Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemers
35 079 Voorstel van wet van de leden Kuiken, Van Toorenburg, Van Wijngaarden, Drost en Van der Staaij houdende regels over het bestuursrechtelijk verbieden van organisaties die een cultuur van wetteloosheid creëren, bevorderen of in stand houden (Wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties)
Nr. 5 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 4 maart 2019 en de reactie van de initiatiefnemers d.d. 18 april 2019, aangeboden
aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 november
2018 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Kuiken, Van Toorenburg, Van Oosten,
Van der Graaf en Van der Staaij, houdende regels over het bestuursrechtelijk verbieden
van organisaties die een cultuur van wetteloosheid creëren, bevorderen of in stand
houden (Wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel voorziet in een bevoegdheid voor de Minister voor Rechtsbescherming
om organisaties die een cultuur van wetteloosheid creëren, bevorderen of in stand
houden bij beschikking te verbieden. Het voorstel is blijkens de toelichting specifiek
gericht op het verbieden van Outlaw Motorcycle Gangs (OMG’s) en soortgelijke organisaties.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent het belang van een adequaat
instrumentarium om een einde te kunnen maken aan ondermijnende en ontwrichtende activiteiten
van OMG’s. Met het oog daarop vindt de Afdeling het begrijpelijk dat de initiatiefnemers
het mogelijk willen maken om sneller op te kunnen treden tegen dergelijke organisaties.
Zij acht echter de kans dat met het wetsvoorstel de door de initiatiefnemers veronderstelde
tijdwinst wordt geboekt, zeer klein.
Een bestuurlijk verbod behelst een beperking van de grondwettelijk gegarandeerde vrijheid
van vereniging. Gelet op het ingrijpende karakter daarvan en op het feit dat een onmiddellijk
werkend bestuurlijk verbod onomkeerbare gevolgen heeft, moet de kans dat een verzoek
om schorsing door de bestuursrechter wordt toegewezen, zeer groot worden geacht. Daarmee
wordt het door de initiatiefnemers beoogde effect alsnog tenietgedaan. Daar komt bij
dat de – overigens terecht – in het voorstel geformuleerde uitzonderingen voor politieke
partijen en kerkgenootschappen de voorgestelde ministeriële bevoegdheid moeilijk toepasbaar
maken en daarmee de effectiviteit van het wetsvoorstel nog verder zullen verkleinen.
Tevens roept het wetsvoorstel nieuwe, ook constitutionele, vragen en problemen op
(zie verder hierna de conclusie, punt 5).
Om al deze redenen tezamen en gegeven de wens van de initiatiefnemers om tot verbeteringen
te komen, zou het aangewezen zijn te bezien of de bestaande procedure van artikel
2:20 BW kan worden verbeterd en niet een nieuw middel, te weten het bestuurlijk verbod,
te introduceren.
De Afdeling is in het licht van het bovenstaande van oordeel dat over het initiatiefvoorstel
niet positief kan worden geadviseerd.
1. Inhoud van het wetsvoorstel
Volgens de initiatiefnemers moet de huidige wetgeving om twee redenen worden aangevuld.
In de eerste plaats is er het tijdsaspect: wanneer duidelijk is dat voldoende grond
bestaat voor een verbod, duurt het via artikel 2:20 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
lang voordat een rechtspersoon daadwerkelijk door de rechter verboden is en voortzetting
van zijn werkzaamheden daarmee strafbaar is geworden. In de tweede plaats ontbreken
wettelijke criteria aan de hand waarvan gedragingen aan organisaties kunnen worden
toegerekend. Dit wordt nu aan de rechter overgelaten. De initiatiefnemers achten dit
onwenselijk.1
Daarom wordt in het voorstel een bestuurlijke procedure ingericht voor het verbieden
van organisaties. Een daarop gebaseerd verbod heeft onmiddellijke werking en wordt
niet opgeschort door eventueel bezwaar en beroep. Tevens wordt geregeld dat een gedraging
aan de rechtspersoon kan worden toegerekend als de gedraging heeft plaatsgevonden
in het georganiseerde verband van de rechtspersoon en deze de gedraging duldt of er
op andere wijze niet doeltreffend tegen optreedt.2 Hiermee wordt volgens de toelichting recente jurisprudentie over de toerekening van
individuele gedragingen aan organisaties gecodificeerd.3 Daarnaast maakt het wetsvoorstel het mogelijk dat voorlopige hechtenis wordt toegepast
bij verdenking van strafbare voortzetting van de werkzaamheid van een verboden organisatie
en daarmee ook het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Ook wordt het strafmaximum
voor strafbare voortzetting verhoogd.4
Hoewel de toelichting in het bijzonder ingaat op OMG’s, kent het voorstel een ruimere
bevoegdheid tot het verbieden van rechtspersonen. Alleen politieke partijen, kerkgenootschappen
en vakbonden worden expliciet uitgezonderd.5 Slechts de rechter is op grond van het bestaande artikel 2:20 BW bevoegd deze organisaties
verboden te verklaren.
De Afdeling gaat hierna allereerst in op de gevolgen van het wetsvoorstel voor het
recht van vrijheid van vereniging en op de vraag of daarmee in de toelichting voldoende
rekening is gehouden (punt 2). Vervolgens komt de vraag aan de orde naar nut en noodzaak
van het voorstel. In dat kader komt ook de effectiviteit van het voorstel aan bod
(punt 3). Daarnaast maakt de Afdeling opmerkingen over de verhouding van het voorstel
tot het delegatieverbod van artikel 8 Grondwet (punt 4). Afgesloten wordt met een
conclusie (punt 5).
