Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en Reactie van de initiatiefnemers

Nr. 4 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 19 december 2018 en de reactie van de initiatiefnemers d.d. 12 maart 2019, aangeboden
aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 30 oktober
2018 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Kwint en Westerveld tot wijziging
van diverse onderwijswetten teneinde te verbieden dat leerlingen van ouders die geen
vrijwillige geldelijke bijdrage hebben voldaan worden buitengesloten van activiteiten,
met memorie van toelichting.

Het initiatiefwetsvoorstel regelt dat scholen leerlingen niet mogen uitsluiten van
activiteiten wanneer hun ouders de daarvoor gevraagde vrijwillige financiële bijdrage
niet (kunnen) betalen. Het gaat daarbij om activiteiten die geen onderdeel uitmaken
van het verplichte onderwijsprogramma maar die wel worden georganiseerd onder verantwoordelijkheid
van het bevoegd gezag van de school.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert te motiveren waarom het noodzakelijk
is om op dit moment de voorgestelde wetswijziging in procedure te brengen en het effect
van recente initiatieven voor verbetering van de naleving van de huidige regels niet
kan worden afgewacht. Ook adviseert zij de proportionaliteit van de voorgestelde maatregel
nader te motiveren en daarbij in te gaan op eventuele alternatieven. Als die motivering
niet kan worden gegeven adviseert zij van verdere behandeling van het voorstel af
te zien.

De initiatiefnemers danken de Afdeling advisering van de Raad van State voor het advies
naar aanleiding van het wetsvoorstel. De initiatiefnemers hebben naar aanleiding van
het advies de memorie van toelichting waar nodig aangevuld. Zij vinden het positief
dat de Afdeling ook van mening is dat het uitsluiten van leerlingen van (niet verplichte)
schoolactiviteiten onwenselijk is. Echter zijn de initiatiefnemers wel van mening
dat wijziging van de wet daarvoor het meest geschikte instrument is, juist op dit
moment. Wat de initiatiefnemers betreft zijn andere mogelijkheden om dit doel te bereiken
in het verleden meermaals niet succesvol gebleken. Daarom hebben de initiatiefnemers
gemeend een wetsvoorstel te moeten schrijven.

1. Aanleiding, inhoud en juridische context van het initiatiefvoorstel

De initiatiefnemers stellen voor in de wet op te nemen dat scholen leerlingen niet
mogen uitsluiten van niet-verplichte activiteiten (bijv. schoolreizen, excursies,
kerstdiner), ook niet wanneer hun ouders de daarvoor gevraagde vrijwillige geldelijke
bijdrage niet (kunnen) betalen. Daartoe stellen zij voor diverse onderwijswetten1 aan te vullen.

Uit de Grondwet en de onderwijswetten volgt dat leerplichtig onderwijs kosteloos moet
zijn voor de ouders van leerlingen.2 Scholen ontvangen voor dit onderwijs volledige bekostiging van de rijksoverheid en
mogen voor bekostigd onderwijs geen geldelijke bijdrage vragen van ouders. De toelating
van een leerling tot bekostigd onderwijs mag niet afhankelijk worden gesteld van een
geldelijke bijdrage van de ouders.3 Voor niet door de overheid bekostigde activiteiten zoals excursies en schoolreizen
mogen scholen wel een bijdrage in geld vragen van ouders. Die bijdrage moet vrijwillig
zijn en de medezeggenschapsraad heeft instemmingsrecht over de hoogte van het bedrag.4 Ook schrijft de wet voor dat het vrijwillige karakter van de bijdrage in de schoolgids
wordt vermeld, zodat duidelijk is voor de ouders waartoe zij verplicht zijn.5 De Wpo, Wvo en Wec bevatten geen verplichting om leerlingen te laten deelnemen aan
niet-leerplichtige activiteiten wanneer de ouders de vrijwillige bijdrage niet (kunnen)
betalen. Uitsluiting van leerlingen van excursies en andere activiteiten wordt echter
wel breed gezien als een onwenselijke situatie.6 De (vrijwillige) ouderbijdrage en deelname van leerlingen aan de daarmee gefinancierde
activiteiten trekt regelmatig politieke belangstelling.7 Dat bleek recent onder meer bij de bespreking van de onderwijsbegroting in 2017 en
in 2018 toen de Minister van basis- en voortgezet onderwijs en media (hierna: de Minister)
de Tweede Kamer in een brief op de hoogte bracht van de voorgenomen maatregelen rond
de vrijwillige ouderbijdrage.8

