Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 13 juli 2018, nr. 2311253,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 19 oktober 2018, nr. W16.18.0195/II, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief opgenomen.

Bij Kabinetsmissive van 13 juli 2018, no. 2018001330, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van
de Politiewet 2012 en de Wet op de medische keuringen in verband met het screenen
van personen die ambtenaar van politie willen worden of zijn en personen die krachtens
overeenkomst werkzaamheden voor de politie, de rijksrecherche of de Politieacademie
gaan verrichten of verrichten (screening ambtenaren van politie en politie-externen),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel behelst een intensivering van het betrouwbaarheidsonderzoek van ambtenaren
van politie en politie-externen, met als doel de integriteit van de politie te versterken.

Het voorstel introduceert een afwijzingsgrond, een zogenoemd «hard beletsel», bij
bepaalde justitiële antecedenten. De Afdeling advisering van de Raad van State is
van oordeel dat de wet ook in deze gevallen enige beoordelingsruimte dient te bieden
voor op een de persoon gerichte afweging. Daarnaast bevat het wetsvoorstel onvoldoende
mogelijkheden tot rechtsbescherming bij een negatieve uitkomst van het betrouwbaarheidsonderzoek.
Tot slot schetst de toelichting een nogal rooskleurig beeld van de administratieve
lasten die de intensivering van het betrouwbaarheidsonderzoek met zich brengt. In
verband met het voorgaande is aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk.

1. Achtergrond en het voorstel

De betrouwbaarheid van een (kandidaat-) ambtenaar van politie kan in de huidige situatie
op verschillende manieren worden getoetst.

Het uitgangspunt is dat een betrouwbaarheidsonderzoek plaatsvindt door het bevoegd
gezag, waarbij, naast open bronnen, justitiële gegevens en politiegegevens worden
geraadpleegd. De betrokkene mag bij een negatieve uitkomst zijn zienswijze geven.
Een betrouwbaarheidsonderzoek kan worden herhaald na vijf dienstjaren, of eerder in
geval van een vermoeden van ernstig plichtverzuim. Het betrouwbaarheidsonderzoek heeft
momenteel een juridische basis in het Besluit algemene rechtspositie politie. De Politiewet
bevat geen aparte bepalingen over het betrouwbaarheidsonderzoek.

Als de ambtenaar ondersteunende activiteiten verricht, dan is geen betrouwbaarheidsonderzoek
nodig maar volstaat een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) die op basis van de Wet justitiële
en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) door de Minister van Justitie en Veiligheid wordt
verleend of geweigerd. Ook voor externen volstaat een VOG.

Indien een politiefunctie de mogelijkheid biedt de nationale veiligheid te schaden,
dan wordt deze aangewezen als vertrouwensfunctie en vindt onder gezag van de AIVD
een veiligheidsonderzoek plaats. Het regime van de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo)
maakt een omvangrijk onderzoek naar de integriteit van betrokkene mogelijk, zij het
dat dit wel in verschillende gradaties wordt toegepast, afhankelijk van de zwaarte
van de vertrouwensfunctie.

De toelichting noemt als nadelen van het huidige betrouwbaarheidsonderzoek bij de
politie dat de gegevensbronnen te beperkt zijn, het te zeer een momentopname is en
het niet ziet op de externen die de politie inhuurt. Integriteitsrisico’s worden hierdoor
onvoldoende gesignaleerd en aangepakt. Het wetsvoorstel beoogt het betrouwbaarheidsonderzoek
uit te breiden tot overige gedragingen en omstandigheden en medische gegevens voor
zover deze betrekking hebben op verslavingen en andere afhankelijkheden. Ook bepaalde
categorieën externen worden in het vervolg onderworpen aan een betrouwbaarheidsonderzoek.
Bij functies met een verhoogd risico voor de integriteit van de politie zal daarnaast
worden onderzocht in hoeverre de omgeving van de betrokkene van invloed is op zijn
betrouwbaarheid. Tijdens de werkzaamheden vindt continue screening plaats en heeft
de ambtenaar de plicht om relevante wijzigingen in zijn situatie te melden, waarna
hernieuwd betrouwbaarheidsonderzoek kan volgen.