2. Het recht van vereniging als fundamenteel recht
De Afdeling heeft begrip voor de wens om ten aanzien van OMG’s een adequaat instrumentarium
te hebben om een einde te kunnen maken aan hun ondermijnende en ontwrichtende activiteiten.
De mogelijkheid om OMG’s als organisatie te verbieden kan een effectieve manier zijn
om op te treden, naast de in de toelichting genoemde inzet van bestaande strafrechtelijke
en bestuursrechtelijke instrumenten. Omdat het echter niet mogelijk is om een organisatieverbod
zodanig juridisch vorm te geven dat het uitsluitend betrekking heeft op OMG’s, ziet
het voorstel op vrijwel alle verenigingen en rechtspersonen.
De voorgestelde regeling moet daarom worden bezien in de context van het belang van
de vrijheid van vereniging en de bestaande regeling in artikel 2:20 BW over het verbieden
van verenigingen. De vrijheid van vereniging maakt het mogelijk dat burgers zich gezamenlijk
en duurzaam bezighouden met activiteiten op onder meer cultureel, sportief, levensbeschouwelijk
en politiek gebied. Gezien het belang van het grondrecht worden er vanuit het nationale
en het internationale recht zware eisen gesteld aan het beperken of verbieden van
een vereniging.
Het recht op vrijheid van vereniging en vergadering is in 1848 in de Grondwet vastgelegd.6 Tot 1976 was voorafgaande goedkeuring door de Kroon nodig om volledige rechtspersoonlijkheid
te verkrijgen. Daarna is er echter door de wetgever, mede in het licht van de fundamentele
aard van het recht van vereniging, voor gekozen om de beslissing om een rechtspersoon
te verbieden neer te leggen bij de rechter. De voorafgaande rechterlijke toets vormt
daarmee, aldus de toelichting bij het recente conceptwetsvoorstel tot wijziging van
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de belangrijkste rechtsstatelijke correctiefactor
tegen onnodig gebruik van de procedure.7
De Afdeling merkt op dat uit deze totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat niet op voorhand
gesteld kan worden dat het in strijd zou zijn met de Grondwet om niet de rechter,
maar het bestuur de bevoegdheid te geven om verenigingen te verbieden. Het internationale
recht verzet zich daar evenmin tegen. Zo kennen bijvoorbeeld Duitsland en Frankrijk
ook de mogelijkheid voor het bestuur om organisaties te verbieden. Een dergelijke
keuze is echter wel een fundamenteel andere dan de keuze die de Nederlandse wetgever
eerder heeft gemaakt. De noodzaak van een dergelijke fundamentele aanpassing van een
stelsel dient door de wetgever goed gemotiveerd te worden. Daarbij zou sprake moeten
zijn van een grondige afweging tussen de voor- en nadelen van beide stelsels.
De Afdeling stelt vast dat in de toelichting niet wordt ingegaan op het fundamentele
karakter van de voorgestelde wijziging. Er wordt alleen op praktische gronden en niet
ten principale gemotiveerd waarom de eerder gevoelde noodzaak om deze bevoegdheid
aan de rechter op te dragen niet langer zou bestaan. Dit klemt temeer nu de regeling,
zoals hierboven is opgemerkt, niet uitsluitend van toepassing zal zijn op OMG’s, maar
in beginsel op alle organisaties en er naast het verenigingsverbod al een scala aan
andere maatregelen bestaat om criminele activiteiten van (leden van) OMG’s aan te
pakken.
De initiatiefnemers constateren dat ook de Afdeling van mening is dat de mogelijkheid
om OMG’s als organisatie te verbieden, een effectieve manier kan zijn om op te treden
tegen hun ondermijnende en ontwrichtende activiteiten. Zij delen de mening van de
Afdeling dat aan het verbieden van een organisatie zoals een OMG zware eisen gesteld
dienen te worden. Ook de initiatiefnemers zien de vrijheid van vereniging als een
groot goed. Dat neemt niet weg dat dit grondrecht door de wetgever in het belang van
de openbare orde beperkt kan worden. De Afdeling wijst er terecht op dat noch de Grondwet,
noch het internationale recht zich ertegen verzet om het bestuur de bevoegdheid te
geven om verenigingen te verbieden. Het in dit wetsvoorstel opgenomen bestuurlijke
verbod komt niet in de plaats van maar naast het bestaande stelsel en kan alleen worden
toegepast op organisaties die een «cultuur van wetteloosheid» creëren, bevorderen
of in stand houden. Daarmee doelen de initiatiefnemers op organisaties waarvan een
groot aantal leden stelselmatig betrokken zijn bij gedragingen die door hun ernst
en door hun aantal of tijdsduur een wezenlijke aantasting inhouden van de veiligheid
of de vrijheid van derden. Daarbij moet gedacht worden aan ernstig verwijtbare criminele
gedragingen die vaak gepaard gaan met geweld, bedreiging, intimidatie of afpersing.
De zinsnede in artikel 2, eerste lid, «Als dat noodzakelijk is in het belang van de
openbare orde» doelt op het grondwettelijke begrip openbare orde zoals dat nu al in
de artikelen 2:20 en 10:122 BW wordt gehanteerd en in de jurisprudentie is ingevuld
(zie de verwijzingen in de memorie van toelichting, paragraaf 5.2, eerste alinea):
«De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke maatregel om gedragingen
te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk
ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen
ontwrichten.»