2. Oplossing binnen de huidige wettelijke kaders een kans geven: noodzaak van wetswijziging

Met de initiatiefnemers is de Afdeling van mening dat het uitsluiten van leerlingen
van (niet verplichte) schoolactiviteiten zoals excursies onwenselijk is. Zij onderschrijft
de intentie van de initiatiefnemers om een inclusief en gevarieerd aanbod van dergelijke
activiteiten te realiseren. Zij is er echter niet van overtuigd dat wijziging van
de wet op dit moment daarvoor het meest geschikte instrument is. Er zijn mogelijkheden
voor verbetering van de uitvoering van de bestaande regels om zo het doel van het
voorstel te bereiken: het voorkomen van uitsluiting van leerlingen van activiteiten
én het in stand houden van een veelzijdig aanbod van activiteiten dat een waardevolle
aanvulling biedt op het verplichte onderwijsprogramma. Met gebruikmaking van die mogelijkheden
is het belang van de leerling immers het meest gediend.

In de afgelopen jaren werden problemen rond de ouderbijdrage gesignaleerd door onder
meer de Inspectie van het onderwijs, verschillende media en door Tweede Kamerleden.9 Vanuit het Ministerie van OCW zijn in reactie daarop met ingang van het schooljaar
2018–2019 onder meer nieuwe afspraken en gedragscodes ontwikkeld met schoolbesturen
om deze knelpunten tegen te gaan. Ook neemt de Inspectie met ingang van 2018 de ouderbijdragen
mee bij het programmatisch handhaven.10 De Minister heeft aangekondigd om, indien deze recente maatregelen niet leiden tot
een betere uitvoeringspraktijk van de regels rond de ouderbijdrage, te bezien of de
wet moet worden aangepast. Deze keuze om nog niet over te gaan tot het wijzigen van
de wet wordt ondersteund door onderzoek van Regioplan.11 Ook in de consultatiereacties komt het beeld naar voren dat er verbetering mogelijk
en nodig is in de uitvoering van de huidige regels, maar dat deze regels op zichzelf
adequaat zijn.

De Afdeling deelt de mening van de initiatiefnemers en de Minister dat in het belang
van de leerlingen verbetering gewenst is van de wijze waarop de regels over de vrijwillige
ouderbijdrage in de praktijk worden gebracht. Zij benadrukt echter dat de wetgever
pas aan zet is wanneer duidelijk is dat een maatschappelijk probleem niet opgelost
wordt door verbetering van de uitvoering van de bestaande regels. In dit geval is
de Afdeling er gelet op de hierboven beschreven recente beleidsinitiatieven niet van
overtuigd dat die ruimte voor verbetering binnen de bestaande wettelijke kaders er
niet is.12 Zij adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de keuze om de effecten van
de recente maatregelen van de Minister niet af te wachten.

De initiatiefnemers constateren dat de vrijwillige ouderbijdrage reeds lange tijd
een punt van zorg is en een terugkerend onderwerp van gesprek in de Tweede Kamer.
Elk schooljaar ontvangen de initiatiefnemers – en hun voorgangers, teruggaand tot
de jaren negentig – signalen van ouders die de vrijwillige ouderbijdrage niet kunnen
betalen, waardoor hun kinderen uitgesloten worden van extracurriculaire activiteiten.
Daarnaast ervaren deze ouders regelmatig sociale druk en/of druk vanuit de school
om alsnog de ouderbijdrage te betalen, ondanks het vrijwillige karakter daarvan.

Al rond de eeuwwisseling werd er in de Kamer gesproken over de problemen rondom de
vrijwillige ouderbijdrage en werd gepleit voor een gedragscode.13 Dat uitsluiting van extracurriculaire activiteiten wegens het niet voldoen van de
vrijwillige ouderbijdrage nog steeds plaatsvindt, illustreert dat de gesprekken met
en binnen de onderwijssectoren de afgelopen jaren niet hebben geholpen.

Blijkens de brief d.d. 7 maart 2018 betreffende Uitvoering van de motie Vermue en
Jasper van Dijk inzake limiet vrijwillige ouderbijdrage in po en vo (Kamerstukken II
2017/18, 34 511, nr. 20, 7 maart 2018), deelt de Minister de mening van de initiatiefnemers dat het onacceptabel
is dat kinderen worden uitgesloten van activiteiten die onder de verantwoordelijkheid
van het schoolbestuur vallen. Echter, hij neemt opnieuw de beslissing om in gesprek
te gaan teneinde tot een gedragscode te komen. De initiatiefnemers vinden dat dit
middel in het verleden onvoldoende effectief is gebleken en wijzen er daarnaast op
dat de PO-Raad en de VO-raad geen bindende afspraken met hun leden kunnen maken. Hiermee
blijft het risico bestaan dat – naast de grote meerderheid van scholen die op verantwoorde
wijze met de ouderbijdrage om gaat – scholen kinderen uitsluiten, zeer sterk tegen
de wens van de initiatiefnemers, een meerderheid van de Kamer en het kabinet in.

Om bovenstaande redenen is een wijziging van de wet volgens de initiatiefnemers noodzakelijk
en proportioneel. Verreweg de meeste scholen treffen regelingen zodat alle leerlingen
kunnen deelnemen aan activiteiten, ook al kunnen de ouders de vrijwillige ouderbijdrage
niet betalen.

De Afdeling merkt nog het volgende op. Uit de toelichting bij het voorstel blijkt
dat de initiatiefnemers mede willen regelen dat deelname aan onder verantwoordelijkheid
van het bevoegd gezag georganiseerde examentraining niet afhankelijk mag worden gesteld
van een financiële bijdrage van de ouders.14 De Afdeling wijst erop dat examentrainingen vallen onder de categorie van activiteiten
die scholen op grond van de huidige regelgeving aan leerlingen verstrekken zonder
daarvoor een ouderbijdrage te mogen vragen. De Inspectie van het Onderwijs hanteert
dit als één van haar uitgangspunten bij de handhaving van de regels over schoolkosten.15 Aanpassing van de wet is daarom niet nodig om met betrekking tot de examentrainingen
het doel van de initiatiefnemers te verwezenlijken.

De Afdeling merkt op dat examentrainingen vallen onder de categorie activiteiten die
scholen op grond van de huidige regelgeving verstrekken en waar dus geen ouderbijdrage
voor gevraagd kan worden. Op basis daarvan stelt de Afdeling dat de wet niet gewijzigd
hoeft te worden. De initiatiefnemers merken daarover op dat dit niet blijkt uit de
praktijk. Uit het rapport Licht op Schaduwonderwijs, gemaakt in opdracht van OCW, blijkt dat een substantieel deel van de betaalde bijlessen,
huiswerkbegeleiding examentrainingen en andere vormen van extra ondersteuning door
de eigen school wordt georganiseerd.16

3. Ongewenste neveneffecten van het voorstel en weging van alternatieven

In het geval de indieners er voor kiezen het voorstel verder in procedure te brengen,
wijst de Afdeling erop dat de voorgestelde maatregel, bezien in het licht van de doelstelling,
ook negatieve effecten kan hebben. Zij is er daarom niet van overtuigd dat gekozen
is voor de meest effectieve, minst belastende maatregel. In dat kader mist zij een
afweging van alternatieve (wettelijke) ingrepen om tot het beoogde doel te komen.
Zo brengt de formulering van het voorstel met zich dat bij inwerkingtreding ervan
zowel de ouders die de bijdrage niet kunnen betalen, als zij die wel kunnen maar niet
willen betalen een beroep kunnen doen op de wet. Dit kan als gevolg hebben dat ouders
eerder afzien van het leveren van een bijdrage aan schoolreizen en dergelijke, in
de wetenschap dat hun kind hoe dan ook mee kan doen aan de betreffende activiteit.
Dit zou het element van solidariteit in de huidige regeling ondergraven, met als gevolg
dat scholen minder te besteden hebben voor «extra» activiteiten. Dit zou een verschraling
van het aanbod aan activiteiten betekenen. Op dit risico wijzen ook enkele van de
partijen uit het veld die door de initiatiefnemers geconsulteerd zijn.17 De toelichting gaat niet in op dit mogelijke effect van het voorstel.

In het advies wijst de Afdeling op het mogelijk ondergraven van het element van solidariteit
in de huidige regeling en daarmee mogelijke verschraling van het aanbod. Wat de initiatiefnemers
betreft mag een kind nooit de dupe worden van de onwil van ouders om de vrijwillige
ouderbijdrage niet te betalen, ook wanneer zij dit financieel gezien wel kunnen. Zij
ontkennen niet dat ouders hiertoe zouden kunnen besluiten. Dit is echter geen keuze
van de school of de wetgever, maar van ouders zelf. In het ergste geval is het eindresultaat
dat de gehele klas een minder prijzig uitje onderneemt, in plaats van dat een deel
van de klas op een duur uitje gaat. Dat is naar de mening van de initiatiefnemers
nog altijd een betere uitkomst dan dat kinderen achterblijven.

