Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport
35 074 Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten om de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereenkomsten te verbeteren (Wet arbeidsmarkt in balans)
Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 11 oktober 2018 en het nader rapport d.d. 6 november 2018, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Minister
voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 5 juli 2018, no. 2018001208, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Minister voor
Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Wet financiering
sociale verzekeringen en enige andere wetten om de balans tussen vaste en flexibele
arbeidsovereenkomsten te verbeteren (Wet arbeidsmarkt in balans), met memorie van
toelichting.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 5 juli 2018, nr. 2018001208,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 11 oktober 2018, nr. W12.18.0178/III, bied ik U hierbij mede
namens de Minister voor Rechtsbescherming aan.
Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen. Op de opmerkingen van de Afdeling
wordt hierna ingegaan. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.
De huidige vormgeving van de arbeidsmarkt knelt voor zowel werkgevers als werknemers,
aldus het voorstel. De huidige vormgeving slaagt er onvoldoende in om werkgevers en
werknemers te ondersteunen bij het aangaan van een arbeidsrelatie die aansluit bij
hun behoeften en aard van het werk. Om een nieuwe balans aan te brengen tussen zekerheid
en kansen worden regelingen op het terrein van de flexibele arbeid, het ontslagrecht
en de Werkloosheidswet aangepast.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel
opmerkingen over zowel de voorgestelde maatregelen als de door het voorstel gehanteerde
aanpak. Zij is van oordeel dat het voorstel in verband daarmee nader dient te worden
overwogen.
Alhoewel met name de introductie van de cumulatiegrond en de aanpassing van de regeling
inzake de transitievergoeding kansen bieden om knelpunten te verminderen, zullen andere
maatregelen uit het voorstel gemakkelijk tot een waterbed-effect kunnen leiden. De
verlichting die een maatregel kan geven, leidt gemakkelijk tot nieuwe knelpunten elders
op de arbeidsmarkt. Evenzo geldt dat de nieuwe rechten die worden toegekend aan werknemers
in een zwakkere positie, zonder bredere en fundamentelere aanpak, in veel gevallen
niet zullen leiden tot een daadwerkelijk sterkere positie voor deze werknemers. Dit
risico geldt voor de aanpassingen met betrekking tot oproepcontracten en premiedifferentiatie.
Ten slotte acht de Afdeling het onwaarschijnlijk dat de maatregelen rond payrolling
en proeftijd effectief zullen zijn. Zij adviseert dan ook deze beide laatste maatregelen
niet in de huidige vorm in het voorstel op te nemen.
De Afdeling constateert derhalve dat ook bij invoering van het wetsvoorstel te grote
verschillen blijven bestaan tussen verschillende categorieën werkenden. De Afdeling
wijst er tevens op dat veel van de voorgestelde maatregelen tot gevolg hebben dat
verkleining van knelpunten door een maatregel weer spanningen elders op de arbeidsmarkt
vergroot. De Afdeling is daarom van oordeel dat de probleemaanpak van het voorstel
ontoereikend is om een balans op de arbeidsmarkt tot stand te brengen. De aard van
de problematiek op de arbeidsmarkt vergt dat met urgentie wordt gewerkt aan het komen
tot een meer fundamentele benadering die zich uitstrekt tot het arbeidsrecht, de sociale
zekerheid en de fiscaliteit in onderlinge samenhang.
1. Probleembeschrijving en probleemaanpak
De huidige arbeidsmarkt slaagt er volgens de toelichting onvoldoende in om werkgevers
en werknemers te ondersteunen bij het aangaan van een arbeidsrelatie die aansluit
bij de behoefte en de aard van het werk. Deze vormgeving knelt volgens het kabinet
omdat deze vormgeving aan werkgevers en werknemers niet de noodzakelijke zekerheid
en kansen biedt. Ondanks de maatregelen die in de Wet werk en zekerheid (Wwz) zijn
getroffen om meer zekerheid te bieden, onder andere door het gebruik van flexibele
arbeid minder aantrekkelijk te maken, is de groei van deze vorm van arbeid ook na
de inwerkingtreding van die wet doorgegaan.2 De kansen op de arbeidsmarkt blijven daarmee ongelijk verdeeld en de groep werknemers
met minder zekerheden blijft groeien.3
De toelichting geeft er, gelet op het bovenstaande, blijk van dat de inrichting en
werking van de arbeidsmarkt, ook na de Wwz, fundamentele knelpunten kent. Tegelijkertijd
kenschetst de toelichting de in het voorstel gekozen aanpak als «groot onderhoud aan
de regelingen op het terrein van flexibele arbeid, het ontslagrecht en de WW».4 Het voorstel sluit in hoge mate aan bij de door de Wwz gecreëerde regelingen en past
deze op onderdelen aan.
De Afdeling merkt over de in de toelichting gemaakte probleemanalyse en de in het
voorstel gekozen aanpak het volgende op.
a. Probleemanalyse
De arbeidsmarkt is volgens het voorstel niet in balans vanwege de kloof tussen vaste
en flexibele werknemers. Flexibele werknemers verkeren in een ongelijke positie en
kennen grotere onzekerheid over werk en inkomen. Tegelijkertijd neemt het aantal vaste
contracten nog altijd af, en blijft het aantal flexibele banen toenemen. Dit acht
het kabinet problematisch nu flexibele werknemers minder zekerheden hebben, hetgeen
ook op andere terreinen dan de arbeidsmarkt (welzijn, toekomst, woning) gevolgen voor
deze groep heeft.5 Daarnaast wordt in flexibele werknemers minder geïnvesteerd in het kader van scholing,
hetgeen ook gevolgen kan hebben voor de innovatiekracht van de economie.
De groei van flexibele arbeid wordt volgens de toelichting deels verklaard door het
effect van technologische vooruitgang, globalisering en culturele ontwikkelingen.6 De Nederlandse arbeidsmarkt is echter sterker geflexibiliseerd dan andere landen,
waar deze trends zich ook voordoen. Volgens de toelichting is dan ook aannemelijk
dat de forse groei van flexibele arbeid in ons land mede verklaard wordt door de institutionele
vormgeving van de arbeidsmarkt. De verschillen die bestaan tussen vaste en flexibele
contracten dragen er volgens de toelichting aan bij dat keuzes door werkgevers voor
het ene of andere regime teveel worden gemaakt op basis van kosten en risico’s.
De bovenstaande beschrijving van de problematiek acht de Afdeling op zichzelf herkenbaar.
Tegelijkertijd merkt de Afdeling echter op dat de aard van de in de toelichting geschetste
problematiek een meer fundamentele en bredere doordenking vergt. Zij merkt het volgende
op.
i. Aard problematiek
Terecht wijst de toelichting erop dat de problematiek op de Nederlandse arbeidsmarkt
verbonden is met de betrekkelijk grote tweedeling in het beschermingsniveau tussen
categorieën werkenden. Daarin hebben de «insiders» met een vast dienstverband relatief
veel bescherming en zekerheid en de «outsiders» zonder een dergelijk dienstverband
relatief weinig bescherming en zekerheid. Dit maakt het mogelijk dat werkgevers bij
de keuze voor de vorm waarin zij arbeid organiseren scherp letten op risico’s en kosten.
Onder invloed van snelle en onvoorspelbare ontwikkelingen door onder meer technologisering
en globalisering maken werkgevers veelvuldig gebruik van die keuzemogelijkheid.
Naast deze in de toelichting gegeven analyse, hebben ontwikkelingen als digitalisering,
technologisering en globalisering nog een ander belangrijk gevolg voor de arbeidsmarkt.
De behoefte aan vaardigheden die technologie aanvullen (cognitieve, creatieve en sociaal-emotionele
vaardigheden) neemt toe, terwijl de behoefte aan hand- en routinematige vaardigheden
afneemt. Bepaalde groepen werknemers concurreren bovendien in internationaal verband
met elkaar. Onder invloed van deze ontwikkelingen stijgt de behoefte aan hoog- en
goed geschoold personeel, terwijl groepen die minder scholing hebben genoten gaandeweg
een zwakkere positie innemen.7 Dit heeft gevolgen voor alle groepen werkenden. Er zijn werkenden zonder vast dienstverband
die beschikken over zodanig gewilde kennis en vaardigheden dat zij een sterke arbeidsmarktpositie
hebben en ook zonder de bescherming van een vaste dienstbetrekking een grote mate
van werk- en inkomenszekerheid hebben. Wanneer een werknemer met een relatief zwakke
arbeidsmarktpositie zijn vaste baan verliest, zal deze juist snel zijn aangewezen
op flexwerk of werk als zelfstandige, omdat hem minder snel een andere vaste baan
zal worden aangeboden vanwege de sterke bescherming die zo een baan biedt. De zekerheden
van diegenen die een vast contract genieten, zijn gelet op de ontwikkelingen op de
arbeidsmarkt dan ook niet voor iedereen weggelegd.
De grote verschillen in beschermingsniveau tussen contractvormen lijken in verband
met het voorgaande dan ook inmiddels niet meer gerechtvaardigd te worden door de mate
waarin verschillende categorieën werkenden behoefte hebben aan die bescherming. Voor
elk contractvorm geldt inmiddels dat sommigen daarbinnen een sterke en anderen een
zwakke of zelfs zeer zwakke positie hebben. Dit geldt voor werknemers, maar evenzeer
voor zelfstandigen.8 Dit impliceert, dat de koppeling van het beschermingsniveau aan de juridische vorm
waarin arbeid is georganiseerd niet langer automatisch leidt tot een adequate bescherming
van diegenen die dat nodig hebben.
Het voorstel besteedt aan dit aspect geen aandacht. Dit klemt temeer nu de probleemanalyse
in de toelichting niet voldoende duidelijk maakt wat wordt gezien als de kern van
de problematiek op de arbeidsmarkt. Doordat het voorstel inzet op het aantrekkelijker
maken van het vaste contract,9 wordt de suggestie gewekt dat baanzekerheid wordt nagestreefd en gebruik van een
bepaalde contractsvorm (de vaste arbeidsovereenkomst) nagestreefd wordt, vanwege de
mate van bescherming die daaraan is gekoppeld. Daarmee lijkt het voorstel derhalve
baanzekerheid na te streven en de flexibilisering van de arbeidsmarkt als het ware
tegen te willen gaan. Deze optie lijkt echter niet kansrijk, mede gelet op het feit
dat ook de Wwz in de bovenstaande tendensen geen wijziging heeft kunnen brengen. Anderzijds
lijkt het wetsvoorstel de flexibilisering als zodanig niet problematisch te vinden
en te zoeken naar manieren om de toegenomen dynamiek op de arbeidsmarkt adequaat te
kanaliseren. Zo zegt het voorstel een zekere mate van flexibiliteit van de arbeidsmarkt
noodzakelijk te achten10 en worden de verschillen tussen vast en flexibel werk op onderdelen ook verkleind.
De Afdeling geeft aan dat de problematiek zoals beschreven in de toelichting herkenbaar
is en deelt de analyse van het kabinet dat er sprake is van een grote tweedeling in
het beschermingsniveau tussen categorieën werkenden. De Afdeling stelt terecht dat
de problematiek urgent is en in de volle breedte moet worden bezien. Het kabinet neemt
daarom met dit voorstel belangrijke stappen in het arbeidsovereenkomstenrecht en de
Werkloosheidswet (WW) om de balans op de arbeidsmarkt te verbeteren. De maatregelen
in dit voorstel staan niet op zichzelf, maar maken deel uit van een breder pakket
aan maatregelen die beogen de balans op de arbeidsmarkt te verbeteren. De Afdeling
maakt op onderdelen een andere afweging dan het kabinet, in het vervolg wordt daarop
ingegaan.
De Afdeling stelt dat de aansluiting tussen het voorstel en de aard van de problematiek
nadere toelichting behoeft. Het kabinet wil de balans op de arbeidsmarkt verbeteren
en neemt daartoe, zoals is beschreven in de door de Afdeling aangehaalde brief «naar
een nieuwe balans op de arbeidsmarkt»11, drie samenhangende stappen.
Ten eerste wordt met dit voorstel het verschil in bescherming tussen flexibele en
vaste arbeidsovereenkomsten verkleind, waardoor er meer balans komt in de rechtsposities
van werknemers met een vast en die met een flexibel contract. Het doel van voorliggend
voorstel is om het aangaan van een vast contract aantrekkelijker te maken en ervoor
te zorgen dat flexibel werk vooral wordt gebruikt waar de aard van het werk daarom
vraagt en niet hoofdzakelijk omdat het een kostenvoordeel oplevert. Door de introductie
van een cumulatiegrond in het ontslagrecht, de mogelijkheid van een langere proeftijd
bij een contract voor onbepaalde tijd, de introductie van premiedifferentiatie in
de WW en doordat de transitievergoeding ook gaat gelden bij dienstverbanden korter
dan twee jaar en in opbouw wordt verlaagd, wordt het aantrekkelijker voor werkgevers
om werknemers in vaste dienst te nemen. Dit vergroot voor werkenden het perspectief
op een vast contract. Flexibele contracten blijven mogelijk en zijn in de ogen van
het kabinet – zoals de Afdeling ook beschrijft – noodzakelijk voor de werking van
de arbeidsmarkt. Dit voorstel bevat daarom ook maatregelen om het gebruik van flexibele
contracten gemakkelijker te maken door middel van de verlenging van de ketenbepaling
naar drie jaar en daar waar dit nodig is gezien de aard van het werk, bijvoorbeeld
in het primair onderwijs en bij terugkerend tijdelijk werk. Tegelijkertijd wordt de
positie van flexibele werknemers versterkt, door de onzekerheid over werk en inkomen
te beperken bij payroll- en oproepcontracten. De toelichting is hierop aangevuld.
Ten tweede wordt de complexe problematiek rondom de positie van zelfstandigen op de
arbeidsmarkt, de verplichtingen van werkgevers in verband met arbeidsongeschiktheid
en ziekte, en leven lang ontwikkelen aangepakt. Hiervoor zijn momenteel maatregelen
in voorbereiding, waarvan het streven is om die in deze kabinetsperiode nog in werking
te laten treden, zoals is beschreven in de brief «naar een nieuwe balans op de arbeidsmarkt».12
Zoals de Afdeling suggereert kunnen ook meer fundamentele arbeidsmarkthervormingen
worden overwogen. De derde stap is daarom dat het kabinet, zoals eerder aangekondigd,
een adviescommissie instelt om onderzoek te doen naar en advies te geven over de fundamentele
vragen over de toekomst van de regulering van werk die op de langere termijn spelen.
Het advies van deze commissie acht ik van groot belang voor het inrichten van de arbeidsmarkt
van de toekomst.
De genoemde drie stappen worden in samenhang genomen om zo voortvarend mogelijk te
werk te gaan. Op deze manier worden de ervaren knelpunten op de arbeidsmarkt – via
dit voorstel en de voorstellen die nog worden uitgewerkt – verlicht en wordt tegelijkertijd
de fundamentele discussie geëntameerd zodat ook daar voortgang op kan worden geboekt.
Met deze drie stappen werkt het kabinet toen naar een nieuwe balans op de arbeidsmarkt.
De toelichting is hierop aangevuld in hoofdstuk 1 onder «samenhang en fasering».
ii. Breedte van de aanpak
Zoals de toelichting opmerkt, is het aannemelijk dat de institutionele inrichting
van de Nederlandse arbeidsmarkt een rol speelt bij de relatief hoge mate van flexibilisering
in Nederland. Doordat het voorstel zich alleen richt op aanpassingen in de sfeer van
het arbeidsrecht, zou de indruk kunnen ontstaan dat de door het voorstel gesignaleerde
problematiek zich met name in het arbeidsrecht concentreert. Het voorstel wijst wel
op de samenhang met de problematiek met betrekking tot de positie van zelfstandigen
en de verplichtingen van werkgevers in verband met arbeidsongeschiktheid en ziekte.13 Ook wijst het voorstel op de onzekerheid die flexwerkers hebben omtrent werk, inkomen,
welzijn, toekomst en woning. Maar welke precieze knelpunten op deze terreinen worden
ervaren en hoe dit voorstel deze knelpunten wegneemt, blijkt niet uit de toelichting.
Het voorstel richt zich dan ook louter op de verhouding tussen vaste werknemers en
flexwerkers in de arbeidsrechtelijke sfeer.