De ernst van de maatschappelijke gevolgen van OMG’s rechtvaardigt de keuze van de
wetgever voor een bestuurlijk verbod, dat snel kan worden opgelegd en onmiddellijke
werking heeft. Tegen het verbod staat uiteraard bestuursrechtelijke rechtsbescherming
open: bezwaar bij de Minister, beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State, met bovendien de mogelijkheid om de bestuursrechter
tijdens de behandeling van het bezwaar of beroep te vragen om het verbod te schorsen.
De rechter heeft dus ook bij het bestuurlijk verbod het laatste woord.
Overigens, zo zouden de initiatiefnemers willen opmerken, kiest de wetgever er vaker
voor om naast een rechterlijk instrument tevens een bestuurlijk instrument te leggen.
Zo kennen zowel het strafrecht als het bestuursrecht mogelijkheden tot het beperken
van de vrijheid van beweging door middel van een gebiedsverbod, meldplicht of uitreisverbod.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de reikwijdte van artikel 2, eerste
lid, in paragraaf 5.2 van de memorie van toelichting uitgebreider toegelicht.
3. Nut en noodzaak
Een fundamentele wijziging van het bestaande stelsel als voorgesteld is alleen aangewezen
als er zwaarwegende argumenten zijn voor aanpassing. Hiervoor moet de noodzaak van
de wijziging worden gemotiveerd, moet worden bezien of de voorgestelde regeling geen
nieuwe vragen en problemen met zich brengt, en ten slotte of de voorgestelde regeling
daadwerkelijk effectief kan zijn.
Volgens de initiatiefnemers moet de huidige wettelijke regeling om twee redenen worden
aangevuld.8 In de eerste plaats is er het tijdsaspect: wanneer duidelijk is dat voldoende grond
bestaat voor een verbod, duurt het lang voordat een rechtspersoon daadwerkelijk verboden
is en de voortzetting van zijn werkzaamheden strafbaar is. In de tweede plaats ontbreken
wettelijke criteria aan de hand waarvan gedragingen aan organisaties kunnen worden
toegerekend. Dit wordt nu geheel aan de rechter overgelaten. De initiatiefnemers achten
dit onwenselijk. De Afdeling gaat hierna op beide aspecten in.
a. Tijdsaspect
De Afdeling acht het begrijpelijk dat de initiatiefnemers het mogelijk willen maken
om sneller op te treden tegen ondermijnende organisaties als OMG’s. Op dit moment
kan het twee jaar duren voordat de rechter met toepassing van de procedure van artikel
2:20 BW tot een onherroepelijke verbodenverklaring komt. «Een bestuurlijk verbod heeft
krachtens het bestuursrecht in beginsel onmiddellijke werking en leidt daarmee sneller
tot een strafrechtelijk handhaafbaar verbod van organisaties die de samenleving ondermijnen
door het stimuleren en faciliteren van zware criminaliteit», aldus de toelichting.9
Allereerst merkt de Afdeling op dat ook een bestuursrechtelijke procedure geruime
tijd kan duren. Een ministerieel verbodsbesluit moet zorgvuldig worden voorbereid
en deugdelijk worden gemotiveerd aan de hand van een gedegen dossier. Onduidelijk
is of en zo ja, in welke mate de Minister minder tijd nodig zou hebben voor het opbouwen
van een dergelijk dossier dan het OM in de huidige situatie.10 Daarbij moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat – hangende bezwaar
of beroep – een verzoek om schorsing als voorlopige voorziening door de bestuursrechter
wordt toegewezen.11 Een dergelijk verzoek van de kant van de betrokken organisatie zal in veel gevallen
een zeer grote kans van slagen hebben, gelet op het feit dat het bestuurlijk verbod
snel onomkeerbare gevolgen heeft voor de organisatie.
In dat verband is ook van belang de vraag of de introductie van een bestuurlijk verbod
zoals voorgesteld, noodzakelijk is om de doorlooptijd van de procedure te verkorten.
Indien een versnelling binnen de kaders van de procedure van artikel 2:20 BW mogelijk
zou zijn zonder de voorafgaande rechterlijke toets prijs te geven, zou dat volgens
de Afdeling – om de in de vorige paragraaf besproken redenen – de aangewezen weg zijn.
In het kader van de internetconsultatie zijn dan ook van verschillende zijden suggesties
gedaan om de huidige procedure te verbeteren. Zo zou de doorlooptijd van de procedure
van artikel 2:20 BW kunnen worden verkort door termijnen te stellen aan de mondelinge
behandeling en het hoger beroep.12 Tevens zou kunnen worden overwogen om het aantal schriftelijke rondes te beperken
tot één.13 Het College van procureurs-generaal heeft voorts ervoor gepleit in artikel 140, tweede
lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) het woord «onherroepelijke» te schrappen.14 Dat heeft tot gevolg dat, nadat de rechter in eerste aanleg een rechtspersoon verboden
heeft, de deelname aan de voortzetting van de werkzaamheid van de verboden organisatie
direct strafbaar is.15 Ook dat voorstel zou op zichzelf kunnen bijdragen aan een versnelling van de procedure,
zij het dat het op vergelijkbare bezwaren stuit als de hierna (onder c) te bespreken
onmiddellijke werking van het bestuurlijke verbod.
De initiatiefnemers zijn minder pessimistisch over de te verwachten tijdwinst dan
– kennelijk – de Afdeling. Inderdaad moet ook een ministerieel verbodsbesluit zorgvuldig
worden voorbereid en deugdelijk worden gemotiveerd aan de hand van een gedegen dossier.