Onderzoeksbureau Regioplan heeft naar aanleiding van de motie van de leden Vermue
en Van Dijk in opdracht van de Minister onderzocht wat de effecten zijn van enkele
alternatieven voor de huidige regeling van de vrijwillige ouderbijdrage.18 Regioplan onderzocht de volgende alternatieve «scenario’s: maximering van de ouderbijdrage
(waartoe de motie opriep), het inkomensafhankelijk maken van de bijdrage, ouders zelf
laten bepalen hoe hoog de bijdrage is en ook het helemaal afschaffen van de vrijwillige
ouderbijdrage. Regioplan vergeleek de effecten van de alternatieve maatregelen met
de bestaande situatie en onderzocht het draagvlak voor zowel de alternatieven als
voor de huidige wettelijke regeling.19 Zo werd de mogelijkheid van maximering van de ouderbijdrage onderzocht: de maatregel
waartoe de motie van de Kamerleden Vermue en Van Dijk opriep. Maximering brengt in
mindere mate het hierboven gesignaleerde risico van verschraling van het activiteitenaanbod
mee.

De initiatiefnemers gaan op deze alternatieve scenario’s niet in. Ook lichten zij
niet toe dat de door hen voorgestelde maatregel op de meest effectieve en minst belastende
wijze het beoogde doel dient. De Afdeling adviseert hieraan in de toelichting alsnog
aandacht te besteden.

De alternatieve scenario’s genoemd in het onderzoek van Onderzoeksbureau Regioplan20 bereiken wat de initiatiefnemers betreft niet het met dit wetsvoorstel beoogde doel:
geen kinderen meer uitsluiten van extracurriculaire activiteiten. Bij de scenario’s
waarin de ouderbijdrage wordt gemaximeerd, inkomensonafhankelijk wordt gemaakt of
ouders zelf de hoogte mogen bepalen, is het voor scholen alsnog mogelijk om kinderen
uit te sluiten als ouders niet betalen. Dit blijft namelijk het geval zolang er een
vrijwillige ouderbijdrage blijft bestaan zonder dat tegelijk expliciet bepaald wordt
dat uitsluiting wegens het niet voldoen van die bijdrage niet toegestaan is. De initiatiefnemers
zien zeker de positieve kanten van het maximeren van de ouderbijdrage. Niet voor niets
hebben de beide partijen in het verleden initiatieven genomen en gesteund om tot een
dusdanig maximum te komen. Zij zien dit echter niet als alternatief op deze wet, eerder
als aanvulling.

Het enige resterende alternatieve scenario zoals geschetst door Regioplan is dan de
afschaffing van de vrijwillige ouderbijdrage. De initiatiefnemers zien de charme van
deze optie, maar willen – zeker in een tijd waar een stevige discussie gevoerd wordt
over de toereikendheid van de rijksbijdrage voor scholen – niet onnodig geld weghalen
bij scholen.

Scholen hebben immers onvoldoende financiële middelen om extracurriculaire activiteiten
te bekostigen. Het beoogde doel wordt dan ook het meest gediend door uitsluiting van
kinderen bij extracurriculaire activiteiten niet langer toe te staan als de vrijwillige
ouderbijdrage niet wordt betaald en dit wettelijk vast te leggen.

4. Conclusie

Gelet op wat zij hiervoor onder punten 2 en 3 opmerkt, adviseert de Afdeling te motiveren
waarom het noodzakelijk is om op dit moment de voorgestelde wetswijziging in procedure
te brengen. Ook adviseert zij de proportionaliteit van de voorgestelde maatregel nader
te motiveren. Daarbij dient aandacht te worden besteed aan de effectiviteit van de
voorgestelde maatregel in vergelijking met alternatieve middelen om tot de beoogde
doelen te komen en aan de mate van belasting die het voorstel in vergelijking met
die alternatieven betekent voor betrokkenen. Als die motivering niet kan worden gegeven
adviseert zij van verdere behandeling van het voorstel af te zien.

De initiatiefnemers hebben hiervoor onder punten 2 en 3 aangegeven waarom het noodzakelijk
is om de voorgestelde wetswijziging in procedure te brengen en dit proportioneel is.
Hierbij is ook aandacht besteed aan de effectiviteit van de voorgestelde maatregel
in vergelijking met alternatieve middelen om tot de beoogde doelen te komen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het initiatiefvoorstel
en adviseert het voorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het is aangepast.

De Vice-President van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemers,

Kwint
Westerveld