De Afdeling wijst erop dat de vorm waarin arbeid is georganiseerd thans grote invloed
heeft op tal van terreinen en daarmee sterk bijdraagt aan een tweedeling tussen diegenen
met veel bescherming en zekerheid en anderen die dat veel minder hebben. Het al dan
niet hebben van een vaste baan bepaalt niet alleen in hoge mate welke regels uit het
arbeidsrecht van toepassing zijn, maar werkt in de huidige systematiek van de verschillende
stelsels ook door in de sfeer van de sociale zekerheid, de fiscaliteit, de pensioenen
en het cao-stelsel. Daarnaast heeft de juridische vorm waarin arbeid wordt verricht
ook op andere terreinen consequenties: bijvoorbeeld wat betreft de kansen op de woningmarkt
(hypotheekverstrekking) en scholingsmogelijkheden. Het onderkennen van de breedte
van de problematiek is naar het oordeel van de Afdeling wezenlijk voor het doorgronden
van de aard van deze problematiek en, vervolgens, voor het aanpakken ervan.
De Afdeling stelt terecht dat er oorzaken voor de beschreven problematiek en knelpunten
op de arbeidsmarkt kunnen worden aangewezen die buiten het bereik van het huidige
voorstel liggen. Dit voorstel beziet – met uitzondering van premiedifferentiatie in
de WW- het arbeidsovereenkomstenrecht. Dit is de eerste stap naar een arbeidsmarkt
in balans, zoals hiervoor beschreven. In het kader van de tweede stap werk ik momenteel
de voorstellen met betrekking tot de zelfstandigen en de verplichtingen van werkgevers
rond arbeidsongeschiktheid en ziekte uit en als derde stap stelt het kabinet een adviescommissie
in om onderzoek te doen naar de fundamentele vragen rond de regulering van werk. De
toelichting is hierop aangevuld in hoofdstuk 1 onder «samenhang en fasering».
De Afdeling stelt dat de manier waarop werk is gereguleerd op de arbeidsmarkt invloed
heeft op tal van terreinen en bijdraagt aan een tweedeling op de arbeidsmarkt en in
de samenleving. Ik onderschrijf deze stelling, die mijns inziens ook het belang onderstreept
van het onderhavige wetsvoorstel. Door de balans binnen het arbeidsovereenkomstenrecht
en de WW te verbeteren worden de kosten- en risicoverschillen tussen contractvormen
verminderd. Daardoor wordt het aangaan van een vast contract aantrekkelijker en wordt
beoogd dat flexibele contracten worden gebruikt waar de aard van het werk daarom vraagt
en niet alleen omdat het een kostenvoordeel oplevert. Zo wordt beoogd dat werknemers
meer zicht krijgen op een vast contract, of meer zekerheid krijgen binnen een flexibel
contract, en dat de tweedeling tussen werknemers met een flexibel en vast contract
vermindert. De maatregelen met betrekking tot zelfstandigen worden, zoals hierboven
beschreven in het kader van de tweede stap, nog verder uitgewerkt.
iii. Urgentie problematiek
Zoals hiervoor kort geschetst zorgen ontwikkelingen als technologisering en globalisering
voor een veranderende vraag naar arbeid. Kort samengevat zorgen deze ontwikkelingen
ervoor dat de behoefte aan laaggeschoold en gemakkelijk door technologie vervangbare
arbeid afneemt, terwijl de vraag naar hoogopgeleid personeel juist sterk toeneemt.
Dit heeft als gevaar dat de tweedeling tussen diegenen die «meekunnen» in de dynamiek
van de huidige arbeidsmarkt en diegenen die dat niet kunnen, zich scherper doet gevoelen.
Nieuwe sociale scheidslijnen kunnen zich gemakkelijk ontwikkelen langs opleidingsniveaus,
hetgeen al lange tijd plaats vindt.14 De behoefte aan een stelsel dat voorziet in adequate bescherming voor die doelgroepen
die daaraan behoefte hebben, is naar het oordeel van de Afdeling dan ook urgent, mede
gelet op de snelheid waarmee ontwikkelingen met een potentieel forse impact op scheidslijnen
in de samenleving voortschrijden.
Ik deel de door de Afdeling benoemde problematiek en analyse over verscherpte scheidslijnen,
en de urgentie van de aanpak ervan. Dat is ook de reden dat ik ervoor heb gekozen
niet te wachten tot de voorstellen op alle deelgebieden zijn uitgewerkt maar dat ik
met spoed heb gewerkt aan het onderhavige wetsvoorstel. Tegelijkertijd maak ik – zoals
hierboven beschreven – voortgang met de gerelateerde voorstellen op arbeidsmarktgebied.
Ik acht de analyse van de Afdeling over arbeidsmarktpolarisatie, sociale scheidslijnen
en de daaraan gerelateerde suggestie dat de snelheid van ontwikkelingen is toegenomen
van belang en zal die analyse meenemen in de opdracht aan de eerdergenoemde adviescommissie.
b. Voorgestelde aanpak wetsvoorstel
Het voorstel wordt, zoals hiervoor al is opgemerkt, aangeduid als «groot onderhoud
aan de regelingen op het terrein van flexibele arbeid, het ontslagrecht en de WW».
Met dit onderhoud wordt beoogd een meer gelijk speelveld tussen vaste en flexibele
werknemers te laten ontstaan. Het voorstel houdt een «gelijktijdige beweging» in:
de keuze voor flexibele arbeid mag niet langer worden bepaald door kosten en risico’s
en daarnaast moet het voor werkgevers aantrekkelijker worden een vast contract te
bieden, zodat voor werkenden meer perspectief op zekerheid ontstaat.15 Het voorstel poogt om door onderhoud aan het bestaande stelsel een meer fundamentele
verandering op het terrein van het arbeidsrecht te bewerkstelligen.
De Afdeling onderkent dat een aanpak als thans voorligt op zichzelf behulpzaam kan
zijn om in de praktijk ervaren knelpunten van de huidige regelingen op het gebied
van ontslag, flexibele arbeid en de WW weg te nemen en de werking van het bestaande
instrumentarium te verbeteren. Het voorstel kan zo bezien op onderdelen een zekere
verlichting van de problematiek geven. Zonder fundamentele herijking van het arbeidsrechtelijke
stelsel kan echter ook een «waterbed-effect» optreden, nu de juridische vorm waarin
arbeid wordt verricht – net als eerder in de Wwz – bepalend blijft voor het type bescherming
van werkenden. Ook na het voorstel blijven tussen verschillende categorieën werkenden
aanzienlijke verschillen in behandeling bestaan. Waar het voorstel op onderdelen verlichting
biedt van knelpunten op de arbeidsmarkt, dreigen elders weer nieuwe knelpunten te
ontstaan of bestaande problemen te worden vergroot. Waar het versterken van de positie
van werknemers in flexibele arbeidsverhoudingen ertoe leidt dat de werkgeverslasten
stijgen, kan dit bijvoorbeeld een vergroting van de groep zzp’ers tot gevolg hebben
in plaats van een toename van het aantal vaste contracten. Door de aanzienlijke verschillen
in bescherming tussen werknemers en zzp’ers op bijvoorbeeld het terrein van pensioenen
en arbeidsongeschiktheid blijft dit een route die aantrekkelijk kan zijn.
Het voorstel wijst weliswaar op de samenhang met maatregelen op het terrein van ziekte,
arbeidsongeschiktheid en zzp’ers, maar op die bredere aanpak en de belangrijkste richtinggevende
elementen daarvan, bestaat vooralsnog onvoldoende zicht. De aard en richting van de
op andere terreinen voorgenomen maatregelen zijn nog onbekend, en dit lijkt – in elk
geval op het terrein van de zelfstandigen – nog enige tijd voort te duren.16 Het laat zich derhalve aanzien dat het voorstel geen wezenlijk nieuwe balans zal
kunnen bewerkstelligen tussen de verschillende vormen van arbeid, en voornamelijk
de onbalans iets anders inricht.
De Afdeling stelt dat een aanpak als in dit voorstel op onderdelen een zekere verlichting
van de problematiek kan geven. Ik onderschrijf dit en wil benadrukken dat dit ook
het doel is van het voorstel. De Afdeling betoogt dat het voorstel op zichzelf, zonder
rekening te houden met de maatregelen die nu nog worden uitgewerkt tot een zogenoemd
waterbedeffect kan leiden omdat de juridische vorm waarin arbeid wordt verricht bepalend
blijft voor het type bescherming van werkenden. Dit wetsvoorstel vermindert de verschillen
binnen het arbeidsovereenkomstenrecht, waardoor er daar meer balans ontstaat. Om de
balans op de arbeidsmarkt en tussen de verschillende contractvormen te verbeteren
zijn, zoals hierboven beschreven, ook aanvullende stappen nodig. Dit betreft de aangekondigde
maatregelen met betrekking tot zelfstandigen, de verplichtingen van werkgevers bij
arbeidsongeschiktheid en ziekte en permanent leren. Ook deze zijn van belang om de
balans op de arbeidsmarkt te herstellen en het kabinet is daarom voornemens deze maatregelen
nog in deze kabinetsperiode in werking te laten treden. De toelichting is hierop aangevuld
in hoofdstuk 1 onder «samenhang en fasering». Het risico van een waterbed-effect is
aanwezig en is een voortdurende uitdaging bij het bijstellen van het arbeidsmarktbeleid.
Door de genoemde bredere, grotendeels gelijktijdige aanpak kan het risico worden beperkt.
Het kabinet zal scherp blijven monitoren of en waar dit effect optreedt en zo nodig
aanvullende maatregelen nemen.
c. Handreikingen voor een meer fundamentele aanpak
Nu het voorliggende voorstel enige actuele knelpunten op de arbeidsmarkt wegneemt,
maar door de gekozen aanpak geen balans zal kunnen bewerkstelligen, is het van belang
te komen tot een aanpak waarmee dat wel zal lukken. Gezorgd moet worden dat op de
arbeidsmarkt van de toekomst alle categorieën werkenden in principe weer aanspraak
maken op de benodigde sociale bescherming, afhankelijk van de mate waarin zij bescherming
nodig hebben. Dat vergt een fundamentele herijking van het arbeidsrecht, de sociale
zekerheid en de fiscaliteit in onderlinge samenhang. Uit de begroting van het Ministerie
van SZW17 alsook een eerdere brief aan de Tweede Kamer18 blijkt dat het kabinet onderkent dat voor de lange termijn fundamenteler bezien moet
worden of de verschillende stelsels van het arbeidsrecht, sociale zekerheid en fiscaliteit
nog aansluiten bij een toekomstbestendige arbeidsmarkt.
Een herijking om de arbeidsmarkt daadwerkelijk meer in balans te brengen vergt een
aantal stappen.19 Ten eerste is het noodzakelijk dat in kaart wordt gebracht voor welke maatschappelijke
risico’s bescherming wenselijk geacht wordt. Naast bestaande risico’s kunnen nieuwe
risico’s geïdentificeerd worden. Het toenemende belang van scholing roept bijvoorbeeld
de vraag op of het achterhaald raken van kennis en vaardigheden als maatschappelijk
risico aangeduid zou moeten worden waartegen bescherming wordt geboden. Ten tweede
moet voor de verschillende risico’s worden bezien welke doelgroep bescherming nodig
heeft. Zijn dit specifieke groepen of gaat het om alle werkenden en zo ja, wordt bijvoorbeeld
gekozen voor een volksverzekering of een voorziening? Een meer generiek instrumentarium
voor alle werkenden (bijvoorbeeld in de richting van volksverzekeringen of voorzieningen)
lijkt hier voor de hand te liggen. Werknemersverzekeringen liggen immers minder voor
de hand indien niet de vorm van de overeenkomst maar de positie van de werkende als
uitgangspunt wordt genomen. Ten derde dient de politieke keuze onder ogen worden gezien
op welk niveau een regeling vormgegeven zou moeten worden: basisbescherming (met bijvoorbeeld
opt-in regelingen) of inkomensbescherming? Nagedacht zal moeten worden over de vraag
welke solidariteit georganiseerd wordt en tot welk niveau.
Ik onderschrijf de stelling van de Afdeling dat op de langere termijn wellicht grotere
en fundamentelere aanpassingen in de wet- en regelgeving nodig zijn. De Afdeling formuleert
in haar advies een aantal prikkelende richtinggevende gedachten. Zo schrijft de Afdeling
dat het vergroten van baanzekerheid weinig kansrijk is en dat moet worden toegewerkt
naar een uniform systeem waarbij werknemersverzekeringen moeten worden vervangen door
volksverzekeringen of voorzieningen. Deze gedachten vergen nadere analyse en onderbouwing,
ook gelet op het benodigde draagvlak. Het kabinet zal deze lange-termijnvraag beleggen
bij de eerdergenoemde adviescommissie die zich zal buigen over de fundamentele vragen
met betrekking tot de toekomst van regulering van werk.
De opdracht van de commissie is toegelicht in het instellingsbesluit. Het kabinet
heeft hierbij, dankbaar gebruik makend van de handreikingen van de Afdeling, de commissie
ter suggestie de volgende subvragen meegegeven. Ten eerste welke ontwikkelingen in
de positie van werkenden op de arbeidsmarkt en de relatie met hun werkgever of opdrachtgever
hebben plaatsgevonden en worden verwacht en hoe fundamenteel deze zijn. Ten tweede
in hoeverre de vormgeving van de huidige regulering van werkenden en arbeids- en opdrachtrelaties
aansluit bij de doelen van de regulering en de behoeften en omstandigheden van de
huidige tijd en de toekomst. Ten derde welke aanpassingen ervoor zorgen dat de regulering
van werk beter aansluit bij de behoeften en omstandigheden van de huidige tijd en
de toekomst, rekening houdend met uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.
In algemene zin is de commissie gevraagd op welke wijze werkenden onder bescherming
van de verschillende in het Burgerlijk Wetboek genoemde overeenkomsten moeten vallen,
en welk onderscheid daarbinnen wenselijk is. De commissie is daarbij ook gevraagd
om in te gaan op enkele specifieke vragen. Ten eerste of een aanpassing van de definitie
van de uitzendovereenkomst wenselijk is, bijvoorbeeld door het formeel en materieel
werkgeverschap bij payrolling bij elkaar te brengen. Ten tweede of er een passender
alternatief is voor het maken van onderscheid tussen werknemer en zelfstandige in
het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht en het fiscaal recht dan de huidige
criteria loon/gezag/persoonlijke arbeid, en zo ja hoe de criteria, met name het gezagscriterium,
moeten worden herijkt of verduidelijkt. Daarbij is ook de vraag of en hoe zelfstandig
ondernemerschap via de invoering van een ondernemersovereenkomst een eigen plek zou
kunnen krijgen in het Burgerlijk Wetboek.
Met betrekking tot de sociale zekerheid is de vraag welke risico’s moeten worden afgedekt
voor welke duur en welke werkenden onder de werkingssfeer zouden moeten vallen van
belang. Een vraag die daarmee verband houdt is of de werkingssfeer van de sociale
zekerheid moet worden gekoppeld aan een bepaalde overeenkomst of dat deze geheel of
op onderdelen contractonafhankelijk moet worden geregeld. En vervolgens hoe een contractonafhankelijke
sociale zekerheid er qua hoogte, duur, en werkingssfeer uit zou kunnen zien. Voor
zowel het arbeidsrecht, de sociale zekerheid als het fiscaal recht is het de vraag
of er aanpassingen wenselijk zijn in de mate van keuzevrijheid die wordt geboden aan
werkenden en hun werkgevers/opdrachtgevers. Onderdeel daarvan is welke ruimte er is
voor meer keuzevrijheid in het arbeidsrecht, het fiscaal recht en de sociale zekerheid,
hoe deze zou kunnen worden ingevuld en welke consequenties dit heeft voor (de financierbaarheid
van) het stelsel.