De tijdwinst zal daardoor ook niet zozeer in deze voorbereidingsfase zitten, maar
in de fasen daarna. Om te beginnen in het feit dat – na deze gedegen voorbereiding
– het verbodsbesluit onmiddellijk zal kunnen worden genomen en er dus niet eerst nog
een rechterlijke procedure nodig is. Bezwaar noch beroep tegen een bestuurlijk verbod
heeft schorsende werking. Daarmee is de tijdwinst ten opzichte van een civielrechtelijk
verbod aanzienlijk. Te meer daar dergelijke civiele procedures niet zelden langer
duren dan de door de Afdeling genoemde twee jaar. Ook als de civiele procedure verkort
zou kunnen worden, blijft er bij het bestuurlijk verbod sprake van een aanmerkelijk
tijdsvoordeel.
De initiatiefnemers zijn daarnaast niet bevreesd dat een verzoek om schorsing van
het bestuurlijk verbod door de bestuursrechter in veel gevallen een zeer grote kans
van slagen zou hebben. Zij wijzen er in dit verband op dat een verbodsbesluit, anders
dan de Afdeling lijkt te denken, geen onomkeerbare gevolgen heeft, nu de beschikking
tot ontbinding eerst in werking treedt wanneer zij onherroepelijk is geworden (artikel
5, tweede lid).16 Waar het bestuurlijk verbod direct in werking treedt, kunnen daarom pas op het tijdstip
dat het bestuurlijk verbod onherroepelijk is geworden stappen worden gezet op het
gebied van vereffening van het vermogen van de rechtspersoon. Tot die tijd blijven
de goederen van de rechtspersoon bij de rechtspersoon. Het wetsvoorstel voorziet wel
in de mogelijkheid om, in afwachting van het onherroepelijk worden van een verbod,
de goederen van een rechtspersoon onder bewind te stellen (artikel 6, eerste lid).
Dat betekent onder meer dat organen van de rechtspersoon geen besluiten kunnen nemen
zonder voorafgaande goedkeuring van de bewindvoerder en dat de vertegenwoordigers
van de rechtspersoon zonder diens medewerking geen rechtshandelingen kunnen verrichten.
Hiermee wordt onder meer voorkomen dat goederen kunnen worden weggesluisd om daarmee
de ongewenste activiteiten van de verboden rechtspersoon op een andere wijze voort
te zetten. Echter, een eventuele onderbewindstelling wordt in het geval dat een verbod
uiteindelijk niet standhoudt, opgeheven waarna de rechtspersoon weer vrijelijk over
de goederen kan beschikken. Van een onomkeerbare situatie is dan ook geen sprake.
Het aantonen dat er spoed is bij een schorsing van het verbod omdat dat noodzakelijk
is om een onomkeerbare situatie te voorkomen zal dan ook niet eenvoudig zijn. Daarentegen
zal een verbodsbesluit wel een dringend karakter hebben, aangezien het bijdraagt aan
het verminderen van ernstige strafbare feiten. In de afweging tussen het in stand
laten van een bestuurlijk verbod of het schorsen daarvan zal de bestuursrechter naar
de mening van de initiatiefnemers een verzoek tot schorsing daarom niet zonder meer
toekennen.
Op de onmiddellijke werking in strafrechtelijke zin wordt hierna (in onderdeel c)
ingegaan.
Ten slotte staat tegen het bestuurlijke verbod, naast een eventueel hoger beroep,
niet ook nog cassatieberoep open. Ook dat zal kunnen bijdragen aan de beoogde tijdwinst.
b. Toerekening
Als tweede argument voor de noodzaak van het wetsvoorstel voeren de initiatiefnemers
aan dat de wet regels zou moeten bevatten voor het toerekenen van gedragingen aan
ondermijnende organisaties, zodat dit niet alleen aan de rechter hoeft te worden overgelaten.17 Het bestaande civielrechtelijke verbod bleek in de praktijk «tot voor kort» moeilijk
toepasbaar, omdat de Hoge Raad strenge criteria leek te hanteren voor het toerekenen
aan de rechtspersoon van crimineel handelen van de leden ervan. De toelichting verwijst
in dit verband naar de Hells Angels-zaak.18
In latere rechtspraak bleken deze criteria echter niet in de weg te staan aan een
verbod van de OMG’s Bandidos en Satudarah en van de broederschap Catervarius.19 Wettelijke vastlegging van de criteria voor toerekening is in dat licht bezien niet
noodzakelijk. Met het oog op de rechtsontwikkeling kan het vanuit het perspectief
van de initiatiefnemers juist nadelig zijn om de criteria in de wet vast te leggen
en niet aan de rechter over te laten.
Daarbij komt dat het wetsvoorstel in het licht van de genoemde rechtspraak nieuwe
vragen oproept.20 Zo is onduidelijk wanneer kan worden gezegd dat de gedragingen hebben plaatsgevonden
«in georganiseerd verband» en dat de rechtspersoon deze heeft «geduld». De voorgestelde
formulering lijkt bovendien alsnog te leiden tot een verruiming ten opzichte van de
rechtspraak, waarin het aanmoedigen en stimuleren van (dreiging met) geweld en het
plegen van strafbare feiten in groepsverband centraal worden gesteld. Mede gelet op
de recente rechterlijke verbodenverklaringen is de noodzaak van een dergelijke verruiming
– zo deze al wordt beoogd – in de toelichting niet aannemelijk gemaakt. Voor zover
een verduidelijking van de (in het kader van de procedure van artikel 2:20 BW ontwikkelde)
criteria op het niveau van de wet al gewenst wordt geacht, is aanpassing van artikel
2:20 BW daarvoor het aangewezen middel.
De initiatiefnemers zijn op de hoogte van de door de Afdeling genoemde uitspraken.
De criteria voor toerekening zoals zij die in hun wetsvoorstel hebben opgenomen, zijn
voor een groot deel ontleend aan deze uitspraken. Dat neemt echter niet weg dat zij
van mening zijn dat deze jurisprudentie niet afdoende is om een einde te maken aan
de problemen bij het toerekenen van gedragingen. Op de eerste plaats willen zij er
op wijzen dat slechts een van de genoemde uitspraken onherroepelijk is.21 Het is derhalve nog maar de vraag, mede gezien de strenge criteria die de Hoge Raad
voor het toerekenen aan de rechtspersoon tot nu toe heeft gehanteerd, of de toerekeningscriteria
die met name de rechtbanken in recente uitspraken hanteren, stand zullen houden. Daarbij
komt dat het naar de mening van de initiatiefnemers aan de wetgever is om criteria
voor toerekening waar mogelijk eenduidig te codificeren, juist ook om daar helderheid
over te scheppen.
c. Onmiddellijke werking en artikel 140, tweede lid, Sr
Het huidige artikel 140, tweede lid, Sr stelt aan de strafbaarheid van de deelneming
aan de voortzetting van de werkzaamheid van een bij rechterlijke beslissing verboden
verklaarde organisatie de voorwaarde dat het in artikel 2:20 BW bedoelde verbod onherroepelijk
is. Ook als het verbod uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, worden slechts de civielrechtelijke
gevolgen onmiddellijk van kracht. De leden van de organisatie kunnen echter in de
huidige situatie nog niet worden gestraft voor het voortzetten van de clubactiviteiten,
zolang de fases van hoger beroep en eventueel cassatie niet zijn afgerond.
Blijkens de toelichting achten de initiatiefnemers onmiddellijke werking van het ministeriële
verbod als hoofdregel wenselijk wegens de gevaarzetting die van OMG’s uitgaat.22 De voorgestelde aanpassing van het tweede lid van artikel 140 Sr beoogt in verband
daarmee te regelen dat de eis van onherroepelijkheid niet van toepassing is in geval
een bestuurlijk verbod opgelegd wordt.23 Dit doet de vraag rijzen wat het rechtsgevolg is voor de strafbaarheid indien het
verbod in een later stadium door de bestuursrechter wordt vernietigd. Komt de strafbaarheid
dan met terugwerkende kracht aan het gedrag te ontvallen, of blijft de strafbaarheid
van de voortzetting gelden gedurende de periode dat de verbodenverklaring van kracht
was?
Het achteraf vernietigen van het verbod lijkt in beginsel niet af te doen aan de strafbaarheid
van degene die heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid in het tijdvak
tussen het verbod en de vernietiging daarvan. Naar het oordeel van de Afdeling valt
het echter niet met elkaar te rijmen dat een persoon strafrechtelijk aansprakelijk
wordt gehouden, terwijl de verbodenverklaring die hiertoe aanleiding gaf, in rechte
niet kan standhouden. Ook dit pleit voor aansluiting bij de bestaande regeling van
artikel 2:20 BW.
Los van de strafrechtelijke gevolgen kan onmiddellijke werking eveneens problematisch
worden geacht als het gaat om de ontbinding van de rechtspersoon. Dit kan immers als
een onomkeerbare ingreep worden beschouwd. Volgens de wetsgeschiedenis van de huidige
regeling zou een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het kader van artikel 2:20
BW dan ook niet mogen worden verwacht.24 In dat licht bezien valt te verwachten dat de bestuursrechter in het kader van de
voorgestelde regeling een verzoek om een voorlopige voorziening in veel gevallen zal
toewijzen en langs deze weg het door de initiatiefnemers beoogde effect alsnog teniet
zal doen.
Wat betreft de ontbinding van de rechtspersoon, willen de initiatiefnemers er nogmaals
op wijzen dat er in het geval van een bestuurlijk verbod geen sprake is van onmiddellijke
ontbinding van de rechtspersoon. Daarvan is eerst sprake wanneer het verbod onherroepelijk
is geworden (artikel 5, tweede lid). Van een onomkeerbare ingreep is dan ook geen
sprake.
In het geval iemand een nog niet onherroepelijk bestuurlijk verbod overtreedt, is
er op grond van het voorgestelde tweede lid van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht
sprake van strafbaarheid en kan een vrijheidsstraf dan wel boete worden opgelegd.
De initiatiefnemers ervaren dit als minder bezwarend dan de Afdeling. Op het moment
dat iemand een bestuurlijk verbod overtreedt, ook al is dat nog niet onherroepelijk,
begaat die persoon willens en wetens een strafbaar feit. Mocht dat verbod in beroep
ongedaan worden gemaakt, dan doet dat niets af aan die strafbaarheid op dat moment.