De Afdeling stelt vast dat deze verschillende vormen van screening binnen de politie
weliswaar ieder hun eigen regime kennen, maar inhoudelijk ook de nodige overeenkomsten
vertonen. In alle gevallen gaat het erom te achterhalen of er bezwaren zijn tegen
de betrokkene in relatie tot een (geambieerde) functie. In alle gevallen worden justitiële
antecedenten getoetst. De weging van persoonlijke gedragingen en omstandigheden vond
voorheen enkel plaats binnen het veiligheidsonderzoek maar wordt in dit wetsvoorstel
ook geïntroduceerd voor het betrouwbaarheidsonderzoek.

2. Harde beletselen bij justitiële antecedenten

Op grond van het betrouwbaarheidsonderzoek dient te blijken of er een «bezwaar» bestaat
tegen de aanstelling van de betrokkene. Dit bezwaar is aanwezig als er onvoldoende
waarborgen zijn dat de betrokkene betrouwbaar kan worden geacht. Artikel 47a, zesde
lid, van het wetsvoorstel stelt dat van een bezwaar in ieder geval sprake is als de
betrokkene onherroepelijk is veroordeeld ter zake van een bij algemene maatregel van
bestuur (amvb) aangewezen misdrijf. Dit vormt een «hard beletsel» tegen aanstelling.

Zowel de politievakorganisaties als de korpschef spreken in hun advies bij het concept
wetsvoorstel hun zorg uit over de harde beletselen en pleiten voor een nuancering
zodat rekening kan worden gehouden met de individuele omstandigheden. De regering
stelt in reactie het van belang te vinden op dit punt voorzienbaarheid, duidelijkheid
en rechtsgelijkheid te creëren. De regering is voornemens in de amvb alleen misdrijven
op te nemen die van een zodanige ernst zijn dat een veroordeling in die gevallen in
de weg staat aan het kunnen verrichten van een werkzaamheden als ambtenaar van de
politie.

De Afdeling beaamt dat inzichtelijk dient te zijn hoe de weging van feiten en omstandigheden,
waaronder strafrechtelijke veroordelingen, in een betrouwbaarheidsonderzoek plaatsvindt.
Dit is in het bijzonder een aandachtspunt nu de onderzoeken lokaal worden uitgevoerd,
onder de verantwoordelijkheid van het (lokale) bevoegd gezag. Om rechtsongelijkheid
te voorkomen, hebben lokale eenheden een gezamenlijk wegingskader nodig.

Het biedt een hoge mate van duidelijkheid om, zoals de regering voorstelt, bij voorbaat
die (kandidaat) politieambtenaren af te wijzen die veroordeeld zijn voor bepaalde
misdrijven. De Afdeling wijst er echter op dat de Wjsg en de Wvo dergelijke «harde
beletselen» niet kennen. De beleidsregels 2018 voor het beoordelen van aanvragen ter
verkrijging van een VOG schrijven voor dat het belang van de aanvrager (subjectieve
criterium) moet worden afgewogen tegen het risico voor de samenleving (objectieve
criterium) in het licht van het doel van de aanvraag. Hierbij wordt onder meer gekeken
naar de aard van het strafbare feit, de strafbedreiging, de pleegdatum en het risicoprofiel
van de (geambieerde) functie. Ter uitvoering van de Wvo schreven beleidsregels tot
voor kort voor welke categorieën justitiële antecedenten konden leiden tot een negatieve
beoordeling. In de praktijk bleken deze beleidsregels zeer strikt te worden toegepast
met onvoldoende oog voor concrete omstandigheden.

De in maart 2018 in werking getreden beleidsregels geven ruimte om justitiële gegevens
in het licht van onder meer de aard van de gegevens, de strafbedreiging, de pleegdatum
en de relatie tot het type functie te beoordelen. Zowel in het kader van de VOG’s
als bij de uitvoering van veiligheidsonderzoeken wordt in de wet en de beleidsregels
aldus rekening gehouden met de omstandigheden van het geval.

De Afdeling merkt op dat ook bij betrouwbaarheidsonderzoeken van de politie de wet
enige beoordelingsruimte dient te bieden voor de op de persoon toegespitste weging
van justitiële antecedenten in relatie tot de omstandigheden van het geval. Rechtsgelijkheid
dient binnen deze ruimte gerealiseerd te worden. Daarbij zou overwogen kunnen worden
om besluitvorming over bepaalde categorieën grensgevallen omwille van de rechtsgelijkheid
bij het naast hogere niveau van gezag te beleggen.