De regering acht het van groot belang dat de analyse en beantwoording van deze vragen
zorgvuldig plaatsvindt. Dit is mede van belang voor het benodigde draagvlak bij een
eventuele fundamentele aanpassing van de wet- en regelgeving. Het kabinet zal dan
ook niet op het antwoord op deze vragen en het werk van de adviescommissie vooruitlopen
maar deze punten aan de commissie meegeven. De toelichting is hierop aangevuld in
hoofdstuk 1 onder «samenhang en fasering».
d. Conclusie
De Afdeling concludeert dat de in het voorstel gehanteerde probleembeschrijving en
probleemaanpak onvoldoende recht doen aan de fundamentele aard, brede effecten en
concrete urgentie van de problematiek op de arbeidsmarkt. Onder invloed van ontwikkelingen
als flexibilisering, technologisering en globalisering vormt de koppeling van het
beschermingsniveau van de werkende aan de juridische vorm waarin arbeid is georganiseerd
niet langer een voldoende waarborg dat diegenen die dat echt nodig hebben worden beschermd
en toegerust. In een dergelijke context kan de voorgestelde aanpak om de verschillen
tussen flexibele en vaste arbeid te reduceren weliswaar de ergste knelpunten op de
arbeidsmarkt verminderen, maar is deze weinig kansrijk om daadwerkelijk een nieuwe
balans op de arbeidsmarkt tot stand te brengen. Er blijven ook na de voorgestelde
aanpassing voor zowel werkgevers als werknemers forse verschillen bestaan al naar
gelang de vorm waarin arbeid wordt georganiseerd. Het ligt voor de hand dat werkgevers
daarvan gebruik zullen blijven maken en dat met name zwakke groepen op de arbeidsmarkt
de gevolgen daarvan zullen (blijven) ondervinden.
Alleen een meer fundamentele aanpak die zich uitstrekt tot het arbeidsrecht, de sociale
zekerheid en de fiscaliteit in onderlinge samenhang zal daadwerkelijk een oplossing
kunnen bieden voor de door het voorstel problematisch geachte tweedeling op de arbeidsmarkt.
Dit vergt dat niet de vorm waarin arbeid georganiseerd wordt, leidend is voor het
type bescherming, maar dat iedere werkende wordt beschermd voor zover dat gelet op
diens arbeidsmarktpositie nodig is. Met name voor werkenden met een zwakke positie
op de arbeidsmarkt geldt dat zij slechts gebaat zijn met een uniforme regeling voor
werkenden waar de wetgever een harde ondergrens aan bescherming definieert. Zolang
deze ondergrens ontbreekt, bestaat het risico dat werknemers met een zwakke positie
gedrongen worden in de arbeid die voor de werkgever het goedkoopst is.
De Afdeling adviseert nader op het vorenstaande in te gaan en duidelijk te maken op
welke wijze zo snel mogelijk alsnog tot een brede en fundamentele aanpak van de arbeidsmarktproblematiek
gekomen zal worden, en daarbij ook nader in te gaan op de betekenis van het voorliggende
voorstel in het licht van zo’n aanpak.
Zoals hierboven benoemd is de aanpak van het kabinet breed, fundamenteel en ambitieus.
De urgente knelpunten op de arbeidsmarkt worden op korte termijn aangepakt, te beginnen
met dit voorstel. De volgende stappen op het gebied van zelfstandigen en de verplichtingen
van werkgevers op het gebied van arbeidsongeschiktheid en ziekte zijn in voorbereiding.
Daarnaast wordt de eerdergenoemde adviescommissie ingesteld om onderzoek te doen naar
en advies te geven over de fundamentele vragen met betrekking tot de toekomst van
de regulering van werk.
2. Voorgestelde maatregelen
De Afdeling bespreekt hieronder de verschillende onderdelen van het voorstel.
Mede gelet op het feit dat tijdens de internetconsultatie zeer gedetailleerde commentaren
op het wetsvoorstel zijn verschenen,20 concentreert de Afdeling zich in het navolgende met name op de hoofdlijnen van de
voorgestelde maatregelen.
Bij de bespreking van de verschillende maatregelen volgt de Afdeling de volgorde die
door het voorstel zelf wordt gehanteerd.
De belangrijkste conclusies van de hiernavolgende bespreking zijn, dat de in het wetsvoorstel
voorgestelde maatregelen op onderdelen bestaande knelpunten op de arbeidsmarkt kunnen
verminderen. Met name de introductie van de cumulatiegrond en de aanpassing van de
regeling inzake de transitievergoeding bieden in dit verband kansen. Voor de verruiming
van de ketenregeling die tot drie jaar geleden bestond, ontbreekt een overtuigende
analyse dat dit zal leiden tot meer vaste banen. Daarnaast geldt voor de aanpassingen
met betrekking tot oproepcontracten en de premiedifferentiatie naar aard van het contract
dat de effectiviteit van de maatregelen op voorhand lastiger is te voorspellen. In
theorie kunnen deze maatregelen bijdragen aan versterking van de rechtspositie van
werknemers, maar naar verwachting wordt de effectiviteit van deze maatregelen in de
praktijk beperkt door de wijze waarop werkgevers daar op zullen inspelen. Daarbij
spelen de ontwijkingsmogelijkheden die werkgevers hebben, mede gelet op de zwakke
positie van flexwerknemers, een belangrijke rol. Ten slotte acht de Afdeling het onwaarschijnlijk
dat de maatregelen rond payrolling en proeftijd effectief zullen zijn. Zij adviseert
dan ook deze beide laatste maatregelen niet in de huidige vorm in het voorstel op
te nemen.
a. Ketenregeling
Het wetsvoorstel wijzigt de huidige ketenregeling van artikel 7:668a van het Burgerlijk
Wetboek (BW) op een drietal punten. De maximumtermijn van de keten van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten wordt allereerst verruimd van twee naar drie jaar. Ten tweede
wordt het mogelijk gemaakt om bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) de tussenpoos
van tijdelijke contracten terug te brengen naar drie maanden als de aard van het werk
daarom vraagt en het gaat om terugkerend tijdelijk werk dat ten hoogste gedurende
een periode van negen maanden kan worden verricht. Ten derde wordt bepaald dat de
ketenregeling niet van toepassing is op invalkrachten in het primaire onderwijs die
werkzaam zijn op basis van kortdurende contracten voor bepaalde tijd ter vervanging
van een zieke leerkracht.
Volgens de toelichting zijn zowel werkgevers als werknemers niet gebaat bij de huidige
door de Wwz gecreëerde ketenregeling met een maximumtermijn van twee jaar, omdat deze
te knellend is. Aan werkgeverszijde kan nu geen gebruik gemaakt worden van de flexibiliteit
die voor hen noodzakelijk is. Voor een werkgever kan het bijvoorbeeld «noodzakelijk
zijn om gedurende een periode van drie jaar de flexibiliteit te behouden om een werknemer
in te zetten op een tijdelijk contract, bijvoorbeeld om in te kunnen spelen op fluctuaties
in de productie».21 Volgens de toelichting kan het voor werknemers juist zinvol zijn om voor een langere
tijd op basis van bepaalde tijd contracten te werken. Zo bouwt een werknemer meer
werkervaring op en «dat kan doorslaggevend zijn voor de werkgever om de persoon na
die periode een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden».22
Op zichzelf acht de Afdeling het begrijpelijk dat de huidige ketenregeling kritisch
wordt bezien. De verkorting door de Wwz van de maximumtermijn van de ketenregeling
lijkt namelijk niet te hebben geleid tot een snellere doorstroming naar vaste arbeid.23 Eveneens is voorstelbaar dat een verlengde ketenregeling werkgevers behulpzaam kan
zijn bij het flexibel om kunnen gaan met werknemers. Het voorstel maakt echter niet
duidelijk hoe de uitbreiding van de ketenregeling tot een toename van arbeidsovereenkomsten
voor onbepaalde tijd zal gaan leiden. Weliswaar kunnen werknemers langer op basis
van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam zijn bij dezelfde werkgever,
maar niet duidelijk is waar het voorstel de verwachting op baseert dat dit eerder
zou leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook voorafgaand aan de
Wwz gold immers reeds een termijn van drie jaar waarin werkervaring opgedaan kon worden
bij eenzelfde werkgever terwijl destijds evenzeer sprake was van een groeiend aantal
tijdelijke contracten. Gelet op de beschrijving van de arbeidsmarktproblematiek onder
punt 1 ligt het dan ook veeleer in de lijn der verwachting dat de maatregel tot gevolg
heeft dat werknemers juist gedurende langere tijd op basis van een contract voor bepaalde
tijd werkzaam zullen zijn, zonder dat de kans op een vast contract wordt vergroot.
De behoefte aan flexibiliteit op de arbeidsmarkt wordt door het voorstel zelf immers
niet weggenomen.
De maatregelen om bij cao de tussenpoos van tijdelijke contracten terug te brengen
naar drie maanden als de aard van het werk daarom vraagt en de uitzondering voor invalkrachten
in het primair onderwijs hebben (potentieel) eenzelfde effect. Net als de verlenging
van de ketenregeling zorgen deze maatregelen ervoor dat de groep werknemers die (min
of meer structureel) op tijdelijke basis werk verricht groter zal kunnen worden. Daarbij
wordt ten aanzien van het primair onderwijs een maatregel genomen die tot resultaat
heeft dat de werknemersbescherming beperkter is dan in andere sectoren. Ondanks de
aandacht die de toelichting besteedt aan het specifieke knelpunt dat hiermee zou worden
opgelost, maakt de toelichting niet duidelijk waarom soortgelijke problematiek zich
in andere sectoren niet voor kan doen. Evenmin blijkt uit de toelichting waarom de
inzet van andere instrumenten, zoals oproepovereenkomsten, de problematiek in het
primair onderwijs niet kunnen verlichten.
De verschillende maatregelen beogen blijkbaar het doorstromen naar arbeid op basis
van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vergroten door meer ruimte te
laten voor (daaraan voorafgaande) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Indien
deze maatregelen met name tot doel hebben om voor werknemers meer kansen op een vaste
arbeidsovereenkomst te laten ontstaan, dient beter gemotiveerd te worden waarop de
verwachting wordt gebaseerd dat het verlengen van de maximumduur en het versoepelen
van de ketenregeling daaraan zal bijdragen. De Afdeling adviseert daartoe.
De Afdeling adviseert tevens de noodzaak van de specifiek voor het primair onderwijs
voorgestelde maatregel dragend te motiveren.
In antwoord op de opmerkingen van de Afdeling benadruk ik dat de voorgestelde maatregelen
ten aanzien van de ketenbepaling moeten worden bezien in het licht van het totaalpakket
aan maatregelen in het wetsvoorstel die het voor werkgevers aantrekkelijker moeten
maken om een vast contract aan te gaan en voor werkenden meer perspectief op zekerheid
creëren. Van belang is dat de keuze voor een flexibel of een vast contract niet enkel
afhangt van een verschil in kosten, hetgeen nu soms wel het geval kan zijn. Zo kan
de huidige grens van 24 maanden, die zowel geldt bij de ketenregeling als bij het
verschuldigd zijn van transitievergoeding, ertoe leiden dat de keuze voor het aanbieden
van een vast contract vooral afhangt van het verschil in kosten tussen vaste en flexibele
contracten. In het wetsvoorstel worden dan ook voorstellen gedaan om negatieve effecten
van flexibele contracten te beperken of te beprijzen. Een voorbeeld daarvan is de
voorgestelde wijziging van de opbouw van de transitievergoeding waarmee het verschil
in ontslagkosten tussen flexibele en vaste contracten wordt verkleind. Een ander voorbeeld
is de voorgestelde financiering van de WW waarbij de premie afhankelijk wordt gemaakt
van de aard van het contract: voor vaste contracten gaan werkgevers een lagere WW-premie
afdragen dan voor flexibele contracten.
Aan de andere kant moet het mogelijk blijven om werk op tijdelijke basis aan te bieden
waar dat noodzakelijk is. Zowel voor werkgevers als voor werknemers is het belangrijk
om voldoende flexibiliteit te behouden, zeker indien de aard van het werk dat vereist.
De knelpunten in de huidige ketenbepaling worden aangepakt om het voor werkgevers
mogelijk te maken gedurende langere tijd tijdelijke contracten aan te bieden als de
aard van het werk dat vereist. De voorgestelde maatregelen ten aanzien van de ketenbepaling
hebben dan ook als doel ervoor te zorgen dat de vormgeving van arbeidsrelaties aansluit
bij de behoefte van werkgevers en werknemers en de aard van het werk. De verruiming
van de ketenbepaling naar drie jaar, maar ook de maatregel die bepaalt dat de tussenpoos
bij cao kan worden teruggebracht bij terugkerend tijdelijk werk heeft als doel ervoor
te zorgen dat arbeidsrelaties kunnen aansluiten bij de aard van het werk. De regering
vindt het onwenselijk te bepalen in welke functies er sprake is van terugkerend tijdelijk
werk. Zij acht cao-partijen het beste in staat om te beoordelen welke functies hiervoor
in aanmerking komen en in welke gevallen afwijking van de hoofdregel noodzakelijk
is. Op die manier kan er per sector of op bedrijfsniveau bij cao maatwerk worden geleverd
en is ook het werknemersbelang het beste geborgd.
Het kabinet onderkent dat het effect van het aanpassen van de ketenbepaling op de
doorstroom naar vast werk onduidelijk is, maar zoals uit het bovengenoemde blijkt
is dit ook niet beoogd bij de voorgestelde maatregelen met betrekking tot de ketenbepaling.
De andere maatregelen in het wetsvoorstel die bijdragen aan het verkleinen van de
kostenverschillen tussen vaste en flexibele werknemers zullen moeten leiden tot een
heroverweging bij werkgevers voor de keuze om een contract voor onbepaalde tijd aan
te bieden. Dit is verduidelijkt in paragraaf 2.2.3.1 en 2.2.3.2 van de toelichting.
Ten aanzien van de uitzondering van de ketenbepaling voor tijdelijke invalkrachten
in het basisonderwijs en speciaal onderwijs, die een leerkracht vervangen wegens ziekte,
wordt opgemerkt dat sociale partners in het primair onderwijs de regering steunen
in de visie dat de invalkrachten in het primair onderwijs een bijzondere groep zijn
en dat uit de evaluatie cao PO24 blijkt dat andere vervangingssoorten (zoals oproepovereenkomsten) de ontstane problemen
niet hebben weten op te lossen. In de Wet op het primair onderwijs is de minimale
onderwijstijd die kinderen gedurende acht jaar basisonderwijs moeten krijgen voorgeschreven.
Bij lesuitval dreigt deze voorgeschreven tijd in het gedrang te komen of niet te worden
gehaald. Dit is maatschappelijk onwenselijk, omdat het afdoet aan de continuïteit
van het primair onderwijs, terwijl dat juist zo belangrijk is voor de vorming van
jonge kinderen. Het krijgen van onderwijs, zeker het basisonderwijs, is immers een
bijzondere vorm van overheidsbemoeienis. Met de Wet werk en zekerheid (Wwz) is voor
andere sectoren in de mogelijkheid voorzien om voor die functies, waarvoor het noodzakelijk
en bestendig gebruik is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van tijdelijke
arbeidscontracten, een verzoek te doen tot aanwijzing van die functies bij ministeriële
regeling (conform artikel 7:668a, lid 8, BW), zodat bij cao de ketenbepaling daarop
niet van toepassing kan worden verklaard. De toelichting in paragraaf 2.2.3.3 is op
dit onderdeel aangevuld.
b. Oproepovereenkomsten
In het voorstel wordt een aantal maatregelen genomen om de positie te verbeteren van
werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst met een uitgestelde
prestatieplicht, de zogeheten oproepovereenkomsten. Daartoe wordt artikel 7:628a BW
aangepast. Allereerst bepaalt het voorstel dat wanneer een werknemer werkzaam is op
basis van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig
is vastgesteld, deze niet langer aan een oproep behoeft te voldoen indien deze oproep
niet ten minste vier dagen van tevoren wordt gedaan. Wanneer de oproep binnen vier
dagen voor aanvang van de werkzaamheden wordt ingetrokken, krijgt de werknemer voortaan
recht op loondoorbetaling over de periode waarvoor hij in eerste instantie opgeroepen
is. Deze termijn kan worden verkort bij cao, maar kan daarbij niet verder worden teruggebracht
dan tot één dag (24 uur). Verder wordt geregeld dat wanneer een werknemer 12 maanden
heeft gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid
niet of niet eenduidig is vastgesteld, de werkgever binnen één maand een vaste arbeidsomvang
dient aan te bieden.25 Deze «vastklikregeling» bepaalt de arbeidsomvang op de gemiddelde maandelijkse arbeidsduur
in de 12 voorgaande maanden. Wanneer dit aanbod door een werkgever achterwege blijft,
heeft de werknemer voortaan aanspraak op loon over genoemde gemiddelde arbeidsomvang.