Mocht een bestuurlijk verbod in beroep geen stand houden, terwijl er sprake is geweest
van voorlopige hechtenis of inmiddels een opgelegde straf is geëffectueerd, dan is
evenals bij andere strafbare feiten waarbij sprake is van vrijspraak een schadevergoeding
mogelijk. Overigens is het maar de vraag hoe groot de kans is dat deze situatie dat
een vrijheidsstraf reeds is uitgevoerd, zich voordoet. Een veroordeling in eerste
aanleg neemt zelf immers ook weer de nodige tijd, terwijl daartegen dan nog hoger
beroep open staat. De kans lijkt groot dat de bestuursrechter dan al in eerste aanleg
over het verbod heeft geoordeeld, zodat OM en strafrechter met dat oordeel rekening
kunnen houden.
De initiatiefnemers zijn kortom van mening dat de gevolgen van de onmiddellijke werking
minder problematisch zijn dan de Afdeling doet voorkomen.
Naar aanleiding van de opmerking die de Afdeling in voetnoot 23 (21 oud) maakt over
de redactie van de voorgestelde tekst van artikel 140, tweede lid, Sr, is die redactie
verduidelijkt.
d. Effectiviteit
Omdat de voorgestelde regeling raakt aan de vrijheid van vereniging moet beoordeeld
worden of deze effectief kan zijn om het beoogde doel te bereiken. In dat licht merkt
de Afdeling het volgende op.
Het wetsvoorstel regelt dat bepaalde organisaties niet onder het bestuurlijk verbod
vallen, maar dat hiervoor altijd de weg van artikel 2:20 BW zal moeten worden gevolgd.
Het gaat daarbij om een politieke partij, een jongerenvereniging of wetenschappelijk
bureau, verbonden aan een politieke partij, een kerkgenootschap of andere organisatie
die gericht is op het belijden van een godsdienst of levensbeschouwing en een vakbond.
Blijkens de toelichting zijn deze organisaties uitgesloten omdat een verbod hiervan
zozeer aan de grondrechten van meningsuiting en godsdienst raakt dat de weg via de
civiele rechter meer aangewezen is.25 Uit de toelichting blijkt ook dat in de internetconsultatie in het bijzonder met
betrekking tot de uitzondering voor politieke partijen de vraag is opgeworpen of dit
niet kan leiden tot ontwijking van het bestuurlijk verbod. Naar aanleiding van deze
opmerkingen is in het conceptvoorstel van wet de omschrijving van politieke partijen
aangepast in de zin dat niet langer wordt verwezen naar de artikelen uit de Kieswet
die zien op de registratie van politieke groeperingen. De toelichting stelt dat de
open term «politieke partij» het mogelijk maakt om door een evidente vermomming heen
te kijken, waarmee deze tevens onaantrekkelijk, want zinloos wordt.26
De Afdeling wijst erop dat dit met zich brengt dat de Minister zal moeten besluiten
of sprake is van een «echte» of een «onechte» politieke partij. Het is de vraag welke
criteria de Minister hierbij zou moeten hanteren en of dit wel een bevoegdheid is
bij de Minister moet worden neergelegd. Kenmerk van het Nederlandse systeem van verkiezingen
is juist dat aan de registratie van politieke partijen enkel vormvoorschriften worden
gesteld, maar dat geen sprake is van een inhoudelijke toetsing van de doelstellingen
van een partij.27 Dit is bij de wijziging van de Kieswet in 1989 ook uitdrukkelijk aan de orde geweest.28 Om die reden bestaat er ook niet één juridische definitie van het begrip politieke
partij. Het voorstel staat op gespannen voet met het genoemde uitgangspunt. Niet uitgesloten
kan immers worden dat de Minister een inhoudelijke toetsing zal moeten verrichten
om te bepalen of sprake is van een politieke partij. De Minister komt hierdoor in
een moeilijke positie.
Daarnaast wijst de Afdeling erop dat de uitzondering van kerkgenootschappen en andere
organisaties gericht op het belijden van een godsdienst of levensbeschouwing evenmin
een scherpe afbakening met zich brengt. Zo is er met enige regelmaat discussie over
de vraag of een bepaalde opvatting aangemerkt moet worden als levensbeschouwing of
godsdienst.29 In die gevallen zal het in de praktijk de rechter zijn die uitspraak doet over de
vraag of een vereniging zich terecht kan beroepen op deze uitzonderingsgrond. De toegevoegde
waarde en effectiviteit van het bestuurlijk verbod lijkt daarmee in die gevallen beperkt.
Hoewel de Afdeling onderkent dat het noodzakelijk is om de genoemde organisaties uit
te zonderen maakt de open formulering daarvan het voorstel minder effectief. Met name
de uitzondering voor politieke partijen kan ook in de nieuwe formulering nog voldoende
mogelijkheid bieden voor organisaties om te claimen dat zij niet onder het voorstel
vallen. De voorgestelde uitzonderingsmogelijkheid brengt de Minister bovendien in
een moeilijke positie; hij zal in voorkomende gevallen moeten beoordelen waar de grens
ligt tussen politieke partijen en andere organisaties.
De initiatiefnemers delen niet de opvatting van de Afdeling dat het uitzonderen van
politieke partijen of kerkgenootschappen aan de hand van open formuleringen het wetsvoorstel
minder effectief maakt. Uiteraard zou het geheel niet uitzonderen van deze organisaties
het wetsvoorstel effectiever kunnen maken, maar zoals ook de Afdeling onderkent is
het noodzakelijk om deze organisaties wel uit te zonderen. Daarbij ligt de keuze voor
om dat ofwel via een gesloten formulering te doen, en organisaties uit te zonderen
die aan een of meer formele voorwaarden voldoen, ofwel via een meer open formulering.
De initiatiefnemers hebben voor dat laatste gekozen omdat zij van mening zijn dat
een meer geoperationaliseerde, formele definitie het wel erg eenvoudig zou maken om
onder een bestuurlijk verbod uit te komen. Een OMG moet bijvoorbeeld niet onder een
verbod kunnen uitkomen door enkel een aanduiding als politieke partij te laten registreren.
Voor de Minister is de gekozen open formulering inderdaad lastiger dan wanneer zou
zijn gekozen voor puur formele criteria. In geval van twijfel zal hij het opleggen
van een verbod aan de beslissing van de civiele rechter moeten overlaten. Het gaat
er in dit wetsvoorstel uitsluitend om, om gevallen waarin men zich overduidelijk verschuilt
achter een fictieve status, toch te kunnen aanpakken. Dat enkel het aannemen van de
vorm van een kerkgenootschap niet afdoende is om de bescherming van de vrijheid van
godsdienst te kunnen genieten blijkt uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State30. Die stelde dat het pastafarisme zoals dat door de Kerk van het Vliegend Spaghettimonster
wordt uitgedragen geen godsdienst is in de zin van artikel 9 van het EVRM en artikel
6 van de Grondwet. Daarbij gold dat zowel vanwege de vorm als ook naar de inhoud van
de uitgedragen visie niet voldaan werd aan de in de jurisprudentie van het EHRM geformuleerde
randvoorwaarden om als godsdienst of levensovertuiging te gelden.31 Om als kerkgenootschap in aanmerking te komen moet de desbetreffende organisatie
in ieder geval een godsdienst uitdragen waarbij een zekere graad van overreding, ernst,
cohesie en belangrijkheid vereist is.32 De bestuursrechter kan toezien op dit aspect, wanneer tegen een bestuurlijk verbod
in beroep wordt gegaan. In geval van twijfel over de rechtmatigheid van een verbod
van een OMG die zich tevens als een politieke partij of kerkgenootschap presenteert,
kan de voorzieningenrechter indien hij dat nodig acht een verbod bovendien schorsen.
4. Artikel 8 Grondwet en het delegatieverbod
Tot slot rijst de vraag hoe het voorstel zich verhoudt tot het delegatieverbod van
artikel 8 Grondwet. De beperkingsclausule in artikel 8 Grondwet bevat geen delegatieterm.
Dat betekent dat slechts de formele wetgever bevoegd is om beperkingen op de vrijheid
van vereniging te formuleren. Hij mag deze bevoegdheid niet overdragen aan lagere
regelgevers. Uit de grondwetsgeschiedenis blijkt bovendien dat in een verbod tot delegatie
mede moet worden gelezen dat de wetgever niet door het gebruik van vage formuleringen
de hem opgedragen taak in feite aan een lager orgaan overlaat. Als de Grondwet het
beperken van een grondrecht alleen bij formele wet toestaat, moet uit die wet volgen
in hoeverre de grondrechtsbeperking geoorloofd is. Wanneer de reikwijdte van de beperking
niet duidelijk uit de wet volgt, maar hieraan door een lager orgaan invulling moet
worden gegeven, is sprake van strijd met de grondwettelijke beperkingsclausule.33
In het licht van het voorgaande wordt opgemerkt dat in het voorstel geen regelgevende
bevoegdheid aan een lager orgaan wordt overgedragen, maar een bestuursbevoegdheid
aan de Minister wordt toebedeeld. Het delegatieverbod staat hieraan in beginsel niet
in de weg. Wel moeten de criteria voor een verbodenverklaring voldoende scherp zijn
geformuleerd. Hiermee wordt voorkomen dat de reikwijdte van de beperking op de verenigingsvrijheid
in feite alsnog door de Minister wordt bepaald.
Artikel 2, eerste lid, van het voorstel bepaalt dat een organisatieverbod noodzakelijk
moet zijn «in het belang van de openbare orde» en vereist daarnaast dat de betreffende
organisatie «een cultuur van wetteloosheid creëert, bevordert of in stand houdt».
De Afdeling merkt op dat dit criterium onvoldoende precies en concreet is in het licht
van artikel 8 Grondwet. Hoewel uit de toelichting bij het voorstel voldoende duidelijk
blijkt wat onder «openbare orde» moet worden verstaan, is het criterium op grond waarvan
de Minister tot het verbieden van een organisatie kan overgaan, te vaag. De bewoordingen
«cultuur van wetteloosheid» zijn onvoldoende objectiveerbaar en bieden de Minister
daardoor onvoldoende sturing bij de uitoefening van zijn bevoegdheid. Het wetsvoorstel
is in zijn huidige vorm daarom in strijd met de grondwettelijke delegatiesystematiek.34
De Afdeling wijst er terecht op dat het grondwettelijke delegatieverbod niet in de
weg staat aan een bestuurlijk verbod. Uit de geschiedenis van totstandkoming van de
Grondwet volgt echter niet dat voor de wettelijke afbakening van een bestuurlijk verbod
van een vereniging (in de zin van artikel 8 van de Grondwet) een strengere maatstaf
zou moeten gelden dan voor een door de rechter op te leggen verbod van een vereniging.
Nu moet worden aangenomen dat de artikelen 2:20 en 10:122 BW voldoen aan de grondwettelijke
delegatiesystematiek, is daarbij wat betreft het criterium «openbare orde» in dit
wetsvoorstel aangesloten. Dat neemt niet weg dat een ingrijpende bestuurlijke bevoegdheid
zoals opgenomen in dit wetsvoorstel, voldoende precies moet zijn afgebakend. De initiatiefnemers
zijn van oordeel dat hieraan wordt voldaan met de formulering «een cultuur van wetteloosheid
creëert, bevordert of in stand houdt» en de nadere duiding van dat begrip hierboven.