De Afdeling concludeert dat het voorgestelde artikel 47a, zesde lid, Politiewet onvoldoende
beoordelingsruimte biedt en adviseert dit artikel aan te passen.

Dit advies heeft ertoe geleid dat het voorgestelde artikel 47a, zesde lid, van Politiewet
2012 is aangepast. De Afdeling heeft terecht geconstateerd dat de Wjsg en de Wvo geen
«harde beletselen» kennen en dat ook bij betrouwbaarheidsonderzoeken van de politie
de wet enige beoordelingsruimte dient te bieden. Met deze aanpassing wordt aangesloten
bij de systematiek van de VOG en de verklaring van geen bezwaar (VGB) waarin evenmin
sprake is van omstandigheden die in alle gevallen, zonder uitzondering, tot weigering
van de VOG respectievelijk de VGB leidt. Met het nieuwe zesde lid wordt tot uitdrukking
gebracht dat niet is uit te sluiten dat bijzondere omstandigheden kunnen rechtvaardigen
dat, ondanks een onherroepelijke veroordeling ter zake van een bij algemene maatregel
van bestuur aangewezen misdrijf, tóch moet worden geconcludeerd dat geen sprake is
van onvoldoende waarborgen dat de betrokkene betrouwbaar kan worden geacht.

Het advies van de Afdeling om in dit verband grensgevallen bij het naast hogere niveau
van het tot aanstelling, schorsing en ontslag bevoegd gezag te beleggen zal ik betrekken
bij de verdere uitwerking van het wetsvoorstel in een algemene maatregel van bestuur
op grond van het voorgestelde artikel 47e, vierde lid, van de Politiewet 2012.

3. Rechtsbescherming

Het uitvoeren van een betrouwbaarheidsonderzoek kan worden gezien als een inmenging
in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. De uitkomst van het onderzoek kan
een ingrijpende impact hebben op de betrokkene. Bij zo’n inmenging moet voorzien zijn
in voldoende waarborgen tegen willekeur en in effectieve rechtsbescherming.

Het voorgestelde artikel 47e Politiewet stelt dat als het voornemen bestaat om op
basis van het betrouwbaarheidsonderzoek een bezwaar aanwezig te achten, de betrokkene
hierover wordt geïnformeerd en in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven.
De beslissing die wordt genomen omtrent de betrouwbaarheid van een kandidaat- ambtenaar
van politie valt in het wetsvoorstel samen met het besluit tot (weigering van de)
aanstelling. Hiertegen staat ingevolge artikel 8:4, derde lid, Awb geen beroep open
bij de bestuursrechter. Waar het gaat om een ambtenaar van politie die al in dienst
is, valt een beslissing omtrent betrouwbaarheid samen met een rechtspositioneel besluit,
zoals ontslag of overplaatsing. Tegen het rechtspositioneel besluit staat beroep open
bij de bestuursrechter.

De Afdeling wijst erop dat deze rechtsgang afwijkt van die bij de VOG en het veiligheidsonderzoek
op basis van de Wvo. Een weigering van een VOG of een negatieve uitkomst van een veiligheidsonderzoek
is een besluit in de zin van de Awb. Hiertegen staat zelfstandig bezwaar en beroep
open, ook voor kandidaat-ambtenaren en voor zittende ambtenaren los van het rechtspositionele
besluit.

Als een betrouwbaarheidsonderzoek naar een kandidaat-ambtenaar een negatieve uitkomst
heeft, dan wordt betrokkene niet aangenomen en komt er geen rechtspositioneel besluit
tot stand. Het wetsvoorstel biedt kandidaat-ambtenaren geen mogelijkheid de uitkomst
van het betrouwbaarheidsonderzoek aan te vechten. Ook zittende ambtenaren kunnen de
negatieve uitkomst van een betrouwbaarheidsonderzoek niet als zodanig aanvechten.
Zij kunnen slechts bezwaar indienen tegen het rechtspositioneel besluit dat hierop
volgt, bijvoorbeeld over hun ontslag of overplaatsing. Daarmee voorziet het wetsvoorstel
in onvoldoende mogelijkheden voor een effectieve rechtsbescherming van een ieder jegens
wie bij de politie een betrouwbaarheidsonderzoek wordt uitgevoerd.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.