De reden voor de voorgestelde maatregelen is dat – ondanks de inzet van de Wwz om
de positie te versterken van werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst
met een uitgestelde prestatieplicht – deze groep werknemers economisch erg kwetsbaar
is en verder blijft groeien.26 Dit type werknemers heeft zowel te maken met onzekerheid over inkomen als over de
momenten waarop ze zich beschikbaar moeten stellen voor werk. Het voorstel beoogt
met de voornoemde maatregelen deze kwetsbare groep werknemers meer inkomenszekerheid
te bieden en nodeloze beschikbaarheid («oproepbaarheid») tegen te gaan.
Op zichzelf zijn de voorgestelde maatregelen ten aanzien van oproeparbeid begrijpelijk.
Met deze maatregelen creëert het voorstel een sterkere rechtspositie voor een kwetsbare
groep werknemers. De maatregelen kunnen eraan bijdragen dat deze werknemers meer zekerheid
ervaren. Tegelijkertijd wijst de Afdeling erop dat het, juist vanwege de kwetsbare
en afhankelijke positie van deze categorie werknemers, de vraag is in hoeverre zij
hun juridische aanspraken daadwerkelijk kunnen effectueren. Daadwerkelijke verbetering
van de positie van deze werknemers is met dit voorstel geen vaststaand gegeven. Alhoewel
het voorstel beoogt aan te sluiten bij het «doenvermogen» van werknemers en hun bewijspositie
verbetert,27 kan de vraag worden gesteld of de werking van de regeling niet te gemakkelijk kan
worden ontkracht of ontweken. Zo is de vraag of de regeling voor de werknemer wel
handhaafbaar is. Deze kan immers vrezen bij het inroepen van zijn rechten vervolgens
minder of niet meer te worden opgeroepen. De regeling biedt immers geen grotere werkzekerheid.
Ook zouden werkgevers de «vastklikregeling» kunnen omzeilen door gebruik te maken
van een tijdelijke arbeidsovereenkomst van maximaal een jaar. Eveneens kunnen werkgevers
besluiten om in plaats van oproepkrachten opdrachten uit te besteden aan bijvoorbeeld
zzp’ers. Door deze druk op de werknemer respectievelijk de alternatieve mogelijkheden
aan werkgeverszijde zullen juist die werknemers die het meest gebaat zijn bij de voorgestelde
maatregelen, vanwege hun afhankelijke positie deze rechten in de praktijk het moeilijkst
kunnen afdwingen. Zij zijn uiteindelijk veeleer gebaat met een uniforme regeling voor
werkenden waarin de wetgever een harde ondergrens aan bescherming definieert.
De Afdeling adviseert, mede in het licht van hetgeen onder punt 1 reeds is opgemerkt,
in de toelichting nader aandacht te besteden aan de effectiviteit van de voorgestelde
maatregel.
Ik verwelkom het begrip dat de Afdeling heeft voor de voorgestelde maatregelen. Inderdaad
wordt het voor de groep kwetsbare werknemers noodzakelijk geacht om hun rechtspositie
te versterken. Ook het Sociaal Cultureel Planbureau heeft aandacht gevraagd voor en
gewezen op de lastige situatie van een deel van de groep oproepwerknemers, die oververtegenwoordigd
zijn in de groep «werkende armen».28 In reactie op de opmerkingen van de Afdeling dat het voor een deel van de oproepmedewerkers
lastig is om hun rechten te effectueren, merk ik op dat er bij de uitwerking van de
maatregelen om de rechtspositie van oproepwerknemers te versterken aandacht is geweest
voor de kwetsbare positie van oproepkrachten. Om bij te dragen en te borgen dat oproepwerknemers
hun rechten daadwerkelijk uitoefenen wordt ingezet op het vergroten van het «doenvermogen»
van oproepwerkers. Hierop zal worden ingespeeld door tijdig ruchtbaarheid te geven
aan de inwerkingtreding van de wettelijke maatregelen, en in te zetten op een specifiek
(communicatie)traject om deze doelgroep te bereiken. Bij de voorlichting zal dus extra
rekening worden gehouden met het bereiken en informeren van deze (vaak wisselende)
groep werknemers.
Daarnaast zijn er waarborgen in het wetsvoorstel opgenomen waarmee wordt beoogd een
oproepwerknemer een sterkere positie te geven bij het daadwerkelijk effectueren van
zijn of haar aanspraken. Zo wordt met het wetsvoorstel geregeld dat een werkgever
op de loonstrook dient te vermelden of sprake is van een arbeidsomvang die eenduidig
is vastgelegd, zodat voor de werknemer kenbaar is of de oproepmaatregelen op hem van
toepassing zijn. De werknemer heeft hierdoor meer zekerheid wat hij van de werkgever
kan verwachten en verlangen.
Daarnaast regelt het voorstel reeds dat de werkgever de maatregelen niet kan «omzeilen»
door verschillende kortdurende contracten aan te bieden die tezamen de grens van twaalf
maanden overschrijden. Op grond van het wetsvoorstel dient een werkgever steeds na
twaalf maanden binnen een maand een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, waarbij
voor de berekening van de periode van twaalf maanden arbeidsovereenkomsten die elkaar
met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld.
Voorts wijs ik erop dat het voorstel bepaalt dat indien de werkgever de verplichting
tot het doen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang niet nakomt, de werknemer
recht heeft op loon over het aantal uren waarvoor de werkgever verplicht was een aanbod
te doen. Een werknemer kan gedurende vijf jaar een loonvordering instellen (conform
artikel 3:308 BW). Daarbij kan een werknemer wettelijke rente en wettelijke verhoging
vorderen (conform artikel 7:625 en artikel 6:119 BW). Een werkgever loopt dus forse
financiële risico’s bij het niet naleven van de verplichting tot het doen van een
aanbod voor een vaste arbeidsomvang. Van deze financiële risico’s mag zowel een preventieve
werking als een repressieve werking worden verwacht. Hetzelfde geldt ten aanzien van
de voorgestelde bepaling die de werkgever verplicht tot het betalen van het loon wanneer
hij de oproep binnen vier dagen voor aanvang van de werkzaamheden intrekt dan wel
wijzigt.
c. Payrolling
Het deel van het wetsvoorstel dat ziet op payrolling, lijkt sterk op een initiatiefwetsvoorstel
waarover de Afdeling eerder een advies heeft uitgebracht.29 In de kern kiezen beide voorstellen voor eenzelfde aanpak van payrolling, door deze
vorm van terbeschikkingstelling aan te merken als een bijzondere vorm van uitzending.
Anders dan het initiatiefvoorstel creëert het voorstel daartoe uitdrukkelijk een nieuw
type uitzendovereenkomst: de payrollovereenkomst. Terwijl dat bij de klassieke vorm
van uitzending wel het geval is, kan bij payrolling geen gebruik gemaakt worden van
het verlichte arbeidsrechtelijke regime,30 en dienen dezelfde arbeidsvoorwaarden toegepast te worden als de voorwaarden die
gelden voor werknemers in dienst bij de opdrachtgever/inlener. Voor de afbakening
tussen de verschillende regimes hanteren beide voorstellen dezelfde criteria. Het
voorliggende voorstel wijkt slechts op onderdelen af van het initiatiefvoorstel. Zo
bepaalt het voorliggende voorstel dat de payrollwerknemer recht heeft op een adequate
pensioenregeling, waar het eerdergenoemde initiatiefvoorstel bepaalt dat recht bestaat
op een gelijkwaardige pensioenregeling. Daarnaast geldt, anders dan in het initiatiefvoorstel,
dat de opdrachtgever verplicht is om de arbeidsvoorwaarden van werknemers die in gelijke
functies werkzaam zijn door te geven aan de opdrachtnemer. Ten slotte bevat onderhavig
voorstel een bepaling voor intra-concern uitlening.
Zoals de Afdeling bij het initiatiefvoorstel heeft opgemerkt, valt het te begrijpen
dat door middel van aanpassing van wetgeving een uitweg wordt gezocht voor de problematiek
die zich bij varianten van terbeschikkingstelling van werknemers kan voordoen. De
vormgeving van de arbeidsrelatie kan immers toegesneden zijn op een bepaald arbeidsrechtelijk
regime en louter gericht zijn op ontduiking van arbeidsvoorwaarden. Hierdoor kunnen
bijvoorbeeld werknemers op dezelfde plek werkzaam zijn en gelijke werkzaamheden verrichten
en toch verschillend beloond worden. Dit is mogelijk door de (forse) verschillen tussen
arbeidsrechtelijke regimes die gelden voor verschillende categorieën werknemers.
De Afdeling heeft begrip voor het wettelijk ingrijpen bij de problematiek die zich
bij het ter beschikking stellen van payrollkrachten kan voordoen, daar waar voor deze
vormgeving is gekozen om gebruik te maken van het verlicht arbeidsrechtelijk regime
voor uitzendkrachten en om arbeidsvoorwaarden te ontduiken. Het wetsvoorstel beoogt
niet payrolling als zodanig onmogelijk te maken, maar slechts de concurrentie op arbeidsvoorwaarden
te voorkomen en te zorgen dat payrolling als dienstverlening om werkgevers te ontzorgen
mogelijk blijft.
De Afdeling maakt over de voorgestelde maatregelen de volgende opmerkingen.
i. geschiktheid gekozen vormgeving en afbakening
In de praktijk bestaat een grote diversiteit aan vormen van terbeschikkingstelling
van werknemers op basis van artikel 7:690 BW. Deze vormen, thans allen vallend onder
de uitzendovereenkomst, worden in de praktijk onder meer aangeduid als payrolling
en uitzending. De arbeidsrelaties die achter verschillende vormen van ter beschikkingstelling
schuilgaan kunnen echter sterk op elkaar lijken. Waar de (graduele) verschillen tussen
onderscheiden vormen van ter beschikkingstelling thans in elkaar overlopen en geen
consequenties hebben voor de toepasselijkheid van arbeidsvoorwaarden – in beide gevallen
geldt het «lichte» uitzendregime – trekt het voorstel een harde grens met consequenties
voor het toepasselijke regime. De vormen van ter beschikkingstelling die voortaan
als payrolling worden aangemerkt, worden niet langer behandeld volgens het uitzendregime,
maar in feite als ware de werknemer rechtstreeks in dienst bij de inlener/opdrachtgever.
Wanneer de opdrachtnemer geen allocatiefunctie vervult en de werknemer daarnaast niet
zonder instemming van de opdrachtgever aan een andere opdrachtgever ter beschikking
gesteld mag worden, geldt een bijzondere uitzendovereenkomst (de payrollovereenkomst).
De payrollwerknemer wordt dan behandeld als ware hij rechtstreeks in dienst bij de
inlener/opdrachtgever.
Het voorstel tracht door middel van de in het voorstel opgenomen criteria de aard
van de arbeidsverhouding te duiden en daaraan een geschikt arbeidsrechtelijke regime
te verbinden. Het voorstel probeert de gevallen waarin (materieel) werkgeverschap
daadwerkelijk wordt uitgeoefend te scheiden van de gevallen waarin dit werkgeverschap
slechts een (formele) constructie is. Op deze manier poogt het voorstel als het ware
voor te sorteren op het materieel beoordelen van de aard van de arbeidsrelatie. Een
dergelijke beoordeling is thans pas aan de orde als een geschil ontstaat. In rechte
kan door een gesloten overeenkomst «heengekeken» worden en, ondanks wat tussen partijen
(formeel) is afgesproken, worden geoordeeld dat de opdrachtgever/inlener aangemerkt
moet worden als werkgever.31 Vanwege de positie van veel uitzendwerknemers zullen deze werknemers echter niet
snel een procedure starten waarin de aard van de arbeidsverhouding aan de orde kan
worden gesteld.
In het licht daarvan valt de constructie die het voorstel kiest op zichzelf te begrijpen.
De Afdeling wijst er evenwel op dat, nu de toepasselijkheid van het uitzendregime
of het payrollregime aanzienlijke consequenties heeft voor alle partijen, het van
belang is dat een adequaat en geschikt criterium wordt gekozen om beide vormen van
uitzendwerk adequaat af te bakenen. Indien wordt voorgesorteerd op de materiële duiding
van de aard van de overeenkomst, dient een in de wet opgenomen criterium effectief
het punt te markeren waar terbeschikkingstelling overgaat in puur administratief «werkgeverschap»,
gericht op concurrentie op arbeidsvoorwaarden.
Zoals de Afdeling heeft opgemerkt naar aanleiding van het initiatiefvoorstel leidt
het criterium «geen allocatiefunctie en exclusieve ter beschikkingstelling», niet
tot een geschikt onderscheid tussen beide vormen van ter beschikkingsteling. Bij het
onderscheiden van vormen van ter beschikkingstelling gericht op ontduiking van arbeidsvoorwaarden
en vormen waarin werkgeverschap door de opdrachtnemer (uitzend- of payrollonderneming)
serieus ingevuld wordt, spelen ook andere factoren een rol. Dit zijn bijvoorbeeld
de duur van de terbeschikkingstelling, de aard van de uitgevoerde werkzaamheden en
de bij de uitvoering van de payrollovereenkomst door het payrollbedrijf geleverde
inspanningen. Het voorstel abstraheert van dergelijke omstandigheden. Het gekozen
criterium maakt het mogelijk dat een uitzendonderneming die zijn werkgeverschap serieus
invult, geconfronteerd wordt met een «streng» (payroll)regime, terwijl een andere
uitzendonderneming, van wie het werkgeverschap in de praktijk enkel een formaliteit
is, wel van het «lichte» uitzendregime gebruik kan maken. Er kunnen immers tal van
situaties zijn waarin niet aan beide van de in het voorstel opgenomen criteria wordt
voldaan, ook al is de terbeschikkingstelling louter gericht op het ontduiken van de
arbeidsvoorwaarden van de uitzendwerknemer.
De Afdeling stelt dat bij de payrollovereenkomst die in het wetsvoorstel wordt voorgesteld,
de payrollwerknemer wordt behandeld als ware hij rechtstreeks in dienst bij de inlener,
waarbij volgens de Afdeling een onderscheid wordt gepoogd te maken tussen het formele
werkgeverschap en het materiële werkgeverschap. Ik wil benadrukken dat het bij payrolling
toegestaan blijft dat het werkgeverschap door de payrollwerkgever op zich wordt genomen
en niet door de inlener. De payrollwerkgever neemt hierdoor alle werkgeverslasten
op zich, waardoor de inlener ontzorgd wordt. De payrollwerknemer is hierdoor niet
direct in dienst bij de inlener, noch wordt gepoogd dit te regelen. Net als bij alle
andere vormen van terbeschikkingstelling blijft bij payrolling de inlener echter het
materieel werkgeverschap uitoefenen; de inlener oefent immers toezicht en leiding
uit over de werknemers. Hiermee wordt enerzijds beoogd helderheid te scheppen door
te regelen dat het mogelijk blijft voor de payrollwerkgever om het juridisch werkgeverschap
op zich te nemen, anderzijds de payrollwerknemer beter te beschermen door concurrentie
op arbeidsvoorwaarden niet langer toe te staan. Naar verwachting zal slechts in een
beperkt aantal (misbruik)gevallen «door de constructie heengekeken worden» en de inlener
aangemerkt worden als werkgever, waar de Afdeling op wijst. Het voorstel staat hier
niet aan in de weg; uiteindelijk is het aan de rechter om hier in individuele gevallen
een uitspraak over te doen.
De Afdeling benadrukt het belang van een adequaat en geschikt criterium om beide vormen
van terbeschikkingstelling af te bakenen nu de toepasselijkheid van het uitzendregime
of het payrollregime aanzienlijke consequenties heeft voor alle partijen. De Afdeling
is van mening dat de gekozen criteria «geen allocatiefunctie en exclusieve ter beschikkingstelling»
niet leiden tot een geschikt onderscheid tussen beide vormen van terbeschikkingstelling.
