Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van de leden Omtzigt, Verhoeven, Van der Graaf, Leijten, Van Ojik, Maeijer, Asscher, Van Rooijen, Van Raan, Bisschop, Azarkan en Baudet over de rechtsstatelijke aspecten van de machtigingsbepaling van de Verzamelwet Brexit (Kamerstuk 35 084)

Antwoord van Minister Blok (Buitenlandse Zaken), mede namens de Minister van Justitie
en Veiligheid (ontvangen 18 december 2018).

Vraag 1

Heeft u kennisgenomen van de factsheets «Verzamelwet Brexit» van professor dr. Wim
Voermans en professor mr. Roel de Lange en hun toelichting in de Tweede Kamer bij
de hoorzitting over de Verzamelwet Brexit op 5 december jl?

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Kunt u reageren op het standpunt van deze hoogleraren dat door middel van artikel
X van de Verzamelwet Brexit het kernbeginsel van het primaat van de wetgever aan de
kant geschoven wordt doordat ministers een heel ruime bevoegdheid krijgen om algemeen
verbindende voorschriften vast te stellen en daarmee ook van bestaande – zelfs hogere
regels – af kunnen wijken zonder dat het gehele kabinet, het parlement of de Raad
van State daar vooraf iets over te zeggen heeft?

Antwoord 2

Wij delen deze opvatting niet.

Het is een sinds jaar en dag erkend beginsel in het staatsrecht dat het in bijzondere
situaties noodzakelijk en gerechtvaardigd kan zijn om af te wijken van de normale
regelgevings- en besluitvormingsprocedures, teneinde de overheid in staat te stellen
maatregelen te kunnen treffen met de inhoud en spoed die die bijzondere situatie vereist.
Dit beginsel is weerspiegeld in voorzieningen die daartoe in een aantal wetten zijn
opgenomen en heeft ook zijn neerslag gevonden in aanwijzing 2.31 van de Aanwijzingen
voor de regelgeving.1

Het legaliteitsbeginsel eist dat elk handelen van de overheid, ook in dergelijke bijzondere
situaties, op een wettelijke basis berust.

Normaliter wordt dat gerealiseerd doordat vooraf een nauwkeurige inschatting valt
te maken welke maatregelen nodig (kunnen) zijn om een bepaald onderwerp te kunnen
regelen. Op grond van die analyse wordt dan een concrete voorziening opgenomen in
de wettekst die maatregelen mogelijk maakt binnen het kader van de desbetreffende
wet. Daarbij valt te denken aan vrijstellings- of ontheffingsmogelijkheden, aan de
mogelijkheid om bij lagere regelgeving nadere eisen te stellen omtrent een door die
wet geregeld onderwerp, of aan de constructie dat rechtstreeks een bepaalde uitvoeringsbevoegdheid
wordt toegekend aan een bestuursorgaan om de besluiten te kunnen nemen die noodzakelijk
en redelijk worden geacht.

In bepaalde gevallen is echter voorspelbaar dat niet bij voorbaat alle situaties zijn
overzien, hetgeen zich met name voordoet bij grote stelselwijzigingen.

Voor dergelijke gevallen is in het verleden regelmatig door het parlement aanvaard
dat ten behoeve van de transitiefase een ruimere delegatiegrondslag met tijdelijke
werking wordt opgenomen in de desbetreffende wetgeving.2

Wij zien de Brexit ook als zo’n grote stelselwijziging. Kenmerkend van de Brexit,
in het bijzonder een Brexit zonder terugtrekkingsakkoord, is dat daardoor op abrupte
wijze een einde komt aan de verregaande juridische en feitelijke vervlechting van
het VK en de EU op allerlei terreinen. Daarbij doet zich (anders dan bijvoorbeeld
het geval was bij de opheffing van het land Nederlandse Antillen) nog de complicatie
voor dat nog onvoldoende duidelijkheid bestaat over de juridische relatie met het
VK na 29 maart 2019.

De door de hoogleraren gemaakte vergelijking met de algemene regeling van het staatsnoodrecht
in met name de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden vertroebelt naar onze mening
de discussie. In het geval van het staatsnoodrecht is veelal wel in abstracto voorzien
welke maatregelen noodzakelijk kunnen zijn maar is tevens geoordeeld dat het wenselijk
is die bevoegdheid niet al bij voorbaat toe te kennen vanwege de mogelijke ingrijpendheid
daarvan. In dergelijke gevallen worden meestal procedurele en inhoudelijke drempels
opgeworpen die genomen moet worden voordat de bevoegdheden toegepast kunnen worden.

Het valt niet in te zien hoe artikel X van het wetsvoorstel in deze categorie valt
te scharen. Artikel X is immers beperkt tot maatregelen die nodig zijn met het oog
op een goed verloop van de terugtrekking van het VK, en is in de tijd beperkt tot
één jaar na de datum van terugtrekking. Verder geldt dat, voor zover een maatregel
aangemerkt zou moeten worden als afwijking van het bepaalde bij of krachtens de wet,
nog moet voldaan zijn aan de aanvullende voorwaarde dat ófwel sprake moet zijn van
de noodzaak van een goede tenuitvoerlegging van een bindende EU-rechtshandeling, ófwel
van de noodzaak om onaanvaardbare gevolgen van deze terugtrekking te voorkomen.

Anders dan de op de hoorzitting gemaakte vergelijking met de algemene machtigingsbepalingen
in landen als Brazilië, Spanje en Italië suggereert, betreft dit dus niet een abstracte,
in tijd en omvang onbepaalde en structureel bedoelde voorziening, maar een concrete
voorziening voor een beperkt tijdvak met een specifiek doel. Een toepasselijker vergelijking
lijkt ons daarom te vinden in de Britse European Union (Withdrawal) Act 2018. Sectie
23 van die wet3 geeft ministers de bevoegdheid om gedurende een periode van 10 jaar passende voorzieningen
te treffen ten vervolge op die wet, waaronder het wijzigen of intrekken van primaire
en secundaire regelgeving. Naar onze mening ondersteunt dit de ook door ons bereikte
conclusie dat een zorgvuldige voorbereiding vraagt om een dergelijke vangnetbepaling.

Verder wijzen wij erop dat ook de geraadpleegde hoogleraren erkennen dat de Brexit
het noodzakelijk kan maken een bijzondere procedure te volgen om maatregelen te kunnen
treffen. Zij zoeken de oplossing echter in andere richtingen dan het kabinet heeft
gedaan. De door hun gepresenteerde alternatieven zijn naar onze mening echter praktisch
onvoldoende werkbaar en vanuit staatsrechtelijk oogpunt niet zonder meer te prefereren.

Zo biedt de geopperde mogelijkheid om afwijkingen van de wet enkel bij amvb en niet
bij ministeriële regeling te laten geschieden geen soelaas voor het gestelde gebrek
van onvoldoende parlementaire betrokkenheid. Het voor dat gebrek opgevoerde vangnet,
het voorzien in een voorhangprocedure, zou de mogelijkheid van de regering om direct
te kunnen handelen illusoir maken.

Overigens benadrukken wij dat een maatregel in afwijking van een bestaand wettelijk
voorschrift in beginsel enkel door middel van een algemene maatregel van bestuur gerealiseerd
kan worden. Artikel X staat slechts toe dit bij ministeriële regeling te doen indien
de spoedeisendheid van de maatregel dit noodzakelijk maakt. Daarbij moet gedacht worden
aan voorzieningen die onmiddellijk gerealiseerd en gehandhaafd moeten worden, en waarin
een regeling bij wet of amvb geen adequaat middel zou zijn (zelfs niet wanneer aan
zo’n wet of amvb terugwerkende kracht zou worden toegekend).

Een ander ter sprake gebracht alternatief betrof het tot stand brengen van wetgeving
langs de gewone procedure en daaraan dan terugwerkende kracht te geven. Dit gaat echter
voorbij aan het feit dat daarmee in de praktijk geen bezwarende maatregelen getroffen
zullen kunnen worden (en in rechte kunnen worden staande gehouden) in het tijdvak
voorafgaand aan de formele vaststelling en inwerkingtreding van zo’n wetsvoorstel.
Bovendien doet het geen recht aan onze intentie om bij onverwacht opgekomen problemen
in de fase direct na een Brexit zo snel mogelijk rechtszekerheid te bieden over wat
geldt. Het is immers niet gegeven dat het parlement met de voorgelegde maatregel zal
instemmen, zodat een burger of bedrijf, maar ook een bestuursorgaan dat voor de vraag
staat hoe te handelen, pas zekerheid heeft over een gepresenteerde regeling wanneer
die regeling is vastgesteld en in werking is getreden.

Verder is nog de mogelijkheid genoemd om gebruik te maken van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden
en de daaronder geschaarde noodwetten. Deze oplossing is echter formeel onmogelijk.
Daarvoor zou het uitroepen van een (beperkte) noodtoestand vereist zijn (hetgeen overigens
ook zonder voorafgaande betrokkenheid van het parlement zou moeten geschieden) maar
dat is slechts mogelijk ter handhaving van de uitwendige of inwendige veiligheid van
het land.4 Optreden ter voorkoming van menselijk of dierlijk leed, of ter beperking van economische
schade is niet mogelijk langs deze weg.

Het zal overigens duidelijk zijn dat wij deze optie ook niet proportioneel vinden
in het licht van de in redelijkheid te verwachten ernst en aard van de eventuele problemen
en de daarvoor te realiseren oplossingen.

Vraag 3

Deelt u de mening dat, zoals artikel X van de Verzamelwet Brexit beoogt, het door
het parlement achteraf meepraten over wetgeving – die ziet op fundamentele onderwerpen-
die al is vastgesteld, niet voldoet aan de eisen die het primaat van de wetgever stelt?

Antwoord 3

Nee. Het primaat van de wetgever vereist niet dat het parlement rechtstreeks dient
te worden betrokken bij alle onderdelen van een regeling. Wel is vereist dat de (formele)
wet ten minste de hoofdelementen van de regeling dient te betreffen. Delegatie van
regelgevende bevoegdheden en de toekenning van bestuursbevoegdheden worden als zodanig
wel als hoofdelement gezien. In het normale geval zou daarom bij een ontbrekende wettelijke
grondslag voor een beoogde maatregel aanpassing van de hogere wet- of regelgeving
ter hand worden genomen om alsnog in die grondslag te voorzien.

Kenmerkend voor de situatie rond de Brexit is dat enerzijds onzekerheid bij alle betrokkenen
bestaat of volledig overzien is welke maatregelen mogelijk noodzakelijk zijn, en of
daarvoor een grondslag valt aan te wijzen in de bestaande regelgeving. Verder is denkbaar
dat maatregelen dusdanig spoedeisend zijn dat het totstandbrengen van een formele
(wijzigings)wet of zelfs een algemene maatregel van bestuur onvoldoende tijdig kan
geschieden.

Daarbij kan de noodzaak tot afwijken van bestaande wet- en regelgeving zich doen voelen
wanneer een bepaalde maatregel noodzakelijk wordt geacht, maar de regelgeving die
mogelijkheid niet biedt. Dat kan een gevolg zijn van een weloverwogen keuze ten tijde
van de vaststelling om zo’n maatregel niet toe te staan, maar aannemelijker achten
wij dat de noodzaak om die maatregel te kunnen treffen simpelweg niet was voorzien.
Om dit mogelijke verzuim weg te nemen beoogt artikel X, derde lid een alternatieve
tijdelijke wettelijke basis te bieden.

Het is echter niet gezegd dat de op basis van dit artikellid te treffen maatregelen
op zichzelf raken aan fundamentele onderwerpen, zoals de vraag lijkt te veronderstellen.
Wij achten het aannemelijk dat het hoogstens maatregelen zal betreffen die naar de
inhoud bezien niet onverenigbaar zijn met het stelsel van de bestaande wetgeving,
maar simpelweg niet voorzien waren ten tijde van het vaststellen daarvan. Zoals ook
blijkt uit de eerder aangehaalde voorbeelden is het tot op heden niet de interpretatie
van de wetgever geweest dat delegatie van regelgevende bevoegdheid voor dergelijke
gevallen onaanvaardbaar zou zijn vanuit het beginsel van het primaat van de wetgever.

Ook de Afdeling advisering van de Raad van State kwam tot het oordeel dat de uitzonderlijke
situatie van de Brexit een rechtvaardiging kon vormen voor het voorgestelde artikel
X. De Afdeling onderschreef dat het onvoorspelbare karakter van het onderhandelingsproces
over de Brexit en de uitkomsten daarvan onconventionele maatregelen noodzakelijk maken.
Wel adviseerde de Afdeling in het voorgestelde artikel X een aantal concreet geformuleerde
nadere aanscherpingen aan te brengen. Deze voorgestelde aanpassingen zijn alle overgenomen
in het voorstel zoals het is ingediend.

Vraag 4

Wat is uw reactie op het gegeven dat de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar, 2.23)
voorschrijft dat delegatie van regelgevende bevoegdheid zo nauwkeurig en concreet
mogelijk wordt begrensd? Deelt u de mening dat dit in artikel X Verzamelwet Brexit
niet het geval is?

Antwoord 4

Wij zijn van mening dat artikel X aan de eisen van Ar 2.23 voldoet omdat de delegatiegrondslag
zo nauwkeurig en concreet is omschreven als in de gegeven situatie mogelijk is. Blijkens
de toelichting op de aangehaalde aanwijzing moet de begrenzing van gedelegeerde regelgevende
bevoegdheid worden gerealiseerd door het concretiseren van de omstandigheden waarin
van de gedelegeerde bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen onderwerpen
en van de doeleinden waartoe zij mag worden gebruikt.

Het bijzondere van het voorgestelde artikel X is dat daarin geen beperking van de
te regelen onderwerpen is opgenomen, maar dit is naar onze mening een onvermijdelijke
consequentie van de uitzonderlijke situatie die de Brexit nu eenmaal oplevert.

Zoals hiervoor onder vraag 2 aangegeven heeft ook het VK het wenselijk gevonden een
soortgelijke voorziening te treffen.

Vraag 5

Bent u bereid met een nota van wijziging te komen waarin u fatsoenlijke rechtsstatelijke
aspecten in artikel X introduceert, waarbij alleen de afwijkingsbevoegdheid in een
vooraf nauwkeurig omschreven noodsituatie kan worden gebruikt en er controle is door
het gehele kabinet (dus geen ministeriële regeling), de Raad van State en het parlement?

Antwoord 5

In de voorgaande antwoorden hebben wij aangegeven waarom wij van mening zijn dat artikel
X wel de toets der kritiek kan doorstaan.

Wij zullen op basis van de zienswijze van de Kamer en verdere reacties uit de samenleving
welwillend bezien of een nota van wijziging aangewezen is.

Vraag 6

Bent u bereid deze vragen binnen een week te beantwoorden?

Antwoord 6

De vragen zijn zo snel mogelijk beantwoord.