Een verdere precisering van artikel 2, eerste lid, achten de initiatiefnemers bezwaarlijk.
Zelf merkt de Afdeling onder punt 2 (eerste alinea) op dat het niet mogelijk is om
een organisatieverbod zodanig juridisch vorm te geven dat het uitsluitend betrekking
heeft op OMG’s. Niettemin doet de Afdeling in voetnoot 34 (29 oud) een poging tot
formulering van een concreter en objectiever criterium dat de Minister minder ruimte
laat: «Bij OMG’s gaat het in voorkomende gevallen om het door leden van de organisatie
stelselmatig plegen van strafbare feiten, die een daadwerkelijke en ernstige aantasting
vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van onze rechtsorde en die als gevolg
daarvan onze samenleving of delen daarvan ontwrichten of dreigen te ontwrichten.»
Dit is echter geen adequaat op OMG’s toegespitst criterium. Het eerste gedeelte –
het stelselmatig plegen van strafbare feiten – onderscheidt de OMG niet of nauwelijks
van de omschrijving van een criminele organisatie in artikel 140, eerste lid, Wetboek
van Strafrecht («een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven»).
Het tweede gedeelte van de omschrijving in voetnoot 34 is ontleend aan het criterium
«in het belang van de openbare orde» in artikel 8 van de Grondwet, zoals dat wordt
uitgelegd door de Hoge Raad: «De verbodenverklaring dient te worden gezien als een
noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige
aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die
onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten.» Het is echter precies die uitleg
door de Hoge Raad die in artikel 2, eerste lid, wordt bedoeld met de formulering «Als
dat noodzakelijk is in het belang van de openbare orde». Denkbaar is om deze laatste
formulering te vervangen door de omschrijving van de Hoge Raad, maar dat leidt niet
tot de beoogde toespitsing van artikel 2, eerste lid, op OMG’s.
Dit voorbeeld illustreert waarom de initiatiefnemers ervoor kiezen om het in de voorgestelde
wettekst te laten bij het algemene criterium «Als dat noodzakelijk is in het belang
van de openbare orde», in combinatie met het op OMG’s toegesneden vereiste dat de
organisatie «een cultuur van wetteloosheid creëert, bevordert of in stand houdt».
5. Conclusie
De voorgestelde regeling moet worden bezien in de context van het belang van de vrijheid
van vereniging. Ten opzichte van de bestaande regeling betekent het voorstel een fundamentele
wijziging. Een dergelijk fundamentele wijziging is alleen aangewezen als er zwaarwegende
argumenten zijn voor aanpassing.
De Afdeling is van oordeel dat dergelijke argumenten ontbreken. De kans dat met het
wetsvoorstel de door de initiatiefnemers veronderstelde tijdwinst wordt geboekt is
zeer klein. Een ministerieel verbodsbesluit moet zorgvuldig worden voorbereid en deugdelijk
worden gemotiveerd aan de hand van een gedegen dossier. Onduidelijk is of en zo ja,
in welke mate de Minister minder tijd nodig zou hebben voor het opbouwen van een dergelijk
dossier dan het OM in de huidige situatie. Daarbij is de kans zeer groot dat de bestuursrechter
vanwege de onomkeerbare gevolgen van een bestuurlijk verbod voor de organisatie een
verzoek om schorsing zal toewijzen en daarmee het door de initiatiefnemers beoogde
effect teniet zal doen.
De Afdeling voorziet voorts dat de in het voorstel geformuleerde uitzonderingen moeilijk
toepasbaar zullen zijn en aan de effectiviteit van het voorstel in de weg zullen staan.
Ook overigens roept het wetsvoorstel nieuwe vragen en problemen op. Ten slotte acht
de Afdeling het thans voorgestelde criterium «cultuur van wetteloosheid» te onbepaald
om te voldoen aan de grondwettelijke delegatiesystematiek. Om al deze redenen tezamen
en gegeven de wens van de initiatiefnemers om tot verbeteringen te komen, zou een
aanpassing van de bestaande procedure van artikel 2:20 BW de aangewezen weg zijn en
niet de introductie van een nieuw middel, te weten het bestuurlijk verbod.
De Afdeling is in het licht van het bovenstaande van oordeel dat over het initiatiefvoorstel
niet positief kan worden geadviseerd.
6. Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om de artikelen 6 en 7 wetstechnisch te corrigeren:
in artikel 6 is «rechter» vervangen door «rechtbank» en in artikel 7, tweede lid,
eerste zin, is een verwijzing gecorrigeerd.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft ernstige bezwaren tegen het initiatiefvoorstel
en adviseert om het voorstel niet in behandeling te nemen.
De Vice-President van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
De initiatiefnemers,
Kuiken
Van Toorenburg
Van Wijngaarden
Drost
Van der Staaij
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
Th.C. de Graaf, vicepresident van de Raad van State -
Mede ondertekenaar
C.G. van der Staaij, Tweede Kamerlid -
Mede ondertekenaar
Madeleine van Toorenburg, Tweede Kamerlid -
Mede ondertekenaar
A.H. Kuiken, Tweede Kamerlid -
Mede ondertekenaar
J. van Wijngaarden, Tweede Kamerlid -
Mede ondertekenaar
N. Drost, Tweede Kamerlid
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.