De Afdeling wijst er terecht op dat er momenteel geen consequenties zijn voor de aanduiding
van de verschillende vormen van terbeschikkingstelling (payrolling of uitzenden) voor
de toepasselijkheid van arbeidsvoorwaarden en rechtspositie. Met het wetsvoorstel
wordt getracht een onderscheid te maken tussen payrolling en andere vormen van terbeschikkingstelling,
om te voorkomen dat bij payrolling misbruik wordt gemaakt van het verlicht arbeidsrechtelijk
regime dat voor uitzenders met een allocatiefunctie geldt.
Ik deel de stelling van de Afdeling dat het van belang is dat de criteria adequaat
en geschikt moeten zijn om tegemoet te komen aan de in de praktijk bestaande diversiteit
en vormen van terbeschikkingstelling van werknemers. De arbeidsrelaties die achter
verschillende vormen van terbeschikkingstelling kunnen schuilgaan, kunnen echter sterk
op elkaar lijken. Ik deel echter niet de opvatting van de Afdeling dat de huidige
afbakening ten aanzien van de definitie niet geschikt zou zijn. De voorgestelde definitie
is afgeleid van hetgeen bij payrolling gebruikelijk is. Zo geldt bij payrolling dat
de inlener in de regel zelf de werving en selectie van de werknemer voor zijn rekening
neemt of een derde (niet zijnde de formele werkgever) dit voor hem laat doen. De geselecteerde
werknemers worden vervolgens via de payrollwerkgever aan de inlener ter beschikking
gesteld. De formele werkgever vervult hier dus geen allocatiefunctie, dat wil zeggen
geen functie in het actief bemiddelen tussen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Dit
is anders bij het traditioneel uitzenden waar het uitzendbureau een allocatieve functie
vervult, gericht op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt
door een actieve werving van de uitzendkracht die bij dat uitzendbureau in dienst
treedt.
Ten aanzien van het gehanteerde criterium van de exclusieve terbeschikkingstelling
is het uitgangspunt bij het traditionele uitzenden dat meestal sprake is van het in
dienst van het uitzendbureau tijdelijk verrichten van werkzaamheden bij een derde
of verschillende derden, terwijl bij payrolling vaak sprake is van langdurige, zo
niet permanente, exclusieve terbeschikkingstelling van een werknemer aan één opdrachtgever
waarbij het payrollbedrijf niet zonder toestemming van de opdrachtgever een werknemer
aan een andere opdrachtgever ter beschikking kan stellen.32 Evenwel ben ik het met de Afdeling eens dat de verschillende vormen van terbeschikkingstelling
een grote variatie laten zien, en dat het onderscheid tussen payrolling en uitzending
niet altijd eenvoudig te trekken is. Daarom is aanleiding gezien om in de memorie
van toelichting van het wetsvoorstel nader te duiden met welke indicaties bepaald
kan worden of er sprake is van een «allocatieve functie» van de werkgever en of er
sprake is van «(feitelijke) exclusieve terbeschikkingstelling». Hierbij kan worden
vastgehouden aan de huidige definitie zoals opgenomen in het wetsvoorstel. De door
de Afdeling aangereikte factoren zoals de duur van de terbeschikkingstelling, de aard
van de uitgevoerde werkzaamheden en de bij de uitvoering van de payrollovereenkomst
door de werkgever geleverde inspanningen zijn hierbij betrokken. Dit is aangevuld
in paragraaf 2.4.3.1 van de toelichting.
ii. Mogelijkheden tot ontwijking; effectiviteit
Dit voorstel poogt, net als het eerdere initiatiefvoorstel, de onder punt 1 beschreven
kloof tussen «insiders» en «outsiders» te dichten voor een specifieke groep werknemers:
payrollwerknemers. Zoals hiervoor reeds is duidelijk gemaakt, kiest het voorstel een
smalle aanpak, waardoor er ook na het wetsvoorstel volop mogelijkheden blijven bestaan
om te concurreren op arbeidsvoorwaarden. Deze context is van belang voor het beoordelen
van de effectiviteit van de voorgestelde maatregelen rondom payrolling.
In het advies over het initiatiefvoorstel heeft de Afdeling erop gewezen dat payrolling
duurder zal worden dan andere vormen van uitzending en ook duurder dan het rechtstreeks
in dienst nemen van werknemers. Payrollwerknemers worden niet alleen gelijk beloond
als werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlener, de kosten zullen ook
toenemen door de complexiteit die het toepassen van arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever
voor de opdrachtnemer met zich brengt. Zeker wanneer een payrollbedrijf verschillende
payrollwerknemers ter beschikking stelt in verschillende sectoren, zal dit een grote
hoeveelheid verschillende arbeidsvoorwaarden moeten toepassen. Daarnaast dienen de
arbeidsvoorwaarden up-to-date te blijven, hetgeen vergt dat de payrollwerkgever zowel
geïnformeerd blijft over de werkzaamheden van de werknemer als over de beloning en
functie van vergelijkbare werknemers bij de inlener of in de sector waar de payrollwerknemer
werkzaam is. Het is duidelijk dat dit administratieve lasten met zich brengt. Deze
zullen in de kostprijs voor payrolling tot uitdrukking worden gebracht.
Naar verwachting zullen dan ook andere, goedkopere, wegen gezocht worden om de functies
die payrollbedrijven thans vervullen, vorm te geven. Afhankelijk van het motief dat
een opdrachtgever heeft om payrolling te gebruiken, bestaan alternatieven voor payrolling
zoals het uitbesteden van productie aan andere bedrijven, het inhuren van bedrijven
voor bepaalde dienstverlening, het aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten of
het inhuren van zzp’ers. Daarnaast is het eveneens mogelijk dat payrolling wordt vormgegeven
als «gewone» uitzendarbeid.33 Het in het voorstel opgenomen afbakeningscriterium biedt daarvoor volop mogelijkheden.
De eis van het vervullen van een allocatieve functie is, zoals ook in het advies over
het initiatiefvoorstel is opgemerkt, geen eenduidige eis. Er zijn situaties denkbaar
waarin niet duidelijk zal zijn of sprake is van het «samenbrengen van vraag en aanbod
op de arbeidsmarkt».34 Andere manieren om toepassing van het payrollregime te voorkomen zijn het construeren
van een allocatiefunctie of het voorspiegelen van niet-exclusieve ter beschikkingstelling.
Zo is het mogelijk de werving en selectie van uitzendwerknemers formeel door een uitzendonderneming
te laten geschieden, terwijl de opdrachtgever als voormalig werkgever van deze werknemers
(informeel) heeft laten weten dat bepaalde werknemers aangenomen moeten worden om
aan de opdrachtgever ter beschikking gesteld te worden. Ook kan een beding van niet-exclusieve
ter beschikkingstelling worden opgenomen in de overeenkomst tussen de inlener en het
ter beschikking stellend bedrijf, terwijl informeel iets anders is afgesproken.
Bij dit alles geldt dat het omzeilen van de payrollovereenkomst voor een werknemer
lastig aan de orde te stellen zal zijn, zeker indien hij in een afhankelijke positie
verkeert. Zolang de werknemer zijn (materiële) arbeidsverhouding immers niet (in rechte)
aan de orde stelt, zal de werkgever slechts nakomen wat tussen partijen is afgesproken.
Indien een werkgever een bepaalde situatie beoordeelt en behandelt als uitzending,
zal de werknemer zich tot de rechter moeten wenden om toepasselijkheid van het payrollregime
te doen vaststellen en te kunnen afdwingen.
Ik ben het met de Afdeling eens dat voorkomen moet worden dat de voorgestelde maatregelen
ontweken worden door te zoeken naar andere, goedkopere, wegen om functies die payrollbedrijven
thans vervullen vorm te geven, terwijl de functie van het payrollbedrijf niet verandert.
Dit heeft aanleiding gegeven om de huidige definitie middels indicatoren in de toelichting
van het wetsvoorstel te verduidelijken. Overigens wordt verwacht dat niet snel sprake
zal zijn van een allocatieve functie van een payrollwerkgever als de werknemers voormalige
werknemers van de inlener zijn. De Hoge Raad heeft al in 1991 overwogen dat draaideurconstructies
van achtereenvolgens indienstneming en uitzendarbeid in strijd kunnen zijn met de
ontslagbescherming van de werknemer en dat in dat geval sprake kan zijn van een voortgezette
dienstbetrekking (bij de inlener).35 Zoals daarnaast in de reactie op vragen in de internetconsultatie is aangegeven (paragraaf
5.4.1.3), kan aan een beding van niet-exclusieve terbeschikkingstelling geen doorslaggevende
betekenis worden toegekend, maar zijn feiten en omstandigheden van belang. Dit is
in de toelichting bij de indicaties in paragraaf 2.4.3.1 nog nader verduidelijkt.
Met indicaties wordt duiding en richting gegeven aan partijen wat er zoal in de weging
van de huidige definitie betrokken moet worden, maar blijft de invulling van de gekozen
criteria open voor toekomstige gekozen constructies. Er blijft voor de rechter ruimte
om toekomstige gevallen, als er sprake is van aangepast gedrag en waar sprake is van
oneigenlijk onttrekken aan het systeem, eveneens onder de definitie te laten vallen.
Zo kan een rechter nadere invulling geven door bijvoorbeeld in de tijd nieuwe indicaties
aan te reiken die eveneens betrokken moeten worden bij de beoordeling van gekozen
criteria. De indicaties ten aanzien van de gehanteerde criteria zullen ook de positie
van de werknemer in de verhouding tot diens werkgever versterken, voor wat betreft
de toepasselijkheid van het payrollregime. Duidelijkheid kan ervoor zorgen dat de
werkgever zelf het toepasselijke regime volgt, waarmee voorkomen wordt dat de werknemer
zich tot een rechter moet wenden om zijn aanspraken te effectueren. Ook hierop is
de toelichting in paragraaf 2.4.3.1 aangevuld.
iii. adequate pensioenregeling
Het voorstel kent een recht op adequaat pensioen toe aan payrollwerknemers die werkzaam
zijn bij een onderneming of in een sector waarin werknemers in een vergelijkbare functie
recht hebben op een pensioenregeling. Bij algemene maatregel van bestuur (amvb) zal
worden ingevuld aan welke eisen een pensioenregeling moet voldoen om als adequaat
aangemerkt te worden. De Afdeling wijst op de volgende principiële en praktische problemen
waartoe dit voorstel leidt. De Afdeling merkt in dit verband op dat de mate waarin
deze problemen in de praktijk zullen gaan spelen sterk afhankelijk is van de inhoud
van deze amvb. Zij acht het daarom niet verantwoord dat het voorstel zelf dienaangaande
geen criteria bevat.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in het wetsvoorstel de grondslag
voor de algemene maatregel van bestuur aangevuld met de eisen waaraan een pensioenregeling
moet voldoen om als adequaat aangemerkt te worden. Daarbij is bepaald dat sprake is
van een adequate pensioenregeling als de payrollkracht deelneemt aan dezelfde basispensioenregeling
als die geldt voor gelijke of gelijkwaardige werknemers in de onderneming of sector
waarin hij werkzaam is. Daarnaast is verduidelijkt dat er sprake is van een adequate
pensioenregeling als de payrollwerkgever een regeling afsluit die voldoet aan een
aantal voorwaarden. Het gaat hierbij in ieder geval om voorwaarden over (het ontbreken
van) een wachttijd of drempelperiode, de hoogte van de werkgeversbijdrage voor de
pensioenregeling en de soorten van pensioen. De nadere invulling hiervan geschiedt
bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (waarbij de mogelijkheid tot subdelegatie
is opgenomen om de hoogte van de werkgeversbijdrage periodiek bij ministeriële regeling
te kunnen bijstellen).
Daarnaast wijst de Afdeling erop dat, doordat het voorstel bepaalt dat payrollwerknemers
in bepaalde gevallen recht hebben op een adequaat pensioen, het tot op heden geldende
uitgangspunt in de Pensioenwet doorbroken wordt dat het maken van afspraken over deze
arbeidsvoorwaarde in principe aan werkgevers en werknemers wordt gelaten. In het advies
over het initiatiefwetsvoorstel is er reeds op gewezen dat de onderhandelingsvrijheid
van payrollwerkgevers op deze manier wordt ingeperkt. De wijze waarop het voorstel
thans de eis van een adequaat pensioen stelt, heeft tot gevolg dat voor een specifieke
categorie werknemers in de private sector een pensioenplicht gaat gelden. Nederland
kent tot op heden geen wettelijke aanvullende pensioenplicht: of en in welke mate
wordt voorzien in een (aanvullende) pensioenregeling voor werknemers is, voorbehouden
aan het overleg tussen werkgevers en werknemers. De meeste aanvullende pensioenregelingen
zijn dan ook bij cao afgesproken. De wetgever heeft in de Pensioenwet slechts randvoorwaarden
gesteld. Met dit uitgangspunt, dat de verantwoordelijkheidsverdeling tussen overheid
en private partijen markeert, breekt het voorstel. Voortaan zal voorgeschreven worden
waaraan een adequate pensioenregeling moet voldoen. Dat zal onder meer met zich kunnen
brengen dat pensioenregelingen, die overeengekomen zijn door werkgevers- en werknemers(organisaties),
aangepast moeten worden omdat ze door de overheid niet adequaat geacht worden.
Dit roept de vraag op waarom thans, voor deze groep werknemers, in een aantal situaties
een wettelijke pensioenplicht gerechtvaardigd wordt geacht, terwijl overigens het
bestaande uitgangspunt blijft gelden dat dit een aangelegenheid is van overleg tussen
werkgevers en werknemers.
Afspraken over pensioen vormen inderdaad een aangelegenheid van werkgevers en werknemers
gezamenlijk. Tegenover dat uitgangspunt staat echter het belang van het voorkomen
van oneigenlijke concurrentie door gebruik te maken van payrolling. Daarom wordt het
noodzakelijk geacht om een payrollwerkgever in voorkomende gevallen te verplichten
in een pensioenregeling te voorzien voor payrollkrachten en normen te stellen waaraan
deze pensioenregeling dient te voldoen. Met deze normen wordt geëxpliciteerd wanneer
een pensioenregeling, in de specifieke context van een payrollovereenkomst, als adequaat
wordt beschouwd. In het totaal aan arbeidsvoorwaarden is pensioen zeer belangrijk,
waarbij de kostenverschillen tussen het wel of niet treffen van een pensioenregeling
groot kunnen zijn. Niet voor niets hebben meerdere werkgeversorganisaties, waaronder
de branchevereniging voor interieurbouw en meubelindustrie (CBM), de Ondernemersorganisatie
Schoonmaak- & Bedrijfsdiensten (OSB), Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en de
Zelfstandige Publieke Werkgevers (ZPW), ervoor gepleit om payrolling onder de verplichtstelling
van het bedrijfstakpensioenfonds te laten vallen. Om de doelstelling van het voorstel
– het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden bij payrolling – te kunnen
realiseren wordt het dan ook noodzakelijk geacht om een pensioenverplichting te introduceren
indien, kort gezegd, gelijke of gelijkwaardige werknemers van de inlener deelnemen
aan een pensioenregeling. Mede met het oog op de uitvoerbaarheid van de regeling voor
payrollwerkgevers is ervoor gekozen om aan te geven waar een adequate pensioenregeling
aan moet voldoen en niet in algemene zin deelname in de pensioenregeling van de inlener
voor te schrijven. Deze eisen gaan daarom niet verder dan noodzakelijk om concurrentie
op arbeidsvoorwaarden zoveel mogelijk te voorkomen. Binnen het wettelijk kader houden
sociale partners bovendien de ruimte om de pensioenregeling verder vorm te geven.
Naast bovengenoemde principiële problemen, wijst de Afdeling erop dat uit de tekst
en toelichting van het voorstel niet eenduidig blijkt of beoogd is voor alle payrollwerknemers
een adequaat pensioen voor te schrijven. De tekst van het voorstel bepaalt dat een
adequaat pensioen alleen voorgeschreven is indien in de onderneming of de sector waarin
de werknemer feitelijk actief is voor werknemers in een gelijkwaardige functie een
pensioenregeling geldt. Uit de toelichting lijkt evenwel te volgen dat een payrollwerknemer
in elk geval recht heeft op de pensioenregeling voor de uitzend- en payrollsector
(StiPP).36 Daarmee lijkt het voorstel er vanuit te gaan dat laatstgenoemde regeling kan gelden
als een soort «vangnetregeling» voor payrollwerknemers, een soort minimumvoorziening
voor een adequate pensioenregeling.
De Afdeling merkt op, dat de pensioenregeling van StiPP alleen geldt voor die werkgevers
waarvan de bedrijfsactiviteiten van dien aard zijn dat zij onder deze regeling vallen.
Uit de statuten van StiPP volgt, dat alleen natuurlijke of rechtspersonen, die voor
tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter
beschikking stellen aan opdrachtgevers, vallen onder de werkingssfeer van deze regeling.37 Indien bij werkgevers die niet onder de regeling van StiPP vallen maar wel payrollactiviteiten
verrichten, al dan niet incidenteel, al een pensioenregeling is afgesproken die voldoet
aan de bij amvb van bestuur gestelde eisen, levert een en ander geen problemen op,
omdat de eigen pensioenregeling dan al aan die eisen voldoet. Indien echter reeds
een pensioenregeling is afgesproken die niet aan deze eisen van de amvb voldoet, of
er in het geheel geen pensioenregeling is afgesproken, komt de werkgever voor een
lastige opgave te staan. Vrijwillige aansluiting zal niet altijd mogelijk zijn en
is bovendien afhankelijk van zowel de criteria en de medewerking van StiPP en eventueel
het eigen pensioenfonds, als van het slagen van het arbeidsvoorwaardenoverleg daarover.
De werkgever kan niet eenzijdig zo’n pensioenregeling vaststellen. Indien de werkgever
in het geheel geen pensioenregeling is overeengekomen met werknemers, zal deze in
theorie een voorziening kunnen treffen. Ook hiervoor geldt evenwel dat de werkgever
niet eenzijdig kan voorzien in een pensioenregeling, maar met werknemers moet overleggen.
In alle voornoemde gevallen zal de werkgever derhalve niet eenzijdig kunnen voorzien
in een pensioenregeling die aan de bij amvb gestelde voorwaarden voldoet. De werkgever
die payrollactiviteiten ontplooit en die niet onder de werkingssfeer van StiPP valt,
komt door het voorstel dan ook in een onmogelijke positie terecht, waarin hij het
voldoen aan de gestelde eisen niet zelf in de hand heeft.
Gelet op het bovenstaande is het de Afdeling dan ook niet duidelijk hoe de regeling
van StiPP kan gelden als een vangnetregeling voor de eis van een adequaat pensioen,
zoals de toelichting stelt. Indien bij collectieve arbeidsovereenkomst de regeling
van StiPP in lijn wordt gebracht met de bij amvb te stellen eisen aan een adequaat
pensioen, zal deze regeling logischerwijs alleen gelden voor bedrijven binnen de sector
van payrolling/uitzending. Voor alle werkgevers die niet onder de regeling van StiPP
vallen en voor wie ook overigens geen pensioenregeling geldt die voldoet aan de bij
amvb gestelde eisen, is het voorstel problematisch.38 De mate waarin deze problemen in de praktijk zullen gaan spelen is sterk afhankelijk
van de inhoud van de nog op te stellen amvb. Noch het voorstel, noch de toelichting
bieden hierover duidelijkheid.
Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling de voorgestelde eis van een adequaat
pensioen te heroverwegen.
iv. conclusie
Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat het voorstel met betrekking
tot payrolling nieuwe ongelijkheden laat ontstaan tussen uitzendkrachten en payrollwerknemers.
Tegelijkertijd is onvoldoende zeker, gelet op de verschillende mogelijkheden tot ontwijking
van de voorgestelde regeling, dat de maatregelen de positie van payrollwerknemers
daadwerkelijk zullen versterken. De Afdeling twijfelt dan ook aan de effectiviteit
van het voorstel. De Afdeling wijst er verder op dat door inhoudelijke eisen te stellen
aan de pensioenregeling voor payrollwerknemers gebroken wordt met het bestaande uitgangspunt,
dat er geen wettelijke aanvullende pensioenplicht bestaat en dat buiten de wettelijke
sociale zekerheid het maken van afspraken over pensioen een aangelegenheid is tussen
werkgevers en werknemers. Het voorstel leidt er bovendien toe dat werkgevers in een
positie worden gebracht waarin zij niet in staat zijn de maatregelen te treffen die
nodig zijn voor het voldoen aan de wettelijke eisen. De regeling lijkt daarmee niet
uitvoerbaar.
Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling de invoering van de voorgestelde maatregelen
met betrekking tot payrolling te heroverwegen.
De Afdeling wijst erop dat uit de toelichting lijkt te volgen dat de pensioenregeling
van StiPP zal worden voorgeschreven als een «vangnet» voor een adequate pensioenregeling.
Ik betreur dat deze suggestie onbedoeld en onjuist is gewekt. De memorie van toelichting
was op deze aspecten onvoldoende duidelijk en is aangepast. De eis om een adequate
pensioenregeling te treffen geldt alleen indien werknemers in gelijke of gelijkwaardige
functies bij de inlener recht hebben op een pensioenregeling. Indien de inlener geen
werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst heeft, geldt de verplichting
alleen indien in de sector waar de inlener werkzaam is een pensioenregeling geldt
voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies. De verplichting geldt dus niet
indien de inlener wel werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst heeft,
maar geen pensioenregeling heeft getroffen. Daarnaast wordt opgemerkt dat StiPP niet
als vangnet fungeert. Bedoeld is te stellen dat het wetsvoorstel geen inbreuk maakt
op de werkingssfeer van StiPP. De verplichtstelling van de pensioenregeling van StiPP
staat daarmee los van de (voorwaardelijke) verplichting voor payrollwerkgevers om
te voorzien in een adequate pensioenregeling. Integendeel, het staat sociale partners
vrij om zelf een pensioenuitvoerder te kiezen voor de voorziene pensioenregeling.
De nadere invulling waar een adequate pensioenregeling inhoudelijk aan moet voldoen
ten aanzien van de in de wet opgenomen voorwaarden geschiedt bij algemene maatregel
van bestuur. Paragraaf 2.4.3.4 van de memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.
De payrollwerkgever moet een pensioenregeling treffen, of zijn pensioenregeling aanpassen,
indien hij onder de verplichting in de Waadi valt om een adequate pensioenregeling
te treffen voor zijn payrollwerknemers. De constatering van de Afdeling dat de payrollwerkgever
hierbij ook met de werknemers, de ondernemingsraad of met vakbonden, moet overleggen
over de te treffen pensioenregeling is juist. Dit wordt echter niet zo problematisch
geacht als de Afdeling opmerkt, nu de payrollsector in de ABU en de NBBU professionele
brancheorganisaties heeft die mogelijk een sectorale regeling kunnen treffen. Indien
er op brancheniveau geen adequate regeling tot stand komt, kunnen individuele payrollwerkgevers
hiervoor te rade gaan bij de brancheorganisaties of bij professionele adviesbureaus
of verzekeraars. Beoogd is dat deze onderdelen van het wetsvoorstel, inclusief de
algemene maatregel van bestuur op 1 januari 2020 in werking treedt. Dit geeft werkgevers
naar verwachting voldoende tijd om een pensioenregeling te treffen die aan de eisen
voldoet.
Daarnaast is het positief dat met werknemerszijde over de te treffen regeling wordt
overlegd. Immers, in de voorwaarden voor het treffen van een adequate pensioenregeling
is (onder andere) alleen de minimale hoogte van de werkgeversbijdrage voorgeschreven.
Het is mogelijk dat de werkgever met zijn payrollwerknemers overeenkomt dat werknemers
ook een aanvullende vrijwillige werknemersbijdrage inleggen, om de opbouw van pensioenaanspraken
te verhogen. Ook kunnen aanvullende afspraken gemaakt worden over bijvoorbeeld premievrije
opbouw bij arbeidsongeschiktheid en de vorm van het nabestaandenpensioen (bijvoorbeeld
op opbouwbasis). Het wordt aan de vrijheid van de branche of bij het ontbreken van
een brancheregeling de individuele payrollwerkgever en zijn payrollwerknemers overgelaten
om hierover met elkaar in overleg te gaan. Ik deel de constatering dan ook niet dat
het lastig zal zijn om een pensioenregeling te treffen, omdat met werknemers moet
worden overlegd. Ik vertrouw erop dat met de gegeven duidelijkheid in het voorstel
en de toelichting de zorgen zijn weggenomen. Paragraaf 2.4.3.4 van de toelichting
is verbeterd en aangevuld.
d. Introductie cumulatiegrond
Het voorstel introduceert een nieuwe ontslaggrond.39 De nieuwe «cumulatiegrond» maakt het mogelijk dat een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd
indien het in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst
te laten voortduren vanwege een optelsom van ten minste twee van de bestaande ontslaggronden.40 Cumulatie met de gronden die ter beoordeling aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(UWV) zijn (langdurige ziekte en bedrijfseconomische omstandigheden) is in dit verband
overigens niet mogelijk. Het voorstel bepaalt verder, dat wanneer een arbeidsovereenkomst
vanwege cumulatie van gronden door de kantonrechter wordt ontbonden, aan de werknemer
een aanvullende vergoeding toegekend kan worden ter hoogte van maximaal de helft van
de transitievergoeding die is verschuldigd.
Het in de Wwz gecreëerde gesloten grondenstelsel wordt aangepast omdat dit stelsel
volgens de toelichting in de praktijk te knellend is voor werkgevers. In dit stelsel
is alleen sprake van een redelijk ontslag wanneer zich een voldragen ontslaggrond
voordoet. Daardoor kan in de praktijk door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst
niet worden ontbonden indien niet (volledig) wordt voldaan aan een van de wettelijke
ontslaggronden, ook al kan in redelijkheid van de werkgever niet worden gevraagd de
arbeidsovereenkomst voort te zetten.41
De Afdeling acht het begrijpelijk dat het voorstel het vaste contract aantrekkelijker
poogt te maken door het gesloten ontslagstelsel van de Wwz te verruimen. Tegelijkertijd
wijst de Afdeling erop dat het huidige voorstel, ondanks de opgenomen cumulatiemogelijkheid,
qua systematiek niet breekt met het gesloten stelsel van ontslaggronden. Het huidige
voorstel suggereert daardoor nog steeds het uitgangspunt te hanteren van scherp afgebakende
limitatieve ontslaggronden, terwijl de cumulatiemogelijkheid een ruim bereik zal hebben.
Deze (nieuwe) i-grond kan immers ook gecombineerd worden met de bestaande restgrond
van artikel 7:669, derde lid, onder h, BW.42 Gezien de mogelijke combinatie van beide gronden lijkt het eenvoudiger om de h-grond
en de i-grond te herformuleren tot één algemene ontslaggrond. In een dergelijke systematiek
wordt de rechter een ruimere afwegingsmogelijkheid gegeven en worden de gronden in
artikel 7:669 BW niet limitatief opgesomd, maar bij wege van illustratie genoemd.
Daarbij zou ook bezien moeten worden of het niet tevens mogelijk gemaakt zou moeten
worden om een afweging te maken waarin behalve louter persoonlijke ook economische
omstandigheden kunnen worden betrokken. In de praktijk kan immers met name voor kleinere
ondernemingen juist de combinatie van bedrijfseconomische problemen en gebrekkig presteren
van een medewerker een belangrijke reden voor ontslag vormen. Weliswaar wordt thans
de economische grond door het UWV getoetst en de persoonlijke gronden door de kantonrechter,
maar dat vormt op zichzelf onvoldoende reden om de in te voeren cumulatiegrond hierdoor
aanzienlijk in reikwijdte te beperken. Het ligt dan in de rede dit onderscheid hierbij
niet aan te houden en de toetsing in één hand te leggen, waarbij de kantonrechter
als toetsende instantie het meest in aanmerking zou komen.
De Afdeling adviseert de cumulatiegrond in het licht van het vorenstaande nader te
bezien en zo nodig aan te passen.
Ik onderschrijf de stelling van de Afdeling dat het huidige voorstel qua systematiek
niet breekt met het gesloten stelsel van ontslaggronden. Hoewel met de introductie
van de cumulatiegrond (i-grond) inderdaad wordt beoogd het stelsel een ruimer bereik
te geven, wordt het niet wenselijk geacht om te breken met de systematiek van een
gesloten stelsel van ontslaggronden. Bij de invoering van het stelsel van gesloten
ontslaggronden is gekozen voor het opnemen van zo concreet mogelijke normen in de
wet om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag. Daarmee is beoogd
zowel de werkgever als de werknemer duidelijkheid te geven over hetgeen in het kader
van ontslag wel en niet toelaatbaar is, teneinde juridisering van het ontslag tegen
te gaan en zoveel mogelijk rechtszekerheid vooraf te bieden. Het is vervolgens aan
de rechter om te toetsen aan deze criteria. Bij de keuze om vast te houden aan dit
stelsel en de cumulatiegrond te introduceren als een separaat benoemde redelijke grond
staat het tegengaan van juridisering van ontslag en de bevordering van rechtszekerheid
voor werkgever en werknemer voorop. Deze cumulatiegrond kan daarom slechts worden
gevormd door een combinatie van omstandigheden uit twee of meer van de reeds expliciet
in de onderdelen c tot en met h genoemde gronden. De h-grond dient daarbij behouden
te blijven voor de situatie waar de gronden c tot en met g geen uitkomst bieden omdat
een bijzondere situatie niet onder deze gronden valt, zoals bijvoorbeeld detentie,
illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
Het loslaten van dit stelsel, bijvoorbeeld door de h-grond en de i-grond te herformuleren
tot één algemene ontslaggrond, zal naar verwachting juridisering van ontslag in de
hand werken, zoals een toename van hoger beroepszaken, en de rechtszekerheid voor
partijen doen afnemen. Bij het herformuleren van de h-grond en de i-grond tot één
algemene ontslaggrond zal bovendien onduidelijkheid kunnen ontstaan over de mogelijkheid
van het toekennen van de extra vergoeding. Die mogelijkheid bestaat immers slechts
bij toepassing van de cumulatiegrond.
De Afdeling geeft aan dat de nieuwe i-grond ook gecombineerd kan worden met de bestaande
h-grond. Indien en voor zover de Afdeling bedoelt dat op basis van de i-grond omstandigheden
uit de i-grond gecombineerd kunnen worden met omstandigheden uit de h-grond, is dat
mijns inziens echter niet mogelijk. De i-grond biedt de mogelijkheid om omstandigheden
genoemd in twee of meer van de gronden bedoeld in de onderdelen c tot en met h te
combineren. Er moet dus altijd sprake zijn van een combinatie van twee of meer van
die gronden. Een combinatie van de h-grond met de i-grond zelf vormt geen grond voor
ontslag. Indien de opmerking van de Afdeling zodanig moet worden geïnterpreteerd dat
het wetgevingstechnisch mogelijk is om de i-grond en de h-grond te combineren tot
één algemene ontslaggrond, dan is dat mijns inziens, zoals hierboven betoogd niet
wenselijk, gelet op de wens het systeem van gesloten ontslaggronden te behouden.
Tevens suggereert de Afdeling om te bezien of het niet tevens mogelijk gemaakt zou
moeten worden om een afweging te maken waarin behalve louter persoonlijke ook economische
omstandigheden kunnen worden betrokken. Sinds de inwerkingtreding van de huidige systematiek
van het gesloten stelsel van ontslaggronden wordt de toetsing van het ontslag uitgevoerd
door het UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de ontslaggrond. Ontslagen die verband
houden met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid
worden vooraf getoetst door het UWV. Omstandigheden die meer in de persoon van de
werknemer en in de onderlinge relatie tussen partijen zijn gelegen worden getoetst
door de kantonrechter. Bij de keuze om de toetsing van bedrijfseconomische ontslagen
(op basis van de a-grond) te beleggen bij het UWV is aangesloten bij de toenmalige
praktijk en de specifieke expertise en ervaring van het UWV met bedrijfseconomische
ontslagen en de daarbij te hanteren regels. Het wordt, vanwege deze specifieke expertise
en ervaring wenselijk geacht deze bevoegdheid bij het UWV te laten en deze niet over
te dragen aan of te delen met de kantonrechter.
Een cumulatie van bedrijfseconomische omstandigheden en meer in de persoon of in de
relatie tussen partijen gelegen omstandigheden verhoudt zich niet goed met het uitgangspunt
dat bedrijfseconomische problemen die niet leiden tot het verval van arbeidsplaatsen,
niet tot ontslag kunnen leiden. Bedrijfseconomische problemen in combinatie met (het
door de Afdeling genoemde voorbeeld van) gebrekkig presteren van een medewerker, zonder
verval van arbeidsplaatsen, kunnen dat evenmin. Verval van arbeidsplaatsen is dan
ook voor de huidige toepassing van een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden
essentieel. Is eenmaal sprake van het vervallen van arbeidsplaatsen dan dient het
afspiegelingsbeginsel te worden toegepast, teneinde te komen tot aanwijzing van de
specifieke medewerkers die als gevolg daarvan voor ontslag in aanmerking komen. Het
afspiegelingsbeginsel is een objectief systeem om de volgorde van ontslag te bepalen,
waarin in de persoon of in de relatie tussen partijen gelegen redenen geen rol hoeven
en mogen spelen. Voor een weging van persoonlijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld
gebrekkig presteren, is daarin geen plaats. De combinatie van omstandigheden uit de
a-grond met een andere ontslaggrond zou een doorkruising en fundamentele verandering
van het objectieve (afspiegelings-)systeem betekenen.
Er wordt derhalve geen aanleiding gezien om het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.
Wel is naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling de toelichting op het wetsvoorstel
in paragraaf 3.2.3 aangevuld en verduidelijkt.
In dat verband is overigens relevant de hierboven genoemde adviescommissie, die zal
zijn belast met het doen van onderzoek naar en het geven van advies over de fundamentele
vragen over de toekomst van de regulering van werk die op de langere termijn spelen.
Daarbij zal het ook gaan om wet- en regelgeving op het gebied van het ontslagrecht
en kunnen de suggesties van de Afdeling worden meegenomen.
e. Verruiming mogelijkheden proeftijd
Het voorstel verruimt de mogelijke duur van de wettelijke proeftijd in twee gevallen.
Indien de werkgever met een werknemer (direct) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd sluit, wordt de maximale duur van de proeftijd van twee maanden naar vijf maanden
gebracht. Indien (eerst) een overeenkomst voor bepaalde tijd van minimaal twee jaar
wordt aangegaan, wordt de maximumduur van de proeftijd drie maanden. Eveneens wordt
bepaald dat voortaan een tijdens de proeftijd opgezegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd meetelt in de ketenregeling.
Deze maatregelen moeten het volgens de toelichting voor werkgevers aantrekkelijker
maken om met werknemers een arbeidsovereenkomsten voor langere tijd (minimaal 2 jaar)
te sluiten. De risico’s van het aangaan van deze overeenkomsten zou voor werkgevers
worden verkleind: zij kunnen immers gedurende een langere tijd beoordelen of de werknemer
voldoet aan de aan hem gestelde eisen.
Alhoewel de wens om het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor langere tijd aantrekkelijker
te maken op zichzelf begrijpelijk is, maakt de toelichting niet duidelijk of en in
hoeverre werkgevers ten aanzien van de proeftijd in het huidige stelsel knelpunten
ervaren. In de praktijk zijn er immers al mogelijkheden voor werkgevers om een verlengde
«proeftijd» te creëren. Daartoe bestaat immers de mogelijkheid van het sluiten van
een – van rechtswege eindigend – tijdelijk contract, voorafgaand aan een vast contract,
bijvoorbeeld indien een werkgever de onzekerheid over het functioneren van een (toekomstige
vaste) werknemer wil reduceren. Het is dan ook de vraag welke belemmering voor werkgevers
door het voorstel precies wordt weggenomen en daarmee of de voorgestelde maatregel
werkelijk zal leiden tot meer vaste of meerjarige arbeidsovereenkomsten.
De Afdeling stelt dat de toelichting niet duidelijk maakt of en in hoeverre het huidige
stelsel van de proeftijd door werkgevers als knellend wordt ervaren en vraagt zich
af waarom het stelsel aanpassing behoeft. In reactie hierop wordt aangegeven dat de
verlenging van de proeftijd recht doet aan de wens van werkgevers om de geschiktheid
van een werknemer langere tijd te beoordelen indien een contract voor onbepaalde tijd
wordt aangegaan. Dit gezien de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer bij
een dergelijke arbeidsovereenkomst.
Bij de internetconsultatie van dit wetsvoorstel is vanuit werkgeverszijde, zoals VNG,
OSB, Bouwend Nederland, CBM, Aannemersfederatie en noa (afbouw), en de branche- en
werkgeversverenigingen in de kunst en cultuur43, positief gereageerd op de maatregelen ten aanzien van de proeftijd.
Terwijl niet helder is voor welk probleem de voorgestelde maatregel een oplossing
beoogt te bieden, genereert deze maatregel wel meer onzekerheid voor werknemers en
kan deze aanleiding geven tot nieuwe knelpunten op de arbeidsmarkt. Allereerst zorgt
het voorstel ervoor dat met name werknemers die voor onbepaalde tijd in dienst worden
genomen voortaan gedurende een forse periode aanzienlijke onzekerheid zullen kennen.
Gedurende de proeftijd is de werknemer wat betreft arbeidsrechtelijke bescherming
immers vrijwel rechteloos. Om nagenoeg elke reden kan tijdens deze periode de arbeidsovereenkomst
op ieder moment en met onmiddellijke ingang worden opgezegd. Gelet op het doel van
de proeftijd – het over en weer kunnen kennismaken van werkgever en werknemer en het
kunnen herstellen van een vergissing bij de selectie – valt dit te begrijpen voor
een korte periode. Een verlenging van de proeftijd tot maximaal vijf maanden past
echter niet bij het huidige doel van de proeftijd. Wanneer een werkgever het functioneren
van een werknemer grondiger wil kunnen beoordelen alvorens hem een contract voor onbepaalde
tijd aan te bieden, kan daarvoor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – met de
daarbij behorende werknemersbescherming – worden gebruikt.
In het wetsvoorstel worden voorstellen gedaan om negatieve effecten van flexibele
contracten te beperken of te beprijzen en tegelijkertijd ook het werknemersbelang
te borgen. Een voorbeeld daarvan is de financiering van de WW waarbij de premie afhankelijk
wordt gemaakt van de aard van het contract: voor vaste contracten gaan werkgevers
een lagere WW-premie afdragen dan voor flexibele contracten. In het huidig stelsel
wordt het aanbieden van een tijdelijk contract soms als enige mogelijkheid ervaren,
omdat het huidig stelsel van de proeftijd bij een vast contract ontoereikend is (qua
duur) om de geschiktheid van een werknemer te beoordelen en direct een vast contract
aan te bieden. Door de verlenging van de proeftijd bij het direct aanbieden van een
vast contract in combinatie met de lagere WW-premie wordt het naar verwachting voor
de werkgever aantrekkelijker om direct een vast contract aan te bieden. Bij algemene
maatregel van bestuur wordt geregeld dat wanneer een werkgever opzegt tijdens de proeftijd,
hij met terugwerkende kracht de hogere WW-premie moet afdragen voor dat contract.
Hiermee wordt voorkomen dat de werkgever de langere proeftijd te lichtzinnig gebruikt
dan wel misbruikt.
Daarnaast wijst de Afdeling erop dat de verlengde proeftijd tot nieuwe knelpunten
op de arbeidsmarkt kan leiden. De verlengde proeftijd kan immers in de praktijk ook
worden gebruikt als een nieuwe variant van flexibele arbeid. Niet uit te sluiten valt
dat werkgevers de regeling zullen gebruiken om arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde
tijd aan te bieden, terwijl de werkelijke intentie is om hen binnen vijf maanden te
ontslaan. Daarnaast kan de verlengde proeftijd een afschrikwekkende werking hebben
voor werknemers in vaste dienst om over te stappen naar een andere werkgever. Indien
een opvolgende werkgever vasthoudt aan de maximaal toegestane proeftijd, kunnen zij
immers gedurende vijf maanden na de overstap alsnog hun vaste arbeidsovereenkomst
verliezen. Daarmee kan deze maatregel de werknemersmobiliteit belemmeren.
De Afdeling adviseert de voorgestelde verlenging van de proeftijd te schrappen, nu
niet duidelijk is welk knelpunt de voorgestelde verlenging van de proeftijd wegneemt,
deze maatregel nieuwe onzekerheid voor werknemers veroorzaakt en mogelijk tot nieuwe
knelpunten op de arbeidsmarkt leidt.
Ten aanzien van de opmerking van de Afdeling dat de verruiming van de proeftijd aanleiding
kan geven tot nieuwe knelpunten op de arbeidsmarkt merk ik op dat de maatregel beoogt
om het direct aanbieden van een vast contract aantrekkelijker te maken. Tegelijkertijd
bevat het wetsvoorstel ook maatregelen om negatieve effecten van flexibele contracten
te beperken of te beprijzen en hiermee het werknemersbelang te borgen.
De zorgen van de Afdeling dat de maatregel tot meer onzekerheid voor werknemers leidt,
dat het aanleiding kan geven tot nieuwe knelpunten op de arbeidsmarkt en de werknemersmobiliteit
kan belemmeren, zijn ook tijdens de inbreng op de internetconsultatie van dit wetsvoorstel
naar voren gebracht. Reeds hierom maak ik graag van de mogelijkheid gebruik nogmaals
te benadrukken dat de regering hiermee rekening heeft gehouden en dat om die redenen
verschillende anti-misbruikbepalingen in het wetsvoorstel zijn opgenomen. Deze bepalingen
beogen de positie van de werknemer te versterken en te voorkomen dat de verruimde
proeftijd feitelijk fungeert als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een voorbeeld
daarvan is dat in het wetsvoorstel wordt voorgesteld de ketenbepaling aan te passen,
zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgezegd in de proeftijd
ook meetelt voor de «keten», waarbij het niet mogelijk is om hiervan ten nadele van
de werknemer af te wijken.
Ten aanzien van de zorgen dat de proeftijd tot gevolg kan hebben dat de arbeidsmobiliteit
van een werknemer verslechtert, wordt het volgende opgemerkt. De verruiming van de
proeftijd is geenszins een verplichting waar partijen (de werkgever en de werknemer)
gebruik van moeten maken. De maatregel biedt ruimte voor maatwerk door partijen. Dit
betekent dat partijen de mogelijkheid hebben om een kortere proeftijd met elkaar overeen
te komen. Een werknemer die de overstap naar een nieuwe baan overweegt, behoudt dus
evenwel de mogelijkheid om weloverwogen het totaal aan arbeidsvoorwaarden van de nieuwe
baan af te zetten tegen de arbeidsvoorwaarden van zijn/haar huidige arbeidsrelatie
en zal daar een beslissing over moeten nemen. De veronderstelling is dan ook dat een
werknemer pas dan de overstap zal overwegen als het totaal aan arbeidsvoorwaarden
opweegt tegen de situatie waar de werknemer zich in bevindt.
f. Transitievergoeding
Het voorstel stelt een aantal aanpassingen voor inzake de transitievergoeding. Allereerst
vervalt de aan de transitievergoeding verbonden voorwaarde dat een arbeidsovereenkomst
minimaal 24 maanden moet hebben geduurd. Ten tweede wijzigt de wijze van berekening
van de transitievergoeding en wordt de hoogte ervan verlaagd. Waar thans over de eerste
tien dienstjaren 1/6e maandsalaris per half jaar wordt berekend en over de volgende jaren 1/4e maandsalaris per half dienstjaar, bestaat straks recht op 1/3e maandsalaris per dienstjaar, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte
wordt een maatregel voor kleine werkgevers voorgesteld. Wanneer zij hun bedrijf sluiten
wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid, kan de transitievergoeding worden gedeclareerd
bij het UWV. Deze laatste wijzigingen sluiten aan bij de kostenvergoeding voor de
transitievergoeding bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid.44 Bij amvb wordt ingevuld onder welke voorwaarden deze vergoeding mogelijk is en tot
welk aantal werknemers een werkgever in aanmerking kan komen voor vergoeding.
Volgens de toelichting leidt de huidige vormgeving van de transitievergoeding tot
lagere kosten voor werkgevers bij het aflopen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd ten opzichte van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
Door de verschillen tussen vaste en flexibele werknemers te verminderen, beoogt het
voorstel het aantrekkelijker te maken werknemers met een tijdelijk contract door te
laten doorstromen naar een vast contract.
Gelet op de doelstellingen van het voorstel zijn de inzake de transitievergoeding
voorgestelde maatregelen begrijpelijk. Het verschil in kosten en risico’s tussen werknemers
met vaste en flexibele contracten wordt hierdoor teruggebracht, waardoor althans deze
prikkel om kortdurende contracten aan te bieden wordt weggenomen. Daarmee blijft overigens
de vraag in hoeverre deze maatregelen in de praktijk daadwerkelijk gaan leiden tot
het sneller aanbieden van een vast contract (zie punt 1).
Het doel van de maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding is met name
het wegnemen van verschillen in kosten tussen werknemers met dienstverbanden van meer
dan twee jaar en werknemers met dienstverbanden van minder dan twee jaar. Deze laatste
groep bestaat veelal uit werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Ik acht het wenselijk de kostenverschillen weg te nemen omdat niet zozeer de kosten
bepalend moeten zijn voor de keuze van het soort contract, maar veeleer de aard van
het werk. De maatregelen rondom de transitievergoeding zien er dan ook op om de kloof
tussen werknemers met langere en kortere dienstverbanden te verkleinen. In combinatie
met maatregelen als de invoering van premiedifferentiatie in de WW zorgt het geheel
voor het stimuleren van vaste contracten.
De Afdeling wijst er daarnaast op dat het voorstel zal leiden tot een toename van
het aantal transitievergoedingen die beperkt van omvang zijn.45 Ook bij kortdurende dienstbetrekkingen is voortaan een transitievergoeding verschuldigd.
Wanneer werknemers vaak kortdurend in dienst zijn bij verschillende werkgevers, zullen
zij voortaan telkens kleine bedragen aan transitievergoeding ontvangen. Dat roept
de vraag op of deze haar functie kan vervullen om bij te dragen aan de overgang naar
ander werk. De transitievergoeding strekt immers niet alleen tot compensatie voor
ontslag, maar ook tot het in staat stellen van werknemers om een transitie naar een
andere baan te maken. Bij de introductie van de transitievergoeding in de Wwz werden
beide aspecten van belang geacht en werd het belang benadrukt van dit instrument voor
van-werk-naar-werk trajecten.46
Het voorstel maakt niet duidelijk of de transitievergoeding indien dit een klein bedrag
betreft ook gericht zou moeten zijn op het «transitie-aspect». Zij acht het aangewezen
dat dit alsnog wordt gedaan in de toelichting. Het feit dat bepaalde groepen werknemers
telkens kleine vergoedingen ontvangen die als vergoeding voor ontslag weinig betekenis
zullen hebben, maar indien gecombineerd werknemers in staat kunnen stellen een opleiding
of cursus te volgen, maakt dit van belang. De vraag rijst dan ook of het niet meer
voor de hand ligt werknemers de transitievergoedingen te laten sparen tot het moment
dat een substantieel bedrag beschikbaar is om bijvoorbeeld een opleiding of cursus
te volgen.47
De Afdeling adviseert in de toelichting aandacht te besteden aan het vorenstaande
en het wetsvoorstel zo nodig aan te vullen.
De transitievergoeding is met de Wwz ingevoerd en is enerzijds bedoeld als compensatie
voor het ontslag en anderzijds om de werknemer te helpen de overgang naar een andere
baan te vergemakkelijken. De transitievergoeding is vrij te besteden door de werknemer,
hij kan de vergoeding inzetten voor de doeleinden die hij wenst. De werknemer kan
het geld dus besteden aan scholing ter bevordering van zijn transitie. In het kader
van brede inzetbaarheid is het in het eigen belang van de werknemer om (een deel van)
de transitievergoeding in te zetten voor (bij)scholing voor een nieuwe functie. Gezien
het belang dat ik hieraan hecht, wordt het inzetten van transitievergoeding voor de
transitie van werk naar werk gestimuleerd door het mogelijk te maken onder voorwaarden
transitie- en inzetbaarheidskosten die de werkgever heeft gemaakt ten behoeve van
de werknemer in mindering te brengen op de transitievergoeding.48 De toelichting is in paragraaf 3.4.3.2 op dit punt aangevuld.