Na heroverweging is aanleiding gezien om, in aansluiting op de VGB en de VOG, een
beslissing omtrent de betrouwbaarheid aan te merken als een beschikking. Dit betekent
onder meer dat tegen een dergelijke beslissing beroep bij de bestuursrechter en daaraan
voorafgaand bezwaar openstaat. Het wetsvoorstel alsmede de toelichting zijn in verband
hiermee aangepast.

4. Uitvoeringslasten

Het wetsvoorstel brengt met zich dat de inhoud van de onderzoeken en de weging ingrijpend
veranderen nu meer gegevens worden betrokken en een intensievere beoordeling van de
betrouwbaarheid dient plaats te vinden. Ook wordt het betrouwbaarheidsonderzoek tijdens
de werkzaamheden geïntensiveerd door de continue screening (artikel 47f), de behandeling
van meldingen over een gewijzigde persoonlijke situatie (artikel 47g) en de extra
herhaalonderzoeken naar aanleiding hiervan (artikel 47h).

De toelichting stelt dat de structurele beheerkosten laag zullen zijn omdat «de uitbreidingen
naar aanleiding van het wetsvoorstel dermate marginaal zijn dat de extra tijd niet
op zichzelf leidt tot een hogere beheerslast of hogere personele kosten». De toelichting
geeft geen berekening van de structurele kosten van de continue controle, de behandeling
van meldingen over wijzigingen in de persoonlijke situatie en de extra herhaalonderzoeken.

De Afdeling merkt hierover het volgende op. De bestaande beoordeling van justitiële
en politiegegevens is relatief overzichtelijk; de gegevensbronnen zijn betrouwbaar
en de weging ziet veelal op vastgestelde verdenkingen of veroordelingen. Dit geldt
niet voor de met dit wetsvoorstel geïntroduceerde weging van afhankelijkheden, persoonlijke
gedragingen en omstandigheden. Deze zijn minder gemakkelijk betrouwbaar vast te stellen;
de verklaringen van de betrokkene en zijn omgeving zullen niet altijd overeenstemmen.
Daarbij is de inhoud van de weging complexer dan de toelichting doet vermoeden. Het
afwegen wanneer uit gedragingen en omstandigheden volgt dat de betrokkene niet integer,
kwetsbaar of afhankelijk is, vereist een hoge mate van objectiviteit en psychologische
en sociologische deskundigheid. Een beslissing dient bovendien dragend te worden gemotiveerd.
De gegeven berekening en ook de toelichting van dit wetsvoorstel brengen dit onvoldoende
tot uitdrukking. Hetzelfde geldt voor de berekening van de structurele kosten van
de continue controle, de meldplicht en de extra herhaalonderzoeken. Dit geldt temeer
nu de komende jaren een forse uitstroom van politiepersoneel wegens pensionering wordt
verwacht.

De Afdeling adviseert in de toelichting nadrukkelijker aandacht te besteden aan de
uitvoeringslasten in het licht van de hiervoor geschetste impact van het wetsvoorstel.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in paragraaf 9.3 van de toelichting
nadrukkelijker ingegaan op de structurele uitvoeringslasten.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vicepresident van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele wijzigingen in het wetsvoorstel
aan te brengen.

De voorgestelde wijziging in artikel 47, eerste lid, is geschrapt (artikel I, onderdeel
B). Deze wijziging is bij nader inzien niet strikt noodzakelijk.

In een nieuwe onderdeel C van artikel I is het opschrift van afdeling 3.5 van de Politiewet
2012 aangepast, omdat het huidige opschrift («rechtspositie») niet passend is voor
de voorgestelde screeningsinstrumenten voor externen.

De delegatiegrondslag in het oorspronkelijk voorgestelde artikel 47b van de Politiewet
2012 om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen over de
medewerking van de betrokkene, waaronder het verstrekken van gegevens en bescheiden,
is geschrapt (artikel I, onderdeel D). Bij nader inzien wordt er geen noodzaak gezien
voor een dergelijke delegatiegrondslag.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus