de bel heeft getrokken in de Europese Gedragscodegroep
inzake schadelijke belastingconcurrentie om een oplossing te vinden voor het probleem
dat haar bronheffingen werden omzeild met behulp van doorstroomvennootschappen in
andere EU-lidstaten, waaronder in Nederland?

Antwoord 21

In het verleden is in de Gedragscodegroep de discussie gevoerd over «outbound payments»,
waarbij werd bezien hoe er een gelijk speelveld gecreëerd kon worden ten aanzien van
interest- en royaltybetalingen vanuit de Europese Unie aan landen buiten de EU. De
oplossing die toen werd voorgesteld was een EU brede bronheffing op outbound payments.

Vraag 22

Klopt het dat Nederland als enige EU-lidstaat het bestaan van dit zogenoemde Europese
«reversed gatekeeper»-probleem toen heeft ontkend en ook nadien niet heeft willen
meewerken aan een gecoördineerde oplossing?

Antwoord 22

De oplossing van een EU brede bronheffing stuitte op weerstand onder de lidstaten
(waaronder Nederland) omdat dit een inbreuk zou betekenen op het nationale fiscale
beleid richting derde landen.

Vraag 23

Bent u bereid om alsnog constructief mee te werken aan een oplossing van dit probleem
in de gedragscodegroep, bijvoorbeeld door middel van een coördinatie van substance-vereisten?

Antwoord 23

Wat betreft het aanpakken van doorstroomvennootschappen zijn er sinds de publicatie
van Addressing Base Erosion & Profit Shifting (BEPS) in de EU grote stappen gemaakt
op het gebied van bescherming van de belastinggrondslag en in de sfeer van uitwisseling
van fiscale informatie. Nederland heeft daarbovenop een slag gemaakt om een nadere
invulling te geven aan substance-eisen. Ik zie geen probleem deze discussie ook in
de EU te gaan houden.

Vraag 24

Bent u het ermee eens dat de arresten van het HvJ EU in de Deense zaken ertoe nopen
om de voorgenomen bronbelasting op rente en royalty’s niet te beperken tot rente-
en royaltybetalingen aan vennootschappen die zijn gevestigd buiten de EU/EER, maar
ook in te voeren voor rente- en royaltybetalingen aan vennootschappen die zijn gevestigd
in andere EU/EER-lidstaten voor zover sprake is van misbruik?

Antwoord 24

Zoals ook aangegeven in de Fiscale beleidsagenda 2019 zal bij de vormgeving van de
aangekondigde bronbelasting op rente- en royaltybetalingen naar laagbelastende jurisdicties
en in misbruiksituaties per 1 januari 2021 uiteraard ook rekening worden gehouden
met deze recente arresten van het HvJ EU.19 Dit betekent dat ook bronbelasting zal zijn verschuldigd door een tussenschakel,
gevestigd in of buiten de EU/EER, indien – kort gezegd – (1) die tussenschakel is
gerechtigd tot de rente- of royaltybetaling met als hoofddoel of een van de hoofddoelen
om de heffing van bronbelasting bij een ander te ontgaan en (2) er sprake is van kunstmatige
constructie of transactie.

Vraag 25

Kunt u deze vragen een voor een beantwoorden?

Antwoord 25

Ja.

Toelichting:

Deze vragen dienen ter aanvulling op eerdere vragen terzake van het lid Van Raan (PvdD),
ingezonden 2 mei 2019 (vraagnummer 2019Z08977).