De Afdeling vraagt zich in dit kader af of het niet meer voor de hand ligt werknemers
de transitievergoedingen te laten sparen tot er een substantieel bedrag beschikbaar
is. Dit is reeds mogelijk; de werknemer kan geringe vergoedingen sparen met het oog
op in de toekomst te volgen scholing. In het kader van de plannen rondom een leven
lang ontwikkelen beziet het kabinet de koppeling tussen de individuele leerrekening
en de transitievergoeding.
In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617)
met betrekking tot gedeeltelijke transitievergoeding bij urenvermindering, bijvoorbeeld
wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of om bedrijfseconomische redenen, is de toelichting
op het gebied van de berekening van de transitievergoeding aangevuld. In de toelichting
is in paragraaf 3.4.3.4 verduidelijkt hoe de huidige berekeningsmethode toegepast
kan worden op de berekening van een gedeeltelijke transitievergoeding.
Bij een gedeeltelijke transitievergoeding kan, zoals de Afdeling schetst, sprake zijn
van geringe vergoedingen, maar dit is niet noodzakelijkerwijs het geval. De lengte
van het dienstverband voor de urenvermindering en de hoogte van het bruto loon zijn
hier bepalende factoren in. Indien sprake is van een lang dienstverband, zal ook een
gedeeltelijke transitievergoeding van een aanzienlijke omvang zijn.
g. Premiedifferentiatie in de WW
Het huidige stelsel van premieheffing in de WW gaat voor de eerste zes maanden van
WW-uitkeringen uit van differentiatie naar sector. De bedoeling hiervan is om sectoren
te prikkelen werkloosheid binnen de sector zo veel mogelijk te voorkomen dan wel zo
snel mogelijk op te vangen. Het voorstel beoogt deze differentiatie in premiehoogte
niet langer te relateren aan de sector, maar aan de vraag of gebruik gemaakt wordt
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd. Dit betekent
dat niet langer de sector waarin een werkgever actief is, bepaalt welke premie wordt
betaald, maar de individuele arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Als sprake
is van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarin de omvang
van de te verrichten arbeid eenduidig is vastgelegd, is een lage premie verschuldigd.
In alle andere gevallen wordt voor de werknemer een hoge premie afgedragen. Nadere
voorwaarden alsmede de hoogte van de premies worden bij amvb geregeld. Vooralsnog
wordt aan een premieverschil van vijf procentpunten gedacht.49
De regering beoogt met de premiedifferentiatie naar de aard van het contract het vaste
contract voor werkgevers aantrekkelijker te maken. Tegelijkertijd beprijst deze maatregel
het hogere werkloosheidsrisico van flexibele arbeidsrelaties en het beroep dat in
verband hiermee op de WW wordt gedaan.50 Uit de toelichting blijkt tevens dat meer eenvoudige regelgeving wordt nagestreefd.
De huidige sectorindeling is verouderd en weerspiegelt onvoldoende de economische
werkelijkheid. Daardoor is het gemakkelijk voor werkgevers om te «shoppen» tussen
sectoren om een lage premie te kunnen betalen. Hierdoor wordt de sectorindeling ook
steeds complexer om uit te voeren.51
Gelet op de daarmee beoogde doelen acht de Afdeling de voorgestelde systematiek van
premiedifferentiatie naar de aard van het contract een passende maatregel. Hoewel
de maatregel leidt tot een nieuw onderscheid tussen vaste en flexibele werknemers,
heeft de maatregel tot effect dat het werkloosheidsrisico van het flexibele contract
meer naar evenredigheid kan worden «ingeprijsd». De voorgestelde maatregel kan zo
leiden tot een meer gelijk speelveld tussen vaste en flexibele werknemers.
Tegelijkertijd valt, mede in het licht van de onder punt 1 gemaakte opmerkingen, op
voorhand niet te zeggen of het voorstel daadwerkelijk zal leiden tot een toename van
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Het is evengoed mogelijk dat de maatregel
werkgevers ertoe beweegt hun werkzaamheden anders te organiseren, bijvoorbeeld via
de inhuur van zzp’ers. Daarnaast dient, nu flexibele arbeid duurder gemaakt wordt,
aandacht te worden geschonken aan ontwijkingsmogelijkheden die werkgevers hebben.
Om daadwerkelijk effectief zijn dient de voorgestelde maatregel immers goed handhaafbaar
te zijn. In dit kader wordt de verplichting gecreëerd om op de loonstrook van de werknemer
te vermelden of het gaat om een schriftelijke aangegane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd en of de omvang van de arbeid eenduidig is vastgelegd. Daarnaast wordt ook door
de mogelijkheid van het met terugwerkende kracht herzien van een lage premie beoogd
te voorkomen dat de regeling wordt omzeild.
De Afdeling merkt op dat, ondanks bovenstaande maatregelen, de handhaafbaarheid van
de voorgestelde regeling beperkt is. Het voorstel maakt niet duidelijk hoe zal worden
bereikt dat de vermelding van de aard van het contract op de loonstrook met de werkelijkheid
overeenstemt. De uitvoeringstoets van het UWV onderstreept dat met name de inzet die
bij de Belastingdienst plaatsvindt essentieel is voor een effectieve regeling.52 De toelichting wijst erop dat de loonstrook en de loonaangifte bij de Belastingdienst
met elkaar overeen moeten stemmen, maar maakt niet duidelijk of en hoe dit in de praktijk
gecontroleerd zal worden door de Belastingdienst. De Belastingdienst wijst erop dat
zij niet kan vaststellen of de afspraken tussen werknemer en werkgever afwijken van
het arbeidscontract: zij toetst uitsluitend op basis van de formele werkelijkheid.
De maatregel is volgens de Belastingdienst dan ook niet fraudebestendig.53
Ook de Afdeling acht de handhaafbaarheid van de voorgestelde regeling ontoereikend.
Nu niet duidelijk is gemaakt in hoeverre de voorgestelde regeling handhaafbaar is,
is ook niet duidelijk in hoeverre het voorstel effectief kan zijn. Indien toepassing
van de hoge premie gemakkelijk omzeild kan worden, zal het voorstel geen gelijker
speelveld tussen vaste en flexibele werknemers bewerkstelligen.
In het licht van het vorenstaande adviseert de Afdeling in de toelichting te verduidelijken
hoe zorg gedragen wordt voor een effectieve handhaving en het voorstel zo nodig aan
te passen.
Met de Afdeling ben ik van mening dat, gelet op de daarmee beoogde doelen, de voorgestelde
systematiek van premiedifferentiatie naar de aard van het contract een passende maatregel
is en dat premiedifferentiatie naar de aard van het contract het werkloosheidrisico
van flexibele contracten meer naar evenredigheid kan «inprijzen». Ik hecht er evenwel
aan te benadrukken dat WW-premiedifferentiatie primair tot doel heeft het aanbieden
van een vast contract te stimuleren. Voor de reactie op het door de Afdeling beschreven
waterbedeffect zij kortheidshalve verwezen naar de eerder in dit nader rapport gegeven
reactie.
Ik ben van mening dat de handhaafbaarheid van deze maatregel voldoende gewaarborgd
is. Handhaving van het juist afdragen van de hoge of lage premie geschiedt op drie
manieren. Ten eerste via de reguliere controle van de loonaangifte door de Belastingdienst.
Indien de boeken van een werkgever met betrekking tot de loonheffingen worden onderzocht,
zal de juiste aangifte van de premies daarvan onderdeel zijn. Het toegepaste premiepercentage
wordt dan vergeleken met hetgeen is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst: is er
inderdaad sprake van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en
is er geen sprake van een oproepovereenkomst? Het is theoretisch mogelijk dat een
werkgever een – mede door de werknemer ondertekende – arbeidsovereenkomst in zijn
administratie bewaart die niet overeenstemt met de werkelijkheid. Er is dan sprake
van valsheid in geschrifte54. Dat zal niet snel aan het licht komen, aangezien de Belastingdienst de door de Afdeling
genoemde formele werkelijkheid controleert. Ik benadruk dat wanneer werkgever en werknemer
onder één hoedje spelen, fraude in iedere situatie zeer lastig aan te tonen is. De
straf is echter hoog (zie hieronder) en vormt daarmee een drempel om tot fraude over
te gaan.
Ten tweede worden bij algemene maatregel van bestuur vier situaties bepaald waarin
met terugwerkende kracht de hoge premie moet worden afgedragen. Daarmee wordt bijvoorbeeld
voorkomen dat contracten voor onbepaalde tijd worden aangegaan en steeds binnen de
proeftijd van vijf maanden worden beëindigd. UWW zal jaarlijks aan de Belastingdienst
een overzicht verstrekken van signalen uit de Polisadministratie en de WW-uitkeringsadministratie
die duiden op het ten onrechte niet met terugwerkende kracht afdragen van de hoge
premie. De Belastingdienst kan op basis van deze signalen werkgevers benaderen om
alsnog de hoge premie af te dragen.
Ten derde wordt de aard van de arbeidsovereenkomst voortaan op de loonstrook vermeld
en zal UWV deze aard via de arbeidsverledensbeschikking en het digitaal verzekeringsbericht
onder de aandacht van werknemers brengen. Werknemers krijgen zo beter zicht op hun
contracttype en de daaraan verbonden rechten en plichten. Ervaringen uit de loonaangifteketen
leren dat werkgevers extra secuur zijn in de juiste vermelding van gegevens die op
de loonstrook staan. Zij kunnen daarover immers worden bevraagd door hun werknemers.
Vermelding op de loonstrook verbetert ook de handhavingsmogelijkheden. Het overgrote
deel van de werkgevers werkt met loonadministratiesoftware. Die software gebruikt
over het algemeen dezelfde gegevens voor de loonaangifte als voor het genereren van
de loonstrook. Verschil tussen de loonaangifte en de loonstrook wordt daarom vrijwel
zeker veroorzaakt door bewust menselijk handelen. Opzet is daardoor makkelijker aan
te tonen door de Belastingdienst.
Op het niet juist afdragen van de premie staan hoge boetes. De maximale boete die
de Belastingdienst een werkgever kan opleggen in het geval van grove schuld of opzet
bedraagt maximaal 100% van de niet of niet tijdig betaalde premie. Voor valsheid in
geschrifte kan men strafrechtelijk worden vervolgd, waarbij een geldboete van de vijfde
categorie of een gevangenisstraf van maximaal 12 maanden kan worden opgelegd.55
Paragraaf 4.3.6 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de handhaving
van WW-premiedifferentiatie is naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling
aangevuld en verduidelijkt.
Overige wijzigingen
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in artikel I, onderdelen A, B en E, artikel
III, onderdeel D, en artikel IX te verduidelijken wanneer de maatregelen ten aanzien
van oproepovereenkomsten van toepassing zijn. In de memorie van toelichting bij het
voor advies voorgelegde wetsvoorstel is reeds vermeld dat bij min/maxcontracten de
omvang van de arbeid niet eenduidig is vastgelegd, aangezien sprake is van een minimale
arbeidsomvang en een maximale arbeidsomvang, waardoor de werknemer geen zekerheid
heeft over de daadwerkelijke arbeidsomvang. Ter verduidelijking is nu geëxpliciteerd
wat onder een oproepovereenkomst wordt verstaan. Tevens is bepaald dat bij algemene
maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld over wanneer sprake is van
een oproepovereenkomst.
Het in artikel I, onderdeel D, van het wetsvoorstel voorgestelde artikel 7:653, vijfde
lid, BW bepaalt dat de werknemer niet aan een concurrentiebeding gehouden kan worden,
indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd wordt opgezegd,
tenzij dit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. In het
voor advisering voorgelegde wetsvoorstel is opgenomen dat de werkgever die in een
dergelijk geval een beroep op het concurrentiebeding wil doen, dit uiterlijk op de
zevende dag na de opzegging aan de werknemer dient mede te delen.
Voor een werknemer is het van belang zo spoedig mogelijk te weten of zijn voormalig
werkgever hem aan een concurrentiebeding houdt. Geconstateerd is dat een termijn van
zeven dagen voor de werknemer hinderlijk kan zijn, wanneer hij bijvoorbeeld direct
na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een aanbod voor een nieuwe baan krijgt.
Van de gelegenheid is daarom gebruik gemaakt het voorgestelde artikel 7:653, vijfde
lid, BW zodanig te wijzigen dat een mededeling van de werkgever gelijktijdig met de
opzegging dient plaats te vinden, wanneer de werkgever degene is die de arbeidsovereenkomst
opzegt en onverwijld na de opzegging dient plaats te vinden, wanneer de werknemer
degene is die de arbeidsovereenkomst opzegt. Met een onverwijlde mededeling wordt
bedoeld dat de mededeling zo snel mogelijk dient plaats te vinden nadat de opzegging
de werkgever heeft bereikt.
Voorts zijn enkele wijzingen aangebracht in het met artikel I, onderdeel K, van het
wetsvoorstel voorgestelde artikel 7:673e, eerste lid, onderdeel b, BW. De grondslag
voor compensatie van de transitievergoeding bij het beëindigen van de werkzaamheden
van de onderneming wegens pensionering of ziekte van de werkgever, is nader uitgewerkt.
De paragraaf in de memorie van toelichting is op dit punt eveneens nader uitgewerkt.
In artikel I, onderdeel P, van het wetsvoorstel is het voorgestelde artikel 7:692a
BW aangepast. In de memorie van toelichting bij het voor advies voorgelegde wetsvoorstel
was opgenomen dat de payrollwerkgever de ruimere keten bij cao inlener mocht volgen
(en hiervoor geen eigen regeling mocht treffen), maar was dit niet geregeld ten aanzien
van andere driekwartdwingendrecht bepalingen, zoals bijvoorbeeld de opzegtermijn en
de proeftijd. In het nieuwe artikel is geregeld dat, met betrekking tot de payrollovereenkomst,
alleen afwijking van driekwartdwingend recht ten nadele van de werknemer mogelijk
is, voor zover dit geregeld is in de cao van de inlener waar de terbeschikkingstelling
plaatsvindt. Uitzondering hierop is wanneer in de cao van de payrollwerkgever gebruikmaking
van deze afwijking uitdrukkelijk beperkt is. In het achtste lid is bepaald dat onder
het begrip «onderneming» in artikel 7:692a BW wordt verstaan hetgeen daaronder wordt
verstaan in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de ondernemingsraden.
Hiermee is aangesloten bij het voorgestelde artikel 8a Waadi, waar ten aanzien van
het begrip «onderneming» eveneens is aangesloten bij de definitie uit de Wet op de
ondernemingsraden.
In artikel III, onderdeel F, is in de wijziging van artikel 59 van de Wet financiering
sociale verzekeringen het eerste lid aangevuld met een zin die ertoe strekt dat (gewezen)
inhoudingsplichtigen in aanvulling op de reeds genoemde situaties in artikel 28a,
tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 verplicht zijn een correctiebericht
op de loonaangifte in te dienen indien er sprake is van een situatie waarin me terugwerkende
kracht de hoge premie van toepassing is.
Daarnaast is in artikel XIII, eerste lid, het overgangsrecht met betrekking tot de
compensatie van de transitievergoeding duidelijker geformuleerd.
Tenslotte is in artikel 7:682 geregeld dat in specifieke situaties waarin de arbeidsovereenkomst
kan worden beëindigd zonder preventieve toets van de kantonrechter, de kantonrechter
verzocht kan worden om een extra vergoeding toe te kunnen als de arbeidsovereenkomst
is geëindigd op grond van de cumulatiegrond. En is toegelicht hoe de bevoegdheid van
de commissie, bedoeld in artikel 7:671, lid 1, onderdeel h, BW zich verhoudt tot de
cumulatiegrond.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, verzoeken het hierbij gevoegde
gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede
Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
W. Koolmees
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
J.P.H. Donner, vicepresident van de Raad van State -
Mede ondertekenaar
W. Koolmees, minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.